法律方法论文赏析八篇

序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律方法论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。

第1篇

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。

BOT项目的合法性问题

对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：

立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。

特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。

BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题

公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。

签订BOT合同时应注意的问题

BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。

BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第六十一条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。

BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：

项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。

建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。

特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。

项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。

项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。

建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。

交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。

收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。

特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。

项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。

政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。

政府补偿／补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿／补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算／概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。

政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。

不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。

合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。

违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险

政治风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管理”风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。商业风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。

运营风险。在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。

不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

公路存在设计／施工问题导致无法正常运营的风险。BOT公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预期使用功能，造成投资商不能达到预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对该等情形发生后的责任承担进行明确约定。

第2篇

关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

第3篇

摘要:放射性污染是指由于人类活动造成物料,人体,场所,环境介质表面或者内部出现超过国家标准的放射性物质或者射线的现象。其主要对核设施,核技术利用,铀矿开发利用以及放射性废物的管理作出了规定。本文从国内外放射性污染的研究现状与进展情况,指出国内放射性污染防治存在的问题与解决办法。

关键词:放射性污染;危害;防治;法律问题

一、放射性污染的主要来源

我们人类受放射性辐射环境非常广泛:

1、天然放射性核素带来的放射性污染

天然放射性核素品种很多,性质与状态也各不相同,它们在环境中的分布十分广泛。在岩石、土壤、空气、水、动植物、建筑材料、食品甚至人体内都有天然放射性核素的踪迹。

2、原子能工业排放的废物

原子能工业中核燃料的提炼、精制和核燃料元件的制造,都会有放射性废弃物产生和废水、废气的排放。

3、医疗放射性和科研放射性

医疗检查和诊断过程中,患者身体都要受到一定剂量的放射性照射;此外,科研工作中广泛地应用放射性物质,在这些研究工作中都有可能造成放射性污染。

4、核能开发利用带来的放射性污染

核能的开发与利用是一把双刃剑,一旦造成放射性污染,后果不堪想象。核电站在正常运行期间,不可避免地要向环境排放放射性污染物。这些伴随核工业发展形成的含放射性核素废弃物已成为环境放射性污染的重要因素。

二、放射性污染的特殊性

放射性污染是指来自人类活动产生的人工源,其对动植物和人体可造成辐射损伤。放射性污染有以下特殊性:

1、与一般化学毒害物质污染不同,放射性污染通常是无嗅无色。

2、每一种放射性核素都有一定的半衰期,不因气压、温度而改变。

3、放射性对生物的危害是十分严重的。如果人在短时间内受到大剂量的X射线、γ射线和中子的全身照射,就会产生急性损伤。

因此,对于室内放射线污染来说,我们应尽可能地多了解有关放射性源方面的科普知识,了解有哪些物质可能具有可以危害健康的放射性,尽可能地避免接触这些放射源,我们国内已有地方开展氡气监测,提议大家选用卫生建筑材料,要查看产品质量检验证书,以保证用材安全,努力避免放射性污染对健康的影响。

三、 放射性污染的国外研究现状

核能的开发与利用是一个世界范围的议题,西方发达国家比我们更早地意识到潜在的污染与问题。为此,国际上一直重视放射性核素与环境关系的研究,步入20世纪90 年代后,放射性污染的研究主要集中在放射性污染场地的风险评价与生态修复方面。

1、放射性污染环境的生态安全评价研究。此研究多与20 世纪40 年代以来放射性核素污染事件密切相关,为此,仅美国就曾先后颁布过多部生态风险评价指南,国外在建立放射性核素对人类健康风险评价、动植物健康风险评价以及生态风险评价等方面的理论和研究方法上已取得了较大进展。

2、90 年代,哈萨克斯坦、法国等国家也分别对塞米巴拉金斯克和穆鲁罗瓦岛、方阿陶法岛等核试验场的放射性污染展开详细调查与评估。通过污染跟踪调查,揭示放射性污染演变规律,进而分析其对生态安全特别是对人类生存环境的影响。

四、我国放射性污染防治存在的主要问题

《放射性污染防治法》环境影响评价制度的不足

我国环境影响评价制度于20世纪70年代末开始建立, 1979年《环境保护法(试行)》正式将环境影响评价确立为环境保护法的一项基本法律制度。这一制度的出现,结束了传统的规划和建设活动中重经济效益、轻环境效益,随着经济发展而导致环境质量下降的局面。但是在某些方面仍有不足之处:

1、某些放射性污染防治活动未纳入环境影响评价范围。

譬如在核技术利用的放射性污染防治方面,对于生产、销售,使用放射性同位素和射线装置的单位,规定其在申请领取许可证前要编制环境影响评价文件;而对于转让、进口放射性同位素和射线装置的单位以及装备有放射性同位素的仪表的单位却没有规定要进行环境影响评价。

2、规划环境影响评价文件审批的客观性、公正性缺乏保障机制。

根据该法规定,国务院核设施主管部门会同国务院环境保护行政主管部门,在环境影响评价的基础上编制放射性固体废物处置场所选址规划,报国务院批准后实施。在这里,规划的组织编制者与规划环评的组织者共同负责组织环境影响评价工作和上报有关环境影响评价文件。审批机关与编制机关处于领导与被领导的隶属关系之中。这种做法会在一定程度上影响审批的客观性和公正性。

3、对审批机关的法律责任未作具体规定。

《放射性污染防治法》在法律责任部分只对环境影响评价文件的编制者违法应受的惩罚做出了规定,对于环境影响评价文件的审批机关违法批准规划的,或者审批机关因违法或失职造成严重不良环境影响后果的风险责任却未作规定。

五、针对立法缺陷给予的立法建议

《放射性污染防治法》的环境影响评价制度具有适用范围广、评价文件类别高等特点,但在审批机制和法律责任等部分仍然存在不足之处,建议扩展环评工作范围、实现审批的客观性、公正性等,以期完善立法中存在的缺陷。

1、环境影响评价制度应适于一切放射性污染防治活动。

如前所述,放射性污染有其特殊性,倘若控制措施不力,极易对环境造成不可逆转的重大影响,而环境影响评价制度凭借其预测功能,恰能使这种危害的可能性降到最低程度。因此,一切放射性污染防治活动都宜进行环境影响评价。

《放射性污染防治法》规定,对于“转让、进口放射性同位素和射线装置的单位以及装备有放射性同位素的仪表的单位”只要求“按照国务院有关放射性同位素与射线装置放射防护的规定办理有关手续”即可。而根据《放射性同位素与射线装置放射防护条例》的规定,转让放射性同位素的只须办理许可证并向同级卫生、公安部门备案,进口装备有放射性同位素仪表的,只须向当地卫生、公安、环境保护部门登记备案。上述两项没有规定必须进行环境影响评价。《放射性污染防治法》在“核技术利用的放射性污染防治”这一章,应增设一条:“转让,进口放射性同位素和射线装置的单位以及装备有放射性同位素的仪表的单位,在办理有关手续前应当提交环境影响评价文件,报省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门批准。”

2、规划环境影响评价文件的审查机关应赋予独立的法律地位。

《放射性污染防治法》对于在环境影响评价的基础上编制的放射性固体废物处置场所选址规划,要求由国务院核设施主管部门会同国务院环境保护行政主管部门负责编制,并由国务院负责审查批准。加之,根据《行政诉讼法》的规定,公民不得对政府制订规范性法律文件的抽象行政行为起诉,这就排除了法院及公民对这类违法行政行为实行监督的可能性。针对上述情况,我国应由法律专门授权在国务院或在环保部内设立一个国家环境质量审查委员会或国家环境质量审查局,由其独立地、统一地行使审查规划环境影响报告书的职权。

3、补充对环境影响评价文件审批机关的法律责任的相关规定。

《放射性污染防治法》不仅要实现对从事放射性污染防治者的严格管理,同时也应加强对管理者自身的监督,以达到对放射性污染的全方位的有效控制。在该法的法律责任部分应补充环评文件审批机关违法操作,造成严重后果的相应法律责任的规定。

结束语

虽然《放射性污染防治法》的出台和实施,标志着我国依法防治放射性污染工作迈出了重大步伐,会有力地推动

我国放射性污染防治工作的开展。但在法律的实施过程中,还存在很多制度方面的问题,这就要求立法者加强法制建设,加强部门之间的监督。凡是与放射性污染有关的政府部门都应与环保部门积极配合。建议扩展环评工作范围、实现审批的客观性、公正性等,以期完善立法中存在的缺陷。

参考文献:

[1]金瑞林.环境与资源保护法学. 高等教育出版社.2006

第4篇

（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粤音译法。通常，英美法上的pledge与大陆法中的质权相对应，lien与留置相对应，charge则与大陆法系中的抵押相对应，而mortgage则与大陆法中的让与担保相对应。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让渡，按揭的基本意思是:此种担保可以待此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。由此可以看出，英国法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的所有权。其构成应同时符合以下三个要件:第一，特定的财产权利的转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得担保物的所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。其中，获得一定担权益的人，称为按揭权人:而为了担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的实务操作中，购房人先与开发商签订《商品房预售合同》并交纳首期房款，为付清剩余购房款而与银行签订按揭贷款合同，以预购的商品房作为担保，并将《商品房预售合同》等交由银行执管。购房人既是借款人又是按揭人，银行既是贷款人又是按揭权人。

1.按揭涉及三个合同关系和三方当事人

首先，三个合同关系是指商品房预售合同、借款合同和保证合同。三个合同关系密切，互相依存:商品房预售是按揭设定的前提，没有商品房预售合同则无法设立借款合同和保证合同；保证合同使得预售合同和借款合同的履行成为可能。任何一个合同的违约都可能导致另外一个合同的履行不可能，这使得按揭明显区别于其他的担保方式。

其次，三方当事人是指房地产开发商、购房人和贷款银行。具体而言，它们之间存在着这样的法律关系:开发商和购房人之间是在建房产买卖关系，双方的权利义务具体表现在预售合同上；而购房人和银行之间则存在着两种关系:其一是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；其二是按揭担保关系，购房人是按揭人，银行是按揭权人；其三是开发商和银行的保证关系，当购房人不能按期偿还银行贷款时，由开发商来代为履行。

2．按揭的标的物是一种期待性利益

由于按揭的标的物并非一种现实存在的不动产，购房人在设定按揭时，还无法取得所购房产的所有权，他向银行提供的还款保证仅是将来某一时间取得的所有权，即是一种所有权的“期待权”。期待权，指的是权利取得人依据法律能够确定地取得某种物权（一般为所有权）的权利。所有权保留的买卖中，买受人的权利就是一种典型的期待权。目前德国法院判决承认附所有权保留条件的买受人的期待权可以如同物权一样转移和负担担保，[2]故期待权可以说已经转化为一种新型的物权形式。购房人以取得房屋的所有权为目的，合同成立后，购房人必须缴付首期购房款，凭此取得开发商将来某时交付房产的权利，虽因条件未成就（房屋没有竣工、期限未到）而暂不能履约，但其对房屋所有权已经有所期待。在经登记后，这种期待权还获得了排除相对人或者第三人侵害的权利。

第5篇

一、关于商品房预售的法律性质。商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。

何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产管理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。

商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：1、期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；2、期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；3、期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：4、期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。

因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。1、商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例，房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。

商品房的预售具有较强的国家于预性。由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者来说，则将冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度，I996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房作了严格的规定。

首先对商品房预售的主体资格作了限定：

1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；

2、商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；

3、持有建设工程规划许可证的；

4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的。

5、预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度，即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家于预性。

二、关于商品房预售合同的内容。我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极易导致不公平现象出现。

为此，作者认为；为保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主要包括以下内容。

1、双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。

2、标的。即预售商品房的位置、编号

、平面图纸。

3、数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，并明确是建筑面积还是使用面积其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确。

4、质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。

5、价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依此价格不能完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。

但是，在实践中，有的开发商常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界定情更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按实际核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。

6、交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付清还是分期付清，每次付款的数额，也包括房屋交付使用的期限。

7、房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。

8、房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费。

9、违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用面积与预售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可提出违约赔偿或解除合同。

10、双方约定的其他条款。

三、关于商品房预售薪的交付与使用管理。采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。

主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。

有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。

例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。

而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

为对商品房的预售款进行规范，最高院5月6日颁布了司法解释，解释规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释的出台在很大程度上规范了商品房的预售，保护了购买方的利益。

再次，交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。

如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。最后，预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用。为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司预售款的使用情况进行质询。

四、关于预售商品房的再转让问题。预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让，俗称炒搂花。所谓搂花就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的只是房地产开发公司的一个承诺，当所建楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。

房地产开发公司所售出的这一业权，就叫做搂花。楼花之所以能够买卖，是因为房地产开发公司出售楼花时该楼宇尚未竣工，所以，从购买楼花到该楼宇交付使用之间尚有一段时间，短则几个月，长期则几年，而房地产市场的行情又是变动不居的，这祥购买搂花时的房价与搂宇落成后可能达到的实际房价之间就有了差价，当人们对该项房地产投资看好时，便纷纷购买搂花，于是楼花的价格上涨，反之，则搂花的价格下跌。有些投资者购买楼花真正目的并不是为了得到房地产成品，而是为卖而买，即预测到该搂花的价格会上涨，到时抛出楼花赚取差价牟取利益而已。

例如，某甲以8折优惠价买得一房地产开发公司尚未开工的某山庄豪华别墅多幢，一个月内房地产价格看涨，某甲以8.5折优惠倒手出去，一个月之内每幢赚取0.5折。由于炒楼花助长了投机，往往因此获取巨额利润，且由于炒家囤积，使房地产价格不合理上扬，造成房屋变得更为紧缺。

因此，对能否炒楼花即预售商品房能否再转让问题，在实践中争议较大，很大一部分人对此持否定态度。但是，作者认为，对转让搂花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第三者，其目的是获取经济利益

。对转让楼花所获取的收益不能一概认为就是牟取了非法利益。

房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行风险投资，既可为房地产开发聚集资金，又可活跃房地产市场。根据风险投资原则，在炒家承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。

作者认为所要禁止的只是那些买空卖空，倒卖合同的非法谋利的行为。事实上，炒家介人房地产市场并不可怕，而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房地产业发展的常态，而且政府还从中获益。

因此，只要加强对楼花转让进行法律规范，规定搂花转让必须由转让双方凭经登记的房预售合同到房地产管理部门办理转让手续，以转移原合同的权利与义务。对私下交易或私自办理更名手续的，应确定其行为无效。这样，不仅可保障预售房屋合同中买方的利益，调动买方向房地产业投资的积极性，而且还可使房地产开发公司筹集到建房资金，转移部分房地产投资开发风险，同时也可堵塞逃税的漏洞。

再说转让楼花也并非一概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因这样或那样的原因，确实需要转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。目前在房地产界已有越来越多的人主张应准许转让搂花《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际的运作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的的预售商品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。香港特别行政区为管制楼花投机炒卖采取了一系列措施，很值得我们借鉴。

其采取的措施主要有；

1、买方在签署买卖合同时，须付5%的房价，定金为3%，如果情况有需要，政府有权规定把预付款提高到10%，定金为5%（过去一般的预付款仅为楼价的1.5%）。

2、房地产商须在买方实际选搂前重新编排登记号码，此项规定意在打击那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民。

3、规定房地产商在出售搂花时限定每一买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，委托人的授权方式不允许受理。

4、规定每名登记的买房人只可购买一个单元住房。

5、规定房地产商在每一次卖搂花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量。此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前，在房屋所在地及售房处公开展示。

6、买房人必须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用。

7、限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购搂花和转让楼花。

五、关于预售商品房的抵押问题.预售商品房的抵押又称为“搂花按揭”。是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。楼花按揭源于香港，所谓“按揭”就是“转让物业权益以保证偿还债务的一种法律行为”。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵押贷款的袒保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论界对此看法不一。有人认为，房地产抵押权具有特定性。抵押人只能以现存的房地产作抵押，以未来可以取得的房地产权（如预售商品房）作抵押是无效的，与房地产抵押的特定性相矛盾。

作者认为，以未来可以取得的财产作抵押，与房地产抵押的特定性并不相矛盾。房地产抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地产抵押必须是以经过了抵押登记的标的物为抵押物，因为只有经过登记的不动产抵押才能取得对抗第三人的效力，未经过登记的抵押，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人。

因此，房地产抵押的标的物是经过了抵押登记的特定化了的房地产。楼花抵押虽然是以未来将取得的权益作为抵押物的，但由于我国法律对预售商品房作了严格的规定，这种未来财产的取得是较确定的，且《房地产管理法》规定预售商品房合同必须经过登记与备案。这种未来可以得到的房地产一“搂花”，由于经过登记、备案而已特定化了，因此，它是可以作为抵押物，与房地产抵押的特定性是一致的，并不矛盾。

况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的，英美创设的浮动担保制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业将来取得的权利（如债权）都可以成为抵押权的客体。因此，预售商品房在我国不仅可以作为抵押的标的物，而且，楼花按揭的发展为解决我国房地产开发资金的需要提供了新的出路，同时，也进一步发展了我国抵押权的理论，它是房地产交易市场发育成熟的必然结果和要求，我们应通过立法建立与完善预售商品房的抵押制度。

目前，虽然我国的《房地产管理法》对预售商品房的抵押未加以规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》和《武汉市房地产抵押管理办法》中均明确规定，依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都需办理抵押登记手续。由于房地产（成品房）抵押时，依法应亦理抵押登记，因此，房屋预售合同的抵押登记完成以后，在房屋建成时，须再办理成品房抵押登记手续。这样做是符合我国法理学的基本原则的。

因为房屋尚未建成，无房屋产权证时办理房屋的抵押，这种行为在权利和标的物上都是有缺陷的。但如何对两次抵押合同进行技术上规定，这是一个值得我们研究的问题。我国的做法是将两种抵押只作一种抵押合同，凭这份抵押合同先向政府房地产管理部门办理预售阶段的抵押或备案，待房屋竣工后，再凭已登记或备案的这份抵押登记合同和房地产产权证办理成品房的抵押登记手续。

第6篇

[论文关键词预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中，因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定，进一步完备了我国合同责任制度，为受害方提供了法律救济的基础，为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件，是合同当事人及时采取措施，维护合法权益的需要，也是减少操作时的主观随意性，防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此，必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法，其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时，构成预期违约。有人认为，由于违约方在作出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成提前违约，这种方式有一定道理。但按新合同法的规定，只要违约方作出违约的表示是明确肯定的，就构成预期违约，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约，如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容，如果他仅表示缺乏支付能力，如经济困难或不情愿履行，则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务，主要债务不履行将导致合同根本没有履行，合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人作出预期违约的表示，常辅以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示违约方都没有明确表示他将违约，否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约，毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性，就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约，否则，必然会出现主观臆断默示违约，滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”，是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义，这是确定违约责任的关键。

我国学界多采用大陆法系的方法，按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同，或不履行合同和履行合同不符合约定条件，并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约，使经济合同的履行成为不必要”，原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同，“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等，理解为是严重违约的规定。

预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度，对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)，条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)，担保条款附属于合同的主要意图，是“某种应该履行，但如不履行还致导致合同接触的协议”，也称为合同的一般条件。按照英美判例，不履行条件条款视为实质性违约，另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时，另一方只能要求赔偿损失，而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容，所以，其中的违约分类方法与英美法分类法接近，把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”反之，则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定，如果当事人属于根本性违约，受害方可在合同期限届满前宣告合同无效，并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见，预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看，是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看，是全部否认合同的有效性，即根本性违约，而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看，这一根本性违约给对方造成了实质性损害，剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西，使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则，这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上，侧重于赋予当事人尽早采取措施，以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看，对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反，而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准，对此既可以作出缩小的解释和应用，也可以作出扩大的解释和应用，将导致预期违约外延过于宽泛，给予一方当事人以较大的自由度，给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机，反而不利于对当事人权益的全面保护，在司法实践中也难以掌握。

二、预期违约的法律救济

在合同履行过程中，当出现预期违约行为时，毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择，债权人作出不同的选择，就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下，伎权人有权决定是否接受预期违约。如果接受，可按实际违约追究对方的责任，行使解除合同，请求损害赔偿的权利;如果不接受，坚持合同效力，意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利，只能待合同履行期届满对方违约时，按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下，债权人不得立即主张违约的救济，解除合同，而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保，则默示预期违约视为明示，债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保，则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反，预期违约侵害的是请求力不足的期待债权，而不是实际债权。基于此，预期违约方损害赔偿的范围，是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益，即期待利益，还包括受害方依赖合同行使而长生的损失，二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的，按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的，当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请，予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的，预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的，如购买替代货物、转卖货物等，预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额，加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力，致使损失扩大，对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用

在实际中，造成预期违约的原因是复杂多样的，既有合同当事人主观方面的原因，也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况，一味强调违约方的责任，显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前，其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算，倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任，可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊，对违约方产生不公平的结果。对此类问题，各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如，法国民法典第1150条规定，“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时，债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则，作为对损害赔偿范围的限制。

第7篇

[关键词]法律文化；物质基础；法律基础

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-107-01

一、中西方法律文化差异的原因

（一）中西方法律文化物质基础不同

认为，“法作为统治阶级意志的表现，其最终决定因素是物质生活条件，包括相互联系的统治阶级物质生活条件和时代的物质生活条件”。由于中西方所处的经济模式有诸多的不同，所以中西方法律文化也就有了差异。

1.中国的由农业主导的自然经济

可以说，在古代中国，农业是法律文化产生的社会生产实践条件。由于生产能力的低下，人从属于自然，“靠天吃饭”，没有充分完成人与自然的分裂，而是天人合一。而人对自然的依赖关系又必然导致对群体的依赖关系，形成了农业经济条件下普遍存在的人身隶属的依附关系，没有充分完成人与群体的分化。所以，就个体来讲，人没有任何独立和自主，依附性的活动关系又必然形成依附性的文化意识，拿中国来讲，在农业文明时期，群体本位的伦理文化就始终左右着意识形态的发展，社会需要的只是服从和“听命”，提倡着“君君、臣臣、父父、子子”的伦理纲常，完全泯灭了人的主体性和创造性，即人的自由本性。这种伦理依附性的文化精神是中国人治传统的根源。而且，在农业文明中，自给自足的自然经济限制了人们的活动范围，人们生活在狭小的熟人社会之中，熟人社会往往靠伦理、道德、习俗等社会规范调整人们的日常行为，对于国家制定的维护君权统治的法律却没有亲近感，更无自觉的应用意识，不可能产生出信法、尚法和法律至上的现代法治观念。

2.西方的由工商主导的商品经济

相对古代中国的农业实践，西方国家在自然经济的怀抱中兴起了独立的工商城市。例如.在希腊.一些城邦首先创造了不同于农业文明的城市文明。它们依托地中海的得天独厚的地理优势.靠发展工商业.颁布法律.管理行政等手段进行统治并初步形成了专门调整工商贸易关系如商业汇票、海商信贷、风险融资等方面的规则。这种悠久的商品经济传统，平等主体的权利型、契约型交往，孕育了现代法治的观念。西方的工业文明更使人在对自然的关系上成为主体，市场经济的平等、自由的本性解除了人身依附关系对人的束缚，使人在社会关系上也日益独立自主，完成了人与自然的分裂和人与群体的分化，工业文明的时代是一个以人为中心的主体性时代，人的自由本性得以充分发挥，使人潜在的能动性和创造性被释放了出来，人的生存方式发生了改变，市场经济的发展与完善需要法律至上的治理方式。西方法治观念就是在这种基础上形成的。

（二）中西方法律文化的思想基础不同

1.中国“天道”的哲学思想

中国传统法律文化由着独特的哲学思想基础，也就是中国传统的“天道’，它主要由两方面的含义：一是天或大自然的客观规律，自然法则；二是天或神的合乎道德的意志。天道，在古代哲学理主要指阴阳之道、五行之道、仁道。所以，人类社会的根本法则、规律、道理就要顺从天道、体现天道、实践天道。而天地自然阴阳五行的根本涵义是伦常之道。自然的阴阳秩序、五行秩序实为亲亲尊尊、尊卑有等的秩序。董仲舒云：“王道之三纲，可求于天。”“君臣父子夫妇之义，皆取于诸阴阳之道：君为阳，臣为阴；父为阳，子为阴；夫为阳，妻为阴”。这种人伦化的天道就产生了伦理化、等级化的中国法律文化观念和制度。

2.西方“人文”的哲学思想

西方人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流，包括后来的人本主义或人道主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近代民主精神。它是建立在反对宗教垄断和封建专制的基础之上，尤其是对经院神学的批判，从根本上动摇了以神为本的基督精神，为“人的发现”“一切为了人”的现世精神奠定了坚实的基础。“西方人文精神决不是依附和追随现实统治，为之辩护；而是以批判精神为武器对抗现实的黑暗统治。它积极关注世俗生活中的人的地位、尊严、权利，但作为精神追求，又充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源，如自然原则、契约自由、分权制衡、民主政治等等”，后来西方兴起的法治国家和社会也就是这种人文精神指导下的必然产物。

二、探讨中西法律文化的差异对中国法制建设的启示

西方法律文化传统由许多优秀的精神，其中始终贯彻的正义、自由、平等权利等法制因素，与中国传统法律文化中的专制、特权、宗法家族关相比有不可比拟的优越性。它所尊重的分权制衡、主体意识、权利本位、罪刑法定等原则，也成为现代法治社会寻求的价值目标和大众普遍服从的法律意识，使西方法律文化更能为现代社会所需要，所认同。这也是中国法律文化中急需充实和修正的部分。

同时，中国法律文化的本土资源，也已有很多可继承利用的优良部分。比如：中国法律文化传统体现的朴素的唯物主义、辩证法和无神论精神；日臻成熟的法律艺术；立足于社会总利益的“集体本为”；行为规范的多元素综合结构等。

总之，要提倡兼收并蓄的态度，既在传统文化理搜寻精华，从理解国情里发现规律，从西方成果里汇总经验，从移植中缩短距离。利用本土丰富的法律文化资源，兼容世界一切法律优秀文化成果一定能促进中国现代法制建设的巨大进步。

参考文献：

[1]李龙.法理学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.

第8篇

【关键词】青海;生态旅游;思考

一、生态旅游及其特征

“生态旅游”一词是国际自然保护联盟墨西哥专家谢贝洛斯·拉斯喀瑞1983年首次使用,并于1986年的墨西哥环境研讨会上得到正式承认。按照生态旅游学会1992年对生态旅游所作的定义,该术语主要包括三层意思:一是生态旅游是一种特殊的旅游形式,是有特殊目的的旅游活动;二是生态旅游的对象不局限于区域的景观、景物(如山、水、生物资源等),也包括区域的人类遗产、人文景观等(如自然保护区、森林公园、风景名胜区等);三是生态旅游是在传统的大众旅游和自然旅游的基础上发展起来的,更加重视与自然景观的协调一致和有机联系。可以说生态旅游是人类先进的生态文明所追求的精神享受的旅游。

与传统旅游相比,生态旅游有如下特征:1、生态旅游的目的地是一些保护完整的自然和文化生态系统,参与者能够获得与众不同的经历,这种经历具有原始性、独特性的特点;2、生态旅游强调旅游规模的小型化,限定在承受能力范围之内,有利于游人的观光质量,又不会对旅游造成大的破坏;31生态旅游鼓励“互动式”参与,需要旅游者广泛接触大自然,融入当地的自然生态环境中,既充分欣赏、享受生态旅游区的自然生态环境,又积极充当人文及生态环境的保护者;41生态旅游是一种负责任的旅游,这些责任包括对旅游资源的保护责任,以及对旅游可持续发展的责任;51生态旅游是一种高品位旅游,旅游者一般具有较高文化素质,通过观赏自然人文景观,从中获取自然、人文知识;61生态旅游中的旅游者和旅游经营者都强调突出自然本色,参观游览活动以自然生态本色为中心,所需要的旅游设施简单,基础设施的投资费用很低,仅相当于传统旅游的1/4左右。

二、青海发展生态旅游业的优势与问题

青海作为以地文景观为特色的山地景观旅游资源集合区和以历史文化为脉络的文化旅游资源集合区,发展生态旅游业潜力巨大。近年来,青海省以推进生态环境建设为先导,注重经济发展与生态保护相结合,着力构建绿色经济生态系统,有力地促进了全省生态、经济、环境和社会的协调发展,为大力发展生态旅游业奠定了良好基础。

(一)着力培育了一批旅游精品

一是打造观光旅游精品。形成了以自然生态与人文精神完美结合的经典巨作———环青海湖风光和体育旅游圈;以清凉、健康、生态、人文、旅游为丰富内涵的环西宁“中国夏都”旅游圈;以青藏铁路为纽带,以大旅游的思路开发青藏高原独特的历史文化、雄浑的山河湖泊、丰富的高原生态、浓郁的民族风情、神秘的宗教文化等旅游精品———青藏铁路世界屋脊旅游带;以贵德为核心,以“清清黄河”为主线,加快开发了黄河沿岸的自然风光、撒拉族风情、温泉疗养、宗教文化等旅游产品,形成了黄河文化旅游带;同时,开发连接龙羊峡、拉西瓦、尼那、李家峡、公伯峡等梯级电站的黄河上游水电明珠工业旅游带。积极培育以玉树、班玛林区、年保玉什则湖、阿尼玛卿山等景区为重点,深入挖掘高原奇特的自然景观和特色文化,积极推进了玉树嘛呢文化景观和“三江源”世界自然文化遗产申报工作,重点开发观光、生态、科考、猎奇、探险、登山等旅游产品的三江源生态旅游区。

二是打造生态休闲度假旅游精品。充分利用独特的高原风光、优良的植被、水和空气,突出生态特色和少数民族民居的优雅舒适风格,建立了以青海湖、贵德、金银滩、互助、循化、海西等为重点的一批生态旅游休闲度假区,实现了由过去传统的“点”向片区发展转变,由单一的观光旅游向会议、度假、休闲游相结合转变。

三是打造城市旅游精品。按照自然风光、历史文化、现代文化三者和谐统一、相得益彰的要求,精心组织城市建设,实施了格尔木、西宁等城市总体风貌改造、绿色通道和节点建设工程,配套城市服务功能,增点留客,使之成为旅游经济发展新的增长点。

四是打造运动休闲旅游精品。以项目为载体,积极推进观光型旅游向度假型、运动型、体验型旅游转变,高起点策划、高质量推出了环青海湖国际公路自行车赛、中国青海抢渡黄河极限挑战赛、青海高原世界杯攀岩赛等旅游项目,增加了参与性、娱乐性旅游项目,丰富了旅游精品内容。

(二)基础设施建设有所强化

近五年来,青海省投入巨资,累计完成全社会固定资产投资187715亿元。公路通车里程达513万公里,高速公路从无到有,发展到215公里,“两横三纵三条路”为主骨架的公路网基本建成。青藏铁路全线通车,兰青铁路复线电气化工程即将竣工,柴木铁路、西格段复线及电气化工程和玉树三江源机场开工建设,西宁和格尔木机场改造工程完成。公伯峡、尼那、拉西瓦、积石峡等大中型水电站、大通华电火电、格尔木燃气电站和官亭至兰州750千伏、乌兰至格尔木330千伏输变电工程、农村电网改造和玉树州电源电网建设等重点电力工程相继建成或开工建设,基本实现大电网覆盖下的户户通电。建成黑泉水库和盘道水库,开工建设“引大济湟”调水总干渠、湟水北干渠扶贫灌溉一期工程等一批重点水利工程。固定电话突破100万户、移动通信用户突破200万户,实现了乡镇和行政村全部通电话。城镇化水平稳步提高,一批道路、防洪、供排水、垃圾污水处理、煤改气等城镇设施建成使用,旅游基础设施不断完善,综合接待能力进一步增强。

(三)旅游管理体制创新积极推进

成立了青海省旅游产业发展领导小组,强化对全省旅游业发展的综合决策和监督管理,实行统一管理、统一规划、统一建设、统一执法、统一营销,在景区制定并严格执行了旅游经营资格准入、环境保护等方面的制度。同时,按照旅游资源国家所有、政府管理、企业经营的思路,于2007年对老爷山风景区实施了旅游开发权转让。并着手制定州县乡镇的旅游发展规划,精心对项目进行策划、包装,吸引社会资本参与开发,着力探索旅游开发“国有民营”的新路子。

(四)旅游业与农业实现了合理“嫁接”

坚持旅游业与农业的合理“嫁接”,以发展农家生态休闲旅游、无公害农产品、旅游商品等为重点,实施了海东农业生态示范观光带,不断规范临近旅游景区的农家生态休闲度假旅游接待点。开发了以冬虫夏草、大黄茶为主的中药材,以沙棘、高原猕猴桃为代表的优质水果,以郁金香等优质花卉苗木等为特色的旅游商品。同时,积极引导和扶持西宁生物园区的投资建设。

但是,从目前的发展态势来看,作为新的旅游发展理念和模式,青海省的生态旅游也亟待解决以下几个突出问题:

1、对发展生态旅游业的认识问题。“旅游业是无烟工业”的观念还比较流行,因而在发展过程中,一些地方重视对旅游资源的开发,而忽视旅游本身对环境的影响和资源的破坏。当旅游者把旅游资源当作取之不尽、用之不竭的财富去消费时,其认识上的差距和行为上的不当,就会造成旅游资源一定程度上的损坏和污染,加剧甚至激化旅游与资源、环境的矛盾。

2、系统的生态旅游专业规划问题。高起点、高水平的规划,是生态旅游业可持续发展的前提和打造旅游精品的基础。然而,在开发中,许多地方重视旅游本身及相关产业的布局规划,而忽视生态建设规划。在景观设计上,没有充分体现人性化和生态化设计理念,以致许多建筑物与自然环境的气氛不协调

3、科学的管理机制问题。目前,许多景区所有权、规划权、开发权、经营权集于一体,其对资源保护与开发仅仅依靠财政的投入和经营收入,无法对资源实施最有效的保护和长远的开发,旅游经营管理主体缺乏活力与生机,出现了有的资源因无序开发而耗费巨资进行整治、有的资源则长期闲置等诸多问题。41基础设施建设资金问题。发展生态旅游必须要有相应的基础设施投入作保证,但由于资金短缺,导致旅游景点景观基础设施建设较薄弱,特别是交通、排污等设施较为落后,旅游开发与生态环境保护的矛盾比较突出。51生态旅游专业人才问题。真正意义上的生态旅游对产品设计有专业化的要求,涉及旅游学、生态学、环境学和经济学等多学科知识,技术较为复杂。但目前既懂生态学和旅游学知识,同时又能正确把握生态旅游内涵的专业人才和经营管理人才严重缺乏。(

三、加快青海生态旅游业发展的基本思路及建议

(一)高点定位,精心编制生态旅游发展规划

坚持规划先行并重视规划的科学性和可行性,在指导思想上牢固树立以人为本的资源环境保护观,视人为自然生态的有机成分,充分体现天人合一的生态理念;在具体规划上,要增进环境优化与人文关怀的互动,做到人与自然的和谐。加强对全省旅游资源价值、市场潜力以及旅游开发将会造成的环境影响等方面进行调查和评估,并在对各旅游区的地质资源、生物资源和涉及到环境质量的各类资源进行认真的调查的基础上,按照适度、有序、分层次开发的原则,按照生态旅游的规划模式,制定符合生态旅游目标的全省生态旅游发展规划以及土地利用规划、景观规划、水资源和能源规划、环境保护规划等各种专项规划,实现总体规划与专项规划的衔接统一。

在具体项目上,要从生态角度严格控制各景区服务设施的规模、数量、色彩、用料、造型和风格,提倡以自然景观为主,就地取材,依景就势,体现自然之美。对于景区内人工景物,包括一些功能服务设施的规划,要纵览全局,取舍得当。对一些生活设施,除了必要的休息座椅、小桥、公厕之外,则尽量减少人工构筑物,最大限度地降低人为因素对自然环境的干扰和破坏。

在旅游产品的规划设计和改造创新上,要抓住青海省旅游资源殊的自然属性,找准旅游资源中不同的文化特性,包装渲染其稀奇独特的品质,使旅游产品既美丽多姿又富有神韵,既统一品牌又具有不同的气质。在艺术形式和手法上要认真学习和借鉴先进地区旅游规划建设上的生态理念、环保意识及建造艺术,以规划整合生态旅游资源,精心打造生态旅游板块;以青海湖、鸟岛、塔尔寺、江河源、昆仑山、宝隆滩、可可西里、原子城、柴达木万丈盐桥、巴隆国际狩猎场等优势资源为基础,发挥资源的垄断性作用,突出一个“特”字,挖掘其深刻的文化内涵;以资源为依托,以文化为主线,依据产品的关联度,增加产品组合的深度和宽度,增加生态旅游产品的内涵。

(二)创新机制,提高旅游资源配置和运作水平

实行旅游资源“国家所有、政府监管、企业经营”三权分离,严格按照国家有关法律法规要求,确保国家对旅游资源的所有权。在有效保护和合理利用有机结合的原则下,按照各类景区的性质,区别不同情况确定不同的模式,对坎布拉、盐湖城资源等级较高、各方面条件较为成熟的旅游资源,在现有管理体制和运行机制上进行改革、创新,实现管理权和经营权分开。对尚需大量基础配套设施投入的三江源、环青海湖等旅游资源,则按照保护旅游资源及其特色和永续利用的原则,大胆对外开放、招商引资,通过经营权转让,引进资金、技术和管理,提高景区开发、保护、管理水平。在经营权转让中,坚持采用公正、科学的方法和程序对旅游资源开发经营者进行遴选,使信誉好、实力强、理念新的企业取得经营权,确保开发档次,并以契约形式明晰责权,防止出现新的政企不分现象。同时,加强对经营者的投资与经营行为的有效监控和帮助,确保资源的合理利用。

(三)依托优良生态旅游资源,形成强势品牌

具体讲,可以借助环青海湖国际公路自行车赛和中国夏都的品牌,同时结合青海湖、塔尔寺等著名景区(点)的观光游和休闲度假游,通过多个渠道、多种媒体,包装宣传青海省的生态旅游业,在全国乃至世界范围内打造著名的生态旅游品牌,并加强与各地旅游机构和旅行社的合作,形成生态旅游热点。一是建设“中国夏都”精品旅游区。有效利用景区与城区融为一体的优势,不断完善基础设施,增强服务功能,丰富旅游产品,将其建成中国避暑胜地、文化遗产与文物古迹的珍藏之地、郁金香和藏毯艺术的展示之地,打造西宁市旅游后花园的重要载体。综合开发并展示昆仑文化、柳湾文化、卡约文化。加快黄河上游河道整治与利用,建设水上休闲娱乐运动项目,建成集水文化体验、休闲娱乐、餐饮、购物、住宿于一体的文化旅游区。二是建设青藏铁路世界屋脊旅游带生态游览和宗教文化精品旅游区。整合沿途旅游资源,统一规划,统一建设,全力打造以体验沿途宗教文化和生态文化为主,集观光、休闲、度假、旅游、探险为一体的精品旅游区。三是建设“三江源”生态精品旅游区。积极培育以玉树、班玛林区、年保玉什则湖、阿尼玛卿山等景区为重点,深入挖掘高原奇特的自然景观和特色文化,重点开发观光、生态、科考、猎奇、探险、登山等旅游产品的三江源生态旅游区。

(四)增加投入,加快旅游基础设施建设

积极探索市场化的旅游投入机制,在发挥好政府投资先导作用的同时,按照“谁投资、谁受益”的原则,建立“多渠道筹资、多方式合作、多元化经营”的旅游投入体制,吸引中外投资者和民间资金参与生态旅游开发,加强交通、环保、卫生等基础设施建设。一是实施旅游畅通工程。加快三江源机场建设步伐,缩短到三江源的空间距离;建成兰青铁路复线、西格铁路复线;争取建成格敦铁路、西宁机场二期扩建、花土沟机场,形成完善、稳定、便捷的立体交通体系、能源支撑体系和信息化网络体系;进一步改善城市中心区交通状况。二是完善旅游基础设施建设。根据构建中国西部高原生态旅游屏障和度假名省的要求,加大会展、文化、娱乐、体育、健身、游乐场、步行街等服务设施建设力度,提升区域内交通、通信、宾馆、饭店、公园等设施档次。进一步加快通信网络的规划和建设工作,实现所有旅游景区的有线、移动通信无缝隙覆盖。三是进一步优化旅游环境。继续实施城镇风貌改造工程,形成具有当地民族风格的城镇建筑特色。大力实施城镇绿化、净化、美化、亮化工程,打造城镇亮点。同时,加强对城区、景区及沿线周边镇、村的整治、改造与建设,承担为景区提供“吃、住、行、游、购、娱”等配套服务,减轻景区内资源承载的压力,逐步构建“景内游、景外住”的旅游发展空间布局。充分利用青海省生态环境优势和环青海湖国际公路自行车赛、中国青海国际黄河极限挑战赛等优势品牌,坚持用大旅游理念发展观光农业和农家乐,着力打造“一乡一色、一村一品”农家乐精品,促进农业与旅游互动、城市与乡村互动,形成生态旅游新格局。

(五)营造环境,实现生态旅游可持续发展

11加强生态教育。把生态教育和生态道德教育纳入国民教育计划,在小学、中学教育中增设生态保护和建设教育内容,同时,以标语宣传、媒体宣传、专题讲座等形式,加强全社会生态环境教育,以明确人在自然中的位置,处理好人和自然的关系,重视并加强自然资源的持续利用。与此同时,还应加强对游客行为的引导和约束。

2、加强环境综合整治。坚持不懈地抓好旅游景区环境综合整治工作,着力解决涉旅安全、市场秩序、卫生防疫、“三废”排放等突出问题。搞好城市和景区垃圾、污水的无公害化处理,在景区景点、宾馆饭店和城镇居民中大力推广清洁能源,严格控制烟尘和噪声排放,保护好青海省优质空气和水源。同时,加强对《环境保护法》、《森林法》、《文物保护法》、《野生动植物保护法》等与旅游密切相关的环境保护法律和法规的宣传和实施。对生态保护区的开发,要根据环境法律,规定哪些部分可以开发,哪些部分严禁开发以及开发的规模、开放的季节和可接待的人数等等。对违法侵害自然资源者,加大执法力度,使其承担相应的民事和刑事责任。同时,进一步建立健全关于促进生态旅游发展和生态环境保护的规章制度,完善生态环境质量监测报告制度、舆论监督等制度,保护并优化环青海旅游生态环境。

3、防止盲目开发,谋求持续的投资效益。一方面,在开发初期就应通过技术手段使景区设施建设符合环保要求;另一方面,要充分利用科技手段,科学界定旅游环境质量、容量或承载力状况的发展趋势,控制旅游人数,避免环境污染,防止盲目开发,谋求持续的投资效益,保证资源及环境的高效利用和有效保护。要以生态经济学和生态美学原则为指导进行限游模式开发。限游模式的规模要根据环境承载力来确定。由于承载力随着季节而变化,而且还与其他因素有关,如旅游者行为模式、设施的设计与管理、环境的动态特点、目的地社区的态度变化等。所以每开发一个旅游景区,必须认真研究分析其独特的环境特点,并进行环境影响预测评价以最终决定其承载力的恰当类型和水平,然后以环境保护为基础进行规划,加强可持续管理,使旅游者对环境的负面影响减少在环境承载力范围之内。同时,在同一生态旅游地内根据环境需要定期调整旅游线路,使旅游区内的资源得以“休养生息”的机会,延长资源的衰退周期。

4、建设高素质的生态旅游人才队伍。生态旅游是一种新兴的特殊旅游方式,需要高素质的专业管理人才和服务人才,他们对于提升生态旅游服务质量、提升旅游地形象、打造生态旅游品牌有着重要作用。应利用旅游院校、培训班、专题讲座、学术会议等各种形式及请进人才、派出学习等办法培养一大批生态旅游方面的专业人才,加强对生态旅游理论和规划方面的研究,为青海省实现旅游可持续发展提供人才保障。与此同时,还应尽快建立专业化生态旅游旅行社。旅行社是联系旅游者与旅游产品的纽带。由于生态旅游的特殊性,为生态旅游者提供服务的导游人员必须具备广博的专业知识和较强的实践能力,同时,旅游服务机构必须具备丰富的生态旅游经营组合经验,以及相关的硬件设施,这都对传统旅行社大而全的业务功能提出了挑战。在生态旅游个性需求日益明显的时代,组建专门从事生态旅游的旅行社进行营销与管理势在必行。

(六)加快发展产业生态旅游,促进生态旅游产业化

发展生态旅游必须贯彻落实科学发展观,实施可持续发展战略,发展生态产业,繁荣循环经济,并与创建生态省密切结合起来。青海省旅游产业发展的现实要求是生态旅游必须逐步大众化,必须与生态工业、生态农业等生态产业密切结合,科学地拓展其内涵,以便于实现产业化。在发展生态旅游产业的过程中,要特别强调贯彻落实科学发展观,其关键是人的全面发展,目标是实现自然、社会和经济的协调发展。结合当前我国生态旅游发展态势,青海省大力发展产业生态旅游是实现生态旅游产业化的必由之路。因为对于旅游目的地地区而言,它实现了生态产业、生态科技和生态文明建设成果的旅游价值,获得了社会经济效益,促进了旅游地的可持续发展;对于客源地区来说,有利于学习先进地区的生态产业、生态技术和生态管理模式,加强区际文化技术交流与合作,促进客源地生态技术的推广与普及、生态产业乃至整个区域的可持续发展。具体而言,可通过以下对策发展产业生态旅游:加大宣传力度,推进产业生态旅游发展,进而促进生态产业和循环经济的发展;开展产业生态旅游的系统化科学理论研究,为产业生态旅游的发展提供科技支撑;建设产业生态旅游认证制度,实施试点示范工程;健全利益协调机制,实现生态旅游综合效益最大化。

【参考文献】

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