刑法法律论文赏析八篇

序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的刑法法律论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。

第1篇

一、审查依据

人民法院审查具体行政行为的程序是否违反法定程序，应以行政机关依职权并符合制定并公布的符合行政程序基本原则的具有普通约束力的规范性文件为依据。具体来讲有：

（一）法律、法规中有关行政程序方面的规定。《行政处罚法》、《行政复议法》等专门规定行政程序的法律、法规的规定，属于行政程序法律规范是毫无疑问的。我国的行政法律、法规中，绝大多数主要规定实体问题，同时还对有关行政程序问题作出了一些规定。如《土地管理法》第四章有关征用土地审批程序的规定，《治安管理处罚条例》第四章中关于裁决与执行的规定，《商标法实施细则》第三章关于商标注册的审查的规定等等，这些法律、法规中有关行政程序方面的规定，均属于行政程序法律规范的范畴，同时也是人民法院衡量具体行政行为是否违反法定程序的标准。

（二）规章中的行政程序现象。行政诉讼法第五十三条中规定人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的。因此，规章中有关行政程序的规定亦属于行政程序法律规范的范畴。因人民法院审理行政案件是参照规章，而不是依据规章，所以只有经人民法院审查认为有关行政程序的规定符合行政程序的基本原则的，才能作为法院衡量具体行政行为程序是否违反法定程序的标准，反之则不能。

（三）规范性文件中有关行政程序的规定。由于行政管理涉及社会的方方面面，所管理的行政事务非常复杂，加之我国地域辽阔，各地的政治、文化、经济发展很不平衡，因此法律法规及规章不可能对所有的行政程序问题一一作出具体的规定。不具有制定规章权的行政机关对其职权范围内的行政管理工作，在法律、法规及规章有关行政程序规定不具体或者没有规定的情况下，用所公布的规范性文件确认和规范行政管理的方式、步骤、顺序和时限，在不违反法律、法规及规章和符合行政程序的基本原则的前提下，应视为法定程序，人民法院在审理具体行政案件时，应予以参考。需要注意的是，目前不少行政机关向社会公布承诺制度中的一些承诺，缩短了法律、法规及规章规定的审批许可证，营业执照等期限，这些规定可以作为行政机关对其内部工作人员的工作要求，但不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。人民法院审理具体行政案件时，应以法律、法规及规章的规定作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。这里需要特别指出的是，我国对有关强制执行、行政许可、行政征收等行政行为的程序问题还没有一部专门的法律、法规，在一些行政管理领域，有关这类行政行为的程序的法律规范还很不完善或处于空白。为保证行政相对人的合法权益不因法律规范不健全而受到损害，人民法院在审理这类行政案件时，应以行政程序的基本原则为标准，参照行政处罚的有关规定，审查判断具体行政行为是否违反法定程序。

二、审查方式

行政机关实施具体行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题。所谓事实问题就是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题，是指行政机关作出具体行政行为的程序是否违反法律、法规、规章及其他规范性文件有关程序问题的规定。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要查清被告或者被告的内部机构，派出机构实施被诉具体行政行为有关程序方面的事实问题，尔后依据有关法律、法规及规章等规范性文件对行政机关作出具体行政行为的程序方面的事实进行衡量，判断被诉具体行政行为是否存在违反法定程序的问题。

根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，法庭应当要求被告说明其作出具体行政行为的程序事实，并向法庭提交证明其事实的证据，尔后由其他当事人进行质证，提供反证。被告提供的证据不能证明其所说明的程序事实的，不能认定，其他当事人提供或法院调查收集的证据否定被告说明的程序事实的，亦不能认定。法院查清事实后，再由被告向法庭提供作出具体行政行为的行政程序的规范性文件，并宣读其依据的条文。其他当事人认为具体行政行为违反某项法律规范的规定，可以向法庭提供该文件，并在法庭上宣读有关条文。当事人宣读完某个规范性文件后，法庭应当审查该文件的效力，不具有法律效力的规范性文件，不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。法庭认为被告应当提供而没有提供的文件或应当宣读而没有宣读的条文，由审判人员当庭出示，宣读有关条文。

三、审查的具体内容

行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限组成的。因此，人民法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：

（一）审查法定方式。行政机关作出具体行政行为的方式由行政管理活动的形式种类和外在表现形式两个部分组成。根据我国现行法律、法规及规章的规定，形式种类主要分为简易程序、一般程序和听证程序三种，例如《行政处罚法》第五章明确规定，行政机关作出什么样的行政处罚应当采用简易程序、一般程序、听证程序。如果行政机关未按照行政处罚法的规定，对应采取一般程序作出处罚决定的却采取简易程序，即属于违反法定程序。外在表现形式通常分为要式和非要式两种形式。根据我国法律法规的规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为。例如，《行政处罚法》中明确规定，行政机关对行政相对人作出行政处罚必须采取书面方式，不能采取口头形式。如果缺少书面决定书，必然违反法定程序。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要审查行政机关作出具体行政行为的方式是否符合法律、法规及规章的要求，凡是不符合的均应予以撤销。

（二）审查法定步骤。所谓步骤，是指行政管理活动中的若干必经阶段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作为一个过程均要通过一个个步骤来完成。如果行政机关在处理具体事务过程中，缺少法律、法规及规章中规定的必须进行的一个或者几个步骤，所作出的具体行政行为就有可能违反公正原则，侵犯行政相对人的合法权益，或者可能损害国家利益、集体利益、其他公民的利益。因此，我国不少法律、法规及规章中均规定缺少步骤的具体行政行为属于违反法定程序的行为。例如：《城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向行政规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门规划土地。”如果土地管理部门在城市规划部门未核发用地规划许可证或县级以上人民政府未批准前作出划拔土地的决定，即属违反法定程序。需要特别指出的是，这里所讲的步骤，是指法律法规及规章规定的行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的步骤。行政机关工作人员未按法律、法规及规章的要求如检查中未出示证件等，不可能影响到公正处理的，原则上不应认定为违反法定程序。

（三）审查法定顺序。所谓顺序，是指步骤的先后次序。法律、法规及规章中规定的行政程序的顺序，是立法机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定的行政程序的步骤顺序。行政机关在行政执法中颠倒顺序，不仅有可能影响行政效率，而且也会影响行政质量。行政执法中颠倒行政程序的顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为时，发现行政机关在作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。行政程序中颠倒顺序主要有以下三种表现形式：①先裁决后取证。如，原告到人民法院后，行政机关才进行大量的调查取证，向法庭提交的证明具体行政行为认定事实的证据，基本上是原告后收集的。②裁决后告知陈述和申辩的权利。一些行政机关在作出具体行政行为的过程中，不告知当事人有陈述和申辩的权利，作出具体行政行为后才告知。③先执行后裁决。有些行政机关由于受利益驱动，在未作出裁决前，先将当事人的存款划在自己的帐号上，或违反规定将扣押的当事人的物品变卖、拍卖。根据我国有关法律法规的规定，在对案件作出处理决定前，行政机关只能依法冻结当事人的存款，扣押当事人的物品，无特殊情况不能划拔、变卖、拍卖。

（四）审查法定时限。任何一个行政程序都必须在一定时间内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言。我国许多法律、法规及规章中对行政程序中的时间限制作了明确的规定。因此说，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章中对有关行政程序中的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，反之则属于违反法定程序的性质。由于行政管理涉及面非常广泛，而且情况复杂多变，所以对一些有关行政管理程序的期限，法律、法规及规章中没有明确作出规定，无制定规章权的行政机关制定的规范性文件中所确定的期限，应视为法定期限，行政机关亦不能违反。如果无制定规章权的行政机关也没有规定的，原则上可以参照行政复议的期限判决是否超出法定期限。这里需要特别指出的是，行政机关在法律、法规规定的复议期限内未作出复议裁决，这种情况属于违反期限规定的性质。但是，根据《行政诉讼法》第三十八条中“复议机关逾期不作决定的，申请人可以复议期满之日起15日内向人民法院提讼”和最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见（试行）》第十六条“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服的，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”的规定，申请复议人可以向人民法院提讼，也就是说申请人取得了救济途径。法院审理这类案件时，应视为复议机关维持了原具体行政行为，以原具体行政行为为审查的对象。据此，法院不应因复议机关超过了法定复议期限，判决其在一定期限内作出复议裁决。

审查是否存在应当回避的问题。行政机关的执法人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正。为防止不公正问题的发生，我国的许多法律、法规及规章中都明确规定这种情况属于违法行为。因此，人民法院在审查具体行政行为是否存在违反法定程序的问题时，还应查清执法人员是否存在应当回避而没有回避的问题。在审查是否存在这一问题时，主要通过原告、第三人提供证据，或者法院根据原告、第三人提供线索取得的证据，或者法院在审查有关证据中发现这方面的问题。经庭审质证认定的证据证实被告的执法人员存在应当回避而没有回避的情况，应当认定具体行政行为程序违法。

四、审查行政监督程序的两个问题

由于行政监督程序有一定的特殊性，因此在审查行政机关按照行政监督程序作出的决定时，应当注意以下两个问题：

（一）审查复议裁决的程序范围问题。根据《行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，人民法院审理复议裁决维持原具体行政行为案件，审查的对象应当是原具体行政行为；复议裁决改变原具体行政行为的，审查的对象应当是复议裁决。因此，人民法院审理前一类案件，只需审查原具体行政行为的程序问题，而勿须审查复议裁决的程序。审理后一类案件，因审查的对象是复议裁决，一般应当按照《行政复议法》的规定，审查复议裁决的程序问题，可以不审查原具体行政行为程序合法，因其他理由改变原具体行政行为的，根据《行政复议法》第二十八条中原具体行政行为“违反法定程序”，决定撤销变更，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的规定，除应审查复议裁决的程序问题外，还应审查原具体行政行为的程序问题。如果发现原具体行政行为违反法定程序并影响申请人的合法权益的，复议裁决即属于违法，应判决撤销复议裁决，并令复议机关重新作出复议裁决。

（二）审查行政申诉裁决的程序范围问题。行政机关的申诉裁决改变原具体行政行为，当事人不服这类裁决而的案件，也就存在审查行政程序的问题。这类案件经过多次处理，一般拖的时间较长，为避免不必要的纠纷，提高行政效力，尽快稳定行政法律关系，人民法院审理这类案件应只审查申诉裁决的程序问题，不审查原具体行政行为的程序问题。

参考文献

中华人民共和国行政诉讼法的有关规定

行政处罚法的有关规定

行政复议法的有关规定

土地管理法的有关规定

治安管理处罚条例的有关规定

第2篇

市场经济是迄今为止人类拥有的最有效的资源配置工具，因为市场机制能够用最快的速度，最低廉的费用和最简单的形式将资源和信息传递给相关的决策者。因此，凡是市场能够调节好的经济活动，政府就没有必要干涉。但是，市场经济制度也有一定的不足之处，其本身是无法解决的，多年的市场经济证明，市场经济不仅有促进商品发展的激励作用，也有阻碍商品发展的负作用。在市场经济中，可能随时发生现实和可能的市场失灵，这就需要政府部门的宏观调控，弥补市场经济功能的不足。

二、政策性担保法律制度类型

(一)中小企业信用担保制度

在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。

(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度

就我国目前而言，购房是我们的主要消费。很多人工作一生都不能买一套房子，而大多数也只能勉强刚需，贷款买一套房子。在我国，不仅房价高，房子的首付也不低，期限短。这就使得很多人在买房的时候要将自己的房子做抵押，由于这些较高的门槛，使得广大的中低消费者很难通过银行贷款解决自己和家庭的购房问题。这些方面需要政府部门的工作，做好良好的担保工作，使得中低收入者贷款有良好的保障。政府对中低收入者的住房贷款的做法是国际上通用的，美国，加拿大等国家都设立了担保机构，对购房者的购房进行抵押嗲款提供。为此，建议我国政府和相关部门用政府信用作为统一后盾来担保住房体系，同时注意完善住房公积金联保或公积金质押担保方式。

(三)农业贷款政策性担保制度

农业经济在我国的经济中占有较重的比例和较为重要的地位，但在农业经济领域中有着一系列的问题等待相关部门去解决，如农业资金的不足和农业资金充当非农业资金的使用。为了解决这一系列的额问题，政府部门应当通过担保手段根据不同农户的需求提供对应的担保来解决这一现状。政府农业部门也可以发放农业补贴和农户小额贷款，促使农户生产的正常进行。也可以引领大型企业或公司带动农户实行合作，各取所需，实现共同富裕。如:农户可以抵押土地供给公司使用，以收取一部分费用，改善自身状况。

三、政策性担保法律制度优化建议

(一)政府发挥担保的作用

我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。

(二)公积金贷款的发展与完善

对于公积金质押贷款或公积金联保贷款，国家没有统一的规定，各地住房公积金管理中心的做法也各部相同。就这两种方式而言，不存在什么绝对性的优势。我们广泛的认为，公积金管理中心应当认可这两种贷款方式，至于选择哪一种方式应当归属当事人自己选择。当然公积金贷款的发展，除了创新担保方式之外，还依赖众多相关制度的建设与完善。首先是公积金制度本身的完善，比如扩大公积金的覆盖面，加强对公积金的管理等等。完善这一系的制度，不仅可以方便企业或个人的选择，避免不必要的风险，也降低了资金的流向不合理之处，稳定和维持市场经济的稳定。

(三)大力发展中小型企业互助担保机构

我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。

(四)完善基础设施收益权质押担保制度

基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。

四、结语

第3篇

[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

第4篇

一、刑事和解的界定

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。

目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。

二、刑事和解的运用

从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：

（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。

（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。

（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。

目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。

刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：

（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。

（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。

基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。

针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：

（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。

（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。

（三）严格审查和解协议的合法性、公正性、可行性。合法性是指协议内容在现行法律认可的范围内，没有违反法律的强制性规定。公正性是指和解协议的条件合理，双方当事人利益衡平。可行性是指协议关于道歉、赔偿的内容能够实际履行。如协议符合以上条件，法院可认定其效力。法院只有严格审查以上三性才能使双方的权利义务得到法律的保护。

第5篇

以下为笔者在2006年清理区直42家行政执法机关的行政执法依据的基础上整理的行政裁决的分类，欢迎指正！

（一）对权属纠纷的裁决。

如《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

又如《渔业法》第12条规定：“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的水面、滩涂所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由县级以上地方人民政府处理。”

又如《草原法》第十六条规定，草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院。在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”

《矿产资源法》第四十九条规定：矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

《水法》第五十六条不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。

（二）对侵权纠纷的裁决

如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

《专利法》第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第五十四条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第五十五条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院；侵权人期满不又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

《药品管理法》第七十一条规定：国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。

《兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产、经营和使用的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。第六十二条规定：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《农药管理条例》第三十五条规定：经登记的农药，在登记有效期内发现对农业、林业、人畜安全、生态环境有严重危害的，经农药登记评审委员会审议，由国务院农业行政主管部门宣布限制使用或者撤销登记。

（三）对损害赔偿的裁决

如《种子管理条例》第三十七条规定：非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的，由农业、林业主管部门根据情节轻重给予警告，没收种子和违法所得，责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十八条规定：销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十九条规定：抢采掠青、损坏母树的，在劣质林内采种的，由林业主管部门责令停止采种、赔偿损失、没收种子，可以并处罚款。

又如《野生动物保护法》第二十八条因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的，由猎捕者负责赔偿。

又如《档案法》第二十四条规定：在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令倍偿损失。

又如《水污染防治法》第55条的规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”

（四）对补偿性纠纷的裁决。

如：《城市房屋拆迁管理条例》第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”

《植物新品种保护条例》第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。”

第6篇

一、查询、冻结、划拨被申请执行人的存款。

查询是指人民法院向银行、信用合作社等单位调查询问或审查追问有关被申请人存款情况的活动。

冻结是指人民法院在进行诉讼保全或强制执行时，对被申请执行人在银行、信用合作社等金融单位的存款所采取的不准其提取或转移的一种强制措施。

人民法院采取冻结措施时，不得冻结被申请执行人银行账户内国家指明用途的专项资金。但被申请执行人用这些名义隐蔽资金逃避履行义务的，人民法院可以冻结。

冻结被申请执行人的存款的最长期限为六个月，需要继续冻结的，应在冻结到期前向银行、信用合作社等办理冻结手续，否则，逾期不办理，视为自动解除冻结。

划拨是指人民法院通过银行或者信用合作社等单位，将作为被申请执行人的法人或其他组织的存款，按人民法院协助执行通知书规定的数额划入申请执行人的账户内的执行措施。划拨存款可以在冻结的基础上进行，也可以不经冻结而直接划拨。

人民法院采取查询、冻结、划拨措施时，可直接向银行营业所、储蓄所及信用合作社提出，无需经其上级主管单位同意。外地人民法院可以直接到被申请执行人住所地、被执行财产所在地的银行、信用合作社查询、冻结和划拨存款，不需经当地人民法院同意或者转办手续。当地银行、信用合作社必须协助办理，不得以扣收到期贷款或贷款利息等任何理由拒绝和搪塞。拒绝协助的，人民法院可以依照《民事诉讼法》的规定予以罚款，建议监察机关或者有关机关给予纪律处分。

二、扣留、提取被申请执行人的收入。

《民事诉讼法》第222条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”在执行实践中，扣留、提取被申请执行人的收入是人民法院经常使用的一种执行措施。扣留和提取是紧密相联的两个执行措施，扣留是临时性措施，是将被申请执行人的收入暂扣下，仍留在原来的单位，不准其动用和转移，促使其在限定的期限内履行义务。如超过期限仍不履行的，即可提取该项收入交付申请执行人。

三、查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人的财产。

被申请执行人未按执行通知履行义务，人民法院有权查封、扣押、拍卖、变卖被申请执行人应当履行义务部分的财产。

查封是一种临时性措施，是指人民法院对被申请执行人的有关财产贴上封条，就地封存，不准任何人转移和处理的执行措施。

拍卖是人民法院以公开的形式、竞争的方式，按最高的价格当场成交，出售被申请执行人的财产。

变卖是指强制出卖被申请执行人的财产，以所得价款清偿债务的措施。人民法院在执行中需要变卖被申请执行人财产的，可以交由有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的，变卖前，应就价格问题征求物价等有关部门的意见，变卖的价格应当合理。

人民法院扣留、提取的存款和收入，拍卖、变卖被申请执行人财产所得的金钱，应及时交付申请执行人，并结束执行程序。

四、搜查被申请执行人隐匿的财产。

在执行过程中，还会出现被申请执行人不仅逾期不履行法律文书确定的义务，而且还将财产转移起来，拒不向人民法院交待自己真实的财产状况。针对这些情况，《民事诉讼法》第227条第1款规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。”

在搜查中，如发现有应依法查封或者扣押的财产时，执行人员应当依照《民事诉讼法》的规定查封、扣押。如果来不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小时内补办。

五、强制被申请执行人交付法律文书指定交付的财物或者单据。

人民法院的判决书、裁定书、调解书以及应由法院执行的其他法律文书指定一方当事人交付财物或者票证的，执行人员应在做好被申请执行人思想工作的基础上，传唤双方当事人到庭或到指定场所，由被申请执行人将法律文书交付的财物或票证应当直接交付申请执行人签收。被申请执行人不愿当面交付的，也可以将应付的财物或票证先交给执行人员，由执行人员转交。对当事人以外的公民个人持有该项财物或票证的，人民法院应通知其交出。经教育仍不交出的，人民法院就依法强制执行并可按照《民事诉讼法》第103条的规定予以罚款，还可以向监察机关或者有关单位建议，给予其纪律处分。有关单位持有该项财物或票证的，人民法院应向其发出协助执行通知书，由有关单位转交。有关单位和个人持有法律文书指定交付的财物或者票证，因其过失被毁损或灭失的，人民法院可责令持有人赔偿。拒不赔偿的，人民法院可按被申请执行财物的实际价值或者票据的实有价值裁定强制执行。

六、强制被申请执行人迁出房屋或者退出土地。

强制迁出房屋或退出土地，是指人民法院执行机构强制搬迁被申请执行人在房屋内或特定土地上的财物，腾出房屋或土地，交给申请执行人的一种执行措施。

七、强制执行法律文书指定的行为。

这是一种特殊的强制措施，由人民法院执行人员按照法律文书的规定，强制被申请执行人完成指定的行为。

八、强制加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。

加倍支付迟延履行期间的债务利息是指被申请执行人的义务是交付金钱，在依法强制其履行义务交付金钱的同时，对他拖延履行义务期间的债务利息，要在原有债务利息上增加一倍，按银行同期贷款最高利率计付，从判决、裁定和其他法律文书指定交付日届满的次日起计算，直至其履行义务之日止。另一种情况是指被申请执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，因为拖延履行已给申请执行人造成损失，故应当支付迟延履行金。迟延履行金的数额可以由人民法院根据案件的具体情况另行决定。

人民法院依照《民事诉讼法》第220条发出的执行通知，除责令被申请执行人履行法律文书确定的义务外，并应通知交纳迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。在这两种措施中，既有给申请执行人补偿损失的部分，也有对被申请执行人制裁的部分。

九、强制办理有关财产权证照转移手续。

第7篇

1《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度及其评价

1994年起开始施行的《消费者权益保护法》首开我国民事法律中的惩罚性赔偿制度。该法第十四九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

该条文对惩罚性赔偿的构成要件做出了原则性的规定，即一方面要求经营者存在欺诈行为，另一方面则需要由当事人进行主张，此外，也就是赔偿数额的限制，即双倍赔偿。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》中关于欺诈行为的认定，应当保持与《民通意见》保持一致。此外，根据合同法第五十四条的规定，以欺诈行为订立的合同为可撤销合同，倘若消费者事后将合同撤销，合同撤销后，应当由经营者承担缔约过失责任。

至于承担缔约过失责任的一方是否还要承担赔偿责任，这关系到责任竞合的问题。关键是看消费者主张合同责任还是侵权责任。笔者认为，在此种情况下，合同责任与侵权责任构成竞合。而从《消费者权益保护法》第四十九条的规定来看，其本身是作为合同责任加以规定的。因为侵权要以存在损害结果为要件，但是从该法第四十九条的表述来看，未作此种规定。因而，笔者认为，从责任构成与责任承担上，《消费者权益保护法》第四十九条的规定本身是存在内在的逻辑矛盾的，其与民法的基本理论相背离。

2《食品安全法》中是否规定了惩罚性赔偿制度

《食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”

《食品安全法》出台之后，学者对该条的解释，侧重于将其视为惩罚性赔偿。然而，笔者对此持保留意见。

侵权责任的承担形式主要包括恢复原状与损害赔偿。而惩罚性赔偿则是损害赔偿的特殊表现形式。至于这种表现形式是否具有存在的合理性，笔者将在后文进行分析。在这里，应该强调的是，《食品安全法》第八十四条的规定，与惩罚性赔偿制度相去甚远，理由如下：

（1）惩罚性赔偿是民法中的一项责任承担的制度，而《食品安全法》第八十四条实际上是一种行政责任。

（2）惩罚性赔偿所涉及的双方当事人均为民事主体，而《食品安全法》第八十四条的一方当事人为行政主体。

（3）惩罚性赔偿是针对民事法律关系所设立的一项制度，而从《食品安全法》第八十四条的规定来看，其所针对的是行政法律关系。

因此，笔者认为，《食品安全法》第八十四条并非民法意义上的“惩罚性赔偿”，而是一种行政制裁，之所以有学者视其为惩罚性赔偿，实际上出于对该条文的误读。

3《侵权责任法》中的惩罚性赔偿制度以及评价

刚刚颁布亟待施行的《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿做出原则性规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

从该条文的表述上看，其构成要件明确，主体为产品的生产者与销售者，主观存在恶意，归责原则为过错责任原则，并且要造成严重损害的后果，主张权利的一方为被侵权人。

第8篇

本文作者：张华工作单位：宜兴市人民法院

地方保护主义严重第一，由于我国法院的人事任免权在当地，工作人员的工资和福利也是由当地管理，因此当涉及到经济利益时，法院之外的其它部门可能形成对抗法院的合力干扰法院的执行工作;第二，一些党政机关、金融部门、交通部门等对法院的工作不协助，这些部门可能向被执行人通风报信，也可能与被执行人进行私下交易，这就给法院的执行工作带来一定困难。法院执行工作体制不健全，执行细节不明确第一，我国法律制度还不健全，目前还没有关于执行工作完整的法律条文，使得法院的执行工作缺少依据，法院执行工作主要依据《民事诉讼法》和《人民法院组织法》其中的法律规定，无法从根本上解决执行工作;第二，执行工作的法律条文比较空洞，有些缺乏可执行性，法律中的漏洞较多，可能导致执法人员从而侵犯当事人的合法权益。被执行人不配合执法或者确实无履行能力第一，被执行人不配合法院执法是造成法院执行工作效率低的主要原因之一，其中包括被执行难找，被执行人财产难以调查和财产难动，被执行人往往对法院采取消极对抗的态度，导致案件执行难以落实，只能一拖再拖;第二，有些被执行人处于偏远落后地区，基本生活都难以维持，如果法院强制执行势必会造成社会的矛盾，影响社会稳定，这样的案件根本无法执行。

建立健全法院内部管理制度，提高执法工作人员的素质第一，执行体制要科学，执行措施要有效，执行行为要规范，执行资源要充足，加强对法院内部的管理;第二，有效整合法院的资源，实行审执分离的制度，提高法官的独立性和司法能动性;第三，提高执法工作人员的素质，确保在执法工作中执法行为要文明规范，要加强对执法工作人员的定期培训，使他们成为合格的执法人员。建立统一的执行运行体制第一，完善国家的法院制度建设，把人事任免权和活动经费从当地政府中收回来交给国家统一管理，使当地政府与人民法院脱钩，这是解决法院执行工作效率低的根本措施;第二，加强对法院外其它部门领导和工作人员的教育，避免领导对被执行人的庇护;第三，建立独立的法院组织结构，落实宪法赋予法院的应有地位和权力;第四，加强行政部门救济，特殊情况下由行政部门负责对被执行人的执行工作，防治司法腐败。完善执法工作的法律法规，健全法律体系第一，国家尽快颁布完整的《法院执行法》，使法院的执法工作有法可依，为法院执行工作提供司法保障;第二，灵活运用《民事诉讼法》和《人民法院组织法》，更好地为执法工作提供服务;第三，制定独立的民事执行法律，采取单独立法，实行民事强制执行，并对民事执行程序明确规定;第四，建立自然人破产制度，公平合理的保护债权人的利益。加强对公民的法制教育，提高公民的法律意识第一，利用多种渠道，开展多种形式的执行法律宣传教育，增强公民的法治观念，增加公民维护法律的自觉性;第二，法院要与普法部门加强合作，利用媒体进行宣传普法，组织地方政府基层工作人员的法律培训;第三，提高公民的防范意识，减少民事纠纷的发生，对已经发生的民事纠纷法院要进行协调以达成和解。

法院执行工作效率低是一个长期问题，面对我国的特殊国情，需要从多方面进行改革，多举并施，要提高公民的法律意识，明确法律法规，建立完善的被执行人惩戒制度，克服地方保护的干扰，只有这样才能强化法院执行工作，提高法院执行工作效率，从而维护社会稳定。