发布时间：2023-03-22 17:36:44
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《社会保险法》第1条规定了立法目的，按法条叙述顺序分解来说：一是规范社会保险关系；二是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益；三是使公民共享发展成果；四是促进社会和谐稳定。《社会保险法》是权利保障法，公民个人是具体的保障对象即最终的权利主体，因此，无论是从法理、逻辑关系、因果关系，还是从社会现实和发展的需要看，第二点理所当然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一国法律体系）的出发点和归宿，表征该法的价值取向。与立法目的相对应，就是手段或方法了。手段为目的服务，目的与手段应当相适应。在法律领域，立法目的是“良法”与“恶法”标志。凡保护民众，有利于社会进步的法是“良法”；反之是“恶法”。当然事物并不完全是由极端对立的两方构成的，其中或有“中间地带”。在“良法”与“恶法”之间，还存在着虽然“目的”良好但效果不佳，或“目的”虽不“恶”但也未必“良”的法，权且称之为“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社会保险法》的目的无疑是良好的、进步的，但它的效果并不佳，因此，还不能称之为“良法”，可称之为“待完善之法”。所谓“不佳”及“待完善”，表现为该法的一些重要条款没有切实体现目的，又突出地表现在有关职工社会保险方面。因此“完善”的关键，是解决好职工社会保险制度方面的问题，从而使该法成为“良法”。
二、现行职工社会保险制度存在的主要问题
（一）对职工的参保登记、缴费权保护不力
《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的，即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保，首先需登记，继而缴费，养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节，而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项，但对于用人单位不为职工登记的处理，只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”，然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”，至于职工是否获得登记和缴费，未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实，职工的社保权利无从谈起。
（二）重要事项的管理机构未确定或不统一
对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面，职工参保从登记到缴费（征收）、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起，依现行法，经办机构负责经常性的管理，但征收事项却不一定由它负责，假定是由税务机关负责，势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况，造成在管理上的严重脱节，不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施，但未规定具体部门。
（三）处理违法的程序繁杂
按照《社会保险法》，处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关（机构）主要是人社部门、社保经办机构（或加上税务机关），这些机构本是同一系统，在同一统筹区互为上下级，但在处理事项的范围上，两机构的职能在性质上重叠，在程序上弯来转去，处理周期长。职工参保是基于劳动关系，由于劳资双方均可以单方解除劳动关系，劳动关系具有易变性，待投诉处理完毕少说也要半年以上，此时劳动者很难留在原单位。
（四）参保权法律救济规定混乱
《社会保险法》第61条规定：个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定，看似考虑得很全面，却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体，却人为制造了救济上的分割：登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构，征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关，对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”，并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求人社部门处理”，如对处理（包括不作为）不服，依法可以申请复议或，而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关，这样一来，复议机关大概有十个之多。
（五）与劳动仲裁的关系纠缠不清
根据《社会保险法》，职工不能自行参保，即不能自行申请登记也不能自行缴费，而是由用人单位申请登记，保险费由用人单位代扣代缴。可见，职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的；如发生争议，这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起，在司法程序上牵扯不清的问题：社保关系是行政法律关系，而劳动关系却不是。依现行法，发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理；发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议，实际上也一定包含有社保争议的内容，这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提，具有附带性，仲裁机构应一并裁决；对劳动关系争议裁决不服，可向法院；但对社保争议裁决不服是否可向法院？理论和实践上都存在着很大争议。依现行法，在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议，对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议（包括投诉），可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议，则人社部门和征收机构则无权处理，而应由仲裁机构处理。如此，案件就回到前述的申请劳动（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序，期间或最终，社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果，还得回到行政程序，但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。
三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议
（一）以保障参保人利益为根本目的，对相关条款作调整、明确
主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人，职工自与用人单位发生劳动关系之日起，即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理，应完全遵循行政法律关系的原则和重要规则，明确规定在社保关系存续期间，职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下，职工有权自己到经办机构申请登记，经办机构查实劳动关系存在后予以登记，并通知用人单位履行缴纳义务；逾期未履行的，由社保经办机构处以罚款；收到罚款决定后仍不履行的，按月处罚款，直至缴交。用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务，侵犯自己社保权利的行为进行查处，而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款，收到罚款决定后仍不履行义务的，按月处罚款；仍不履行的，强制执行；用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。
（二）调整、明确社保行政管理权的划分，改变“龙多不治水”的状况
一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节，由不同的机构管理，实际上是制造矛盾，横生枝节，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相对人行使权利，还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构，包括调查权、处罚权、强制措施实施权，同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策，指导、监督，如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责，有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。
（三）协调社保管理与劳动监察的关系
将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使，劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。
（四）对劳动仲裁制度进行修改，协调社会保险管理与劳动仲裁的关系
一社会市场经济以及社会市场经济法律制度的基本含义
根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想，社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合，把个人进取心与社会进步相结合，以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务，所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点：一是市场经济，二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领，在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施，在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后，也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。
所谓市场经济，就是以商品生产与交换为目的，以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是，市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制，根据西方社会多年发展的经验，因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性，故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力，而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会，1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败，计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者，而社会市场经济成为宪法规定的国策。
所谓国家宏观调控机制，指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体，这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为，自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展，正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展，平衡社会利益分配，缓和阶级冲突，国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二，是防止不正当竞争和限制竞争（垄断），使企业始终处于竞争的状态之中，使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制，是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下，国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间，但是一经显示国民经济发展有异常情形，国家则立即施行多种干预手段，对市场进行调整，使其归于正常。德国人对此的概括是："平时国家不问不管，紧时国家多方出面"。
所谓大众福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定，福利制是德国建立的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词，在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力，但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国，有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则，也就是说这些行业并未全部进入竞争机制，因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分（但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造，即按照私营公司的形式进行了重新组合，现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿）。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制，并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险，并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。
德国社会市场经济的法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有，为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个，最大的法律如民法有2385条，小的有几十条，它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。
二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法
提供市场经济的基本规则的法律，亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律，在德国是民法和商法，这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用，是规范市场经济参加者身份，赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要，按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则，规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度，保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则，这在德国是不言而喻的，但在我国有关的探讨中，对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。
（一）德国民法
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改，但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力，其主要的原因有：
（1）体系宏大，覆盖面广。民法因调整范围广泛，在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时，正是分裂数百年的德国刚刚统一之时，立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕，这就更加扩大了民法典的规模。因此，该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上，使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典，也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力（比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕）。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统，该法典的条文达到2385条，成为当今世界最宏大的一部现行法典。
（2）采纳科学，多有创新。《德国民法典》制定时，立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果，使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如：在立法模式的设置上，它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构，而根据本国法学家的研究成果，把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构，这样，民法的全部内容安排得清晰合理，人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度，关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等，也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的，目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。
（3）结构严谨，技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定（提取公因式）"等法学逻辑手段和技术，使得《德国民法典》的层次分明，而且结构严谨。为了节省文字和篇幅，该法典中还大量地使用了"援用"技术，很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上，《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言，这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时，曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评，指责它过于专业化，疏远民众，是"教授的法律"。不过正因为此，该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确，给法官执法提供准确的应用规则，并限制了法官的任意性，从而使法律得到准确的贯彻，而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。
（4）立足长远，讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草，到1896颁布，先后三易其稿，共计24年方才制成。在整个法典之中，至今人们还很难发现冗言赘语，也很难发现没有实用意义的条文，一些被后来实践证明过时的或缺损的内容，立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是，《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。
当然，时代的发展是无止境的，任何法典，即使它制定时再完善，也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日，《德国民法典》已经进行了122次修改，涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容，增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说，随着时代的发展，民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。
（二）德国商法
商法是规定以营业为目的的人（包括法人）和行为的法律规范的总和。顾名思义，商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。在法律适用规则上，应优先适用商法，在商法无特别规定时，可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》，对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。
《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的，以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言，必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条，第一编：商人，内容有商人，商业注册，商号，商业帐簿，商业代表等规定，第二编：商事公司及匿名合伙，是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编，商行为，内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。
《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展，商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有：1937年有关股份的法律从商法典中抽出，制定为单独的《股份法》；1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新：1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。
三给国家提供宏观调控手段的法律制度
由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识，德国才改行国家宏观调控式市场经济，其目的一是为了均衡社会经济利益，二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象，防止不正当竞争行为。也就是说，国家不再把社会经济的发展只当作私人事务，而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序，保证它能顺利发展。
在法治国家的原则下，国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有：
（一）关于保护竞争的法律。
市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管，因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况：一是竞争的滥用，即不正当竞争；二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法：
⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织，如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件：价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加，它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业，也可以发生在市场交易的各个阶段。总之，卡特尔的本质，就是使企业减少甚至是免于竞争压力，保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。
在对卡特尔行为进行国家干预时，确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的，因为企业的联合有时是好事，有时是坏事。按《卡特尔法》的规定，当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位（垄断），并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时，即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业，也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是：对要成立卡特尔的企业实行准许制，即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许，否则为非法。对已经成立的卡特尔组织，由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查，以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"（即利用其地位操纵市场）的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的，所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利：根据企业的某一行为（比如规定价格）确定，它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后，卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令，宣布企业之间的卡特尔行为无效，并将其予以解散。在德国，成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准，而联邦经济部在这个问题上非常慎重，只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准，而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的，故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国，只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕；另外因受欧洲联盟法（原来的欧共体法）制约的农业等行业，因不参与竞争，故也不受《卡特尔法》的限制。
⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别，但是他们的作用是互补的，目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前，它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改，如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。
该法把不正当竞争的行为分为四大类：第一种是"顾客误导"，指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为，如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手"，指通过毁灭性价格战（即倾销行为）、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段，降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争"，指的是企业对他人劳动的剥削，如假冒他人的成就（如在自己的产品上使用与他人相同的包装等）、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争"，指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势，获得不正当利益，如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实，并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有：迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。
虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定，但是它又规定，判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利，并不属于企业和个人，而是属于法院。受害人可以依据事实向法院，但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。
（二）关于国家调节、稳定社会经济关系的法律
即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等，这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定，在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展（所谓"经济干预"）；调节的目标是，在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡，保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展：调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定，监督、调节社会市场经济，是联邦政府的义务，联邦政府必须对协调各地的经济发展负责，对各地区的投资用税收进行引导，并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行，其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段；二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力，缩小了经济的地方自决权，对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。
德国在稳定社会经济关系的方面，除利用《稳定法》进行大胆的调节之外，还采取了如下措施：
为抑制、消灭通货膨胀，规定德国中央银行德意志银行独立，使其脱离联邦中央政府机构系列，中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样，政府就无法决定货币发行量，这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。
设立经济发展理事会，成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是：对德国境内全局性的经济发展问题进行协商，寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家，经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后，联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调，并贯彻联邦的经济政策。
设立财政计划理事会，其成员与经济发展理事会组成方式一样，其任务是协调国家、州和乡的财政计划，使公共收支与国民经济的发展水平相适应。
设立社会力量监督国民经济运行的常设机构，于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会，人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是：鉴定宏观经济的发展状况，每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布，而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上，联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。
（三）关于市场准入的法律
对于允许公开竞争的行业，国家均规定严格的市场准入制度，不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度，任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业，但德国法律要求，营业者在申请登记之前，还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是，对各种公司，依据商法的规定实行规范制和批准制；对个体商人，则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者，如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等，国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如，即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者，法律也要求他们必须具备实科中学毕业（六年制中学）毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。
四关于劳动者的法律
劳动是社会财富的根本来源，激发劳动者的积极性，保护他们的合法利益，理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家，贯彻的是"劳动自由"的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：
⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下，把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来，另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规，这些法规最初是针对个别行业制定的，尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的，到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》，把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础，但又广泛地引入行政法措施，确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。
⒉设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》，规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统，审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定，区别于一般的民事争议的是，劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。
⒊建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度，指的是德国法律规定的，在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有：⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》，在一切企业中设立企业企业委员会，企业委员会由就业者或者就业者代表组成，它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括：在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权；在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上，企业委员会拥有知情权和建议权；在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时，企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律，就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定，如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位，在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20％的席位。在监事会中，就业者监事行使与其他监事同样的权利。
⒋提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法，它认为德国的雇主与雇员之间的关系，以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系，不是你死我活的根本冲突，而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度，法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系"，只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。
⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定，某一行业只能组织统一的工会，其目的是避免该行业工人力量分散，保持工会的强大。所谓工会的独立化，指的是德国法律规定，工会不能从属于任何党派或者教派，而只能保持其独立。该规定的目的，是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具，使工会保持其只为工人利益活动的特性。
⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面，一种是针对劳动中的危险对就业者的保护，如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同，承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立，但是它把劳动保护条款规定为强制性条款，雇主只能接受，而不能改变和抛弃。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。
总之，一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律对就业者的完备的保护，德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高，据1991年的统计资料，其劳动力价格已经成为世界之冠，个人的消费达到全国社会净产值的56.1％，远远大于同期国家的各项支出〔11〕。
五关于社会福利制的法律
如上所述，所谓福利制，就是使德国公民享受全面的社会保障的制度，这是德国基本法规定的四大原则之一，也是实行社会市场经济的目的，为实行福利制国家的目标，德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外，使之未进入竞争机制。同时，德国还制定了一系列法律，以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外，还主要有如下方面：
⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张，大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制，使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一，是国家强制投资住房市场，并获得对住房的部分支配权，然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住，这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅义务法》（1948年）强制规定对房主解约的限制，后来该规定导致对《德国民法典》的修改，而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度，德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后，住房市场目前仍然比较紧张。
⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁，妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。
⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民，国家给予特殊的帮助，比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生，国家给予未来可以减免的贷款。对失业者，国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。
⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。
六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值
关于德国社会市场经济的效果的分析，例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况，在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是，在德国统一后原东德地区的经济重建过程中，德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大，统一后为发展东部经济而耗费了大量资金，从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率，但是德国马克的币值与汇率基本保持未变，通货膨胀率没有超过3％，人民的生活水平基本没有下降，未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成，德国经济开始走出低谷，出现2％的增长率，1995年经济可望持续增长。正因为此，执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下，在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。
当然，德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是，对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段，我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验，尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说，德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用，最突出的方面应该是以下几点：
⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样，市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说，我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单，只有156条，在其实质内容方面，不但物权财产权（最突出的是不动产财产权）、债权这些民法中最基本的内容，也是市场经济的基本的法律规范，在我国可以说是缺乏有实质意义的规定，而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容，如关于不许土地出租的规定等，到目前为止仍然是民法的有效条文，所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是，旧的古老传统很难适应当代的情势，在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃，所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此，如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。
⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点，目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题，理论界无人提及，实践上可以说并不明确。因为，目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是，新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法，没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则，而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定，依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如，改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样，几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用，它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国，对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则，政府施政如有新的举措，首先考虑的是把自己的纲领制定为法律，然后才付之于行动，如不然，政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌，但它却维护了法律的尊严，遵循了法治的原则，收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略，也就是依靠法治手段达到法治目的的策略，把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难，因为目前所推行的改革制度，常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验，甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度，应该说是比较容易做到的。
〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.
〔2〕参见张贤钰：《德国社会市场经济与法制的评价》，《中国法学》1993年第6期等。
〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX
〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX
〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.
〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.
〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.
〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645
〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124
关键词：公司；社会责任；企业；法律顾问；作用
如今是一个法治社会，在企业的发展中，法律顾问可以依法推进企业的发展，帮助企业解决一系列法律上的问题。公司在发展中不能单纯的以利益为目的，应该要关注社会，承担其需要承担的社会责任，从而促进公司的发展。
一、公司的社会责任
作为一个公司，应该承担一定的社会责任，但是“社会责任”并不是单指某方面的责任，而是体现在多方面，具体如下：
第一，对雇员的责任。一个公司要生产、发展，就离不开员工，如果将公司的股东作为雇主，基层的工作人员就是雇员，雇员根据自己的知识程度与能力为公司付出劳动，而公司需要根据雇员的表现发放数目合理的报酬，公司与雇员之间有着直接的利益关系，除了要根据劳动法保证雇员的合法权益外，公司也应该对雇员承担一定的道德责任，在雇员就任期间为雇员负责。
第二，对消费者的责任。公司生产的产品最终需要在市场上出售，消费者是产品的使用者，产品质量的好坏会关系到消费者的感受与利益，对公司来说，最不能缺少的就是消费者，有了消费者，公司的产品才能有市场。市场是存在竞争的，公司对消费者的责任也是公司在竞争中的有力武器之一，公司对消费者尽责在一定程度上可以转化为公司的信誉，如果市场上存在不同公司的同种产品，在价格、质量等条件都相同的情况下，消费者在选择产品时就会以公司的信誉为标准，对消费者负责可以有效的提高公司在市场上的信誉，增强公司在市场上的综合竞争力。
第三，对环境保护的责任。环境保护是人类发展永恒的主题，是可持续发展的基础，环境保护是所有公司在发展过程中需要履行的社会责任。工业污染会产生非常严重的环境污染，如果公司在发展的过程中过于重视利益，忽视对工业污染的处理，直接将工业污染排放到大气中，会直接影响到整个人类的生命健康，所以作为工业污染最大制造者的公司要意识要自身行为为社会带来的危害，承担其对环境保护的责任。
第四，对社会公益的责任。公司在发展过程中一定要制定一个道德的标准，公司的发展除了依靠自身的实力外，还需要依靠广大的消费者，也就是人民群众，作为一个道德素质高的公司，在拥有财富的时候应该要帮助那些穷苦的人们，可以适当的置身于慈善事业，实现对社会公益的责任。另外，公司投身于公益事业其实并不是没有回报的，在当今社会，公司的软实力在发展过程中非常重要，公司长期进行社会投资，可以增强公司的口碑、信誉，这就是公司的软实力，可以有效的改善公司的形象，吸引更多的投资者和消费者。
二、企业法律顾问的作用
法律顾问在企业发展过程中是必不可少的，法律顾问在企业中发挥中非常重要的作用，具体如下：
第一，对企业法律事务严格把关。法律顾问拥有丰富的法律知识，企业在生产、经营的过程中需要有经营决策，需要与其它企业进行合作，也会有重要的经济活动。与其它企业合作需要签订合作合同，合同是具有法律效应的，法律顾问要在维护企业切实利益的情况下，提出法律意见，为合同中的事项把关，当出现法律纠纷的时候，要利用法律知识保护企业的合法权益。第二，防止企业在经营管理中出现违法行为。企业在经营管理过程中要遵守很多法律，例如招聘职工要遵守《劳动法》，但是企业管理人员并不是法律专业人士，所以缺乏一些法律专业知识是非常正常的，法律顾问需要运用专业知识促进企业依法经营管理，当企业领导在法律上有疑问时，要提出合法的建议，杜绝企业出现违法经营的现象。第三，为员工解决法律上的疑问。法律顾问除了要帮助领导经营管理外，还应该为员工理解法律疑问，员工在外进行业务的时候，可能会与其它企业或者个人出现纠纷，这时候法律顾问要为员工提供有力的法律依据，只要员工在工作上有任何的法律疑问，法律顾问都要尽自己最大的努力帮助其解决问题。第四，帮助企业进行风险控制。随着市场竞争逐渐加大，企业在发展过程中往往会面对大量的竞争对手，有竞争就会有风险，法律顾问要帮助企业在市场竞争中建立坚硬的法律防火墙，利用法律知识遇见企业可能面临的风险，并且做好风险的防范。第五，加强企业的法制建设。法律顾问虽然可以解决企业在法律上面临的大问题，但是对一些法律常识或者法律性质比较小的法律问题，企业员工应该具备自行解决的能力，这就需要员工掌握一些简单的法律常识，法律顾问可以运用一些有效的措施加强企业内部的法制建设，可以在业余时间组织员工听法律讲座，增强员工的法律知识，当员工的合法权益受到伤害时，应该要鼓励他们运用法律武器来保护自己。
三、总结
总而言之，公司在发展中要正确的意识到需要承担的社会责任，随着法治社会的完善，企业在发展过程中要重视法律顾问团的组成，为企业建设一支强有力的法律顾问队伍，正确发挥他们的作用，促进企业合法的发展。（作者单位：中国电力工程顾问集团有限公司）
参考文献：
[1] 邓亿忠.试论公司的社会责任及企业法律顾问的作用[J].城市燃气，2006（11）
[关键词]法学硕士 法律硕士 同质化 培养模式
[中图分类号]G643 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）04-0108-03
[作者简介]程燃，复旦大学高教所硕士生（上海200433）
一、法律专业硕士的培养现状
据统计，在2012年度法学专业排名前十的我国高校中，2013年计划招收了2560名专业硕士，1844名学术硕士（见表1）。从表1可以看出，除了中国政法大学和西南政法大学两所法学专业高校之外，其他高校的专业硕士计划招生人数均远远多于学术硕士，这导致了近几年法律专业硕士的毕业生大幅增加，但并没有从根本上满足社会的实际需要，相反，法律人才缺乏与过剩的悖论局面却依然存在。一方面，法律专业硕士在就业时面临一定的歧视，承受着巨大的就业压力；另一方面，随着我国市场经济体制的逐步确立和经济建设的飞速发展，许多企业、生产部门急需大批优秀法律专业人才，如外事、经管等方面的法律人才缺口尤大。法律硕士与法学硕士的培养方式同质化导致法律硕士的专业交叉优势和就业优势消减，不被社会认同，就业困难。这一点从复旦大学就业指导中心统计的专业硕士和学术硕士职业分布情况（表2）可以看出，专业硕士毕业生中有将近一半人去了待遇相对来说差一点儿的民企，而学术硕士毕业生分布又很分散，没有实现预想中的提供博士生后备力量的要求，毕业后升学的只占了10%，其他人则挤占了专业硕士的就业空间。这反映了当前的法学专业研究生教育模式在适应市场需要、适应不同领域职业的需求方面是有很大欠缺的。在国外，法律硕士和法学硕士在学位上处于同一层次，但培养理念和规模则各有侧重与不同，相应的专业划分、课程设置、教学模式、科研和论文要求、法律职业背景、质量评估体系等都有区别（理想的法学硕士和法律硕士的培养模式如表3所示）。然而，在我国现阶段的教育背景下，不仅很多用人单位搞不清楚法学硕士和法律硕士之间的区别，就连高校法学院的教师也不能很好地对二者进行区分，往往采取统一的授课模式。事实上，二者之间有着明显的区别。
培养目标方面，法学硕士和法律硕士有着不尽相同的培养定位。法学硕士设置的初衷是为法律教育和科研机构培养学术型人才，它所预期的毕业生是学术法律人（Academic lawyers）而非实务法律人（Practicing lawyers）。而法律硕士（JM）的培养目标是“为实际部门培养德才兼备的、适应社会主义市场经济和社会主义民主、法制建设需要的高层次、复合型、应用型法律专门人才”。传统的法学硕士教育更侧重于学术，而非职业教育，培养目标是法学家；法律硕士教育培养的是法律家（即所谓的律师），也就是既有一定的法律功底，又有很强的实践能力，能够在法律框架内解决社会问题的法律从业人员。法律硕士教育所培养的人才重应用、重实务，职业道德与职业能力突出。相比于法学本科的基础通识教育和法学硕士的学术研究教育，法律硕士教育是一种职业能力的培养，旨在培养面向各行各业的复合型法律人才，以满足现代社会对人才的需求。
课程设置与教学模式方面。根据培养目标，法学硕士应当以学术研究为导向，而法律硕士教育和教学的全部工作都应该围绕培养宽口径、重应用、高层次、复合型的优秀人才来进行。对比复旦大学法学硕士和法律硕士所开设的必修课课程可以看出，法学硕士开设的方法课、对比课突出了研究型特点，而法律硕士所设课程与本科生课程较为接近，体现了法律硕士与法学硕士的差异。但目前法律硕士的课堂教学基本还是遵循课上满堂灌的教育模式，依旧是以教师讲授为主，教学内容也同样是侧重于理论，实践性课程的设置远远不能满足法律硕士培养目标的要求。同时，因课程设置没有实现与其他学科和法学知识的有效结合，致使法律硕士的跨学科优势难以发挥。
科研与论文方面。由于两者培养目标的区别，法学硕士的科研与论文多强调学术研究方面的能力，重视理论分析，而法律硕士的科研与论文则注重理论联系实际、运用法律原理和法律规定解决实际问题能力的培养，应通过多分析实际案例来阐述理论。现实中，大部分高校法律硕士的论文要求与法学硕士没有实质区别，对两者的科研和论文要求混同。加上法律硕士的生源是非法律专业本科生，其法律基础知识积累不够，科研能力也难以得到有效提高，导致其实际水平甚至不及法学本科生。这使得法律硕士不能达到预期的培养目标，影响了社会和用人单位的评价。
质量评估体系方面。英国大学的做法值得借鉴――法律硕士培养侧重在本科基本训练基础上提高实际运用技能，学生选课通常集中于某一专业方向，只需选择几门课程，并且一般不写论文，只要考试通过就可以获得学位，通常以法律实践能力为考察核心；法学硕士则需要写论文，但不需要修习过多的课程，通常以科研能力的提高为考查核心。这既适应了不同人才培养模式的需要，又突出了应用型和学术型人才的培养区别。
二、大学应该培养法学家还是培养律师
有人说过：在教育和道德方面，如果实践是正确的，那么理论就没有意义。为什么要在理论上浪费时间，而不把时间用在探索实用技术上呢@？如何区别培养学术硕士与专业硕士，我们的社会到底需要更多的“法学家”还是“律师”？这可以从《耶鲁报告》得到启示：“有些操作可能由那些掌握很少或没有相关理论知识的人实施。不了解力的分解定律的水手可以起航；没有欧几里得原理相关知识的工匠可以把他的框架弄成直角；没有学过化学理论的染工可以调制色彩。但这样的劳动者注定是要被其他人限制在狭窄的职业道路上的，他需要那些拥有更加广博科学知识的人的持续监管。如果他想冒险超越既定规则，而没有现成理论做指导，就会盲目、胡乱地工作；通过长期实践，他可能已经达到熟练操作的程度，但业务计划的安排、机械工程的新组合、技术的发现和改进等却通常来自经过更高级和系统培养的人的思维。”也就是说我们既需要精于实践、掌握熟练技术的操作人员，即专业硕士的培养目标，又需要精于理论且以研究为主的高层管理人员，也就是学术硕士的培养目标。
【摘要】“余额宝”作为一种新兴的第三方贷款销售平台，刚刚出现就对我国的金融界产生了巨大的影响，在日常生活网络化的 21 世纪，投资网络化也将必然成为未来发展的趋势。随着我国金融领域在网络方面的创新，也对法律法规的完善提出了更高的要求，法律人应当顺应网络化发展趋势，弥补我国法律在网络投资这一方面的空白，本文仅从经济法简论之。
【关键词】余额宝,证券投资,法律,网络化
2013 年 6 月 13 日，余额宝正式推出“余额宝”这一业务，余额宝用户将资金转入余额宝内，既可以随时用于余额宝消费、付款等支出，同时也能够购买货币贷款投资收益，获得增值。余额宝的操作流程并不复杂。用户将自己余额宝中的资金转入余额宝用户，后者中的资金平时用于投资金融产品，而当用户需要用钱时，可直接从余额宝用户提取。
余额宝实际上是将贷款机构的贷款直销系统内置到网站中，用户将资金转入余额宝的过程中，余额宝和贷款机构通过系统的对接将一站式为用户完成贷款开户、贷款购买等过程。而目前仅有天弘贷款“增利宝”一家贷款机构作为余额宝的对接贷款机构。
用户存在余额宝的投资所获取的利益并非是银行利息，而是投资货币贷款的收益，银行利息至少在国内是无风险的，而投资货币贷款尽管投资风险极小，但并不属于无风险投资。贷款机构抵御流动性风险的能力较弱，一旦贷款出现大幅缩水或投资者集中赎回投资的情况，而贷款手中所持流动性资产又不敷支出时，曾在 2006 年就出现过这种现象，这将是对货币市场贷款重要一击。货币市场贷款必将面临严重的被动局面，这种情况在 2006 年就曾出现过。
T + 0 交易适用于用户的不固定性，同时余额宝可以给用户贷款，使用户可以用此笔钱投资、消费，更多的消费者会选择使用余额宝。以前对于现金的管理一直以传统货币独占鳌头，但是因为传统货币不够方便，在 2012 年，贷款机构就要用投资者拥有或借用的资金来替客户先垫付资金，此时是最早的 T +0 产品的赎回过程。
虽然省略了传统货币带来的不便捷，但如果销售量增加，对于中小型的贷款机构的资金流动量是重大压力，此时需要贷款机构提出高效的营销方式来度过难关，不论是哪里信用体系没有 100%完善的，虽然淘宝推出天猫利用成交数建立信任度，但是对于信用体系依然不是完全靠谱的，信用体系需要国家政策的制定和支持。
如此看来，消费者通过电子商务平台购买小额价值、数量较少的商品后由作为第三方的直接余额宝垫付，操作流程简单、方便，快捷。而增利宝则是作为一种货币贷款在电子商务平台上直接被消费者购买。
相对于用余额宝购买商品只能在网络上进行的局限性，用户将资金存放于银行零风险，以及购买商品的平台不受约束。由此而来，更多的人信赖有实力的贷款机构名而非排名 50 名左右中小型贷款机构，大型贷款机构介绍的产品也更受欢迎。
证券投资贷款是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行贷款单位，集中投资者的资金，由贷款托管人托管，由贷款管理人管理和运用资金，从事炒股、债券等金融手段投资。人们平常所说的贷款主要就是指证券投资贷款，它是一种间接的证券投资方式，投资者通过购买贷款的方式来间接投资于证券市场。
证券投资贷款的设立方式主要有两种: 一是通过发行贷款股份成立投资贷款机构的形式设立，通常称为机构型贷款; 二是由贷款管理人、贷款托管人和投资人三方通过贷款契约设立，我们通常将其称为契约型贷款。从目前情况来看，我国的证券投资贷款基本都是契约型贷款。
随着网络在社会应用中的普及，网络已经成为大众化的工具，网络也逐渐深入到金融行业中，银行销售的产品也将目光转移到互联网上，其中也包含贷款。银行以往的收入来源主要依赖于储户的存入银行的钱来获得利息差额，像余额宝这样的新式业务渐渐融入老百姓的生活，影响老百姓传统的投资、理财理念，虽然现在这种新的网络贷款形式没有像银行的存蓄业务一样被大众完全接受，但是作为网络的金融界势必会对传统的商业银行造成严重冲突，同时网路上的金融行业一定有更加开阔的发展空间和市场，必将成为金融 IT 及大数据挖掘机构的新宠儿。
虽然我国在证券方面法律不断加强如《证券法》、《证券投资贷款法》《信托法》等法律法规，但是依然不及贷款业法律。liuxue86.com
证券投资贷款的法律依然不够完善，没有以此为主导的相关法律法规，甚至连较为相配套完善的规范性文件都没有，没有一套完善的证券投资贷款法案，对于在贷款中产生的问题，政府即使参与进去监管，但是没有完善的法律体系作保障，政府也很难有效担任起监管的重任，监管的操作性差，监管力度便跟不上去，国外的证券投资贷款具有延续性，法律法规相对健全，而我国到现在为止，监管贷款行业的机构如中国证券业协会主要要求大家以自律为主，没有行政处罚的权利，一次监管的力度一定会受影响。
目前，我国网络证券投资贷款的法律制度还处于空白状态。我国2012 年新修订了《中华人民共和国证券投资贷款法》，及证券监督管理委员会的相关部门规章均未出现与证券投资网络化相关的条文，这也让目前的网络证券投资者的利益存在着一定的风险，缺乏相关保障难以适应不断发展的社会投资现状。
这要求有关国家权力机构尽快完善相关法律规章的制订，弥补我国法律在这方面存在的空白，真正做到与时俱进，尽量规避法律的滞后性。从而，为调控证券投资网络化中出现的各种法律关系提供法律上的支撑。同时，我们也应当完备相关执行、监督体系，确保相关法律得以准确适用、实施。
余额宝的一经投入市场，便以惊人的迅猛速度发展，从中我们不难看出未来网络证券投资贷款将会为我国金融界注入一股新的力量，注入新的生机与活力。在我国金融界发展创新的同时，法律应当与时俱进，跟进时代的发展步伐，适应社会的广泛需求。
参考文献：
[1] 欧丽君,中小企业板上市公司成长性评价研究[D].西南财经大学,2008
[2] 王怡,中小企业板上市公司成长性影响因素研究[D].西南财经大学,2007
[3]大智,创业板上市公司财务评价指标体系研究[D].东北林业大学,2002
一、 诚实信用原则概观
二、 判例的态度
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍
一、 诚实信用原则概观
诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。
但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。
日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]
诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。
在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。
二、 判例的态度
诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。
在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]
该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。
在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。
在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。
第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。
第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。
第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。
从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。
这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]
鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：
诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]
鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]
在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]
牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]
牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。
首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。
其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。
“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]
另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]
在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。
五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考
诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。
诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。
正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。
诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。
[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。
[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。
[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。
[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。
[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。
[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。
[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。
[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。
[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。
[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。
[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。
[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。
[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。
[15]译引自：同上论文。
[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。
[17]译引自同上论文（第63页）。
[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。
一、标题
题目有三个要点：一是选题要小；二是选题要专业；三是选题要新。
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步：本科生，到一个具体条文的立法、司法或执法；硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然，也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何，本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计，一般而言，不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等，是一本书的题目，太大。题目大了，就避免不了一大二空，就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的，社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究，这个题目不专业，因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明，你还没有确定你想研究什么，你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上，只有具体到部门法上的制度，才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域，因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过，容易找到空白处，填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题，至少问题已经老了，你难以发现新的问题，也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言，新领域的选择是很重要的省力技术。不过，老手不应当太赶热闹，东一枪西一炮、专门选热点问题去写，是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了，说明你提练得不够：你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同，因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是，它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等，不是摘要，只是选题的重要性与研究思路等，别搞错。
文章的标题相加，往往就是你的摘要。如果不是这样，要么是你的摘要不摘要，要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的，因为只有这样，才做到了先理顺宏观思维，再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇，包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中，如果不是这样，那么，要么你的标题不准确，要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个，多了说明你的文章太杂。注意，即使是创新很大的文章，也最好只有一个新术语和一个新理论。否则，太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下：
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲，有几点说明：
任何人写论文，必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法，可以对此有所变化，但内在的思路总是这样的
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性，即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样，提纲就失败了。
提纲必须具体，不要用“现状与问题”之类的题目，而必须写出具体的现状与问题，下面也是这样。论文的标题必须具有特别性，即不是别人能用的，不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类，这种标题任何论文都能用，是没有特别性的。
注意，将中外既有研究写入第一部分的文献综述中，不搞专门的比较研究，更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多，在文献综述中写不下，那不是写不下的问题，而是你所确立的问题不明确，以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之，文献太多，说明选题太大，无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分：必须综述文献再提出问题
第一部分最前面，可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容，也不将这部分写得太长(200字以内，最好的50个字左右)，也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言，第一部分最好按如下顺序写：现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外)，既有观点的问题，本文想研究的问题，研究思路。
在以上内容中，要注意的是：
第一，现实问题不等于本文想研究的问题，对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单，很多现实问题已经有了很好的解决方案，至少你无法提出新的观点。再说，现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究，你无意于此。
注意，现实问题不是真正的问题，判决与执法的问题不是真正的问题，法律制度的问题也不是真正的问题，只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题，相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题，判决书的问题也不是真正的问题。为什么？可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题，可是这个问题已经被人家解决了，而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二，必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评)，指出其不足，本文的真正问题才能产生，才有自己论文想阐述的问题。否则，无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究，也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述，介绍其观点；评价，说出文献的发展脉络。述要简洁准确；评要说出后一个文献与前一个文献相比，观点的进步或退步之处。在评价的后面，要对所有文献作出总结，即转。这种转，往往是肯定其贡献，指出其不足，转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等，这是必须综述的。否则，你只是关注了现实问题，而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中，这是很多学生的做法，比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的，也是需要评述的，它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题，才找到自己真正的问题，才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的，它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果，要作注释。正是因为这样，学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是，这些年，我看到了很多无知无畏的做法：根本不作文献综述，或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想，没有综述前人的观点，你的观点是什么呢？是前人没有的观点，还是重复？只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述，但将之放在附件之中，而文章之中没有，这就无法理解了。还有些同学不作文献综述，直接提出问题，就开始写作，那也太可怕了。更有同学，根本不来文献综述和问题，直接像编教材那样写作，那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上，你应当指出既有文献的问题，从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你，你有了自己真正的问题，你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路，让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调，任何没有认真作过上述文献综述的人，他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说，任何正规的论文应当如上，但是，从高中的论文开始，我们就学会了横空出世，这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈：不要那样，人应当尊重前人的观点，这是不自欺欺人的基本功，也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题，都应当知道，你先说别人有什么样的观点，他们的观点有什么好与不好，再谈你自己的观点，你不要将别人的观点暗暗当作自己的，你是一个独立的人，你应当有自己的观点。否则，去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷，也不太可能提出自己的观点？经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点，这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发，才导致只会记忆。退一步说，局部性建议总会有吧？这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说，那些混乱抄袭之作，最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病，就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分：深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因，特别是其后match理论基础的缺陷；提出自己的解决理论，进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题，并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确，这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意：问题、分析问题、解决理论三者应当对应，不一定一一对应，但必须对应；要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论，例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等，要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论，而不是简单的“我觉得”、“我认为”，也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论；最好在每一自然段前面或后面给出中心句；自然段之间必须环环相扣，不能有大的跳跃；从几个方面论证时，这几个方面的分类要周延，分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个？)
六、最后：具体解决方案
根据上文解决问题的理论，给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案，写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系，重新立法还是法律解释？)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。
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