发布时间：2023-03-22 17:39:13
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的刑法博士论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：语文教学；文言文；阅读；兴趣
文言文是中国传统文化的重要载体，文言文素养是语文素养的重要组成部分，学习文言文是中学生语文学习的重要组成部分。
《语文课程标准》中对初中学生提出“阅读浅易文言文，能借助注释和工具书理解基本内容。背诵优秀诗文80篇”的要求。而苏州市中考评价指要中关于文言文阅读对学生提出了更高的要求：“阅读浅易文言文，能借助注释和工具书理解基本内容，了解作者的观点态度；掌握课文中常见的文言实词，了解重要的文言虚词（之、于、而、以、为、乃）的用法，能根据上下文正确解释词义；理解课文中的重要文言语句并翻译成现代汉语。”2011年中考关于文言文阅读又提出了一个新的变化，翻译的文言语句由课内语句变为课外语句。这种变化无疑是对学生提出了更高的要求。
然而，由于文言语句与现代汉语的差距，使得部分基础薄弱的学生望“文”生畏，一提到文言文阅读就浑身乏力，昏昏欲睡。课堂教学时，这些学生提不起兴趣，分不清字义，记不住内容，文言文对他们来说无异于天书。而面对试卷提问时，这些学生更是茫然，毫无入手之处，得分情况可想而知。日积月累，冰冻三尺，初一初二时基础没打好，初三学习文言文就陷入困境。
俗话说的好，兴趣是最好的老师。只要成功激起学生对文言文的兴趣，困境必被打破，新的局面定会展露在我们面前。中考近在眼前，如何激发学生学习文言文的兴趣，让学生主动参与到课堂学习中来，并逐渐窥得文言文阅读答题门径，成为教师必须思考的问题。
结合自身教学实践，笔者认为，可以从以下四个方面入手激发薄弱学生阅读文言文的兴趣。
一、背景渲染，点燃好奇感
“渲染”，这个词语作为文学术语有四个义项，其中之一解释为：“物像间的衬托”。借用这个意义，引它进入文言文教学中。
教材中的文言文是以单篇的形式呈现的，篇目之间没有明显的情节性联系。苏教版初中语文教材收入文言文大大小小共39篇，时间跨度从先秦到清朝，文体涵括小说、散文、寓言、铭文等等；记叙文、说明文、议论文，通通都有。而内容表现上更加五花八门，精彩纷呈。这固然是传统文化博大精深的体现，却也在事实上给学生阅读学习带来了难度。这些课文仿佛一颗颗蒙尘的珍珠，它们被零散地堆放在六册教材的各个角落，偶尔翻找出来观看一番，然后再丢回角落，默默无闻。学生们在阅读这些文章时，既产生不了厌恶感，也产生不了欢喜感，平平淡淡，兴致缺缺。
如何点燃学生心中的火花？如何激起他们阅读的欲望，擦亮他们黯淡的双眼？笔者认为应当将单篇课文重置于历史长河之中，以历史背景衬托文学作品，使得文本内容不仅仅是生硬的单调的固定的文字，而是成为柔软的丰富的流动的生活，为学生的文言学习创造文化氛围。比如九年级下册《曹刿论战》《田忌赛马》《邹忌讽齐王纳谏》分别出自《左传》《史记》《战国策》，它们的成书年代不同，但是故事的主人公曹刿、田忌、邹忌生活的年代却比较接近。“齐桓公征伐鲁庄公，曹刿横空出世扭转局势，为世人留下克敌制胜的重要经验；时光流逝，桓公之子威王即位，重用双忌，田忌为国举荐军事奇才孙膑，邹忌则巧喻说动齐王广开言路，纳谏除弊，由此齐国军政修明，国势强盛。”当笔者为学生讲解这一段话的时候，笔者明显感觉学生眼中的光亮比平时高了几档，阅读文本的兴趣被激发出来了，在接下去的教学活动中学生反应明显比较活跃。
二、朗读指导，强化语言感
朗读是文言文学习的重要法宝。苏轼说“旧书不厌百回读，熟读深思子自知”。书，是越读越有味道的。文言文的学习，也是从朗读开始的。学生在反复朗读中潜心涵泳，认知文字，感受声律，体会词语，领略作品的韵味，领悟语法，体会作者的思想感情，最终学会并喜爱上阅读文言文。
然而，学生在朗读上常常遇到以下困难：读不准字音；读不对停顿；读不出感情。这时，教师及时的朗读指导就显现作用了。笔者认为，针对上述困难，可以采取一通读二听读三散读的方式来应对。
通读时要求学生结合注释和工具书，读准文本每一个字的读音，特别要注意其中的通假字、多音字、冷僻字。这一步骤可以由学生个别朗读并合作指正来完成。在保证每一个字读音正确的前提下，由教师进行范读。教师范读时要保持精神饱满，注重语音、语调的变化，把握好重音、断句，使学生在听读的过程中得到美的享受，调动学生的情感。这样，学生会不知不觉地模仿老师的朗读，在潜移默化中提高了语感水平，阅读文言文的兴趣也更加浓厚。前两个步骤到位之后，学生的自由朗读环节必不可少。教师应当放手让学生朗读，反复朗读，大声朗读，全身心投入朗读。笔者在教学实践中，曾鼓励学生朗读时搭配肢体动作，摇头晃脑，手舞足蹈，配合文本抑扬顿挫，朗读时别有一番意趣。如《醉翁亭记》“至于负者歌于途，行者休于树，前者呼，后者应，伛偻提携，往来而不绝者，滁人游也。临溪而渔，溪深而鱼肥，酿泉为酒，泉香而酒洌，山肴野蔌，杂然而前陈者，太守宴也。宴酣之乐，非丝非竹，射者中，弈者胜，觥筹交错，起坐而喧哗者，众宾欢也。苍颜白发，颓然乎其间者，太守醉也。”一段，朗读时学生不拘一格，不仅直观地感受到了文字的魅力，还领略到了太守与百姓宾客怡然享受山林之乐的趣味。
三、预置练习，体验成就感
对于基础较薄弱的学生来说，文言文字词练习通常是在教师通释课文之后，为达到巩固复习的目的而进行的。这样的练习方式虽然能起到总结归纳的效果，但是学生做练习的时候，心理比较被动，思维活跃程度比较低，情感上不容易产生兴奋点，阅读兴趣较难激发。针对这个现象，笔者在教学实践中尝试了预置练习。
教师将文本中重要的文言实词和虚词圈点出来，并划出特殊文言句式提示学生注意翻译。在朗读环节结束之后，教师并不进入讲解课文，而是将练习纸下发，由学生结合注释工具书，主动参与解决字词难点，化被动接受为主动探究，以此来增强学生阅读文本的成就感。当然，教师适时使用一些小花招更能增强学生的成就感，比如“如果练习做对8成，就免除回家作业”等等。在学生自主阅读释词的基础上，教师可以采取合作释疑，点播指正等方式来明确常用文言实词和虚词的含义。
需要注意的是，练习的预置目的是为了激发学生自主阅读文言文的兴趣，所以练习纸上应当留下空白处。比如特殊文言句式的翻译，教师为学生划出的句子当是最典型的句子，而后应留白给学生寻找相同句式的语句并进行翻译。比如《桃花源记》，教师划写省略句“问今是何世，乃不知有汉，无论魏晋”，学生在文中再寻一句省略句。通过这样的练习，学生能够真正参与进文言文的阅读中来，开动脑筋，体验到思考的乐趣。
四、情境翻译，生发愉悦感
翻译，是文言文学习必须掌握的能力。翻译家严复对翻译有三字理论： “信、达、雅”，即“准确、通顺、优美”。对于初中学生特别是部分基础薄弱的初三学生来说，翻译要求主要以准确通顺为主。
翻译的方法主要有两种：直译和意译。笔者在教学实践中，基本鼓励学生以字对字直译的方法来译读文本。这种方法的优点在于只要掌握关键字，就能翻译句子。比如“陈涉少时，尝与人佣耕，辍耕之垄上”这一句，只要掌握“少、尝、佣、辍、之”等字的意义，就能够字对字翻译出整句话的意思：“陈涉年轻的时候，曾经和别人被雇佣耕地，停止耕作到田边高地上”。但是犹如拼音文字可表读音却不表意一样，直译的缺陷就是语句无法通顺。因此，必须在直译的基础上，对句子进行留、删、补、换、调、变等一系列变动。这一过程对于部分学生来说，无疑是枯燥的。怎样将翻译过程变得生动有趣呢？
笔者认为，应当在直译的基础上，引导学生将孤立的句子还原到文本语境中，借助想象穿越时空，在脑海中对文本进行艺术再创作。这样，翻译的过程就不仅仅是学究式的咬文嚼字，而是注入了许多新鲜的生活气息，文字中古老的人物复活了，面目清晰，个性鲜明。比如苏轼《记承天寺夜游》“何夜无月？何处无竹柏？但少闲人如吾两人者耳”，这一声喟叹，于通彻皎洁的月光之下发出，一种淡泊从容，随缘自适的豁达气质漫卷而出。通过翻译，学生接触到各式高贵的灵魂，在翻译中收获了愉悦感。
总之，教师要通过各种途径，激发学生阅读文言文的兴趣，使学生乐学，善学，真正成为中国传统文化的传承者。
参考文献：
近年来，国际金融形式一直处于较为低迷的状态，我国中小企业特别是为主要依赖对外贸易为主的沿海地区的企业，融资难的问题也越来越突出，新闻媒体也对中小企业融资状况而出现的情况进行了广泛的报道。值得一提的是，近年来，特别是“吴英案”死刑判决作出以来，金融界、法律界都对民间金融活动的相关问题进行了深入的研究和探讨。
现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。
在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。
二、目前我国对民间金融活动的立法现状
（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失
目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。
（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单
以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。
（三）行政法规对民间金融活动过多的否定
针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]
三、民间金融活动入罪标准完善
（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限
在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。
以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。
（二）常见民间金融活动入罪标准的确定
目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。
在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]
在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。
在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。
四、民间金融活动刑事规则体系完善
（一）制定法律确认民间借贷合法地位
现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。
（二）设置前置处理程序
在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。
注释：
①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。
②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。
③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。
④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。
⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。
参考文献：
[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。
[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。
[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。
[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。
[5]杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入证标准》，在《东方法学》，2012年第4期。
环境犯罪罪过形态包括故意、过失、无过失(注：无过失，即指英美刑法中所谓的“严 格责任”。公害罪是普通法上适用严格责任的犯罪之一，公害对于公共健康和安全存有 潜在的危险性，因此，该罪必须有造成一部分公众受到损害的事实，至于犯意，不是该 罪的必备要件。参见孙光俊：《论英美刑法中的严格责任》，载《法商研究》1998年第 1期，第94页。但是最近美国联邦及州之环保刑事立法一般以“明知”为构成要件，且 通过工业界的努力，美国联邦刑法建议案已取消对健康及生命安全危害之无过失责任， 而将“犯意原则”(mens rea principle)适用于各种环境犯罪。)。在以处罚故意犯为 原则，处罚过失犯为例外的刑法立法中，其环境刑法中大多有关于过失犯的规定，通常 在一具体罪刑规范中附加规定有关过失实施同类行为的刑事责任条款。一般而言，这只 是普通过失的规定，就是说没有明示行为人的特定注意义务，但是从实践看，基于过失 的破坏环境资源犯罪是由从事生产经营的主体因违背有关环境管理规范，违反从事生产 经营应当秉持的注意义务，进而造成环境破坏的危害构成犯罪，因而过失类型基本上可 归属于业务过失。
一、有代表性立法例之举示
我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。
德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前，附属环境刑法犯罪 繁多，如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、 DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后，在刑 法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初，德国又开始 了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法，即第31部刑 法修改法，进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日 生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为，其中水域污染罪等条款都有过失犯的 规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”，其中包括了相当于中国刑法 分则第7章第5节的一些条文，比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处 理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于 环境犯罪的范畴，其中，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污 染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定，因实施这些行为而过失致人死亡的，应 当追究相应的刑事责任，但这些规定基本上属于加重责任要件，并非典型的过失犯罪条 款。
日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定：“工厂或事业所，因其事 业活动殆于为业务上必要之注意，排出有害国民健康之物质，致生公众之生命或健康以 危险者，处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者 ，处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制 以及推定的因果关系。
我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照，基本上采用附属刑法的 立法模式，将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪 的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正 后，才建立环境刑法的核心。然而早在1972年，因为过失污染水体的案件，在法庭上曾 以公共危险罪，首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段，缺乏 固定模式，在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定，但多数学者认为环境犯罪 应包括故意和过失。(注：参见赵秉志、王秀梅：《海峡两岸环境犯罪之比较研究》， 载《刑事法杂志》第43卷第2期，台湾刑事法杂志社编印，第22～23页。)
香港的污染管理条例，包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层 条例》，以及《环境影响评估条例》，都是环境刑事法律。(注：参见卢永鸿博士论文 ：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版 ，第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任，即犯罪者无论是否出于故 意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染，都要负刑事责任。除对少部分的违法行 为以明文采取犯意原则外，规定故意犯罪方需要承担刑事责任；而如果有关条款没有此 规定的，则属于严格责任犯罪，因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任 。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研 究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)
二、过失破坏环境资源犯罪的主体
在英美法国家，处罚法人犯罪在判例中已成为今日之主流，其理由是基于社会需要及 公共政策之目的论。传统大陆法系国家，大多遵守罗马法“法人不能犯罪”(Societas delinquere non potest)之原则，欧洲近代虽有愈来愈多理论采赞同法人有犯罪能力之 倾向，但在实务上而言，仍以持否定见解为主流。各国立法趋向，仍仅在行政刑法上承 认法人之刑事责任，传统刑法上仍不设处罚法人之规定。(注：参见黄家烈：《法人犯 罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教 授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)与此相应，环境犯罪中 法人能否成为犯罪主体，从各国立法例上也分为三种情形(注：参见柯泽东著：《环境 法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179 、180页。)：一是，肯定法人应负环境刑事责任。通常为英美法系国家所采纳。其理论 根据有两种：(1)间接说。其并不认为法人应为责任主体，但认为法人在一些情形下， 为了规避责任，会利用第三人的行为或事实为掩盖或转移其责任。因此认为，“因间接 承认受雇人之行为之犯罪侵害环境，即应视为法人应负违反之责任”，除非该企业能够 证明受雇人的行为为企业所全然无知，并非其同意，且对其行为已尽预防责任。(2)直 接说。认为法人(企业)本身即应视为犯罪主体。采取法人应负责任的国家为英美国家， 但是如荷兰、丹麦、委内瑞拉、南斯拉夫及以色列等国法也采取这一观点。我国刑法第 338条和第346条也规定，单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。二是，否定法 人应负刑事责任的立法例。为大陆法系国家所采取。理由如上，即法人具独立人格，不 为他人之行为结果负担责任，且刑事责任为专属，不得由他人代替。三是折衷说。即认 为法人不具有负担刑事责任的能力，但是却以罚金或罚锾方式制裁处分法人。如比利时 ，即不认为法人负担刑事责任能力，也因此不能令其受罚金，但认为其组织、受雇人或 委托人应负担民事罚金。其它如德国、挪威、我国台湾地区、日本也基本属于此种类型 。比如日本，在刑法中对法人犯罪持否定态度，但是其行政法规上设有处罚法人的规定 。比如前引的《环境(公害)犯罪处罚法》即采取两罚规定，将法人作为犯罪主体之一， 该法第4条规定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它从业人员，关于该法人 或本人之业务，犯前二条之罪者，除处罚该行为人外，并科法人或本人以各该本条之罚 金刑。”(注：德国在外汇、租税法规设有处罚法人的规定，或在经济法规中设有对法 人或其它团体科处罚金之明文规定。瑞士在警察法、行政法、经济法、保险法设有对团 体处罚金之规定。参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》， 载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版， 第337页。)
现代公害的发生，大多源于事业活动，而事业活动则大部分采取法人组织形态，所以 可以说环境污染的发生乃法人之行为所致。将法人(单位)作为过失破坏环境资源犯罪的 主体，从刑事政策上讲，会比较有效地规制企业行为，使其尽责地履行从事生产、经营 时应秉持的注意义务；对法人企业(单位)的不法行为采用民事制裁、行政制裁的效果不 高，而对个人进行刑事制裁又因有法人企业(单位)的成员众多，难以具体确定该负责的 具体责任人；法人作为社会的成员，对社会造成巨大危害之不法行为，应当予以相应的 非难，以防止因法人活动所造成的有害结果(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责 任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集， 台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)。因而，从立法上承认法人(单位)在 过失破坏环境资源犯罪上具有刑事责任能力是必要的，而且也符合社会的发展要求。
承认法人负刑事责任，其还应对两个问题予以关注(注：参见柯泽东著：《环境法论( 二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180 页。)：(1)何种法人应负刑事责任。在英国及荷兰，私法人或公法人均有负刑事责任的 能力。在中国大陆，并没有严格区分公法人和私法人，从刑法典第30条关于单位犯罪的 规定看，实际上认为这两类法人都能成为单位犯罪的主体。(2)如果法人应负刑事责任 ，那么以法人名义为行为的自然人代表是否得免其责任?对此有两种制度：一是，法律 如果规定法人应直接负刑事责任，其高级干部得免受刑罚，如美国1899年河川及港口法 。二是，刑事责任仍同时落在法人代表人身上。如我国刑法典的规定，荷兰法1969年11 月13日水污染防治法第29条，对公司负责人的刑事责任规定也属于这一类型。
三、过失破坏环境资源犯罪之法益
传统刑法所保护的法益，依大陆法系理论可以分为三大类即个人、社会、国家，即以 “人”为保护重心，此为刑法法益的中心。环境刑法所保护的法益究竟属于独立之环境 法益，还是为双重之法益保护?所谓独立之环境保护法益，是指以“环境”本身为保护 重心，公害行为如对环境造成侵害，则为已对法益造成破坏，不必探究是否对“人”之 生存环境造成具体或抽象的危险；双重之法益，则与这一概念相对应，即法益侵害还包 括对人的生活环境形成侵害。前者完全以环境本身为考量重心，对环境保护而言，无疑 最为直接，也最能达到环境保护的目的，但是环境刑法的目的并不是在于消灭合法之事 业活动与发展，所以应当以“人”之健康与安全为保护作为环境刑法的基本目的。
德国环境保护刑法，承认所谓独立之环境法益(Eigenstaendige Umwelt-Rechtsgueter )、双重之法益保护(Doppeiter Rechtsgueterschutz)即超个人法益(Ueberindividuellen Rechtsgueter)或生态利益与个人利益相结合(eineKombination von oekologischen und anthropozentrische Interessen)的保护。德国 刑法典第29章所规定的构成要件的保护法益就是环境，不过这一法益不是在一个宽泛的 、非实体意义上，而在其不同的介质(水、空气、土壤)及其他表现形式(植物和动物的 生存环境)上来理解。(注：参见Karl.Lackner、Kristian Kuehl：《德国刑法典注释》 ,C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN 1995。)对环境的保护，最终还是要保 护人类当前和未来的生存条件。在环境犯罪中，除了侵犯个人的法益外，还侵犯生态学 的法益，从作用上说，生态学的法益是为了社会公众的，因此是一种应当加以保护的超 个人的法益(注：根据德日刑法理论，以法益主体为标准分为个人法益与超个人法益。 这一分类也为我国刑法学者所主张。参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版 社2001年版，第242页。)。(注：参见王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》， 北京大学出版社1999年版，第345～348页。)
日本在其不同的有关环境的法规中分别规定了不同的保护客体：《公害对策基本法》 中列举了国民健康的保护，加上生活环境的保全。在其所谓“生活环境”中认为“包含 了对于人生活有密切关系的动植物及其成长环境的保全”。《空气污染防止法》和《水 质污浊防止法》也是以生活环境保全为目的，但以其对于违反排出基准的处罚为中心， 环境保护视为间接的(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民 公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)。日本刑法修正草案，对环境犯罪刑法 化，采修正刑法之方式，从刑法公共危险罪章中之相关条款入手，因而可以认为日本仍 以人为保护法益为中心，间接的对环境加以保护，从其环境(公害)犯罪处罚法，即可以 看出其为双重之法益保护。
我国台湾学者林山田认为：“生活环境本身即为刑法所应加以保护之法益，污染或破 坏环境之重大行为，在刑法上评价，即直认定为‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因 此，环境刑法所保护之法益，并不只是生命法益、身体法益或财产法益，而且亦包括所 谓之‘环境法益’，由于生态环境之破坏，将足以导致生命、健康或财物之危险或实害 ，故以刑法保护环境法益，亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益。”(注：参 见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、 235、178、178～179、180页。)台湾公害法学者邱瑞智亦持相同观点。(注：参见柯泽 东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、1 78、178～179、180页。)因此台湾环境犯罪的法益保护上，即兼顾公害防治与自然保育 。
中国刑法学界关于环境犯罪的客体大致有四种学说(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏 环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)即环境保 护制度说、环境权说、公共安全说、复杂客体说。这里涉及到“环境权”概念问题。19 72年斯德哥尔摩人类环境会议上发表的《人类环境宣言》明确指出：“人类有权在一种 能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并 且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”从而提出“环境权”的概念 ，并视为基本人权(注：参见同利平：《试析破坏环境资源保护罪》，载《湖南师范大 学社会科学学报》1998年第2期，第20页。)。在此之前，美国于1969年颁布的《国家环 境政策法》也以法律的形式确认了环境权的概念，其第3条规定“国会认为，每个人都 应当享受健康的环境，同时每个人也都有责任对维护和改善环境做出贡献。”中国刑法 学界有观点认为，环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活的环境， 以及合理利用环境资源的基本权利。环境权的主体是公民、单位及其它组织和国家，环 境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源。”(注：参见王秀梅、杜 澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页 。)
关于环境犯罪法益(保护客体)的明晰，也就清楚了过失破坏环境资源犯罪的法益。中 国也和大陆法系国家理论界的争鸣一样，提出了独立的环境法益即环境权，但非“环境 ”。依照德日的理论，环境权也属于超个人的法益，但是从终极意义上讲这一权利却又 是同时属于每个人以及个人的集合——国家和社会。因此，可以说环境权实际上是个人 法益、国家法益、社会法益的重叠体现，进言之，以环境权作为环境犯罪的客体是恰当 的。因此，过失破坏环境资源犯罪的法益即应为环境权。
四、过失破坏环境资源犯罪的因果关系
环境法上关于证明民事责任上因果关系的困扰问题，在刑事犯罪责任的因果关系上也 同样存在，即在于必须证明犯罪行为与损害之间是否具有因果关系外，还往往涉及到证 明长期潜伏性污染(比如辐射污染)或扩散性的污染损害(如有害化学物质)，这些均须予 以注意(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～19 2、193、234、235、178、178～179、180页。)。对于这个问题，不同国家采取了不同 的态度(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～19 2、193、234、235、178、178～179、180页。)：
2.新疆内在性人口安全因素分析刘月兰，汪学华，LIUYue-lan，WANGXue-hua
3.新疆农户借贷行为影响因素分析罗芳，程中海，LUOFang，CHENGZhong-hai
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16."新疆当代文学高层论坛"发言提要摘登
17.信息动态
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12.论危险犯的"危险后中止"李涛，LITao
13.论刑法价值均衡——兼述人格导入定罪的理论基础胡东平，HUDong-ping
14.信贷担保与中小企业融资难的交易成本分析秦海林，QINHai-lin
15.石河子大学学报哲学社会科学版 国内外循环经济研究进展及评述冯琳，FENGLin
16.体系的假面——姚永朴从《国文学》到《文学研究法》的转变及其接受王鸿莉，WANGHong-li
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1.对新疆强化"中华民族认同、中华文化认同"教育的思考刘和鸣，LIUHe-ming
2.干旱区绿洲农业现代化评价指标体系构建谭爱花，李万明，谢芳，TANAi-hua，LIWan-ming，XIEFang
3.新疆绿洲现代节水农业发展战略思考林萍，蒋莉，吴磊，LINPing，JIANGLi，WULei
4.新疆兵团城镇化综合发展水平实证分析李江成，LIJiang-cheng
5.新疆兵团师域团场经济发展水平的综合评价姜志富，刘永萍，连艺菲，JIANGZhi-fu，LIUYong-ping，LIANYi-fei
6.新疆兵团青少年社会认同状况研究——以新疆兵团农八师为例王歆，WANGXin
7.兵团农产品加工业布局:问题分析与对策建议黄静静，HUANGJing-jing
8.马克思、恩格斯的社会关系生产理论及其启示刘红玉，卓平，LIUHong-yu，ZHUOPing
9.共享休闲:社会主义和谐社会的本质要求吴文新，WUWen-xin
10.民族团结与科学发展——科学发展观解读的一个新视角李芳，LIFang
11.法治视角下我国当代社会公平问题研究苗志娟，MIAOZhi-juan
12.论首要分子与主犯、组织犯之关系肖扬宇，XIAOYang-yu
13.试论农地流转监管主体的法律规制张燕，梁珊珊，熊玉双，ZHANGYan，LIANGShan-shan，XIONGYu-shuang
14.外商直接投资、对外贸易与经济福利关系的实证研究——基于省级动态面板数据阚大学，KANDa-xue
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17.小说专论形式与近代小说观念的更新贺根民，HEGen-min
18.伊斯兰逻辑与文化研究中心成立张玲
19.旧瓶新酒亦相宜——论弗罗斯特诗歌的形式与内容欧光安，OUGuang-an
20.风流与癫狂——解读帕尔哈迪与麦吉侬的悲剧形象李光翠，李明先
21.从西汉时期并州人口数量的变化看其国力的盛衰杨丽，YANGLi
22.论我国英汉学习词典例证翻译之不足冯春波，王凤霞，FENGChun-bo，WANGFeng-xia
23.编辑活动中的非理性因素及其规避与防范翟新菊，ZHAIXin-ju
24.信息时代自媒体传播"个性化新闻"的思考桑华，SANGHua
1.新疆绿洲生态农业科学化产学研技术支撑体系构建李豫新，刘炳炳，LIYu-xin，LIUBing-bing
2.新疆房地产业发展问题研究张钊，郁兴德，ZHANGZhao，YUXing-de
3.论清朝中期新疆解决人口与耕地矛盾的重大措施齐清顺，QIQing-shun
4.民国时期对新疆屯垦问题的认识王利中，WANGLi-zhong
5.新疆兵团服务业发展存在的问题及对策研究付聘聘，FUPin-pin
6.论马克思哲学思想的起点及其探索历程刘贵祥，LIUGui-xiang
7.论马克思《博士论文》中的三重向度——兼论马克思与青年黑格尔派的基本差异黄学胜，HUANGXue-sheng
8.治理环境、政府控制与公司持有现金价值杨兴全，张照南，YANGXing-quan，ZHANGZhao-nan
9.1978-2007年中国TFP的估算和分析——基于DEA-Malmquist生产率指数法尚豫新，祝宏辉，SHANGYu-xin，ZHUHong-hui
10.我国铁矿石进口成本分析及对策研究侯敬媛，HOUJing-yuan
11.论鲁迅杂文中的几种报刊符号类型及其启蒙含蕴黎保荣，LIBao-rong
12.论早期剧作中的人性理念张剑，ZHANGJian
13.从《观刈麦》看白居易的农税思想孟祥光，MENGXiang-guang
14."对口支援"西部高校社会资本的三个维度分析蔡文伯，刘月，CAIWen-bo，LIUYue
15.新疆地区民族经济学学科建设的战略思考张凤艳，李芳，ZHANGFeng-yan，LIFang
16.美国大学生学术诚信研究述要刘强，吴新平，LIUQiang，WuXin-ping
17.基于视听说网络的大学英语自主学习效果实证研究周浩，申鑫，ZHOUHao，SHENXin
18.唐代漠北回纥碑铭述论石河子大学学报哲学社会科学版 王旭送，WangXu-song
关键词:大学生;就业歧视;现状;成因;法律规制
中图分类号:G647.38 文献标识码:A
一、大学生就业歧视的现状
1.经验歧视。不少用人单位为了降低人才培养成本,在招聘时过分看中工作经验,无情地将应届毕业生拒之门外。甚至我们的各级政府部门也来推波助澜,例如,2009年江苏省公务员考试公告规定,全省共有1070个职位面向具有两年以上基层工作经历的人员招录,其中省级机关和南京市市级机关有一半的职位要求工作经验。①如此经验歧视让本已战战兢兢的应届毕业生,更加如履薄冰。
2.年龄歧视。我国劳动力市场上,年龄歧视现象肇端于国家招考公务员限制年龄的规定。1994年为配合《国家公务员暂行条例》颁布实施的《国家公务员录用暂行规定》,要求招考公务员年龄为35周岁以下。受此影响,很多企事业单位在招聘时也对年龄进行了限制规定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一测绘院2009招聘方案中对三类应聘人员的年龄限制分别为:(一)测绘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(二)文秘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(三)财务专业技术人员,年龄在28周岁以下。②
3.生源歧视。生源歧视问题主要发生在东部沿海发达地区,以北京、上海等大城市最为严重。在上述地区各类人才市场上,招聘广告中的“限本地生源”、“具有本市户口”等条件,让外地毕业生望“位”兴叹,徒呼奈何。
4.学历歧视。近年来,由于高校的不断扩招导致市场上大学生、研究生短期内供大于求,出现相对过剩。于是不少用人单位出于攀比等心理,相应提高用人门槛,本来打算招专科生的职位,现在要招本科生;本来打算招本科生的职位,现在要招研究生。“博硕多多益善,本科等等再看,大专看都不看,中专靠一边站”就是其形象写照。用人单位这种非理性的人才观,无疑会造成巨大的人力资源浪费。
5.性别歧视。随着社会的进步,女性的地位得到了明显的提高,但在劳动力市场上,对女大学生的就业歧视现象仍然十分严重,主要表现在就业机会不平等和同工不同酬方面。上海市妇联公布的《2004年上海部分高校本科毕业生就业状况调查》显示:学生中相同岗位试用期月均净收入(不含社会保险),男生月均净收入为1915元,女生为1820元;转正后月均净收入男生为2706元,女生为2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧视。我国就业市场上对特殊疾病的歧视也很突出,主要表现为对乙肝病毒携带者、艾滋病感染者、性病患者的歧视,不少大学生应聘者因之被用人单位拒之门外。中华医学会的《中国乙肝患者生存和治疗现状调查报告》显示,有47%的乙肝病毒携带者担心单位如果发现会丢失工作;有52%的人由于乙肝失去了获得理想工作和学习的机会。①①省略②陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学, 2006(5):91.
在大学生就业过程中,除了以上六种主要的歧视类型外,还包括诸多匪夷所思的歧视类型,如属相歧视、长相歧视、姓氏歧视、名字歧视、星座歧视等等。形形的就业歧视无疑加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定。
二、大学生就业歧视成因的法理学分析
造成大学生就业歧视现象的原因来自诸多方面,包括大学生就业市场供求关系失衡、政府不合理的政策导向、户籍制度不健全、社会保障制度不健全、封建思想的影响等等。但笔者认为最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不完善,具体又可以归结为禁止就业歧视的立法、执法、司法不完善。
(一)禁止就业歧视立法不完善
1.缺少专门规制就业歧视的基本法
由于各种原因,我国目前尚无专门规制就业歧视的基本法律,只是在相关的法律、法规和政府规章中对平等就业权和就业歧视问题有所涉及。这种零星分散的保护规定往往自相矛盾、挂一漏万,不利于构建我国的禁止就业歧视法律体系,难以发挥打击就业歧视行为的合力。
2.法律确定的就业歧视范围过窄
我国目前的法律对就业歧视的范围规定过于狭窄,不能涵盖现实生活中形形的就业歧视现象,导致实践中被歧视者和相关司法机构无法可依。例如,劳动力市场上某些用人单位针对大学生求职者的身高、相貌、户籍、年龄、政治面貌以及健康状况等方面所作出的不合理要求,尽管带有明显歧视的色彩,侵害了劳动者的平等就业权,理应被法律所禁止,但由于我国法律对就业歧视的范围规定过窄,使得这些用人单位可以有恃无恐、逍遥法外。
3.法律的相关规定过于原则
虽然我国的《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律都有保护平等就业,禁止就业歧视的相关规定,但这些规定多属于原则性的宣示,过于笼统、概括、抽象,缺少必要的配套实施细则,也没有相关的司法解释加以落实。
4.缺乏就业歧视法律责任的规定
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。用人单位实施了就业歧视行为,就应当承担相应的法律后果。但我国现行的就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定模糊、疏漏。如我国的《劳动法》根本没有直接提及就业歧视的法律责任,而最高人民法院对于《劳动法》的司法解释,也只是规定用人单位制定的劳动规章制度,违反禁止就业歧视的法律、法规规定的,由劳动部门给予警告、责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。可是,该解释并没有规定其他救济方式,也没有具体规定损害赔偿的计算方法。
(二)禁止就业歧视执法不完善
徒法不足以自行。对于一个法治国家来说,不仅需要有完善的立法,还要有明确的执法机构。纵观禁止就业歧视立法较完备的国家,均设有专门的禁止就业歧视执法机构。如美国设有平等就业机会委员会,负责消除以种族、肤色、、性别、国籍为基础的在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及所有其他的就业条件上的歧视。而我国却没有专门负责实施禁止就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。②这种主管不明、多头领导的执法体制,不可能对就业歧视行为进行统一的执法,无法实现对受害人的有效救济。
(三)禁止就业歧视司法不完善
普通法中有一条古老的法谚“有权利必有救济”。可见救济是权利的核心要素,是保障权利实现的手段。必要的司法救济途径可以令抽象的权利具体化,让纸面上的法律现实化。然而我国现行的相关法律法规,却没有规定公民的平等就业权遭受侵害时具体的司法救济途径。例如,我国的《宪法》、《妇女权益保障法》等法律均规定了男女平等的就业权,但如此抽象的“平等权”,并不能直接解决现实生活中“性别歧视”、“特殊疾病歧视”、“户籍歧视”等各种具体的歧视问题,唯有规定相关的司法救济途径,通过必要的法律程序才能解决各种形形的歧视问题,才能真正保障广大劳动者的平等就业权。
三、大学生就业歧视的法律规制
(一)大学生就业歧视的立法规制
1.制定禁止就业歧视的基本法
尽管我国的《宪法》及相关法律规定了保护平等就业、反对就业歧视等条款,但对就业歧视的规定过于原则,缺乏可操作性,致使现实生活中就业歧视现象泛滥,劳动者尤其是大学生的平等就业权遭受严重侵害,却又投诉无门,难以获得救济。因此,很有必要依据《宪法》,在现行《劳动法》、《就业促进法》的基础上尽快制定《禁止就业歧视法》,以规制用人单位的歧视行为和政府的歧视性政策,维护劳动者的平等就业权,彻底消除劳动力市场上形形的歧视现象,切实保护大学生及其他劳动者的合法权益。《禁止就业歧视法》的内容应当包括:确立平等就业、禁止就业歧视的法律原则,明确就业歧视的涵义、种类、法律责任、救济途径和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.扩大就业歧视保护范围
第一,将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。
第二,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,即禁止就业歧视法中所指的就业歧视,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。①①参见崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007: 22.②参见刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006: 190.
3.出台配套法规及司法解释
基于法律规范自身的局限性,禁止就业歧视基本法只是对一般性、原则性的事项作出规定,不可能事无巨细地堆砌罗列,其内容也基本上是实体性的。因此,禁止就业歧视基本法要得以贯彻实施,必须有与之相配套的实施细则,有保证其运行的程序性规则。最高人民法院也应针对基本法的实施过程加强指导,对出现的冲突和漏洞,及时作出相应的司法解释加以解决和弥补。
4.明确就业歧视行为的法律责任
我国现行的禁止就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定笼统含糊,既不能有效威慑非法用人单位,又不能切实保护受害者的合法利益。纵观各国禁止就业歧视的法律责任形式,主要有民事、行政及刑事责任。笔者认为应当从下列方面设计我国的相关法律责任制度:
民事责任上,应当建立包括停止侵权、民事赔偿和赔礼道歉等在内的综合责任形式。其中,民事赔偿责任对于受害人而言非常重要,对此有两个问题需要完善:第一,应当允许建立惩罚性赔偿制度,而不能仅限于补偿性赔偿制度,从而通过加大被告的违法成本,迫使其不轻易违法;第二,在确定具体的赔偿标准时,因为在很多时候原告损失多少很难确定,因此法律应当确立最低损害赔偿金制度(而且不能太低),以确保受害人能够获得足够的补救。②
行政责任上,应该采取双罚制,即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。用人单位需要承担的行政责任主要有:通报批评;赔礼道歉,承认错误;恢复名誉,消除影响;停止违法行为;撤销违法决定;纠正不当行为等;用人单位主要负责人承担的行政责任主要有:通报批评、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分等。
在刑事责任上,应该在刑法中增加规定就业歧视罪的罪名,明确就业歧视罪的犯罪构成要件,并根据犯罪行为的性质和社会危害性的严重程度确定相应的刑事责任。与行政责任的追究方式相同,用人单位犯罪的,对单位判处罚金,对其主要负责人判处刑罚。
只有通过对违反用人单位及其主要负责人进行双罚,金钱赔偿责任与非金钱责任并用的方式,才能使用人单位因违法成本压力而放弃就业歧视行为,才能使遭受就业歧视的劳动者得到切实的保护和合理的补偿。
(二)大学生就业歧视的执法规制
1.设立禁止就业歧视的专门机构
目前,我国没有专门负责执行禁止就业歧视法律、保护劳动者平等就业权的机构,而是由工会、劳动行政部门、法院和仲裁机构等机构处理就业歧视问题。这种多头负责的管理模式弊端很多:首先,会导致管理机关之间分工不明,权责不清,相互推诿;其次,会导致管理机关各自为政,执法不一,既损害了法律的权威性,又不利于保护受害者。纵观禁止就业歧视立法较完善的国家均设立了专门机构,如美国的平等就业机会委员会、香港的平等机会委员会等,这些专门机构在禁止就业歧视,保护平等就业方面都发挥了重要的作用。因此,我国也应该设立禁止就业歧视的专门机构。
2.加大禁止就业歧视机构执法力度
目前,我国的禁止就业歧视执法多为被动的、运动式执法,只对那些影响恶劣、引起公愤的用人单位或个人进行外科式的处理,治标不治本。而且执法行为还容易受到各种因素的干扰,难以保障其执法的有效独立。因此,各级禁止就业歧视机构要变临时性、突击性执法为长期性、持续性执法。使违法用人单位和个人受到法律的制裁,使受害者得到及时合理的赔偿。
(三)大学生就业歧视的司法规制
1.扩大法院受理案件范围
大学生求职者遭遇的就业歧视主要来自两个方面,一是企业的歧视行为,二是政府的歧视性法规政策。由于目前人民法院对行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为,而对于政府制定的许多含有就业歧视内容的法规政策却无权受理,大学生及普通劳动者也不能通过现有的诉讼程序维护自身的合法权益,所以,要使被歧视者的权利得到救济,还需要从诉讼制度上给予解决,这就需要赋予公民对歧视性抽象行政行为的权,同时扩大人民法院的受案范围,使受到制度性就业歧视的就业者的合法利益能够从司法上得到救济。①①参见肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005: 36.②参见邓蓓蓓.我国反就业歧视法律制度研究[D].西南政法大学硕士论文,2008:2.
2.采用举证责任转移规则
在歧视诉讼中,原告是处于弱势的大学生求职者,被告是处于强势的企业或行政机关,从双方的力量对比中可以看出求职者处于绝对的弱势地位。本着公平正义和保护弱者的原则,我们在诉讼中应采取国际上通行的“举证责任转移”规则,即只要原告提出初步有效的证据事实,例如,原告应当举出其受到差别对待的事实,并且该差别对待是发生在不同的种族、民族、性别等之间,其后的举证责任就由被告承担,被告必须证明原告提出的歧视事实不存在,或者即使存在差别对待但是属于法律所规定或允许的除外情形。②否则,被告就应当承担败诉的不利后果。
参考文献
[1]陈亚东. 中美反就业歧视法之比较[J]. 重庆社会科学, 2006(5).
[2]崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007.
[3]刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006.
[4]肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005.
[5]邓蓓蓓. 我国反就业歧视法律制度研究[D]. 西南政法大学硕士论文, 2008.
[6]喻术红. 反就业歧视法律问题之比较研究[J]. 中国法学, 2005(1).
[7]蔡定剑. 中国就业歧视现状及反歧视对策[M]. 北京: 中国社会科学出版社, 2007.
[8]郑津津. 美国就业歧视法制之研究――兼论我国相关法制应有之发展[J]. 台大法学论丛, 2002(4).
关键词：民间借贷；风险；法律规制
中图分类号：DF438-2 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2013）01-0032-06
金融危机后中国无论是大型企业还是小型企业都出现了严重的经营困难，尤以小企业为甚。其中以融资困难最为突出。经济危机使银行保持着高度的警惕性，为了防止不良资产的上升，银行乐意支持国有大型企业的发展，而中小企业很难在银行中筹集到资金。虽然政府为帮助缓解中小企业资金短缺频频出台相关的政策措施，但对于这些企业来说也都是杯水车薪，成效甚微。资金短缺仍是阻碍多数企业发展创新的难题。
为了解决融资困难，随着经济的日益发展，跨区域发展的民间借贷受到了中小企业融资垂青。由此民间借贷规模越来越大，它不仅挽救了多数企业的生命，而且为企业提供了发展创新的契机。但长久以来，中国并没有对民间借贷形成统一的、明确的管理规范，更没有对民间借贷给予法律上的合理定位，因而，难以避免出现了一些负面影响，比如温州中小企业老板“跑路”事件。鉴于此，中国必须加快建设民间借贷相关法律制度，积极地引导民间借贷健康发展，防范民间借贷引发的各种类型的风险。
一、民间借贷的内涵及其新特点
（一）民间借贷的内涵
民间借贷属于民间信用形式，国外学者大多是以相对于正规金融机构来界定民间借贷的内涵，他们以是否处于中央银行和金融监管的监管范围之内或者是以相关的资金融通活动有无经过正规金融体系为标准来定义民间借贷的内涵，非正规金融，指未经政府相关职能部门审查批准的，并且不受监督管理的、活跃于金融法规边缘的资金融通活动[1]。在国外，民间借贷的主要形式有货币借贷、民间互助会、信用合作社。在国内，学界相关研究多称之为“地下金融”、“体制外金融”、“民间金融”、“非正式金融”等；国内学者多从企业的融资活动是否得到了相关法律法规的认可和正规金融机构的批准的角度来定义民间借贷。如张宁认为：“民间借贷即非正式金融是指未得到法律法规或者其他正式形式认可或直接认可的金融活动。”[2]
对于民间借贷，学界有以下三种不同的观点：第一种观点认为凡是从非正式的金融机构进行的融资行为都属于民间借贷；第二种观点认为民间借贷是民间信用，但并非民间信用的全部，民间信用还包括要回、标会、太会以及民间组织之间发行股票、债券甚至办理钱庄等；第三种观点从广义和狭义的角度区分民间借贷。广义上，民间借贷不仅包括企业之间的借贷，还包括私人之间、企业与私人之间的借贷行为；狭义上，民间借贷仅仅指民间的私人与私人之间的借贷活动参见：王春宇《民间借贷发展研究》（《哈尔滨商业大学2010年博士论文集》，第2页）；详见：《全国民间借贷利率学术讨论会综述》（《金融与经济》1986年）。。笔者同意最后一种观点。笔者将民间借贷定义为，根据国内外学者的研究将民间借贷界定为不受金融监管机构监管，发生在企业之间、私人之间以及企业与私人之间，并且借款人到期偿还出借人本金与利息或者仅偿还本金的行为。笔者主要从广义上来研究民间借贷的相关风险问题。
（二）民间借贷的新特点
随着商品经济的发展和私有制的产生，社会贫富差距进一步增大，民间借贷应运而生。但经济条件的不同，使民间借贷产生的风险也各具特色。
1.民间借贷较之以往规模有所扩大
现今民间借贷大规模有两方面的特点：一是单笔借款金额增大。在20世纪80、90年代，民间借贷以生活借贷为主，主要是为了缓解生活中遇到的一些困难，此时民间借贷的单笔资金量低，随着生产的发展，民间借贷朝着生产性借贷的方向发展，单笔资金量不断增高，单笔借贷规模也相应扩大。二是从总体上看，民间借贷资金总额增大。“据中央财经大学课题组估算，2003年全国民间借贷总规模可达7 405～8 164亿元。2005年中国人民银行调查结果显示，当年全国民间融资规模达9 500亿元。中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。”参见：董伟《报告称中国民间借贷总规模超4万亿 潜在风险大》（《中国青年报》，2012年1月）。 如浏阳法院受理的民间借贷纠纷案诉讼标的扩大，2011年案件标的达1.1 亿元，为2005年的12.1倍。一批债务人单个案额均逾3 000万元参见：唐志强《民间借贷如何走向阳光地带》（《中国审计报》，2012年4月）。 。
2.民间借贷已呈现出跨区域发展的态势
传统型的民间借贷，其形式不过是亲友之间“一对一”形式的借贷，这种借贷方式主要是依靠亲友之间的相互信赖。在发达地区，民间借贷较之于欠发达地区更加繁荣。但是随着经济的发展，民间借贷突破了亲缘地缘关系限制，它不再拘泥于亲人之间的借入借出，而是通过他人介绍或者专门的中介组织牵线搭桥发生的跨行业跨区域的借贷关系，民间借贷也开始由经济发达地区向落后地区发展。
3.参与民间借贷的主体范围增大
由于民间资本积累越来越多，有关专门从事借贷活动的放债人和中介组织如雨后春笋般相继涌现出来。有的为获得介绍费，为借贷双方创造借贷契机；有的则在向借贷方借取资金的同时又把借来的钱转贷于他人或者企事业单位以赚取利差。这样，担保公司、小额贷款公司、银行、地下钱庄、金融中介公司等各机构混合发展，呈现出“全民借贷”的发展形势。
4.借贷资金的使用多样化
传统的民间借贷的资金大多数用于解决日常生活资金的周转需求。但从目前情况看，民间借贷资金更多的是解决企业自身出现的经营危机。民间借贷资金的用途范围扩大，从解决生活困难发展到解决企业发展的瓶颈。资本积累的规模越来越大，商业竞争也愈演愈烈。由于制造业所带来的利润越来越低，而民间借贷的高利率却能带来高额利润，于是一部分民间借贷资金便从实体经济领域转入投资领域。还有一部分民间借贷资金仅仅是用来单纯的“炒钱”参见：赵洋《民间借贷资金流向哪里》（《金融时报》，2011年10月）。 。
另外，经研究发现，民间借贷的公开化程度也在不断地提高。
二、民间借贷的风险分析
鉴于民间借贷对社会主义市场经济有着重大的影响，笔者认为，为了防范其对社会产生不利影响，有必要对民间借贷在交易活动中的风险予以分析，以便对民间借贷的行为进行合理的规制。
（一）民间借贷风险的种类
由于民间借贷规模的增长、范围的扩大、资金用途的多元化以及借贷主体的变化，民间借贷也出现了不同的风险类型。关于民间借贷的风险类型，笔者认为主要有以下几种。
1.主体风险
第一，关于放债人。传统的民间借贷具有“草根性”，是一种依赖于信用的带有亲缘地缘关系的借贷方式。这种借贷方式建立在借贷双方相互彼此了解的基础上，因此信息比较透明，且放债人对借款人所借款项的用途能够进行有效的监督，风险相对较小。但是随着经济的发展，民间借贷突破了亲缘地缘关系限制，演变为跨行业跨区域的借贷。作为贷方的一方越来越多地形成了一条贷方链条，从而使处于链条尾段的放债人与借款人无信息上的联系，对于借款人的资信能力、还款能力知之甚少，甚至是一无所知，从而使民间借贷跳出了既有的运行轨道，使放债人扩大了放债范围，这就凸显了信息的不对称问题，进而使放债风险上升。一些从正规金融渠道融不到资金的借债人，由于处于企业的初创时期或成长时期，其自有资金不足，其相关的项目前景难预测，风险也相应地难以把握，而放债人由于信息渠道狭窄得不到借债人充分的信息，甚至无法得到真实的信息，从而承担较大的风险[3]。
第二，关于借债人。由于信息不对称，也容易导致借债人过度地负债。民间借贷相对于从正规金融借贷其自由度较高，借贷所办理的手续简单，速度快，借债人能在较短的时间内拿到数额较大的资金，而且审批的程序较为宽松，因此往往存在一定的盲目性，导致一个借款人向多个贷款人负债。借款人过度负债，进而造成资不抵债，无法还清到期债款，使债权人面临风险[3]。另外，在现实中还会存在借债人利用他人的身份证或者使用假身份证借款的情形或者借据落款由他人代签的借款情形。这都会给债权人造成难以弥补的损失。
2.用途风险
由于没有相应的对借款用途的监管，部分借款人恶意借款恶意借款指借款人筹集资金所指向的对象为非法用途的借贷关系。 。中国相关法律与司法解释都认为，如果出借人明知借款人借款是为了从事有损社会公共利益的非法活动，那么他们之间的借贷关系不受法律保护。实践中，往往有借款人筹集资金是为了从事非法活动，特别是用于非法的黄赌毒的借款，由于放债人没有得到相应的信息，那么一旦借款人运用借来的款项用于非法活动，借贷人对于如何证明自己事先“不明知”的问题很难予以说明，如果证明不了，国家法律则对借贷关系不予以保护，那么借贷人就只能自己承担风险。
3.借据风险
中国有着相互帮助的优良传统，身份制度在民间尤为盛行，民间借贷行为多产生在熟人范围之内。民间借贷活动建立在当事人双方充分了解的基础上，并且具有一定的人身化，维系双方合约关系的不是相互之间的法律观念，而是伦理、道德观念，所以双方之间很少要求有规范的契约合同。借贷双方唯一的借款凭证就是不具有规范性的借据，有的甚至连借据都没有，仅凭双方的口头约定，这样在产生纠纷时很难实现借贷行为的目的。另外随着借贷范围的扩大，企业之间为了规避法律也不采用正式的契约合同，借贷关系越来越复杂，数目越来越大，单纯的打借条不仅会阻碍正常的借贷行为的顺利实现，还会造成借据无法成为法院判案的证据而失去胜诉的可能性2001年4月，某村张某拿一张内容为：“收到张某人民币5元整，年利率10%。李某”，落款时间为2000年5月6日的纸条到法院，要求法院判定被告偿还借款5万元及利息5 000元。最后法院判定，该纸条因相关要素不齐全，并不能断定为欠款凭证，原告败诉。 。然而当债务人恶意借款、借款后失去了还贷能力或由于其他的原因逃避债务时，受害者将很难取证，从而使纠纷无法得到公正解决。
4.担保风险
经济危机之下，银行信贷额度从紧，企业要想从银行获得贷款需满足较高的条件，因此大多数企业只能把目光投向民间借贷。而商业性担保公司为了求得企业的生存发展便转移业务，不得不采取以吸引普通民众为中小企业投资的办法来维系企业的生存。另外，由于民间借贷费率高额，在经济不景气的情况下，诸多民众为了赚取高昂利润，往往不顾其中的借贷风险而进行投资，与此同时一些担保机构更是鼓吹投资回报率，故意规避担保风险引诱投资者，使得许多普通大众盲目参与投资借贷活动，使其承担较高的风险[4]。
部分担保公司为了筹集资金以高息吸引投资者，若到融资人期无法偿还贷款，由于合同内容的不合法性，投资人就将承担不完全受法律保护的巨大风险。
5.利率风险
现今，民间借贷之所以发展如此迅速，原因之一就是其高利率高回报率。投资者为了追求高回报，冒着巨大的风险投资民间借贷，以求“钱生钱”。近年，央行多次上调存款准备金率，银行信贷额度下降，使民间借贷看到了新的发展契机――“量价齐升”。就温州而言，2011年温州借贷利率水平超过了历史最高数值，一般月息为3分到6分，有的甚至达到了1角至1角5分。而当前最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》规定的利率是最高不得超过同期银行利率的4倍，超过的部分法律不予以保护。如此民间借贷一旦发生纠纷，这种高利息的民间借贷很难得到法律的完全保护，那么投资者就得承担巨大的风险。
（二）民间借贷的风险成因
1.企业自身的缺陷
一些中小企业，其管理水平落后，产品科技含量低，经营能力低下，盈利能力差，相对应的还款能力差。这些不符合国家当前产业政策的因素，制约着银行贷款的成功率和贷款规模。原本应该产业升级改造或者关闭的企业，因民间借贷，为其继续发展提供了难得的机会，这种发展弱化了企业自身经济结构和产品结构调整等调控动能，经济发展出现盲目性和非理性的倾向。民间借贷的高利率，使那些为了追求利益的投资者对中小企业的经营风险视而不见，盲目对中小企业进行放贷。借款人正是抓住出借人的逐利心里，而将经营风险转嫁于出借人身上，如果企业通过民间借贷所借的款项很难在到期时偿还给出借人，那么投资者就会承担巨大的风险。
2.相关法律法规的不足
从中国现行立法看关于民间借贷的法律条文仅散见于《民法通则》等法律和司法解释之中《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，1999年1月26日最高人民法院审判委员会第1041次会议通过，1999年2月9日最高人民法院公告公布，自1999年2月13日起施行。 ，但是从目前的情况看，这些法律根本不能解决复杂的民间借贷问题。
第一，从私法的角度看，法律没有必要限制依据当事人双方意思自治而产生的民间借贷。但是，由于法律规范之间可能会存在这样那样的冲突，所以对于相同的行为可能依据不同的法律进行评价而得到不同的结果《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，同时民间借贷行为也符合《民法通则》、《合同法》的规定，但是按照《贷款通则》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》就有可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。并且在实践中，不同的国家机关对于同一案件引用不同的规定，判断标准不一致，也有可能作出截然相反的处理。参见：张立先《我国民间借贷的法律风险及防范路径研究》（《金融发展研究》，2009年第1期）。 ，以至于作为依据私法自治产生的民间借贷可能会受到法律的否定评价。
第二，从公法的角度看，民间借贷被认定为非法其标准是模糊不清的，很难从已有法律的层面上清楚地认定其为非法行为或者为合法行为。现行法律对于“什么是非法吸收公众存款”，“什么是合法的民间借贷”，没有作出明确的界定[5]。正是因为法律对民间借贷态度的不明确性，导致在实践中很难正确把握到底何者为正当合法的民间借贷行为，民间借贷因此而存在法律制度方面的风险。
3.金融监管不健全
国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定民间借贷的监管主体是以中国人民银行为主，地方政府为辅。后来于2003年实施的《银行业监督管理法》又规定由银监会负责履行对民间借贷的监督管理职责参见：《银行业监督管理法》第44条规定。 。这就导致了央行与银监会在对民间金融组织进行监管的过程中产生冲突，监管主体职责范围不明晰，进而出现各个监管主体在履行职责中互相推诿亦或是争相监管的局面。
另外，中国金融监管制度起步晚，而民间借贷处于正规的金融机构之外，相关金融监管机构凭借现有的监管手段，难以获得有关民间借贷真实有效的信息。为了维护国家正常的金融秩序，相关金融监管部门只能以事后加强管理的方法来达到监管目的[6]。政府对民间借贷的严格管制使得民间借贷不仅得不到健康的发展，而且还受到极大地抑制，名不正言不顺，进而可能滋生民间借贷畸形。
三、民间借贷风险的法律规制
民间借贷是一把双刃剑，其存在有一定的合理性，因此在对待民间借贷的问题上，不能一味地持反对态度抑制其发展，应该进行合理地引导，采取有效措施，促使其规范化发展。鉴于此，笔者提出以下建议。
（一）修改、制定相关的法律法规
由于上述民间借贷产生的风险，因此修改、制定相关的法律，加强民间借贷的制度性建设，对于民间借贷具有重要的意义。
1.准确合理地界定中国的民间借贷
合理地界定民间借贷对其规范化发展意义重大。因此，如何给民间借贷一个科学合理的定位成为当前亟待解决的问题。首先，中国应当吸取国外先进的立法经验，制定规范民间借贷的基本法律，使民间借贷走出“灰暗地带”，如制定《放贷人条例》，规定作为放贷人应当具备的条件[7]。以《放贷人条例》来保护资金所有者放贷的权利，尊重投资者对其财富使用的权利，确保民间借贷的合法地位，发挥民间借贷促进国家经济发展特别是促进中小企业发展创新的作用。
其次，修改《刑法》条文中有关金融犯罪的条款，正确区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的不同之处。中国《刑法》对于非法吸收公众存款罪并未规定其具体的构成要件，并且对于非法吸收公众存款的概念也未作明确的界定，因此在实践中，往往将民间借贷以非法吸收公众存款罪予以认定，这将抑制其发展甚至会使民间借贷畸形发展，使法律欠缺了其应有的可预测性。完善《刑法》关于非法吸收公众存款罪的条款势在必行。另外，《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司债券罪与《证券法》也不一致。《刑法》规定未经主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额较大的行为构成犯罪。而《证券法》规定公开发行的证券经过有关部门核准即可而并非批准。因此，要区分不同的情形对擅自发行股票、公司债券的行为进行规范，对于公开发行的，规定其必须经国家有关主管部门核准；对非公开发行的行为，由于不涉及不特定人的公共利益，不应当一概地采用刑事责任进行规制，这也与 2005 年修订的《证券法》第10条《证券法》第 10 条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过200人的；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 规定相协调。
最后，法律也应当明确民间借贷与非法集资罪的区别。明确民间借贷与非法集资的判断标准，正当地区分民间借贷与非法集资行为对于减少犯罪，保护社会主义市场经济，规范社会主义管理秩序具有重要的意义。
2.确立借贷双方的资格
相关的法律和司法解释如《合同法》已经明确认可私人之间、企业或其他组织和私人之间的借贷，但是法律仍然禁止企业间的借贷行为。在法律上，企业具有独立的人格，尊重其自由运用财产的权利和尊重自然人自由运用其财产的权利具有同样重要的意义。因此，笔者认为，应当在《贷款人条例》上赋予企业间自由融资通融的权利。为了防范企业之间借贷带来的风险，可以要求企业之间的借贷以信托的方式进行，并可授权国务院制定相关的行政法规[8]。
3.实行市场化利率
近年来，民间借贷利率居高不下。尽管如此，笔者认为民间借贷合法与否也不应当以利率的高或者低作为判断标准，而应当在民间借贷中贯彻当事人的意思自治原则即民间借贷利率以当事人的自主约定为主。笔者认为，民间借贷是适应市场经济发展而产生的，所以应尽快创造条件取消对民间借贷利率的上限控制，实现利率市场化。但所谓的利率市场化也不是说民间借贷的利率没有限制地高，国家对利率放开管制后，会呈现不同的地区有不同的利率标准，并且利率标准随着经济的发展上下波动，因此不会出现太大的反差。但是民间高利借贷首先是一种金融服务，有可能带来一些负面社会后果，所以应当在实行市场化利率的同时，加快制定一系列的社会政策机制和法律机制作为市场化利率的配套措施。
4.规范借款合同及民间担保
通过《合同法》第210条规定可知，民间借贷合同属于实践性合同，书面形式并非其唯一的表现形式，因此一旦借贷双方发生纠纷，不但双方举证困难，而且法院也将无法查明事实，从而不利于保护借贷双方的利益，无法实现借贷所要达到的目的。为了防止纠纷的发生，保护当事人的合法权益，应当用法律对当事人的意思自治作出合理的干涉，规定借贷双方须签订书面协议，以便发生纠纷时有据可查。
对于民间借贷的担保，在吸收借鉴外国经验的基础上，结合中国现阶段的国情，制定专门的规范民间融资的担保法规，规范担保行为，完善中小企业融资性担保的法律体系，规范民间借贷的担保业务，降低担保风险。
（二）完善法律监管
民间借贷的有序健康发展离不开国家相关部门的监督。为保证民间借贷活动的稳健进行，需要对其资金运转进行必要的监管。监管主体上，应由中国人民银行和银监会共同行使对民间借贷的监督权。监管手段上，改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制，聘任具备相关金融知识的专家，设立危机评估机构，配合监管主体，监测民间借贷引发的各种风险，并以此来研究应对风险的各项措施。建立市场化的民间借贷机构的退出机制，制定退出标准，完善退出审批程序，进而加强民间金融机构的内部治理，以此使普通的借款人也能够了解民间金融机构存在的风险。
参考文献：
[1]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].重庆：西南政法大学硕士论文集，2010：5.
[2]张宁.试论非正式金融[J].当代财经，2002（11）：34-38.
[3]周红岩，曾立平，李文政.民间借贷的风险隐患新特点与应对措施[J].经济与金融，2008（1）：50-52，67.
[4]藏博，何永新.间借贷融资担保风险之法律研究[J].北京化工大学学报：社会科学版，2011（2）：21-25.
[5]庄文敏.我国民间借贷的监管制度建构[D].成都：西南财经大学硕士论文集，2006：20.
[6]崔百胜，霍学喜.简论民间信贷成因及其治理对策――从金融监管者角度分析[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2002（4）：29-31.
关键词： 惩罚性赔偿；功能；比例关系；限额
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）03-0049-04
虽然惩罚性赔偿制度一直以来都受到学者的争议，但是许多国家都将其纳入了民法体系中，我国最早在1994年的《消费者权益保护法》中体现了这一制度，而后也不断在其他民法单行条例中得以体现，因此我国是赞同这一制度的存在的。然而，惩罚性赔偿制度在现实生活中适应的过程中会因其独特的原则和功能而衍生出很多新的问题，而这其中，赔偿数额的问题是实践中之关键之所在，赔偿数额的确定无论是对受害方还是加害方都有着重大的意义。为了不断完善惩罚性赔偿制度，如何在赔偿数额问题上达成惩罚性赔偿制度存在的初衷以及实现其功能是首要任务。基于此，本文从现行的法律出发，以经典的案例以及现实情况来解析赔偿数额中具体数额确认方法。
一、惩罚性赔偿制度存续的合理性之辩
惩罚性赔偿是由“赔偿”和“惩罚”构成的，其具有补偿受害人遭受的损失，制裁和遏制不法行为的多重功能[1]。因此，其赔偿的范围超过甚至远远超过受害人所受的实际损失，其与一惯的民事赔偿制度具备的弥补损失的功能相差甚远，这是惩罚性赔偿饱受争议的重要原因。
（一）惩罚性赔偿制度的不合理性
众所周知，民法调整的主体是具有平等性的，一旦遇上纠纷，产生损害赔偿问题时其赔偿的原则为“填补原则”，而非为了惩罚加害人。学者曾世雄认为损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[2]。惩罚性赔偿，顾名思义，该原则除了赔偿受害人的实际损失之外，还需要额外的赔偿，其赔偿的范围超过甚至远远超过被害人所受之损害，而巨额的赔偿金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其赔偿金额最终流向的受害方，即公民个人。因此该赔偿方式可能会滋长贪财图利的恶习，会助推不当得利的歪风。从加害方方面看，过分的赔偿虽然会起到震慑以及惩罚的功能，但是如果惩罚性赔偿数额不能达到让违法者得不偿失的程度，违法者仍然会选择铤而走险[4]，惩罚性也就无从谈起。另外惩罚性赔偿主体大多是企业，使得企业承受着巨大的经济压力，面对过高的赔偿金额，不愿意冒险投入资金和人力研究创新开发，不利于经济的发展。同时也有学者认为，惩罚性赔偿制度是公法上概念，在民法中使用惩罚性赔偿制度，使得民法和刑法的界限变得模糊，使被告缺乏相关的救济[5]；另外，惩罚性赔偿在民法上的适用，会导致一个行为受到包含民事惩罚、行政惩罚以及刑事惩罚在内的三重惩罚，有违法理[3]。这也是诸多学者反对惩罚性赔偿出现在民法体系的原因。
（二）惩罚性赔偿制度的合理性
民事法律关系主体之间关系是平等的，但是在实际侵权或者违约案例中，如果其中一方行为卑劣，且双方贫富差距过大，如果仅仅以实际损失为赔偿的标准，反而会助涨加害人的嚣张气焰。在这种情况下，一般的损害赔偿制度，并不能体现公平正义，更是不能弥补受害人的损失。反而会给加害人一种“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代价”的错误暗示，不利于实质公平的达成。此外，惩罚性赔偿也能够促进经济的稳定发展，提高企业的违法成本，让企业将安全生产纳入经营理念之中，有利于创造出安全的商品增强竞争力。企业社会责任意识的增强，会推动社会经济发展的良性循环。另外，因为侵权法和刑法的分隔，使得某些行为虽然构不成犯罪情节，但是其恶劣程度以及社会危险性使得其处于“中间地带”，如果没有惩罚性赔偿这一制度，难以达到维护司法公正的目标。为了减少过度的刑罚的使用，可以通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用以达到惩戒、遏制的作用[6]。从这些意义上来说，惩罚性赔偿具有以往制度所不具有的优越性和合理性。
二、惩罚性赔偿的功能
惩罚性赔偿具有赔偿功能吗？这也是学者们争议的焦点之一。许多学者认为，惩罚性赔偿应当具有赔偿的功能。首先，惩罚性赔偿的产生的前提是构成民事赔偿责任，如果一般的损害赔偿都达不到，便无从谈起惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿制度一开始适用便是为了给予受害人充分的完全的赔偿，惩罚性制度最早是英美法系普通法中的一种法律救济措施[7]，主要是适用于受害人遭受了精神痛苦和情感伤害的情形，而精神痛苦和情感伤害属于无形的损害，难以用准确的赔偿数额计算出来。在诉讼过程中涉及的诉讼费用等也无法在一般赔偿中体现，采取惩罚性赔偿的方式就可以很好地解决这一问题，有利于受害人获取完全的充分的赔偿。王利明教授曾指出，民事赔偿案件中，存在责任竞合的情形，但是受害人只能选择其中一种诉求主张损失，但是这样往往会导致不能充分赔偿受害方的损失，在这种情形下可以适用惩罚性赔偿，达到完全赔偿的效果。此时我们会发现，惩罚性赔偿制度恰好可以解决这些问题。
惩罚性赔偿与一般赔偿的区别就在于其惩罚功能，惩罚性赔偿大多适用于侵权案件中，加害人通常动机恶劣，一般的补偿原则难以起到制裁的作用。加害人施加更高的经济负担，一方面可以达到制裁的效果，一方面也可以让别人从中汲取教训，达到遏制的功能。这也是惩罚性赔偿制度在功能上的独特之所在。
惩罚性赔偿制度因为其独特的特点引发了颇多争论，无论是在是否应该存在问题上还是功能性方面都众说纷纭。笔者认为，惩罚性赔偿制度虽然表面上突破了民法上的“填补原则”，让民刑、民行之间的界线变得模糊，加重了企业的责任。但是我们不能忽略的是，惩罚性赔偿是为了给予受害者最大程度的补偿，如果没有这项制度，那么受损害者为了维护自己的合法权利而付出的时间、精力，精神上受到的创伤，如何才能得到“填补”？民法虽然没有公法的属性，但是单一的损害赔偿原则难以适应复杂而又多变的法律事实，如果加害人对于法律下赔偿的结果无动于衷，用极小的代价便可以在法律范围内为所欲为，那么这样的赔偿方式是否符合法治的精神呢？只有真正适用惩罚性赔偿，才能让公民更大程度上感受到实体正义的存在，更好的体现法律的公平和正义。
惩罚性赔偿制度最鲜明的特点就是赔偿的数额超过甚至远远超过实际损失，以达到惩罚的效果。所以在法律规定和适用的过程中，赔偿的数额的确定变得尤为重要和谨慎。法律的应然状态和实然状态往往有所不同，惩罚性赔偿的赔偿范围很大，如何才能在制度上加以规制，防止其成为“脱缰的野马”，如何在立法和适用的过程中在赔偿数额上做到合法合理的考虑值得我们深思和探究。
三、惩罚性赔偿制度中赔偿数额的问题
（一）惩罚性赔偿制度在我国法律中的规定
我国《民法通则》中没有直接对惩罚性赔偿制度加以规定，但是在民法单行法律中有所涉及，最开始惩罚性赔偿体现在1994年《消费者权益保护法》第49条（以下称为“旧消法”），随后逐渐在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》中体现。2014年3月15日实施的新修订的《消费者权益保护法》对旧消法49条进行了修改并新增条款加以规定，同时也整合了这几部法律之间存在的体系失衡，规范竞合的情况。仔细研读其中关于惩罚性赔偿的规定，会发现各部法律在规定惩罚性赔偿数额的时候均会用到“三倍”、“十倍”“两倍”的倍数规定，此之谓二者之间的比例关系。
（二）惩罚性赔偿数额与实际损害数额的比例关系
在确定惩罚性赔偿数额的时候，有两种不同的主张，有的学者认为，赔偿的数额如果过高，给予受害人过度的赔偿，会助长不当得利之歪风，引发不正当的交易。反之，如果赔偿数额过低，惩罚和遏制效果就无法体现，因此提出惩罚性赔偿数额应该与实际的损害之间具有一定的比例关系。另外还有学者认为惩罚性赔偿制度主要的功能在于惩罚和遏制，所以不用与实际的损失具有比例关系。观之国外，美国通常采用第二种方法解决数额问题。举一个非常经典的案例，1972年13岁的格林萧在乘坐“福特”汽车时遭遇车祸，面部烧伤90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，这是一个严重的产品质量案件，福特公司在生产设计产品的时候没有充分考虑安全性能问题，为了节约成本，生产了有缺陷的产品，最后陪审团作出赔偿1.25亿美元的决议。虽然后来法官最终作出了350万美元的惩罚性赔偿的判决，但是于1972年而言，这已经是一个天文数字了。又如在美国墨西哥州，一位老太太在一家麦当劳餐厅被咖啡烫伤，老太太以产品责任为由提起侵权诉讼，最后法院以麦当劳这样的大公司应当善待每一个顾客为由判定麦当劳承担270万美元的惩罚性赔偿。美国判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，综合原告的主观恶性和支付能力，加大处罚力度，遏制侵权行为继续发生，这也被称之为“深口袋”理论[1]。
反观国内立法，惩罚性赔偿的数额与实际损害之间的联系得到了肯定，在立法时采取了一定的比例限制，给予了相对确立的数字。例如新修订的《消费者权益保护法》就规定“……受害者有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。”但是在《侵权责任法》中却用了“相应赔偿”这一模糊概念，所以该项规定也受到广大学者的批评[10]。这是在目前客观情况下做出的最好选择，能够保证惩罚性赔偿各项功能的实现。惩罚性赔偿是在实际损害发生的基础上产生的，当然应该与实际损害之间存在某种比例联系，当然这种比例应该限定在合理的范围之内，如两倍到三倍之间。但是肯定了比例关系之后，另一个问题也随之出现。虽然比例性规定可以更加合理的规范法官的行为，起到赔偿的功能，但是如果实际损失是10元，就算10倍赔偿也只有100元，面对程序复杂的诉讼，这样的赔偿只是杯水车薪，受害方往往只会自咽苦水，有损害就应当得到合理赔偿，没有下限，僵硬适用法律，会严重损害法律公信力。另外一种现象是当实际损害数额已经巨大时，哪怕只是双倍的赔偿也会造成不公平的后果。所以限定赔偿数额的上下限问题就随之而生。
（三）惩罚性赔偿数额的上下限规定
学界对于能否_定赔偿数额上限及下限问题，意见不一。反对者认为会极大阻碍其功能的实现；但也不乏赞同者。如张新宝教授认为如果限制惩罚性赔偿数额上限，不仅仅能够体现惩罚性赔偿的威慑功能，亦能够给予法官明确的指引，因此，限定赔偿的上限可以有效防止法官自由裁量权过大，赔偿数额畸高现象的出现[11]。但如何确定上限额度，又是一个值得深思的问题。
2014年实施的新修订的《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的数额不足500元的，为500元”，这就是对惩罚性赔偿数额下限的规定。这一规定有其积极的一面，可以激发消费者的索赔积极性[12]，不忽视任何一个违法行为。但是僵硬地规定一个具体的数字，在今天经济飞速发展的中国，不合理之处会慢慢凸显，加之各个地区经济发展的不均衡，会严重影响到法律的可行性。在美国，各州可以根据自己的实际情况确定最低赔偿数额[13]，所以笔者认为，我们可以参照美国的做法，通过规定相应的比例，使得能够顺应经济的发展、平衡各地区的经济差异，如可以规定惩罚性赔偿的数额不低于统筹地区的月平均工资的百分之10%。
上限对于惩罚性赔偿来说，是为了保证在惩罚企业的同时，又不至于“过分”，因为不能排除部分违法者的违法行为是无意为之，不能“一棍子打死”。随着互联网的不断发展，法律文书上网已成常态，对于违法者应当建立相应的违法备案制度，在审判时，很容易查询到被告是否是多次违法，将其违法次数作为最终判决的重要考量因素，区分初犯和“常犯”，给与法官以自由裁量。采取不同的数额，做到行为与惩罚相适应。
在中国，涉及巨大赔偿数额的案件大部分是产品责任中的严重侵权行为，最终的赔偿主体是各大企业。但是各大企业在赔偿的能力上各不相同，难以确定一个准确的数字。笔者认为，税费能够比较准确地体现出不同企业经济能力上的差距，所以在确定最高赔偿数额问题上，可以以企业缴纳的税费为参考，通过科学计算，确定合理比例，让惩罚性赔偿更好地发挥应有之效。同时，法官拥有一定的自由裁量权，能够更加灵活地适用现行的法条，打击一些钻法律空子的行为，避免类似职业打假人群体的出现。
当然，这只是在当前法官职业素质良莠不齐的情况下的过渡措施。随着法官的职业素养的不断提高，法治社会的不断推进，最高数额不应该存在，法官完全可以综合加害人的主观恶意、加害人的偿还能力、受害人所遭受的实际损失等各方面作出合理判决。
[参考文献]
[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（4）：112.
[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：17.
[3]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：12.
[4]孙效敏，张 炳.惩罚性赔偿制度质疑――兼评《侵权责任法》第47条[J].法学论坛，2015（4）：80.
[5]余 艺.惩罚性赔偿研究[D].西南政法大学2008年博士论文，2008：34.
[6]程增学，赵素行.论我国建立惩罚性损害赔偿的合理性[J].山东科技大学学报（社会科学版），2007（3）：30.
[7]王崇敏，陈敖翔.我国民法中惩罚性赔偿制度的新探[J].河北法学，2004（2）：118.
[8]杜称华.惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题研究[J].河南财经政法大学学报，2012（2）：174.
[9]李 响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.
[10]孔东菊.论惩罚性赔偿在我国法律中的确立和完善[J].法学杂志，2010（8）：58.
[11]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：20.
无疑，《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上，该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今，该书经不断修订，已历至少6版，放眼整个法学界，一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目，即使并非独有，也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候，北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》(再造版)又飘着墨香悄然而至。
承袭上一版(2004年)“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。
作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。
作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则(诚信原则)到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图推翻本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。
二
诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族(英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归)，其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语——比如“善意”——来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。
众所周知，对诚实信用的原则化运用，是德国法官的创举。事实上，《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信(德语为Treu und Glauben)，主观诚信出现在该法第932条，以guter Glaube示之。自罗马法以降，对前者之研究一直居于配角地位，直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案，诚信原则自此分离：就德语而言，“信”(Glauben)不足以表达罗马人bona fides一语的意思，只有“诚”(Treu)才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glauben翻译为善意，前者表达客观诚信，后者表达主观诚信，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了诚信原则的“跛脚化”，因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然作者声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实，但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题，因为这样一来，人们将无法看到两者在“血统上”的关联，且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识，作者认为，发现“善意”的主观诚信身份的意义在于，用同一术语表征两种诚信，可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此，作者对本书的创作意图亦已昭然若揭：基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内，德国法族国家少少，拉丁法族国家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、阉割两种诚信，后者统一两者。中国属于德国法族国家，自清末以来一直秉承德国法族的传统分裂两种诚信，本书则在德国法族国家中奇峰突起，吹响了统一主观诚信和客观诚信、把拉丁法族国家的合理做法引入中国的号角。
“两种诚信说”自提出以来，已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样，“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”(林辉，2005)李永军教授在其新作《民法总论》(第2版)中亦接受了这种观点，在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后，李教授认为，这种观点具有很强的说服力，“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡，所以，主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别，而是在实体法上的共同存在。”(李永军，2009)就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张，作者通过本书也全面予以了回应。比如，有学者认为，诚信为法官服务，善意无此功能，两者因此宜分立。还有学者认为，善意与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将之提升为民法的基本原则，因此，维持现状即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点，作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论：主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能;就后一种观点，作者认为，这也是基于对主观诚信的无知，在罗马法中，主观诚信的分量远超过客观诚信，且其适用并不仅限于取得时效制度，而是经历了一个由点到面的渗透，扩及继承法和家庭法，成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见，在厘清善意与诚信关系的认识误区上，本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。
三
事实上，中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言，最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》，阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》，杜丹的《诉讼诚信论：民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，唐东楚的《诉讼主体诚信论：以民事诉讼诚信原则立法为中心》，等等。就台湾而言，先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》，次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说，研究诚信原则的专著不可谓不多，但美中不足的是，它们都只涉及诚信原则的一个方面，或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象，或者只研究诚信原则的一个方面的功能，例如其衡平功能，附随义务课加功能，缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。
“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看，它一是把诚信原则的历史从古说到今，二是把这一原则的实在法表现从西说到东，从南说到北，拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等，都在作者的观察视界之内，由此成就了本书的世界性，这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法，不就是洞穴困境的产物吗!从内部面相来看，作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法，从私法说到公法，从实体法说到程序法，由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点，不甚容易，至少外语要多懂几门。作者达到之，证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语，甚至俄语和捷克语进行研究的能力。
历史是作者考察诚信原则的一条竖线，由此，诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁，被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉，诚如霍姆斯所言，为了理解法律现在是什么，我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信，后客观诚信，作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效，燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中，《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然，作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究，也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答：是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉。这是一个伟大的名字，据说，要是这个名字不存在，西方法律史要改写。离开罗马，作者到达了中世纪，他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问，这是一个我国学界想都未想到的问题。当然，他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题，以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张，等等。
本书的横线则包含了多个维度，作者显然注意到了诚信原则发展各阶段中主观诚信和客观诚信的并列论述，大陆法系和英美法系的对称安排，大陆法系内部德国法族国家与拉丁法族国家的同等考察，立法、学理与判例的有机结合，此外，作者还发现，诚信不仅只是私法的基本原则，它也贯穿于宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法7个公法部门。借用维特根斯坦的一句话来形容之：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来……”本书“暴露”出的诚信原则的视界足以说明它是对诚信原则的一个“连根拔起”之作。
以上的所有的“从……到……”式的研究工作都要服务于“从外到中”的落脚点。用这样的要求来检视本书，作者至少从实践和理论两个层面对此进行了回应。在实践上，作者不惜笔墨由立法至司法对诚信原则的中国实务进行了全方位的考察。在立法上，他考察了中国主要民事单行法关于诚信的规定，得出了我国民事立法只承认财产法领域有诚信要求，不承认人身法有同样要求的结论。在司法上，他考察了2011年在北大法宝上登载的所有涉诚信民事判决书，得出了我国法院对诚信原则的运用多服务于向一般条款的逃避的目的、少填补法律漏洞之运用的结论，并对涉诚信立法和司法的上述缺陷提出了改进意见。在理论上，则宣称：“中华文化中的诚信理论可以作为建立中国式的诚信原则理论的基础。”于当前社会背景下讨论之，尤富现实寓意。作者忧虑道，诚信在我国主要是作为一种增进熟人性的工具而使用，由于调整陌生人之间关系的“伦”的欠缺，当前的这种诚信缺失甚至严重到了易粪而食、易药而毒的最不堪境地。为了建造一个诚信社会，必须为引进的诚信原则找到一个本土文化的附着点。作者建议道，我国固有文化中的诚信观念可作为这样的附着点，尤其是儒家文化采取的重义轻利的立场可以如此;我们也需要做一些工作促成两种诚信的聚合，例如，建立与陌生人相处的伦理观念、重新认识宗教的道德价值等。基于全书的缜密结构，可以断定作者并非为“中国”而写“中国”，作者并无如此刻意迎合之意，中国语境的进入只是研究的自然结果和逻辑归依。一一观察本书呈现的这些视界，却又很清楚地发现，它们不经意间就透射出了作者的学术自觉和反省能力。
作为“一部权威、全面研究诚信原则的专著”(封底语)，本书在论域与视界上的极大提升是革命性的。在诚信研究中，我国相当一部分的研究者还持如下认识：“就像所有古老文明的衰退一样，诚信原则在经历了短暂的辉煌以后，被历史无情地长久遗忘了，甚至在罗马法复兴时期——法国民法典和德国民法典创制时代，仍未能唤起人们关注。只是到了道德沦丧、物欲横流的20世纪，法学家们才在罗马法的故纸堆中发现了诚信原则的巨大魅力，纷纷在法典中给予其帝王原则的待遇，把它作为民事活动的基本准则和法官造法的弹性规定：由此，这颗明珠在尽洗尘埃之后，闪烁出耀眼的光芒，照亮了民法的各个角落。”(胡仕湘，赵冀韬，2001)本书的研究证明事实并非如此。这源于诚信原则的研究者通常会疑惑的一个问题：罗马法中的诚信与现代民法中的诚信具有非常不同的面目，两者间的差别从何而来?本书给了我们答案：是中世纪法学家们把罗马法中的质朴的诚信制度改造为符合现代制度体系和意识形态的相应制度，由此实现了这一制度的近代化，他们的贡献是不可否认的。作者在翔实材料基础上形成的与上引片段针锋相对的结论是：长期以来，人们已习惯于把中世纪描述为“黑暗”的，这是基于对该时代的智力活动的无知所下的断语。本书告诉我们，中世纪有着相当完善的对婚姻诚信的规定，而我国法学界几乎未有研究的法人诚信问题也是从中世纪肇始的。类似新知以及由此收获的新观点在本书中比比皆是，带给读者令人兴奋的对大脑皮层的撞击。
四
诚信头上明晃晃地挂着一个“善”字，例如，英语中的good faith中的good，意大利语中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它们在伦理学上的意思都是“善”。相应地，诚信的反义词恶信头上也明晃晃地挂着一个“恶”字，例如，英语中的bad faith中的bad，意大利语中的mala fede中的mala。“善”与“恶”两词埋伏着诚信恶信问题与伦理学中的善恶问题的关联，可惜的是，这种关联以前几乎无人发现，作者完成了这一发现，由此实现了诚信恶信与伦理学上的善恶问题挂钩。作者开篇就对拉丁语中的Bona fides进行了分析，指出其反义词为Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“恶”，fides是“信”，三者分别为合成词Bona fides与Mala fides贡献了自己的含义，并使法律中的诚信—恶信问题从属于伦理学上的善恶问题。由此，作者进一步深入“什么是‘善’”的探讨中，根据信仰利他主义的斯多亚哲学的罗马人，善是一种人的能完美履行自己职责的品质，由此，bona fides就是以好人的姿态践行自己的诺言。可以说，从bona fides这个语词的诞生之日起，它就与伦理学具有了千丝万缕的联系，并设置了一个较高的道德标准，因为现代民法对人适用的也只是中人标准而已。根据作者对斯多亚哲学的考察，被评价的世界由善、恶、分别靠近善恶的事物和中性的事物5个部分构成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的恶。虽然这样的善恶观由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善与恶的对立、善恶之两分在伦理学上从来就占据了主要地位。从词义学的角度看，诚信是伦理学的善的下位概念，包括了主观诚信和客观诚信，相应地，恶信是伦理学的恶的下位概念，包括了主观恶信和客观恶信。在这样的基础上，完全可以认为，诚信与恶信的二分只是伦理学上善恶二分的法律形式而已。作者认为，与主观诚信和客观诚信的对立相适应，也存在着主观恶信与客观恶信的对立，前者如为了自己的利益影响条件成就、明知物为他人的仍实施占有等，后者则如滥用权利行为。还需注意的是，伦理学反映的善恶的参照系不应当是个人的价值观，而应当是社会的价值观，凡有利于他人或社会的，即为善的，而有利于自己且损人的，即为恶的。这样，主观诚信和客观诚信都因为其克己利人的性质成为善的，主观恶信和客观恶信都因为其损人利己的性质成为恶的，也正是在这个意义上，作者认为，法律确立诚信原则，就是把利他道德纳入自身。
那么，斯多亚哲学为何把善与个人物质利益对立起来呢?作者通过对斯多亚哲学家西塞罗的观点考察后认为，美德之所以为善，是因为对它的践行可以增进公共利益，因为法律是为众人的安全而不是为个人的安全制定的;社会状态对自然状态的取代改变了人的属性，人因之而不同于野兽，也因之成为社会的动物，为此，人们需要克制自己的物欲，在此基础上获得自由。
由诚信原则的伦理学研究出发，作者进一步开启了对诚信原则的法哲学研究，这也使得诚信原则在通过后世不断的“入世”——进入民法典——运动以后，通过对其形而上的哲学基础之揭示又使其具备了“出世”之可能。事实上，法哲学与民法学有着天然的亲缘关系，具有道德基础的诚信原则不仅在西方文化中一以贯之，也契合了中华文明的内在传统与现实需求。当然，这种思辨之产生并非仅仅因为作者具备丰富的理论素养或者单纯地出于作者自身的理论偏好，而是作者在构建统一的“两种诚信说”时必须进行的理论努力。作者在斯多亚哲学的视阈内发现了诚信原则的精神基础，并以此进行了统一诚信观的打造。有学者认为，自罗马法伊始，诚信从来就是以分立的形式——作为行为准则的诚信和主观认知的善意——进入民法，这种分立从来没有在哪个时间点走向统一。(甄增水，2012)这种观点完全体现了对斯多亚哲学的无知，因为斯多亚哲学从一开始，就为统一诚信理论的建构提供了形而上的可能。斯多亚哲学反对伊壁鸠鲁学派的快乐主义的幸福观，主张有德即幸福，而美德即诚实，斯多亚派认它为唯一的善。在斯多亚派看来，诚实就是依自然生活，也就是按美德生活。经过西塞罗的发展，到了罗马伟大的古典法学家乌尔比安这里，这套伦理规则被吸收为罗马法三原则，即“诚实生活”“毋害他人”“分给各人属于他的”。它们是诚信原则的基础，不论是主观诚信还是客观诚信，都体现了“毋害他人”的戒条，此等戒条可以作为两种诚信的上位概念，而两种诚信的践行效果，又都是“分给各人属于他的”。客观诚信是对狂放的抑制，它符合节制之德;而在众多场合，主观诚信又都体现为对弱者的扶助，对它的践行，也是对诚信持有者的狂放的相对人的抑制。所以，两种诚信都十足体现了斯多亚哲学的伦理观念。由此，作者已经可以自然地得出结论：他信仰的斯多亚哲学为打造统一的诚信提供了哲学基础。
在全书结论部分，作者敏锐地指出，诚信原则反映了现代民法中的理想主义成分，与其现实主义成分形成对立并在必要时矫正后者。在法律重新道德化的今天，诚信原则当有更大的适用空间。由于我国在诚信问题上遵循的是德国传统，事实上形成了诚信原则与善意的双轨制。作者认为，通过社会契约论，亦可达成统一两种诚信的努力。社会契约论是西方历史上最通行的解释公共权力合法性的理论，西塞罗在《论法律》中谈到，城邦产生的原因是“人类不好单一和孤独的天性”，因此，他们经联合成为城邦。人们在社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点，因为人们为了保护自己的财产而通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。宪法就是我国的社会契约，如此，无论主观诚信还是客观诚信，都在对社会契约——我国宪法——的信守义务中得到了完美统一。
五
必须说明的是，以上对“再造版”所进行的解读显然并不全面。比如，在材料选择上，本书就不同于传统意义上的大部分法学著作，许多文学、戏剧作品，也自然地融入分析之中，极大加深了读者对诚信的本质认识。在对主观诚信的研究中，作者多年来秉持的“新人文主义”法学立场也屡屡见诸笔端，比如在对我国主观诚信的实务进行考察后，作者批评道，我国主观诚信制度主要服务于保护交易安全的目的，没有保护弱者的目的，进而建议：“在我国的《婚姻法》和《继承法》的修订中，于其中确立诚信原则，尤其把错误意义上的主观诚信贯彻到这些法律部门中，达成诚信原则保护弱者的功能，实现诚信标准的个别化。”这就使得全书的内涵得到了升华。行文至此，笔者似乎明白了“两种诚信说”的真谛：保护弱而愚的好人，因为一群弱而愚的好人总是比一群强而智的坏人更可接受，法律理应对他们予以优待!对尚处于转型期阵痛的现实中国来说，但愿本书在传递新知的同时，能做到这种启蒙!
