发布时间：2023-03-22 17:36:20
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举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
一、举证时限制度的相关理论
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。
二、举证时限制度之立法比较
(一)美国
有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。
(二)日本
关键词：民事诉讼；发回重审 ；审级利益
一、2012年民诉修改的主要的内容
2012年10月，中国首次就司法改革白皮书，《中国的司法改革》白皮书。白皮书中指出，完善司法机构设置、职权配置，是中国司法改革的一个方向，旨在提高司法机关维护社会公平正义的能力。维护社会公平正义，是司法改革的价值取向。 司法职权配置的合理和优化，直接关系到司法公正的实现。中国从解决影响司法公正的体制出发，加强司法机关内部机构制约，理顺上下级法院之间的关系。 为解决司法实践中发回重审程序中存在的不规范为题，2012年修改的《民事诉讼法》对发回重审的相关规定进行了调整。
这次民事诉讼法共修改的部分约占整部民事诉讼法的四分之一。修改可主要分为这样几个部分：1.将诚实信用原则写入民事诉讼法，使之成为法律明确认可的基本原则；2.设立公益诉讼制度，有效维护公共利益；3.设立小额诉讼程序；4.扩大检察监督领域、增加监督的法律措施，强化检察监督的职能；5.增加案外第三人申请撤销裁判制度，有利于更好的维护案外第三人的民事权益；6.增加对妨害民事诉讼行为的制裁；7.完善民事证据制度；8.扩大了司法公开；9.进一步完善二审程序；10.对再审制度进行调整。
2012年修改的《民事诉讼法》对上诉审的完善主要包括两个方面：首先，充实了上诉审程序不开庭的条件。新修改的《民事诉讼法》将原来条文中的“在对事实核对清楚后”修改为“没有提出新的事实、证据和理由”，即在事实认定、法律适用上都没有新情况、新意见时，可以不公开审理。这些修改可以有效提高诉讼效率，而且完善了法院在上诉审审理之后的处理。新修改的《民事诉讼法》在上诉审的处理对象上增加了裁定；对原《民事诉讼法》关于上诉审发回重审的规定进行了修正；新的民诉讼法对于上诉状的内容也做了一些调整。
二、修改内容对发回重审的调整及意义
2012年修改的《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审发回重审的调整主要涉及两个方面，据以发回重审的事由和发回重审的次数。
（一）对据以发回重审的规定的修改
2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十条的第二款、第三款、第四款规定了据以发回重审的事由。新《民事诉讼法》的这一条规定是对原《民事诉讼法》第一百五十三条的调整，对于据以发回重审的事由进行了三方面的修改
1.减少了据以发回重审的事由
原《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审必须改判的情形只规定了一种，即原判决适用法律错误，新《民事诉讼法》将认定事实错误也列为改判的适用对象。原《民事诉讼法》规定，原判决认定事实错误，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。即对于认定事实错误，第一选择是发回人民法院审判；新《民事诉讼法》则将其修改为以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。也就是说，对于“认定事实错误”的上诉审案件，不能再发回重审，只以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审判决存在错误的，上诉审法院可视案件具体情况予以全部撤销、部分撤销、变更原审判决的内容，并依法改判；原审裁定存在错误的，二审法院裁定撤销原裁定，再分情况进行处理。
2.明确了据以发回重审的事由
2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十三条第四款规定了必须发回重审情形。原判决严重违反法定程序的，应当裁定发回重审。第三款规定了可以发回重审的情形，原判决认定基本事实不清的，可以发回重审也可以查清事实后改判。据此，民事诉讼上诉审可以发回重审只能依据“认定基本事实不清”，而不是“事实不清、证据不足”；程序违法则指的是遗漏当事人、违法缺席判决之类的严重违反法定程序，而不是“违反法定程序，可能影响案件正确判决”。这种改变意在遏止司法实践中上诉审法院随意发回重审的现象。修改后的《民事诉讼法》不再将“证据不足”作为可以发回重审的事由。
新修订的《民事诉讼法》对可能导致发回重审的违反法定程序，做了进一步的界定。首先违反法定程序的情形必须“严重”；其次，对违反法定程序列举了两种情形，遗漏当事人和违法缺席判决。新《民事诉讼法》对违反法定程序的规定，一定程度上是对1992年最高人民法院的关于适用《若干问题的意见》的吸纳和发展。将1992年最高人民法院的司法解释中，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的规定在新民诉中以“违法缺席判决”的方式正式确立下来；将“其他严重违反法定程序”的规定直接吸纳适用。这次的民事诉讼法修改，虽然将这两种情形纳入到民事诉讼法中，。但是对于司法解释中提到的应当回避而回避，未经开庭审理而做出判决的两种情形，则没有提及，在实践中，可以将这两种情形理解为“严重”的违反法定程序。1992年的司法解释规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，上诉审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。但是新修订的《民事诉讼法》将遗漏当事人作为严重违反法定程序的一种情形，必须发回重审。《民事诉讼法》的这种规定更好的保护了诉讼当事人的审级利益和程序利益。
3.限制发回重审的次数
新《民事诉讼法》规定，不管因什么原因将案件发回重审，一个案件只能发回重审一次。这项规定是2012年《民事诉讼法》修订新增加的内容，即发回重审以一次为限。这样规定的目的在于防止上下级法院之间的“踢皮球”，能够更好的维护当事人的合法权利以及避免司法资源的浪费。
原《民事诉讼法》中并没有对发回重审的次数进行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《发回重审规定》对发回重审次数进行了一定的限制，即上诉审法院根据“认定事实错误”，“认定事实不清，证据不足”将案件发回原审法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，上诉审法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，不能再次发回重审，只能查清事实后改判。
（二）新《民事诉讼法》对于解决发回重审实践问题的意义
这次的民事诉讼法修订可以解决或者缓解民事诉讼发回重审工作中的许多问题，对于维护司法公正、践行司法为民具有重要意义。
1.彻底解决了多次发回重审的问题
新《民事诉讼法》中规定发回重审一次为限，就在保证司法保证司法公正，同时也需兼顾诉讼效率，避免了司法资源不必要的浪费。这一规定也解决了民事诉讼实践中的多次发回重审问题。
2.解决了据以发回重审事由适用主观随意性大的问题
这次修改，明确减了发回重审的事实方面的事由，对程序方面的发回重审事由也明确进行了限制。这就限制了法官在办案时主观随意性的发挥空间。
3.一定程度上解决了“内部指导函”的适用问题
新修订的《民事诉讼法》规定判决书和裁定书应当写明裁决的事实和理由，且公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书。在这种情况下，“内部指导函”也就失去了存在的必要性。（作者单位：青海民族大学法学院）
参考文献：
[1] 郝占锋.关于鹤壁法院民事发回重审案件的调研报告.河北大学硕士论文，2011年.
[2] 奚玮.比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度.审判研究，2005，4.
[3] 刘学在.我们民事诉讼处分原则之检讨.法学评论，2000，6.
[论文关键词]监视居住 强制措施 完善措施
监视居住是我国《刑事诉讼法》所确立的五种强制措施之一,具体是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的,命令其不得擅自离开住所或者居所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。我国早在1979年刑事诉讼法就对这一强制措施做了规定,但是在司法实践具体实施过程中存在着许多问题,理论界和实务界对其存废展开了激烈的争论,最后立法采取了保留完善的做法,在1996年修改《刑事诉讼法》时对监视居住的一些规定进行了修正和完善,2012年新修改《刑事诉讼法》,也对监视居住做了重大的修改。
一、我国监视居住制度规定的现状
监视居住是我国刑事诉讼中的一项特有诉讼法律制度,英美法系国家刑事法律体系中并没有监视居住的规定,在大陆法系的国家或地区中,也只有极少数的国家和地区有类似监视居住的规定。
在我国,监视居住作为一种非羁押强制措施具有其存在的价值,但监视居住在检察环节适用过程中存在着许多问题,影响了其价值的发挥,2012年新修改的《刑事诉讼法》对监视居住制度做了重大的修改和完善,一定程度上解决了监视居住在实践中存在的问题,如明确规定了监视居住不同于取保候审的适用条件,必须是符合逮捕条件并且具有法律规定的法定情形的才可以适用监视居住,实际上是了提高了监视居住的适用条件;针对现实中存在的变相羁押犯罪嫌疑人的现象,规定了指定居所的监视居住可以折抵刑期,从而有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等等。这些规定都是进步的,但是监视居住仍有许多问题亟需解决。下文将着重对检察环节适用监视居住存在的问题进行分析,并提出相应的完善途径。
二、检察环节适用监视居住存在的问题
(一)司法实践中适用监视居住这一强制措施过少
检察机关决定适用监视居住强制措施的情况比较少,我国《刑事诉讼法》规定具体执行监视居住的机关是公安机关,在目前的社会治安状况下,由于警力比较紧张的缘故,不少地方的公安机关不愿意配合执行人民检察院做出的监视居住决定。此外,采用指定居所方式进行监视居住还会存在着高额的费用等现实问题,如住宿、餐费等。由于上述原因,公安机关往往不愿意执行人民检察院的监视居住决定,因此检察机关在实践中很少适用这一强制措施。
(二)“住处”和“指定居所”的理解在实践中存在混乱的问题
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条规定:监视居住的“住处”是指犯罪嫌疑人在办案机关所在市、县生活的合法住所;“指定居所”是指公安机关根据案件情况,在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。但是即使有了这样的规定,在司法实践中,关于监视居住的“住处”的理解和适用仍存在着混乱的现象,这次刑事诉讼法修改仍然没有明确“住所”和“指定居所”的内涵和外延,具体来说就是指“住处”和“指定居所”的具体空间范围该有多大?对于性质、社会危险程度不同的案件不区分其活动范围是否合适?这些问题在这次新修改的《刑事诉讼法》中都没有作出解释,导致监视居住在具体的执行过程中出现混乱的局面。
(三)检察环节适用监视居住监督制约机制不健全
新《刑事诉讼法》第七十三条第三款规定:人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。虽然明确了人民检察院对指定居所监视居住的监督责任,但是规定的比较笼统,在实践中操作性不强。监视居住不属于羁押性强制措施,不属于国家赔偿的范围。当被监视居住人的权益遭到侵害后,其权利救济途径也存在很大的欠缺,如办案机关超期或违反指定场所进行监视居住的,被监视居住人可向哪个机关申诉来维护自己的合法权益?违法办案人员该负什么样的法律责任?新修改的《刑事诉讼法》并没有做出具体的规定。
(四)公安机关在执行检察机关做出的监视居住决定时存在许多问题
我国《刑事诉讼法》规定监视居住的执行机关是公安机关,在实践中有的公安机关违法在行政拘留所、留置室进行监视居住,这实际上把监视居住变成了变相的拘禁,非法剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权益。在公安机关执行监视居住时还存在执行机关对被监视居住人失去控制的现象,实践中有的公安机关将犯罪嫌疑人、被告人置于其固定的住处,指派民警定期或不定期地对其活动进行监视或要求其自行向公安机关进行汇报,实际并不进行严格的监控。执行机关的监视居住有名无实,被监视居住人逃跑、伪造、毁灭证据的行为时有发生,妨碍了刑事诉讼的顺利进行。
三、检察环节适用监视居住存在问题的解决途径
(一)完善监视居住具体执行的方式
执行机关采用何种执行方式我国现行刑事法律并没有做出明确的规定,司法实践中主要存在两种执行方式:直接监视和间接监视,直接监视是设置专人进行监视,执行监视居住人对犯罪嫌疑人、被告人的行动自由直接监控。间接监视是被动的、定期的进行监视,执行监视居住人不主动去监视犯罪嫌疑人、被告人,而是让其在指定的时间到指定地点报到,以此来监视其是否脱离指定区域及其行为是否适当。由于职务犯罪案件的侦查难度一般比较大,犯罪嫌疑人、被告人反侦查能力强,而现代社会是一个信息社会,网络、电话、媒体等途径都能导致信息的传播和泄露,而职务犯罪一般对案件的保密性要求比较高,采用间接监视的方式并不能有效防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据的行为,起不到有利于侦查的作用。在职务犯罪案件适用监视居住这种强制措施时应当适用直接监视的方式。
(二)规定由检察机关的法警来具体执行检察机关的监视居住决定
上面已经提到公安机关存在警力不足等问题,在执行过程中出现了不少问题,建议将来立法时可以规定由检察机关的法警来执行检察机关做出的监视居住的决定,检察机关自侦的案件是职务犯罪案件,这样的案件对保密性要求比较高,如果由公安机关来执行,可能会导致案情泄密等情况的发生,尤其当案件涉及公安机关内部人员时。此外,职务犯罪侦查活动也具有很强的时效性和紧迫性,如果公安机关由于警力不足问题而不能及时来执行监视居住,必将对侦查工作的开展造成不利的影响。我国检察机关现在拥有一支作风优良的司法警察队伍,完全有能力来执行监视居住任务。规定由检察机关自己来执行自己的监视居住决定,可以有效避免推诿和扯皮,使监视居住真正能够得到切实执行,发挥应有的作用。
(三)完善监视居住的监督制约机制
现行立法对监视居住的监督制约规定的比较模糊,新修改的《刑事诉讼法》第七十三条第四款规定:“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。这样的规定在实践中很难操作,将来可以通过司法解释的形式对检察机关具体如何对监视居住的决定和执行进行监督进行进一步明确规定,增强其可操作性。由于监视居住不属于刑事羁押性强制措施,既不属于行政诉讼受案范围也不在国家赔偿范围之内,但是监视居住对犯罪嫌疑人、被告人影响比较大,建议国家赔偿法将错误决定和执行监视居住纳入国家赔偿的行列,司法实践中已有判令决定机关对没有任何违法犯罪行为而被采取监视居住措施的犯罪嫌疑人承担赔偿责任的判例。
论文关键词 简易程序 司法公正 司法效率 新刑事诉讼法 检察工作
一、简易程序的概念
所谓简易程序，是指通过对刑事诉讼程序的一些环节、步骤加以不同程度的简化，从而使案件得到快速处理的特别程序。简易程序是相对于普通程序而言的。i通过设立科学的简易程序，可以实现案件的繁简分流，保障诉讼公正与诉讼效率之间的平衡。
二、新刑事诉讼法对简易程序的修改完善
2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称新刑事诉讼法）对1996年刑事诉讼法规定的简易程序作了较大的修改，主要表现为如下几个方面：
（一）扩大简易程序的适用范围
新刑事诉讼法第208条规定了适用简易程序的积极条件，即案件事实清楚、证据充分；被告人自愿认罪；被告人同意适用简易程序；第209条规定了适用简易程序的消极条件，换言之，适用简易程序的案件，既要符合208条规定的条件，又要不属于209条规定的几种情况，才可以适用简易程序。对比1996年刑事诉讼法第174条可以看出：（1）不再从刑罚的种类、量刑的轻重方面规定简易程序的适用条件，而是从案件事实是否清楚、被告人是否认罪、审判是否简单的角度加以规定，真正契合了设立简易程序的初衷；（2）由于可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖，因而可以适用简易程序的案件基本上扩大到基层法院管辖的所有公诉案件和自诉案件。上述修改，扩大了简易程序的适用范围，势必使得适用简易程序的案件增多。
（二）赋予被告人适用简易程序的选择权
1996年刑事诉讼法规定，司法机关拥有决定简易程序的绝对职权，被告人则没有实质性的简易程序的选择权，使被告人的诉讼主体地位未得到应有的尊重。新刑事诉讼法第208条明确规定适用简易程序必须得到被告人同意，从而赋予被告人程序选择权，有力地保障了被告人的权益。
（三）检察官必须出席法庭
检察官不出席法庭，不利于对抗式诉讼模式的建立，不利于案件实体公正处理，不利于维护当事人的诉讼权利，也不利于履行法律监督职责。ii基于可能造成的诸多弊端，新刑事诉讼法第210条第2款明确规定“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”当然，对于适用简易程序的自诉案件，检察官自然没有出庭的必要。
（四）审判方式不再限于独任审判
由于适用简易程序的案件同样可能判处3年以上有期徒刑，属于较重的刑罚，基于对司法公正的考量，新刑事诉讼明确规定对该类案件应当组成合议庭进行审判。
三、简易程序的修改对检察工作的影响
（一）树立正确的司法观念
由于案多人少的矛盾长期存在，适用简易程序势必会给检察工作带来一定的正收益，但具体承担起诉工作的检察官必须树立严格、依法适用简易程序的观念，既要在符合条件的情况下尽可能适用简易程序以提高诉讼效率、发挥其分流案件、合理配置司法资源的价值，同时又必须以公正为前提，确保被告人的权益。
（二）充分保障被告人的程序选择权
由于新刑事诉讼法规定简易程序的适用必须征得被告人同意，因而检察官应确保该项规定落到实处：第一，真正保障被告人自愿程序的权利，而不能为了追求简易程序的适用对被告人施加压力；第二，必须获得被告人的书面同意；第三，对于未成年人被告人，还必须征得其辩护人的同意，以充分保障未成年被告人的权益。
（三）必须出庭的应对之策
由于必须出庭，公诉部门的办案压力会增加，但以下两点因素也会使得上述办案压力得到适当缓解：第一，由于适用条件放宽，适用简易程序的案件会增多，相应适用普通程序审理的案件会减少，而简易程序的简化可以部分平衡公诉部门必须出庭带来的工作压力；第二，由于必须征得被告人同意，相应会减少适用简易程序的案件。
同时，司法实践中，各地检察机关针对简易程序的相关修改，积极采取相应的应对措施，概括而言就是采取专人办理，批量起诉，集中出庭的方式：
第一，建立初步分流机制。案件移送审查起诉后，在案件分到具体承办人后，对案件初步审查，如认为可以适用简易程序办理的，则移交专人审查起诉
第二，建立专人办理机制。指定主诉检察官专门办理简易程序刑事案件，从而有效提高简易程序案件办理效率，并借此积累办理简易程序案件的经验；
第三，集中提起公诉。加强与审判部门的沟通、协调，对简易程序案件集中提起公诉，以节约司法资源，缓解“案多人少”的矛盾；
针对具体的办案过程进行简化：
第一，简化制作法律文书。主诉检察官对适用简易程序的案件，不需要制作阅卷笔录，可以根据案件具体情况，合理地简化审查起诉终结报告等；
第二，简化审查程序。对适用简易程序的案件，明确规定不需要经过集体研究，主诉检察官可以直接将案件提请科长、主管检察长审批，直接决定对简易案件提起公诉。
第三，简化庭审程序。适用简易程序的诉讼权利义务在提审被告人时即充分告知，不再当庭告知；公诉人宣读起诉书时，可以只宣读起诉书认定事实、起诉罪名及适用法律条款；公诉人当庭采取集中举证的方式，举证、示证时，只需要说明证据名称和证明的主要内容；被告人对公诉人举的证据没有异议时，公诉人不再发表公诉意见，直接提出量刑建议。
（四）简易程序与普通程序简化审的关系问题
两种程序的相同点与区别如下：
1.都以被告人自愿认罪并同意适用简易程序或普通程序简化审为前提。由于2011年2月25日通过的刑法修正案（八）明确规定了坦白从宽制度，故无论适用何种程序，对于如实供述自己罪行的犯罪嫌疑人都可以从轻处罚。
2.都只能适用于一审案件，但又有如下区别：第一，简易程序既可以适用于一审公诉案件，也可以适用于一审自诉案件；普通程序简化审只能适用于一审公诉案件；第二，简易程序只能适用于基层人民法院管辖的案件；而普通程序简化审不限于基层人民法院管辖的案件，可以适用于基层人民法院外的法院管辖的一审公诉案件；第三，对于“外国人犯罪的”可以适用简易程序，但不能适用普通程序简化审；第四，对于可能判处无期徒刑的案件，不能适用简易程序，但可以适用普通程序简化审。
3.发回重审的案件能否适用简易程序或普通程序简化审。第一，基于“原判决事实不清楚或者证据不足”而发回重审的案件显然不能适用简易程序，但在发回重审而被告人又自愿认罪的情况下，能否适用普通程序简化审呢？笔者认为，这种情况下即使被告人认罪，但因为事实不清、证据不足，重审时需要强化法庭审理而非简化以更好地查清事实，故该种情况同样不能适用普通程序简化审；第二，基于“违反法律规定的诉讼程序”而发回重审的案件，因为还是一审案件，可以适用简易程序或普通程序简化审审理。
4.审理方式都得到不同程度的简化。第一，简易程序的简化体现在多个方面：审判前准备工作的简化，如通知当事人开庭时间、通知方式的简化；审判组织的简化，可以由法院独任审判；审理方式的简化等，普通程序简化审则仅仅在审理方式方面简化；第二，简易程序明确规定了审理期限，即一般在20日内审结；对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。普通程序简化审仅要求人民法院一般当庭宣判，审理期限仍然适用普通程序的审理期限，即应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月；对于符合一定条件的案件，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。
无罪推定原则是国际通行的一项重要的刑事诉讼原则，被明载于第14条第2项，我国签署加入了这一公约，并在1996年修改刑事诉讼法时，在立法中初步确立了这一原则，但与国外比较，立法上尚有保留，司法实践中也未得到真正贯彻，势必了我国刑事诉讼程序的公正性和合理性，因而在上无罪推定原则，以期完善我国刑事诉讼法和刑事司法对无罪推定原则的体现和贯彻，进而推进我们国的民主和法治建设，促进全的，具有很大的现实意义.本文共分为六个部分.第一部分考察无罪推定的渊源.考察了无罪推定原则在中西方的历史沿革和发展.无罪推定原则作为一种法理思想，古代法学者早在几千年前就阐述了此种思想；…………略
关键词: 无罪推定原则 历史渊源 涵义 理论动态 实行及 对策及意义
一、无罪推定的历史渊源
无罪推定或无罪假定原则最早产生于中国上古时期。据《尚书》记载，皋陶在与帝舜的对话中已提出“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”的思想。皋陶曰：“帝德罔愆。临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。兹用不犯于有司。”[1]在皋陶提出的这些原则中，“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”构成世界上最早的无罪推定思
论文关键词 检察机关 公安机关 监视居住 监督
长期以来，学界对监视居住的存废问题一直争论不断，使得监视居住制度在我国现行强制措施体制中处于一种尴尬境地。因此，2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案对五种刑事强制措施中的监视居住做出了最大幅度的修改。本文将从检察机关的角度出发，对如何适应新刑事诉讼法的规定，加强对公安机关适用监视居住强制措施的监督的相关问题进行探讨。
一、新刑事诉讼法对监视居住的修改
现行刑事诉讼法对监视居住的适用条件、对象规定不明确，选择执行监视居住的居所随意性较大，且囿于警力、财力等限制，使得我国监视居住强制措施存在适用率不高、易异化为变相羁押等状况。鉴于适用监视居住的以上困境，新刑事诉讼法对监视居住做出了以下几方面的修改：
（一）将监视居住定位于羁押的替代措施，明确监视居住的独立适用条件
新刑事诉讼法将监视居住与取保候审的适用条件分开规定，即监视居住适用于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但患有严重疾病生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一抚养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。
（二）明确规定了监视居住的执行场所
新刑事诉讼法规定监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人住处进行；无固定住处的，可以在指定的居所进行；涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪且在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察机关或者公安机关批准也可以在指定的居所执行，但不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住。现行司法实践中，有些办案机关不论犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处，均在“指定的居所”进行监视居住，或把地点设在机关内部的办案场所，故新刑诉法的该规定有利于防止变相羁押现象的发生。
（三）规定了指定居所监视居住中执行机关的告知义务
修改前的刑事诉讼法没有对指定监视居住后通知家属的规定。新刑诉法明确规定：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”该规定体现了新刑事诉讼法在保护犯罪嫌疑人、被告人权利方面的进步。
（四）明确了指定居所监视居住的检察监督
由于指定居所监视居住在公安机关决定和执行的过程中更容易滋生问题，故新刑事诉讼法规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这一规定明确了检察院作为法律监督机关对指定居所监视居住的决定与执行有权进行监督。
（五）明确指定居所监视居住的期限应当折抵刑期
新刑事诉讼法规定犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。但笔者认为该规定让指定居所监视居住带有羁押性色彩，与将监视居住定位于羁押的替代措施的立法本意存在冲突。
（六）完善了被监视居住人监视居住期间应遵守的规定
首先，将“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”。其次，增加规定了被监视居住人未经批准不得通信的义务。再次，增加了“将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”的规定，进一步增加了监视居住的强制力度。最后，在对违法监视居住规定情节严重的被监视居住人可以予以逮捕的现有规定基础上，又增加了“需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”的规定。
（七）完善对被监视居住人的监督手段
新刑事诉讼法规定执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行监控;在侦查期间，还可以对被监视的犯罪嫌疑人的通信进行监控。该规定以列举式规定实施监视的具体方法，有利于保证监视居住效果能够顺利实现。
二、公安机关执行新刑事诉讼法可能存在的问题
尽管新刑事诉讼法考虑到现行刑事诉讼法对监视居住的规定存在许多不足和缺陷，为进一步完善我国的监视居住制度而作出了许多有进步意义的规定，但公安机关在执行新刑事诉讼法关于监视居住的相关规定的过程中，仍会不可避免的出现一些问题或困难。
（一）对“无固定住处”的解释存在随意性
新刑事诉讼法规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”但何为“无固定住处”？由谁对“无固定住处”进行解释？在司法实践中，是由执行机关作出认定。而由公安机关自主解释“无固定住处”，易造成对暂住的流动人员、外来人员均认为系无固定住处而被指定居所监视居住，存在扩大指定居住监视居住范围的可能性。
（二）指定居所监视居住仍可能会成为变相羁押
虽然新刑事诉讼法对指定居所监视居住规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行，但除了羁押场所、专门的办案场所外，仍有许多易由公安机关监控、私密性较强的场所，如招待所、宾馆等。在上述场所进行监视居住，同样可能会达到羁押的性质和效果，而可能会与将监视居住定位为非羁押性强制措施的立法目的相背驰。
（三）监视手段仍较匮乏、薄弱
虽然新刑事诉讼法增加了公安机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，但电子监控由于成本较高，难以在可预见的期间内普遍推行。而不定期检查的监视力度较为薄弱，也并不能保证监视居住的实在效果。
（四）指定居所监视居住可能会较多适用于未达刑拘、逮捕条件的嫌疑人
尽管适用监视居住首先需符合逮捕条件，但公安机关长期存在的以口供为中心的侦查观念难以彻底改变，对于未能突破口供而导致予以刑事拘留、逮捕的证据不足的犯罪嫌疑人，很可能会采取指定居所监视居住作为继续羁押以突破口供的手段。在完全由公安机关监控环境下的指定居所监视居住，使刑讯逼供等违法侦查行为发生的可能性增大。
三、检察机关加强对公安机关适用监视居住的监督建议
检察机关是我国的法律监督主体，依法履行对公安机关强制措施的侦查监督职责。在新刑事诉讼法完善了监视居住制度并明确了检察机关对指定居所监视居住有监督权的情况下，检察机关更应积极转变工作方式方法，加强对公安机关适用监视居住的监督力度。
（一）树立对公安机关适用监视居住的监督意识
在长期的司法实践中，由于存在传统的“重实体、轻程序”的诉讼观念、先天立法不足以及其他业务工作繁重的影响，检察机关对公安机关适用监视居住强制措施进行监督的意识相对薄弱，使得公安机关对监视居住的决定和执行过程较少进入检察机关的监督视野范畴。新刑事诉讼法正是看到了我国监视居住制度的不足以及强化检察监督的必要性，特别针对在决定和执行过程中最容易发生偏差的指定居所监视居住明确规定了检察机关的监督权。检察机关要认真贯彻实施修改后的刑事诉讼法，进一步提升监督意识和监督能力，自觉根据法律的有关规定，依法加强对监视居住强制措施的监督，及时发现、纠正公安机关不当或违法执行监视居住的决定，切实保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权利，切实履行好惩罚犯罪、保障人权的法律责任。
（二）拓宽对公安机关适用监视居住的监督来源
检察机关之所以对公安机关适用监视居住方面的监督力度较弱、监督成效较小，很主要的一个原因就是获取对公安机关适用监视居住措施的监督线索来源十分狭窄。在实践中检察机关对监视居住的监督主要是通过审查公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人及同案人采取监视居住措施是否恰当合法，对于公安机关没有移送检察机关审查的案件就难以监督。检察机关应在原有监督途径的基础上，努力拓宽获取监督线索的渠道。一是可与公安机关通过沟通协调要求公安机关定期对被监视居住人员进行统计并送检察机关备案，使检察机关掌握被监视居住人员的案件进展及未报捕、起诉而转行政处罚或直接撤销等情况。并结合新刑事诉讼法确定的检察机关捕后羁押必要性审查制度，及时掌握捕后变更为监视居住的决定和执行情况。二是在对公安机关刑事案件进行提前介入、引导侦查取证中通过审阅材料、参加讨论发现公安机关采取监视居住措施存在的问题。三是在新刑事诉讼法规定当事人、利害关系人等对于违法强制措施的处理不服有权向检察机关申诉后，检察机关可加强通过控申部门接收到的申诉、来信来访中发现监督线索。四是侦查监督部门可与公诉、监所部门加强联系，定期与公诉、监所部门进行数据核对，了解移送审查起诉的监视居住人员、出入所人员变更强制措施等情况，以及时发现问题。
（三）细化对公安机关适用监视居住的监督内容
虽然新刑事诉讼法仅明确规定检察机关对指定居所监视居住有监督权，但基于检察机关的侦查监督职能，应对公安机关在住所和指定居所决定和执行的监视居住都进行监督。应对以下具体内容进行监督:一是被监视居住人员是否符合监视居住条件，着重审查适用条件中“严重疾病”、“案件的特殊情况”等任意性较大的用语，严格限制公安机关对于适用条件的随意裁量；二是被监视居住人员是否符合指定居所监视居住条件，对三类犯罪需指定居所监视居住的决定程序和依据是否合法，指定的居所是否非羁押场所或专门的办案场所，防止扩大指定居住监视居住范围及变相羁押；三是对指定居所监视居住是否履行了告知义务，是否在规定的时间内通知，是否确实属于“无法通知”的情形；四是对违反监视居住规定的犯罪嫌疑人提请逮捕的，其违反监视居住规定的情况是否属实；五是对监视居住期限届满的是否依法解除、变更或作其他处理；六是在执行监视居住过程中可能存在的其他违法行为。
在16大报告中指出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以说，力求在现行民事诉讼法的框架内，不断完善民事诉讼程序，强化程序公正的兑现程度，以最大限度地确保民事实体法在市场经济中发挥切实的作用，是2002年民事诉讼法学研究的侧重之点。与此相适应，最高人民法院也将“公正”与“效率”昭示为21世纪法院审判所应环绕的两大中心主题。在这两大主题的感召和指导下，人民法院内部的民事审判方式和诉讼……
（一）学术活动频繁、活跃
本年度召开的较有影响力的民事诉讼法学术会议主要有：2002年5月6-7日中国人民大学民商事法律研究中心和天津开发区法院在天津共同举办的“民事证据法（专家稿）研讨会”，会议集中讨论了民事证据立法中的若干重要问题；2002年8月8-10日在中国人民大学法学院召开“比较民事诉讼法国际研讨会”，与会的中外学者和专家就诉讼模式、审级制度、法院调解等问题进行了深入细致的探讨；2002年9月28-29日在北京召开“审前程序与庭审方式改革研讨会”，会议对审判方式改革中出现的各种相关举措进行了全面的理论评析；2002年12月3-6日在南京师范大学召开“2002年诉讼法年会”，年会主题是民事诉讼法的修改和简易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召开名为“程序公正与诉讼制度改革”的全国法院第十四届学术研讨会，等等。
（二）学术成果丰富、涉及面较广
据不完全统计，本年度发表的学术论文有200余篇之多，不仅数量可观，而且涉及面广，几乎涵盖了民事诉讼各重要理论及程序制度。出版学术专著、教材、译著数十部，主要有：沈德咏主编《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年5月版；江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年5月版；齐树杰主编《英国证据法》，厦门大学出版社2002年7月版；乔欣、郭纪元著《外国民事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年6月版；王亚新著《对抗与审判—日本民事诉讼的基本结构》，清华出版社2002年4月版；徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月版；宋世杰著《证据学新论》，中国检察出版社2002年3月版；杨大明、杨良宜著《英美证据法》，法律出版社2002年6月版；肖建华著《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年1月版；程春华主编《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年10月版；傅长禄主编《程序与公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正举等著《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年1月版；李国光主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年10月版；主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版；梁书文主编《民事诉讼管辖司法解释诠释》，中国法制出版社2002年8月版；毕玉谦主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的解释与适用》，中国民主法制出版社2002年2月版；杨立新、汤维建主编《民事诉讼法学教学参考书》，中国人民大学出版社2002年8月版；汤维建主编《民事诉讼法案例分析》，中国人民大学出版社2002年10月版；（美）史蒂文.苏本·玛格瑞特（绮剑）伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月版；（德）莱奥·罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》，中国法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要问题及观点综述
（一）民事诉讼法学基本理论及相关制度研究
1.关于司法公正与司法效率问题
有学者指出，公正的缺失是我国现行司法体制的结构性缺陷。为了实现公正，该学者主张：在改革的动力资源上，必须依赖国家与社会的双向互动；在改革的路径选择上，需要在本土化的基础上走创新型制度移植的道路。（注：谢佑平、万毅：《论司法改革司法公正》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，效率与公正是理想型诉讼所追求的目标，但两者之间存在着内在的紧张关系。在诉讼价值取向问题上，我国应选择“公正优先，兼顾效率”。（注：谭世贵、黄勇则：《诉讼效率研究》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，第2002年第4期。）
有学者认为，公正与效率是相伴相随的、是两位一体的，其实现有赖于以下各种保障机制：司法观念的现代化转变是司法公正与司法效率的理念保障；司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障；诉讼制度的现代化改造是司法公正与司法效率的程序保障；证据制度的科学构建是司法公正与司法效率的理性保障；监督体系的完善是保障司法公正与司法效率的配套机制。（注：曾宪义：《司法公正与司法效率的保障机制研究》，《法律适用》，2002年第1期。）
2.关于诉权
有学者认为，传统的诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明显的“法定诉讼”的痕迹。并认为，诉权是当事人发动诉讼的基本权能，它既不是一般的实体性权利，也不是一般的程序性权利，而是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动的，而审判权是被动的，两者相互制衡。（注：吴英姿：《诉权理论重构》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，2002年第1期。）也有学者具体分析、探讨了检察机关享有民事诉权的理论基础和现实必要。（注：张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第3期。）
3.关于人民陪审制度
有学者指出，长期以来，陪审制度在我国的司法实践中并未得到足够的重视，造成这种现象的一个重要原因，就是我国学者一直将陪审制度仅仅视为一种司法制度，而忽视了其民主功能。同时对陪审制度政治参与功能、监督司法权力功能、保障司法公正功能以及教育功能进行了深入分析。（注：张泽涛：《论陪审制度的功能》，《河南大学学报》（社科版），2002年第3期。）
有学者对人民陪审制的缺陷进行了分析，并提出了完善人民陪审制度的诸多措施。（注：徐徽：《我国现行人民陪审制度之缺陷及其完善》，载《法律适用》，2002年第11期。金成：《中国陪审制度改革构思》，《法律适用》，2001年第6期。）还有学者认为，在我国可以引入美国陪审制。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
4.关于合议制
合议制在实践中存在不少问题，因此需要改革，这是学者们的共识。有学者对改革审判组织运行机制的必要性和可行性进行了研究，并提出了取消案件的汇报审批制度、取消审判委员会、修改法院组织法和诉讼法、以及改法院管理由“平行管理”为“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王国庆、马海翔：《审判组织运行机制改革之探讨》载《法律适用》，2001年第8期。）
有学者详细分析了我国现行审判运行机制中存在的种种缺陷，并从制度基础和价值的高度对合议制的存在进行了探讨，提出了改革完善合议制的若干设想。（注：宣澎：
《从现行审判运行机制存在的缺陷谈对完善合议制度的认识》，《河北法学》，2002年第3期。）
（二）民事诉讼法的修改与完善
1.关于民事诉讼法的修改
有学者认为，对民事诉讼法加以修改的重要前提乃是对现行民事诉讼法的体系结构进行调整，调整的方法是先分化、后统一。所谓先分化，就是指将执行程序、证据制度、破产程序、人事诉讼程序、非诉讼程序、涉外程序等从现行民事诉讼法中分离出去，然后再将它们统一起来，形成一个以民事诉讼法为中心的关系法规体系（注：汤维建、卢正敏：《民事诉讼法修改与完善若干问题探讨》，载毕玉谦主编《中国司法审判论坛》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有学者对国家本位为我国民事诉讼立法指导思想在法律规定上、诉讼体制上以及司法观念上产生的问题进行了分析，并在对这一指导思想赖以产生的社会经济体制、政治理论背景进行深入探讨的基础上，主张在修改完善民事诉讼法中，应抛弃国家本位主义的立法指导思想，确立充分反映市场经济对司法救济程序要求的根本指导思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的国家本位主义批评》，《现代法学》，2002年第5期。）
2.关于审前程序
有学者指出，我国民事审前准备程序具有较强的职权主义色彩，且不具备审前程序特有的功能等缺陷，因此，主张借鉴西方市场经济国家民事诉讼审前准备程序改革的有益经验，设立适应市场经济发展要求的具有中国特色的现代民事诉讼审前准备程序。（注：王跃斌、杨宪义：《关于设立民事诉讼审前准备程序》，《河北法学》，2002年第1期。）
有学者认为，我国当前民事审判审前程序改革中存在三种结构模式：管理职能的结构模式；管理和监督职能结合的结构模式；部分庭前准备程序与管理、监督职能结合的结构模式。并对这三种模式存在的弊端进行了剖析，在此基础上对民事审前程序结构模式进行了设计并对民诉相关条文提出了修改意见。（注：韩庆解、廖朝平：《民事审判方式改革中之审前程序结构模式研究》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事诉讼审前准备程序应当从民事诉讼失权制度、健全诉答程序、实行初步审理、建立多元纠纷解决机制以及规定法官释明权等几个方面加以完善。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
3.关于答辩和反诉
有学者从法理的角度对答辩状进行了分析，认为按时提交答辩状是权利义务平等原则的要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本作用的前提；也是法官裁判的基础。同时针对法律规定所产生的消极影响，提出要以国外相关规则为借鉴，建立一套既与现今国家的规定相衔接又符合我国国情的答辩状强制提出规则。（注：李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》，《法学评论》，2002年第4期。）
有学者对反诉制度的内涵、性质、内容、特征、条件和反诉案件的审理进行了分析和探讨，并提出了修改和完善反诉制度的建议。（注：房保国：《论反诉》，《比较法研究》，2002年第4期。）有学者还对中外反诉要件进行了比较分析。（注：邵明：《反诉要件之中外比较》，人民法院报，2002.4.9。）也有学者对反诉制度在司法实践中适用遇阻的现状、原因、后果进行了分析，提出了保障反诉制度适用的具体建议。（注：张晋红：《反诉制度适用之反思》，《法律科学》，2002年第5期。）
4.关于调解
有学者认为，调解相对于判决而言具有自愿性、和解性、协商性、开放性和保密性等比较优势。但是我国目前调审合一的诉讼体制妨碍了法院调解发挥其比较优势。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，法院调解制度改革势在必行，并提出以下改革、完善措施：对人民调解协议实行审核制；设置庭前调解制度；修改调解协议生效条件，增加对恶意调解实行强制措施条款；将“由法院主持进行调解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”；对法院调解实行审级限制。（注：冯战评、韩轩等：《法院调解制度改革的思考》，《法律适用》，2002年第9期。）
5.关于上诉
有学者认为，改革和完善我国上诉程序，应当理顺第二审和第一审的关系，将一、二审的关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审，同时，应确立附带上诉制度、不利益禁止变更原则，改进第二审裁判规定。（注：刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第4期。）
有学者对我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端进行了分析探讨，提出重构民事诉讼一审与上诉审关系，即进一步完善普通程序与简易程序，充分发挥一审程序的功能；适当限制上诉条件；科学定位一审与上诉审的运行模式。（注：江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，《法律科学》，2002年第6期。）
（三）民事证据制度研究
1.关于民事证据理论及其立法
有学者认为，“证明案件真实情况的一切事实都是证据，而证据必须经过查证属实方能成为定案的根据”这一命题存在着明显的逻辑和理论上的错误。从本质上说，证据并非事实，其只是证明案件待证事实的根据，其既可以是一种客观存在，又可以是某种反映人的思想、认识、知识、经验的主观形态。其本质属性是关联性和合法性。（注：熊志海：《论证据的本质》，《现代法学》，2002年第4期。）
有学者认为，在证据立法中，要着重研究程序模式与证据制度的关系，不同的诉讼模式会产生相异的证据制度，证据立法必须与民事诉讼法的修订同步进行（注：汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲－－－－－以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编《证据学论坛》第5卷，中国检察出版社2002年11月版。）。
有学者认为，证据法学的理论基础应是认识论和法律多元价值及平衡、选择理论。（注：张建伟：《证据法学的理论基础》，《现代法学》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事证据制度应当采用单独立法，但不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应采用“原则—制度—规则模式论”。我国民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原则、证据制度、证据程序和证据规则组成。（注：汤维建：《我国证据立法的体例结构与内容安排》，《法学评论》，2002年第1期。）
2.关于证明标准
有学者认为，证明标准具有无形性、模糊性、法律性、最低性等特征。证明标准的确定受诉讼证明的特殊性、案件的性质、事实的重要程度、证明的困难程度等因素的影响。（注：李浩：《证明标准新探》，《中国法学》，2002年第4期。）
有学者从民事证明标准与刑事证明标准对立的角度分析了民事证明标准的性质及英美法系国家的民事证明标准，指出，我国民事证明标准改革的思路在于理性与现实性、应然与实然的统一；证明标准的定位以盖然性权衡与排除合理怀疑标准之间的中等证明标准为妥。（注：牟军：《民事证明标准论纲》，《法商研究》，2002年第4期。）
有学者指出，优势证明标准虽然具有便于操作和运用的优点，但其不具有妥当性。因此，主张
以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准，这种标准如用百分比来说明，应当是80%左右。（注：李浩：《民事证据的若干问题》，《法学研究》，2002年第3期。）
3.关于证据规则
有学者认为，我国证据规则的构建机理为当事人主义与职权主义的差异与融通；进路为法定证明与自由证明的融合与分野；目标为公正与效率的协调与衡平。（注：王铁岭：《民事证据规则的理论透视与制度构建》，《法律适用》，2002年的2期。）
有学者指出，在建构我国民事诉讼证据规则时，应当特别注重对当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障，建立系统的取证规则（注：汤维建、徐灿：《论民事诉讼当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年7月版。）。
有学者认为，由于我国传统上深受大陆法系的影响，至今关于证据排除的规定还很欠缺，不具有整体性和系统性。因此，确立并完善证据排除规则是现实急需。该学者从理论视角系统地分析了证据排除规则的特点，提出了具体构建证据排除规则的具体内容：非法性排除、非原本排除、资格排除、超期限排除、程序排除、协商和解证据之排除、程序瑕疵排除、关于国家事项证据之排除、根据公共利益之排除和传闻证据之排除。（注：房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，《中国法学》，2002年第4期。）
4.关于举证责任的分配和倒置
有学者认为，民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政策三方因素共同作用的产物。其中，结果责任主要由民事实体法预先静态地配置，反映实体法的价值目标；行为责任由民事诉讼法概括地规制，体现程序公正和诉讼效益的要求；而法官则在个案中审时度势依法律的精神、公平正义的基本观念对预置的举证责任分配规则作出微调。（注：肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴涵》，《法律科学》，2002年第3期。）
也有学者认为，举证责任分配原则不是单一的，而应当是多项的，主要包括依照法律规定的举证责任分配原则；依照理论上通用的举证责任分配原则—法律要件事实分类说；依照举证责任倒置原则；依照公平和诚实信用原则。（注：张艳丽：《确定合理的民事举证责任分配原则》，《法学杂志》，2002年第2期。）
有学者认为，举证责任倒置是大陆法上的一个概念，其在构成要素上有以下特点：基本规范上的前置性；倒置对象上的局部性；待证事实上的相反性；承担主体上的对换性。并认为证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑、盖然性标准、举证妨碍等因素会导致举证责任的倒置。（注：汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》，2002年第6期。）
（四）民事执行制度研究
1.关于强制执行的基本原则
有学者认为，强制执行法的基本原则有：全面保护当事人合法权益原则；优先清偿原则；执行标的有限原则；以财产执行为主，人身执行为辅的原则；以当事人主义为主，法院职权主义为辅的原则。（注：王建红：《强制执行法基本原则思考》，《法律适用》，2002年第7期。）
有学者认为，基本原则应是，法院独立行使执行权原则；执行主体分工原则；执行名义法定原则；执行效率原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）还有的学者认为，除了上述原则之外，还有执行当事人不平等原则；公正高效原则；协助执行原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
2.关于执行权的性质
关于执行权的性质，理论界和实务界颇有争议。有学者认为，司法权说以权力的行使主体作为界定权力性质的唯一标准是不恰当的，而司法行政权说虽充分考虑了执行行为和审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重特点，但是从民事执行权的分配目的、民事执行权的运行机制以及民事执行权的属性看，行政行为本质说是更恰当的。（注：童兆洪：《民事执行权若干问题研究》，《法学家》，2002年第5期。）
有学者认为，假设执行权不附属于司法权，而是附属于行政权，那么，此种情况下的司法权必将是残缺不全的，是不具有独立性、不完整的国家权力。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
3.关于执行主体制度
有学者通过对我国执行权主体制度的分析，从程序公正的角度指出了构建这一制度的设想：建立完善执行员制度；确立法官督导下的执行权主体的组织体系；健全执行机构；执行权主体外延的适当延伸，如设立执行举报人制度、执行调查人制度、完善协助执行机关制度等。（注：参见黄文艺：《比较法：批判与重构》，载《法制与社会发展》2002年第1期。）有学者通过对世界一些主要国家民事执行主体制度的介绍，并通过分析民事执行机构的主要弊端，提出了我国民事执行主体的建议。（注：参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。）
有学者还对被执行主体变更与追加的概念、区别、特征和类型进行了分析和研究，并提出了完善变更和追加被执行主体的几个程序问题。（注：参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第1040页。）
三、民事诉讼法学研究展望
论文关键词 尊重和保障人权 逮捕必要性 审查
修改后的《刑事诉讼法》第二条明确规定了“尊重和保障人权”，是为了更有利于进一步体现我国对尊重和保障人权的重视，也为了在刑事诉讼程序中更好地贯彻落实这一宪法原则。此外，修改后的《刑事诉讼法》第79条也进一步明确规定了适用逮捕条件的具体情形，对“社会危险性”作了较具体的描述。修改后的《刑事诉讼法》从尊重和保障人权的层面上对检察机关准差监督工作提出了更高的要求，笔者拟结合实际工作情况，对侦查监督工作中把握“逮捕必要性的审查”提出一些意见。
一、司法实践中存在的问题
司法实践中，逮捕必要性条件被虚置，逮捕率居高不下，且一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人的基本人权。具体表现在以下几个方面。首先是相关办案人员为确保诉讼顺利进行，在办案过程中忽略逮捕必要性的审查，而“构罪即捕”。如部分罪行不重的案件的犯罪事实已查清，犯罪嫌疑人的认罪态度也很好，但是犯罪嫌疑人并非本地户籍的居民，据此则为了确保诉讼过程的顺利进行而忽视了犯罪嫌疑人的社会危险性而忽视人权的尊重，从而作出了逮捕决定。其次是部分在社会上影响较大的案件，相关办案人员为确保案件的继续侦查而忽略人权的保护，在尚没有充分证据证实犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的时候，作出了逮捕决定，从而“以捕代侦”。最后是相关办案人员基于法院判决前先行羁押的时间可以折抵刑期的相关规定，认为犯罪嫌疑人终将会被判处刑罚而作出批准逮捕决定，从而“以捕代罚”，在一定程度上把逮捕这一刑事强制措施当成了惩罚犯罪的手段，“未判先罚”的存在也在一定程度上侵犯了人权。
二、逮捕必要性条件被虚置的原因
司法实践中，逮捕必要性条件被虚置的原因主要是逮捕必要性情形及相应证明责任不明确，侦查机关、检察机关缺乏保障人权意识等。具体如下：
（一）侦查机关人权意识淡薄
首先是部分侦查人员认识错误，“以捕代侦”。司法实践过程中，部分侦查人员错误的把逮捕理解为一种惩罚犯罪的方式，并对逮捕赋予了便于继续侦查、防止再犯、惩罚犯罪的功能，认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施就不利于顺利展开侦查工作，也难以获取犯罪嫌疑人的有罪供述。其次是部分办案人员法律水平不高，不仅混淆了行政处罚及刑事处罚的界限，人为的扩大了刑事惩罚范围，导致犯罪嫌疑人被长期羁押，还习惯性的把犯罪嫌疑人当成了罪犯，以“构罪即捕”为办案标准而滥用批准逮捕权，使犯罪嫌疑人未经审判而先受刑罚处罚。最后是侦查机关把“构罪即捕”作为呈捕标准，在收集证据方面仅仅重视犯罪事实证据的搜集而忽视对逮捕必要性条件的证据搜集，此外，在司法实践中，还存在一些侦查人员因为法律认识不足或为了顺利批捕，在移送案件中仅移送主要证据而忽略其他证据材料或仅将有利于批准逮捕的证据装入卷宗而忽略不予捕的证据材料，从而直接影响了检察机关对案件的全面审查。
（二）检察机关人权意识淡薄
首先，目前修改后的《刑事诉讼法》虽然明确列举了“社会危险性”的集中情形，也规定了应当批准逮捕的几种情形，但在逮捕必要性、社会危险性概念上还比较抽象，如“可能实施新的犯罪”的认定等，这些列举了的几种情形的适用范围也相当有限，这必然导致司法司法实践中办案人员只能根据自己对法律和案件的理解做出是否批捕的决定。同时，也由于相应条款不具体，客观上缺乏实际操作性，也直接导致检察人员为确保诉讼程序的顺利进行而忽视对逮捕必要性和社会危险性情形的评估，并最终导致了逮捕必要性条件在实践中被虚置。其次，法律虽然明确规定了侦查机关在呈捕时需要提交相应证据材料，但在司法实践中，侦查机关往往没有提供逮捕必要性条件的证据，也未对犯罪嫌疑人是否具有社会危险性进行说明，即未能证明犯罪嫌疑人确有逮捕必要，直接导致检察人员无法实际掌握必要性条件的相关证据。因审查逮捕案件的期限较短及普遍存在“案多人少”的情况，检察人员没有足够的时间去调查相应证据，只能根据现有的不全面的证据材料做出是否批准逮捕的决定。此外，部分检察人员也缺乏保障人权意识，对于侦查机关移送的案件材料即使没有相关的逮捕必要性证据材料，再作出批捕决定后没有进一步跟踪核实，对犯罪嫌疑人是否具有继续羁押必要性进行审查。
三、完善审查“逮捕必要性”的建议
司法实践中，要实现“逮捕必要性”条件不被虚置，真正做到尊重和保障人员，需要相应办案机构及人员转变观念，确实在办案过程中严格遵守相关规定，时刻谨记尊重和保障人员，并完善相应制度，确保保障人权落到实处。具体建议如下：
（一）转变观念，全面贯彻宽严相济刑事政策
首先是应明确区分逮捕权与侦查权，不能“以捕代侦”，同时，应明确树立逮捕权是监督权的理念，不仅要更好的监督侦查，确保刑事诉讼活动的顺利进行，还应进一步确实尊重和保障人权。其次是在适用逮捕措施上应坚持“慎捕”理念。“逮捕”是以限制人身自由为代价的一种最为严厉的强制措施，但“逮捕”并非刑事诉讼的必经程序，仅仅是在为防止出现逃跑、串供或者毁灭罪证等妨害刑事诉讼顺利进行的情况发生及发生其他社会危险性而设置的一种的强制措施，此外，还有其他非羁押的强制措施可以保证刑事诉讼活动的顺利进行。适用逮捕措施必须有相应证据证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件且确实有逮捕必要，而不能“以捕代侦”或“构罪即捕”。
（二）明确“逮捕必要性”证明责任，建立逮捕必要性双向说明制度
应完善相应法律规定，明确侦查机关除了收集犯罪嫌疑人有罪、无罪的证据，还应对犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要性进行全面侦查，以确保检察机关能全面审查判断案情，并作出正确决定。此外，应建立逮捕必要性双向说明制度，即侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，除了应提供证明涉嫌犯罪的证据外，还应当提供逮捕必要性证据，并明确说明犯罪嫌疑人所存在的社会危险性，以论证犯罪嫌疑人的逮捕必要性。检察机关审查逮捕案件也应当对侦查机关提供的逮捕必要性说明和相关的证明材料进行审查，检察机关不批准逮捕的应当说明理由，依法建议公安机关依法采取取保候审或监视居住等措施。
（三）完善、落实继续羁押必要性审查制度
修改后的《刑事诉讼法》创设了继续羁押必要性审查制度，赋予了检察机关继续审查捕后羁押必要性的职责，对保障在押犯罪嫌疑人、被告人的人权起到了很大的作用，但修改后的《刑事诉讼法》对继续羁押必要性审查制度仅作了原则性的规定，操作性不强，需要进一步通过具体立法或者司法解释予以明确、细化。此外，针对侦查机关提请批准逮捕，但没有附相应逮捕必要性证据材料的案件，检察机关应进行相应监督，进一步明确要求侦查机关在捕后补充相应证据材料，以进一步审查犯罪嫌疑人继续羁押的必要性，从而实现打击犯罪和尊重人权的有机统一。
（四）兼听则明，重视听取犯罪嫌疑人一方的意见
修改后的《刑事诉讼法》第86条第1款规定三种应当讯问犯罪嫌疑人的情况，即当出现法律规定的三种法定情形时必须讯问犯罪嫌疑人，通过依法讯问犯罪嫌疑人，可以获取第一手资料，更为全面的了解案情，及时发现案件存在问题，并要求侦查机关进一步完善证据，从而确保检察人员全面审查案件。修改后的《刑事诉讼法》第86条第2款中规定了“审查逮捕过程中，如果律师提出了要求的，应当听取辩护律师的意见”。此规定不仅赋予了辩护律师陈述意见权，明确规定了辩护律师可以就犯罪嫌疑人涉嫌的案件情况发表意见，还规定在审查批准逮捕阶段，检察人员必须听取辩护律师的陈述，客观上有效的强化了对犯罪嫌疑人的保护力度，促进检察人员全面了解案件情况。据此，在司法实践中，检察人员在履行职能过程中不仅要严格依法审查案件，还应时刻谨记尊重和保障人权，不仅对犯罪事实有争议还是对逮捕必要性有争议的案件应重视听取犯罪嫌疑人一方的意见。
