发布时间：2023-03-22 17:39:23
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论文关键词 行政诉讼法修改 受案范围 管辖 简易程序
《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。
比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序（是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解）等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。
一、行政诉讼法的受案范围
(一）现行行政法诉讼法存在的问题
1.立法模式存在不足
我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。
2.抽象行政行为立法缺失
我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护；另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。
3.内部行政行为排除在受案范围之外
我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。
（二）行政诉讼法受案范围的完善
1.立法模式的完善
对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。
2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围
我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。
3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围
法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。
二、行政诉讼法的当事人
（一）行政诉讼法当事人制度的不足
1.原告制度的不足
我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。
2.被告制度的缺陷
《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。
（二）行政诉讼当事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人；行政行为权益带来了间接不利影响的相对人；与具体行政行为有法律上利害关系的公民。
2.被告制度的完善
针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告；第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。
三、行政诉讼的管辖
（一）行政诉讼管辖中存在的问题
根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。
（二）行政诉讼管辖的完善
行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。
《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理；第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。
四、行政诉讼简易程序的设立
在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。
《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（3）社会影响重大的案件；（4）发回重审的案件；（5）按照审判监督程序再审的案件。 从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。
五、引入行政诉讼调解机制
一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认
确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，假如不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。
二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解
赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。
另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违反其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。
笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。
三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题
国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。
还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤
笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判定标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，假如受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。
四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）
基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。
一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。
第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。
笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。
五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题
近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。
国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”
针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。
根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。
六、关于时效的问题
结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。
另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，假如这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的治理。
七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解
论文关键词 刑法 刑事诉讼法 协调统一
在我国法律的实践过程中发现,行法和刑事诉讼法之间存在着很多不协调的问题,二者互动不明显,无论是在法制观念上还是在立法和司法的实践中,二者的关系都是分离、割裂甚至是断层。刑法和刑事诉讼法因为犯罪联系到一起,他们是和谐统一的有机整体,他们有着共同的价值取向,都受到刑法政策的知道,在我国法律历史上是并存的,所以,对刑法和刑事诉讼法的关系的认识,对于树立形式一体化的观念和整体立法是非常重要的。
一、刑法和刑事诉讼法之间的关系
(一)刑法和刑事诉讼法在本质上是因为犯罪而联系在一起的
犯罪时人和人之间因为利益的冲突而发生恶变,从而产生了犯罪,犯罪这一行为不仅仅是侵犯了当事人的利益,更严重的是破坏了社会正常的秩序,为了消除犯罪这种不理性的行为,国家就一定要对这种犯罪行为进行规范,所以,刑法以及保证刑法能够顺利实施的一系列诉讼法就产生了。
格兰威尔·威廉斯在《刑法教科书》中是这一命名犯罪的:“犯罪是一种可以引起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。”因为犯罪的联系,刑法和刑事诉讼法的关系更加密切,没有刑事诉讼这一程序,案件就没有办法展开认定,犯罪的不到打击,刑事纠纷也不能解决,刑法就失去了存在的意义,所以刑事诉讼是刑法两个最近被要素——犯罪和刑罚之间一个连接,是一个过程。
反过来说,刑事诉讼法也是离不开刑法的,刑法是对保护对象的权利和义务进行规定,如果一旦没有了刑法,那么定罪量刑就没有了标准,诉讼过程也会无的放矢,刑事诉讼法也没有了实际的意义,对于国家惩处犯罪来说,刑法和刑事诉讼法都有着不可缺少的作用,他们的共同的功能就是处理犯罪引发的刑事纠纷,真是因为这样,才把刑法和刑事诉讼法联系到一起,形成一个统一的整体。
(二)刑法和刑事诉讼法的价值取向是一样的
从刑法和刑事诉讼法的关系中可以看出,刑法和心事诉讼法的密切关系,不仅表现在书本上的字里行间,更重要的是在精神层次和理念上的默契,在价值取向上具有相同的特点,“正义所关注的是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响,以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”正义的体现,是刑法的最终的追求,而这一追求靠的是刑法和刑事诉讼法二者之间的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事诉讼法关系遇到的困境
刑法和刑事诉讼法在我国是非常重要的,他们是我国的基本的法律,同时他们的关系也是非常密切的,二者互相配合,和谐发扎。但是在我国的法制实践中,二者的关系还石出现了很多的问题,主要表现在:
(一)对二者的关系认识理解上存在误差
在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面,存在着两种极端的认识,一是在我国法律的发展史上,都是延续着“以刑为主,诸法合体”的古老观念,刑事诉讼法的地位没有得到体现,而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在,这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展,尤其是程序正义理论的导入,刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解,并且去提升它的地位,在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论。
(二)对于刑事立法来说,没有考虑协调统一的特点
对于国家来说,立法是一项非常重要的活动,在立法的程序中,一定要保证规范和严密,并且要考虑到其他的法律,保证协调统一,但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步,这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。
(三)刑法和刑事诉讼法都收到形势政策的指导影响
形势政策值得是一些能够代表国家权利的公共机构为了实现社会正义和维护社会的稳定,围绕着预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,还有对这些策略和措施鞥够涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。国家在形势政策的指导下创立设置了刑罚,刑事诉讼的中心任务就是对刑事责任进行落实,在刑事诉讼的过程中,形势政策的最终决定意义才得以体现。
在刑事立法、司法和执法的过程中,每一个环节都体现着刑事的政策,刑法和刑事诉讼法是刑事政策的一个载体,刑事政策是刑法和刑事诉讼法制定的一个依据和标准,刑事政策的精神在刑法和刑事诉讼法中体现出来,刑事政策可以说是刑法和刑事诉讼法的灵魂和核心。
三、刑法和刑事诉讼法实现良好关系发展的方法
(一)在观念上将刑法和刑事诉讼法联系起来
观念是行动的先导,要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状,首先就要从观念上改变认识,重新对刑法和刑事诉讼法进行定位,这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提,在对待刑法和刑事诉讼法的关系上,对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的,过度的对程序独立价值的强调,牺牲了实体的价值,这种方法只是架空了刑事实体法,并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。但是,如果没有实体法的支持和指导,程序的推进是盲目且没有目的性的,在实体法的立法过程中冒然将动态的诉讼过程切断,留着一些看着很美好的刑法的制度,最后却没有一点实用价值。
所以,无论是立法、司法还是进行理论性的研究,都应该将刑事一体化的观念摆在前头,将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题,将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别,却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想,从根本观念上纠正“重实体,轻程序”等一些不科学的观念,对二者的关系要理性的对待和认识,真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系,以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。
(二)在立法的时候注意立法的整体性
在立法的层面正确处理刑法和刑事诉讼法的关系,能够保证二者的互相呼应和配合是非常重要的,要想在立法的过程中将刑法和刑事诉讼法二者衔接的自然通常,就要将它们密切联系,看成是一个整体,这样才能减少二者之间的冲突,在系统配合的上才能做到完美。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止也应该做到时间的统一,在制定刑事诉讼法的时候,要宠妃考虑刑法相对应的问题,同样的,在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去,将二者的实体法规范完美结合,对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的,保证二者在立法方面的协调统一和互动。除了注意立法时候的协调统一,在二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调,心思刑法和刑事诉讼法的条文内容中,要注意协调,多推敲文字记述的处理,对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免,努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。
(三)在刑事立法之前,应该做好前期准备
在刑事立法之前,预测工作是不能避免的,法律的制定和修改是一个非常复杂和系统的工程,所以,刑法和刑事诉讼法自身的特点应该和当前社会发展、经济形式等各方面相结合,制定者不仅要有远见,还要有良好的预测性,能够提出立法的方向、趋势和立法的重点,喂将来刑法和刑事诉讼法能够创建一个良好的关系打下坚实的基础。
(四)在学科研究方面也要建立一个良好的联系
论文关键词 暂予监外执行 刑事诉讼法修正案 适用对象
一、暂予监外执行的适用对象
（一）修改背景与新法解读
暂予监外执行，是将罪犯刑罚暂时放在监外执行的一种刑罚的变通执行方法。根据2012年修改后的《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，暂予监外执行的适用对象包括患有严重疾病需要保外就医的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，其中被判处无期徒刑的罪犯，正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女的，也可以适用暂予监外执行。此条文是对原《刑事诉讼法》第二百一十四条规定的修改和补充，增加了被判处无期徒刑，正在怀孕或者哺乳自己婴儿妇女可以适用暂予监外执行的规定。
作为人类社会刑法思想和刑罚制度发展进步的产物，暂予监外执行制度近年来在世界范围内得到很大的发展和广泛的应用。我国在1996年的《刑事诉讼法》中规定了被判处有期徒刑和拘役的罪犯，符合一定条件的，可以适用暂予监外执行，但在具体的司法实践中，越来越体现出此种规定的局限性。暂予监外执行是一种基于人道主义考虑而实行的刑法执行变更措施，对罪犯采取非监禁的形式执行刑罚，这是由于实践中有许多特殊情况的罪犯比如，身患重病、身体有缺陷生活不能自理、怀孕或者哺乳婴儿的妇女不适宜采用监禁的形式执行刑罚，况且在这种情况下，他们的社会危害性也大大降低，监狱是劳动改造犯罪的场所，将这些人员收监执行，不管是劳动还是监管都有些不实际，不仅达不到改造人的目的，还会造成资源浪费，也不符合人道主义精神。既然如此，采用暂予监外执行的方式来对其执行刑罚显然更合理更可取。被判处无期徒刑以及死刑缓期执行的罪犯，执行场所仍然是监狱，执行方式也是类似的监管和劳动改造，当出现怀孕或者哺乳或者身患严重疾病的时候，也会面临上述问题。
另外，我国的《刑事诉讼法》在2012年修改之前，关于暂予监外执行的法律法规还存在冲突问题，影响适用。1996年的《刑事诉讼法》规定暂予监外执行的适用对象之包括被判处有期徒刑和拘役的罪犯，这与1994年颁布实施的《监狱法》中被判处无期徒刑、有期徒刑的怀孕或者正在哺乳的妇女可以暂予监外执行的规定相矛盾，影响法律的统一和权威。
此次刑事诉讼法修正案的出台，综合考虑了上述因素，对此部分条文进行了修改，增加了对判处无期徒刑的正在怀孕或者哺乳婴儿的妇女可以适用暂予监外执行的规定，这有利于维护法制统一于尊严，更好的指导司法实践操作。
（二）存在问题及解决办法
本次修法中，扩大了暂予监外执行的适用范围，体现了我国惩罚犯罪与教育改造相结合是刑罚执行方针和人道主义刑事理念，但作者认为暂予监外执行的适用范围还可以继续扩大，如前分析，对于有特殊情况的罪犯收监执行刑罚可能起不到预设效果，还会浪费资源，产生反作用。随着我国普法宣传的深入开展和民众文化水平的提高，公民的人权意识和法律思想都有很大进步，人民对刑罚的功能和作用慢慢有了新的认识。如果此时继续扩大暂予监外执行的适用范围，可以更好体现我国刑罚制度的人性化和对公民的人文关怀，更好的发挥教育改造功能，实现刑罚的一般预防目的。
二、暂予监外执行的批准决定程序
关于暂予监外执行的决定和批准程序，《刑事诉讼法修正案》第九十九条也作了修改，详细规定了暂予监外执行的决定或批准机关以及决定或批准程序的做为新《刑事诉讼法》第二百五十四条第五款。依据本款规定，在交付执行前，由人民法院对是否暂予监外执行做出决定；交付执行后，由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。这次修改填补此前刑事诉讼法关于暂予监外执行程序决定和批准机关规定的空白，反思了之前多元化审批机制导致的混乱和不公现象。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第291条规定，在看守所执行刑罚的罪犯，其暂予监外执行的批准机关为“县级以上公安机关”，依本次修正案规定将其批准机关提升为“设区的市一级以上公安机关”，批准级别的提升显示出对暂予监外执行程序的重视和态度的严谨性。
另外，依据新的《刑事诉讼法修正案》第九十九条第四款规定，对罪犯确有严重疾病，需要保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。本次修改相比原《刑事诉讼法》第二百一十四条规定，新增了“诊断”两字，也就是说，对于患有严重疾病需要保外就医的罪犯，必须由省级人民政府指定的医院先进行诊断，确诊无误后才能开具证明文件。这款修改主要是为了规制司法实践中出现的诊断和开具证明文件程序混乱和不规范的现象。根据前《刑事诉讼法》规定，患有严重疾病的罪犯的可能会去别的医院进行问诊，开具病例，然后拿着病例单再去省级人民政府指定的医院开具证明文件，甚至未经诊断直接找省级人民政府指定医院开具证明文件，这让一些投机倒把之人有空可钻，有机可乘。本次修改正是为了防止此种现象的出现，作了如上修改，使整个程序更加严谨规范。
三、暂予监外执行的收监情形
暂予监外执行的收监是指暂予监外执行的法定情形终止，将罪犯从监外执行收入监狱继续执行剩余刑期的一种做法。暂予监外执行的终止的原因，完整的应该包括以下三个方面：一是罪犯自始不符合暂予监外执行的法定情形，由于工作人员的疏忽大意而错误适用暂予监外执行措施的；二是罪犯开始符合暂予监外执行的情形，只是由于其他原因导致不适宜继续对其适用监外执行；三是罪犯适用监外执行的情形消失，而刑期未满的情形。96年《刑事诉讼法》第二百一十四条和二百一十六条分别规定了两种情形的收监，即保外就医人员不符合保外就医条件或者违反保外就医规定的、暂予监外执行情形消失后罪犯刑期未满的。其规定不够全面，不能包含所有的应予收监情形，而且规定比较分散、杂乱，不够严谨和规范。新的《刑事诉讼法修正案》吸收之前立法经验，结合司法实践，在第一百零二条做出修改进行详细规定，列举了三种情形，即“发现不符合暂予监外执行条件的”、“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的”、“暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的”。而2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对暂予监外执行的收监情形做出了更为详细的规定，第四百三十三条共列举了八种情形，几乎囊括了所用情形，包括之前理论界热议的保证人失去保证条件或不履行义务被取消保证资格的都纳入其中，可见此次立法的严密和周严。
不过，智者千虑难免有一失。还有两种情形笔者认为也应该纳入暂予监外执行的收监情形，至少可以作为酌定情形让实务部门根据实际情况考虑适用，首先是保外就医罪犯因经济困难无力就医的。其次是生活不能自理罪犯其抚养人没有条件或不尽抚养义务的。暂予监外执行制度的涉及初衷是出于人道主义考虑，对于患有严重疾病需要保外就医的罪犯或者生活不能自理的罪犯，其社会危害性比较小，而监狱条件有限，将其暂予监外执行可以让其有更好的条件就医治疗或者得到更好的照料，显示了我国司法的灵活性和人性化。但对于上述两种情形，对其适用监外执行措施不但不能使其得到更好照顾和医疗，还有可能使其生活更加悲惨，甚至会导致一些悲剧的发生。这不仅不符合我国立法初衷，还有可能引发一些社会问题，影响社会和谐与稳定。司法实践中确实出现过一些保外就医人员因为经济困难无法就医要求监狱收监的，甚至扬言如果监狱不予收监将上访等情形。这种情况下，可以根据当事人情况和监狱条件酌情予以收监。在立法中进行规定，可以使司法人员适用时有法可依，有据可查，有利于司法的权威和稳定性。这次刑事诉讼法修改并未将这两种情形纳入立法之中，或许立法者有其自身考量，但从立法的本意和社会价值综合来看，笔者认为还是有些遗憾。
关键词：检察文书，不予批准逮捕，废止
《不予批准逮捕决定书》是高检院于2002年1月下发施行的一种审查逮捕类检察法律文书，依其制作说明，其适用的事由是，“人民检察院在对侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，经审查认为案件事实不清，证据不足，不批准逮捕犯罪嫌疑人，要求公安机关补充侦查时，或对犯罪嫌疑人没有逮捕必要时使用”。但笔者以为，这种文书存在问题，应该予以废止。
一、没有法律依据
检察法律文书作为人民检察院在履行法监督职能过程所制作的一种具有法律效力的司法公文，其主要特点之一就是其制作要有法律依据，从而使其具有合法性。基于每一种检察职能都是法定的，这种合法性的首要要求就是每一种检察文书的制作都必须针对法定的事由。从《不予批准逮捕决定书》的名称上看，其所适用的事由应该是“不予批准逮捕”的情形。根据《不予批准逮捕决定书》的制作说明，该文书是“依据《刑事诉讼法》第六十八条和《人民检察院刑事诉讼规则》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条的规定制作”，但不论是《刑事诉讼法》第六十八条还是《人民检察院刑事诉讼规则》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条数学小论文论文格式，都只有关于“批准逮捕”或“不批准逮捕”决定的规定，并没有关于“不予批准逮捕”的规定。不仅如此，笔者查遍《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的所有条文，也未发现一处关于人民检察院“不予批准逮捕”的规定。因此，法律上没“不予批准逮捕”一说，所谓“不予批准逮捕”并不是一种法定事由，《不予批准逮捕决定书》的制作没有法律依据。
二、造成法律事由分类逻辑紊乱
对比《不批准逮捕决定书》的制作说明，可以发现《不批准逮捕决定书》与《不予批准逮捕决定书》的制作法律依据是完全一样的，都是“依据《刑事诉讼法》第六十八条和《人民检察院刑事诉讼规则》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条的规定制作”。而上述条文却均只有关于“不批准逮捕”的规定，并无“不予批准逮捕”这一提法。这样，《不予批准逮捕决定书》的存在，实际上是把上述条文所规定的“不批准逮捕”又分成“不批准逮捕”和“不予批准逮捕”两类，不仅多出了“不予批准逮捕”这一法律规定所没有的事由，而且在分类上，使不批准逮捕成为其自身的子项，从逻辑讲，违反了逻辑划分中母项不得在子项中出现的规则，造成思维上的混乱，让人难以理解。
三、他检察文书不协调
检察法律文书作为一个相对完整的体系，其内部需要有相当的协调性。从法律规定的不批准逮捕适用事由看，主要有定罪不捕、无罪不捕和事实不清、证据不足的存疑不捕三种情况，根据上述《不批准逮捕决定书》和《不予批准逮捕决定书》的制作说明，《不予批准逮捕决定书》适用于定罪不捕和存疑不捕，《不批准逮捕决定书》适用于无罪不捕。而在审查起诉阶段，也存在犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚的相对不起诉、法定不予追究刑事责任的绝对不起诉和事实不清、证据不足的存疑不起诉三种情况，与需要作出不批准逮捕决定的情形基本类似，但制作的法律文书都是《不起诉决定书》，而并没有所谓“不予起诉”决定书这种文书。因此，从体系上讲，制作《不予批准逮捕决定书》也有损检察法律文书体系的协调性。
四、造成对法律理解与适用的混乱
由于上述问题的存在，实践中让人不仅对《不予批准逮捕决定书》难以理解适用，而且对《刑事诉讼法》的相关条文的理解和适用也生出疑问，甚至影响到侦查监督干警的司法信心。就笔者所知数学小论文论文格式，很多侦查监督一线的检察干警怎么也不明白“不批准逮捕”与“不予批准逮捕”到底是什么关系，搞不清楚为什么《刑事诉讼法》与《人民检察院刑事诉讼规则》都没有“不予批准逮捕”的规定，却有《不予批准逮捕决定书》这种文书。一些干警甚至总以为是自己法条掌握有误，总认为法律肯定有“不予批准逮捕”的相关规定，是自己没记住或找到，从而一提到“不予批准逮捕”时就心中无底，信心不足。还有一些侦查监督岗位的新来者甚至根本就不知道还有“不予批准逮捕”这一说，对之一脸茫然，因为他们在法条和教科书中从来没有看到过“不予批准逮捕”这一用语。理解上的混乱，也使得一些地方的检察机关在不批准逮捕侦查机关提请逮捕的犯罪嫌疑人时，在文书制作适用上非常混乱。就笔者所知，有一律制作《不批准逮捕决定书》而根本不适用《不予批准逮捕决定书》的，有仅将《不予批准逮捕决定书》适用于存疑不捕的，也有仅将《不予批准逮捕决定书》适用于定罪不捕的，可谓五花八门，影响了法律实施的统一性和严肃性。
基于上述理由，笔者认为《不予批准逮捕决定书》应予以废止，并建议对侦查机关提请逮捕的犯罪嫌疑人经审查后决定不批准逮捕的，检察机关一律制作适用《不批准逮捕决定书》。
证人保护制度完善权利义务
一、我国刑事证人保护制度的现状与问题
（一）保护对象范围问题
1.保护对象范围存在局限
第一，从《刑事诉讼法》第61条来看，证人保护的范围仅为证人及其近亲属，而与证人有密切关系的人如证人的恋人、未婚妻、证人的朋友等，并不在保护范围之内。不仅如此，潜在可能成为证人的人员是否有保护的必要，法律也并未做出规定。
第二，第62条明文规定将证人、鉴定人、被害人以及证人的近亲属列为保护对象，同时明确规定公检法为其保护机关，但是上述保障制度的适用前提是“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件”，那么对于其他刑事犯罪案件的证人是否也适用该保障措施？从列出的罪名来看，能够得到公检法机关提供保障的证人都涉及严重的犯罪案件，但是并不能说其他犯罪案件中的证人就没有受到威胁的可能，那么这样规定是否打破了证人间的平等？像故意杀人、抢劫、等具有严重社会危害性的犯罪并没有明确列入法条，这是否意味着此类案件的证人无法受到相应的保护？
2.实体法与程序法保护对象范围不一致
由于对于证人保护的规定零散地分布于各类法律中，这使得实体法与程序法之间脱节、条文之间的不协调，导致保护对象范围界定的不同，在实务中造成困境。《刑法》第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条只规定了对证人进行打击报复的行为施以刑罚，而对证人的近亲属或者与之有密切关系的人没有相关的保护规定。但是现行《刑事诉讼法》将证人、鉴定人、被害人和近亲属都列入了保护范围，也因此，在司法实践中，法院在作出对针对证人近亲属所进行的打击报复行为进行处罚的决定时，缺乏实体法依据。
（二）保护主体职责不明确
1.保护机构分工不明确
新《刑事诉讼法》第62条规定证人可以向人民法院、人民检察院和公安机关请求保护，至于如何请求，若请求被驳回可采取哪些救济措施等问题均未作规定。启动程序的模糊性，很可能导致司法实践中感觉自身安全面临危险的证人申请无门，使他们在逃避法定义务与心怀恐惧地作证之间，做出艰难的抉择。根据《刑事诉讼法》第61条，理论上公检法三机关都有保护证人的义务。但如何做好公检法三家机关的衔接工作，防止推诿现象发生？诉讼终结后，由哪家机关为证人提供人身保护？对证人的经济补偿问题，究竟应当由哪个机关负责？由于缺乏有效的协调机制，三机关往往各行其事，彼此衔接不上，人力、物力、财力难以相应地配备到位，致使证人保护无法真正落到实处，证人安全得不到切实保障。只有明确划分职责后，各机关才会增强责任意识，有迅速采取行动的压力和动力。
2.责任追究制度的缺失
由于保护主体职责不明确，若因公检法三机关保护不力而致使证人受到侵害，那么要追究保护主体的责任也就不可能了。就《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚条例》所规定的内容而言，在证人权益受到侵犯的情况，仅就加害人须追究其责任，至于负有证人保护职责的公检法机关在证人保护不力导致证人权益受到损害方面的责任却没有规定。没有责任追究机制，如何督促三机关很好地履行义务？没有强制力的约束，很可能导致三机关对于证人保护职责的怠慢。
（三）相关配套措施的缺失
一方面，在对证人保护的权利范围上，法律主要侧重于保护证人的人身安全，而对证人的名誉、财产等其他权利的保护却不完整，这是刑事诉讼证人保护制度的一大缺陷。因此，应将证人的名誉、财产等权利明确写入法律条文中，使证人的合法权利得到全面的保护。
另一方面，证人由于出庭作证而产生的经济损失主要包括两方面，一是履行作证义务而支付的费用及耽误的收益；二是因被告人打击报复造成的证人及其近亲属的伤亡及物质损失。对于前者，现行刑事诉讼法第63条已给与明确保障；问题在于后者，对于被告人的打击报复，虽然可以提起损害赔偿之诉，但对被告人无力支付的情形，法律未提出解决办法。
（四）实践操作上的问题
1.缺乏具体的程序性规定
证人申请保护的条件是什么？保护机构在什么情况下能依职权直接启动保护程序？保护的期限、方式、措施、程度如何？在什么情况下采取临时保护措施？侦查、、审判三阶段如何进行保护证人的义务交接？哪些单位可以采取何种手段予以配合？在何种条件下可以变更或解除保护？如果保护机构不受理申请或者擅自解除保护程序，证人有何救济途径？证人保护制度具有很强的执行程序性，上述所列举的问题，我国立法目前并没有明文规定，这造成了司法实践中的困难。
2.经费的脱节
《刑事诉讼法》第63条要求证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。然而，我国部分落后地区的政府都不同程度地面临财政紧张的问题，有些地方甚至连政法干警的基本工资也不能按时发放。很多单位每年实际所需经费高出地方年度财政拨款的二三倍以上，根本无力自行解决证人保护费用。一些基本做到收支平衡的基层法院，也是在很大程度上依赖于中央的办案补助专款。可见，新《刑事诉讼法》对证人出庭产生的经费问题的规定，与我国国情并不相符，并非每个地区政府财政经济都能负担，落实起来困难重重。
二、刑事证人保护制度的重构建议
（一）明确证人保护机构的职责
新《刑事诉讼法》对于证人保护机构仅笼统地规定为人民法院、人民检察院和公安机关，并没有清楚地划分三者的职责，使得业界担心三家机关会借此互相推拖责任。对此，笔者倾向于采用公检法三家机关按诉讼阶段分别向证人提供人身保护的观点：即在侦查阶段，由侦查机关提供人身保护；在审查阶段，由检察机关提供人身保护；在审理阶段，由审判机关提供人身保护。
（二）建立证人被侵害的问责制度
建立证人被侵害的问责制度可以说加重了公检法部门的义务，然而从上文权利义务对等的角度来看，既然证人作证已成为了一项法定义务，那么通过加重公检法部门的义务来维护证人的权益，保障其权利，是权利义务相统一的必然性要求。实践中，由于问责制度的缺失导致了证人屡屡受打击报复，应该进一步明确公检法在保护证人阶段的职责，其失职后应该承担怎样的行政责任和刑事责任。目前《刑法》上所规定的罪，构成要件中需产生严重后果，这无疑提高了问责机制的门槛。没有相应的问责机制，容易使公检法机关忽略掉证人保护之重要性。
（三）扩大证人保护对象
证人保护对象的范围不仅局限于近亲属，具有特定联系的人、潜在的证人等都该被纳入证人保护对象的范围内。在实践中，已有相关部门对证人保护对象具体化，值得借鉴。例如：《深圳市宝安区人民检察院自侦案件证人保护工作规定（试行）》中对所需保护的证人的范围做出规定：（1）在本院办理自侦案件过程中被要求提供证据的人员；（2）在本院办理自侦案件过程将被要求提供证据的人员；（3）在本院办理自侦案件过程中已经提供了证据的人员；（4）与1至3项所述证人有近亲属关系而需要提供保护的人员；（5）基于其他必要理由而需要提供保护的人员。
（四）完善证人保护措施
1.明确证人保护启动程序
笔者认为，证人保护的启动程序既可以由证人或与之有特定联系的人向公检法机关申请，也可以由公检法机关经审查后依职权启动。在此之后，证人应与相应的保护机关签订协议，明确双方所享有的权利和承担的义务，写明保护方式、保护期限、保护级别等内容。若保护机关有失职或渎职行为，应承担相应的法律责任。排除证人有受到侵害的危险后，证人保护程序方可解除。
2.社会辅助措施与经济辅助措施
证人保护制度并非单纯的法律问题，这涉及到复杂的社会系统工程，需要借助于社会的力量。第一，应当对出庭作证的证人提供最基本法律援助，尤其是当其人身权益遭到侵害时向其提供法律咨询、帮助，以及提供诉讼服务。第二，有些证人在诉讼中起到了关键证明作用，对案件最终审判结果具有决定性的影响，建议对于这些证人及近亲属受到伤害而提讼的，法院应免收诉讼费用，并提供免费律师帮助。第三，设立证人保险制度，确保证人因作证而遭受到意外的人身伤害或财产损害能够得到补偿。第四，建议建立证人奖励制度。
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关键词：技术侦查；人权保障；规范化
一、技术侦查措施与人权保障
（一）技术侦查措施的界定
随着犯罪活动的日益科技化、隐蔽化，传统的侦查措施难以应对上涨的犯罪量。各国都在保障公民的基本权利的前提下寻求一种有效遏制、打击犯罪的手段，于是以高科技为特征的技术侦查就应运而生。到底什么是技术侦查，目前学界概念存在不同认识。《刑事诉讼法》定义所谓技术侦查，是指公安机关、人民检察院根据侦查犯罪的需要，经过严格的审批手续后，运用技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一种特殊侦查措施。①在实践中着重从技术侦查的两个本质入手：技术性和秘密性。技术性强调技术侦查措施之所以不同于传统的侦查手段就在于它借助科技设备来增强侦查主体的感官能力。秘密性是指为收集证据，通常在犯罪人不知情的情况下实施的各种手段。比如，电子监听、GPS追踪、网络监控等。
（二）技术侦查措施与保障人权的关系
技术侦查措施的高度隐秘性及天然的侵犯性使得国家的公权力不仅容易接近公民的隐私等领域，更容易因为在适用中缺乏严格的法律规制而对当事人的合法权利造成损害。新《刑事诉讼法》虽然赋予了侦查机关技术侦查权，但只是笼统地规定了侦查机关只能针对几类特殊案件可以使用，并且象征性地说要经过“严格的批准程序”，具体什么样的批准程序、谁来批准以及可以使用哪种明确措施都没有提及，简单、宽泛的授权很容易造成实践操作的混乱，导致侦查机关为了获取公民信息无所不用其极，不可避免地会侵犯到公民的隐私权、自由通信权等基本人权。
二、我国现行技术侦查措施的现状
在新《刑事诉讼发》颁布前我国仅有两部法律对技术侦查做出了规定和限制。第一部是《国家安全法》，该法肯定了技术侦查在危害国家案件中适用的合法性，规定了实施主体是国家安全部门和正在执行国家安全任务时的公安机关。第二部是《人民警察法》，它确定了公安机关有使用技术侦查的权利，然而对于案件范围、审批权限却并未提及。2012年《刑事诉讼法》新增5个法条系统地对技术侦查进行了规定：
其一，《刑事诉讼法》规定了技术侦查的适用主体――公安机关、国家安全机关、检察机关都享有技术侦查措施的决定权，但是执行权统一由公安或国家安全机关行使。
其二，《刑事诉讼法》规定了技术侦查的适用范围――只能是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪或者其他严重危害社会的犯罪这几类案件。此外还限制了技术侦查措施的适用条件，即只有在“侦查犯罪的需要”时才能采用技术侦查的手段，从而避免技术侦查措施的滥用。
其三，《刑事诉讼法》规定了在审批程序中应当明确规定批准措施的种类与适用对象、期限。批准决定技术侦查措施自签发之日起3个月有效，但重大、疑难案件，经过批准有效期可以延长，每次不超过3个月。②这条规定考虑到了通过限制技术侦查使用的时间来保护公民权利。
其四，《刑事诉讼法》规定侦查人员采取技术侦查过程中获取的证据中涉及到国家秘密、个人隐私应当保密。与案件无关的信息和材料要及时销毁。说明我国立法时已经考虑了通过技术侦查手段得来的信息材料将可能会侵害到无关人员的隐私权。
三、我国技术侦查措施在人权保障方面存在的问题
技术侦查合理运用会成为打击犯罪的利器；反之则适得其反，容易变成侵害公民权利的帮凶。现行的《刑事诉讼法》虽然确定了技术侦查措施在刑事诉讼法中的合法地位，并从技术侦查适用的时间、范围、程序、证据效力等方面做出了规定，使得技术侦查措施有法可依，但是这些规定在实现人权保障这个基本任务而言，还存在以下几个方面的问题：
（一）适用条件模糊
我国在2012《刑事诉讼法》修改之前从未对技术侦查措施进行规定，但基于国家政治保卫工作的需要，在侦查实践中却从未中断过将其其作为侦查手段来，只是从隐藏在幕后而转为走上“前台”③，这种做法使得技术侦查措施在证明犯罪方面受到一定的影响，这在很大程度上阻碍了技术侦查措施在我国的合法化发展。现行的《刑事诉讼法》虽然将技术侦查进行了法律规制，但一系列规定过于笼统。对技术侦查如何准确界定，其内涵和外延的范围如何明确规定，在适用条件上未明确解释，自由裁量空间过大，这种原则性的立法规定导致侦查机关在司法实践中的可操纵性降低了。
（二）审批程序不合理
2012年《刑事诉讼法》既未对技术侦查措施的类型与内容进行明确说明，也没有具体规定技术侦查在应用时指向的对象、地点等，以及整个审批的主体与流程都没有详细的规定。实践中技术侦查由上一级审批的做法导致侦查机关的自由裁量权过大，无益于防止技术侦查的滥用。到底何为“严格的批准手续”，这就需要法律的规制，应当在立法上细化审批程序的特别规定。
（三）法律监督的缺失
立法只规定了公安机关、人民检察院有权对技术侦查审批，却没有规定与之相应的监督机构和监督程序。侦查人员在执行期限较长、危险系数较高的技术侦查措施时得不到及时的指导、监督，难免会出现权利滥用的情况。《公安部关于技术侦察工作的规定》第6条：“公安技术侦察工作必须严格置于党的绝对领导和监督之下，重要情况、重大问题必须及时向党委报告、请示。”④党委成为目前唯一监督技术侦查措施的法定机构，而如何启动技术侦查监督程序、违法后监督部门如处理则未提及。这样的规定不严谨，不利于保护公民权利。
（四）权利救济的缺乏
根据《刑事诉讼法》第150条的规定，在实践操作时必须按照批准的技术措施的种类、对象和期限严格执行，采用技术侦查获得的信息、材料只能在诉讼过程中使用，不能另行使用。这种禁止性规定并未明示公民受到技术侦查的滥用时应有的救济程序。缺事后救济制度的技术侦查，势必导致侦查人员在实施技术侦查措施时因缺乏有效的监督而滥用权力。因此，建立侵犯公民权利后的救济制度势在必行。
四、人权保障视野下对技术侦查措施的规范化建议
技术侦查措施的合理运用，对于及时侦破严重刑事犯罪，维护社会治安具有重要作用。同时，从保护公民基本权利角度考虑，有必要基于现行的《刑事诉讼法》从以下几个方面进行立法完善，以期在不侵犯公民合法权益的前提下，通过规范化的技术侦查制度，实现人权保障与惩罚犯罪的双重目的。
（一）实体限制
1、细化技术侦查的适用条件
一方面，技术侦查的案件范围应当采取双重标准，可以根据犯罪分子可能判处的刑期条件来选择强制性不同的技术侦查措施。在确定哪种案件能够采取技术侦查时要坚持比例原则，即侦查手段的严厉性、权利侵害的轻重应当与犯罪人的人身危险性、犯罪的社会危害性相一致。另一方面，对技术侦查的适用条件给予更严格的限制，必要性原则是前提，即在侦办案件时，只有当一般侦查措施难以侦破时才能启用技术侦查措施。⑤
2、严格规范技术侦查的使用期限
为了防止侦查机关利用技术侦查无期限地侵犯公民隐私权，应当对技术侦查措施的执行期限严格限制。我国规定了三个月的有效期限，同时也规定超过使用期限，出现法定可以延长的情形的，经过批准可以延长，“每次”最多三个月。问题在于这个“每次”不得超过三个月的立法用语隐藏了这样一层消息：只要是为案情所需，侦查机关可以无次数地申请延期。想要改变这种无期限实施技术侦查的现状，在未来的立法中应该明确延期的次数。
3、建立技术侦查的侵权救济机制
结合我国的司法实践，技术侦查措施可以从以下几个方面进行事后救济：
（1）建立实施技术侦查告知制度
由于技术侦查措施的秘密性，以及当事人知情权未被关注，许多案件当事人的合法权益都遭到了侵犯，甚至很多情况下被侵犯了仍不知晓，那么也就更谈不上保障其权利救济。因此需要在我国的技术侦查制度里完善这项告知义务，即在对技术侦查对象采取技术侦查后，于法律规定的时间内采取一定的方式通知技术侦查对象，并且通知其可以对所侦查内容进行查看、保存，保证被侦查人员的程序参与权，为其以后的维权打下基础。
（2）设立当事人损害赔偿请求权
若当事人的权利被不当侵害，比如无关第三人的个人信息被泄露或者商业秘密被披露，造成了被侦查人员精神、物质损失或者其他恶劣影响的，这些损害皆是由侦查机关不当侦查所致，应该根据损害大小赋予当事人以赔偿请求权，被侵害人可以提起民事诉讼，通过国家赔偿来弥补其合法权益的受损。
（二）程序规制
1、细化技术侦查的审批程序
审批程序是决定技术侦查合法合理的关键，我国公检法机关处于分工与制约的背景之下，因此审批可以采取申请与批准相互分离的模式，有利于监督制约技术侦查在法制的轨道上运作。公安机关的技术侦查申请由检察院来批准为宜，而检察院在侦办自侦案件时需要申请技术侦查时应当由法院来批准。虽然申请的方式应以书面为准，但也应该授予侦查机关在紧急情况下的无令状进行技术侦查权利力。为了不耽误案件的侦破，审批机关应在申请后12小时内做出批准或不批准的决定。
2、健全技术侦查的监督程序
我国技术侦查措施存在诸多问题，归根到底就是有效的监督机制。首先要明确技术侦查的监督机关。在我国检察机关有法律监督的职能，由其来担任技术侦查的监督者最合适。检察机关监督的重点是采取技术侦查措施的理由是否合理和必要，不必进行专门的调查或听证，只须根据有关法律进行书面审查并做出直接的决定，以提高工作效率。⑥检察机关通过事实审查，判定监督技术侦查的申请条件和整个过程是否合法，防止侦查机关滥用权力。
3.完善获取信息材料的处理
在实施技术侦查时，可能会获取一些自始不得作为证据的信息材料，此类材料对于追究犯罪无意义，对这些信息、材料应当统一登记集中销毁，并且还应对销毁的行为进行记录。除了要及时销毁和保密之外，还应对保密和销毁责任人进行细化，监督机关发现了违规使用要追究侦查人员的法律责任，从而确保技术侦查过程中所获取的裁量能得到恰当的处理。（作者单位：浙江工商大学）
注解：
①陈光中主编：《刑事诉讼法》2013年6月版，第300页
②刘宇：《论我国技术侦查程序的完善》硕士论文，湖南师范大学，2013年。
③郭华：《技术侦查的诉讼化控制》，北京：中国人民公安大学出版社，2013年版。
④陆旭明：《秘密侦查及其控制》，硕士学位论文，吉林大学，2014年。
⑤陈光耀、蓝漪露：《我国《刑事诉讼法》关于技术侦查规定的不足及其完善》，山东大学学报，2012（6）。
⑥兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，《中国刑事法杂志》，2013（1）。
参考文献：
[1]廖斌、张中.《技术侦查规范化研究》[M].北京：法律出版社，2015年版.
[2]沈卫红等.《探求刑事诉讼基本问题研究》[M].法律出版社，2015年版.
[3]田野宏.《技术侦查措施中的权利保障与救济》[J].《金田》，2014年（1）.
[4]陈双玲、刘春成.《实现技术侦查与人保障平衡之路径探究》[J].《湖北警官学院学报》，2013年（11）
论文关键词 刑事诉讼目的 惩罚犯罪 犯罪控制 程序中立
如今学术界关于刑事诉讼目的的观点有多种，主要有惩罚犯罪说，惩罚犯罪与保障人权说，正当程序与保障人权说，以及刑事诉讼的多层目的说，还有一种有观点认为刑事诉讼的目的是解决纠纷。而其中最为主流的观点就是惩罚犯罪与保障人权的双重目的说。而我国的刑事诉讼法第一条也明确提出为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民而制定本法，这说明惩罚犯罪保障人权已不仅仅是学术界的主流观点，而已经上升为国家意志。但这种观点不论是在理论还是在实践中都是极为有害的，尤其是把惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的，并且将其置于保障人权的前面。在中国当前的情况下应建立一种以程序中立为基准，犯罪控制与人权保障为目的的浮动的刑事诉讼目的观。
一、刑事诉讼目的的设立要有一个基准
刑事诉讼作为一个程序是为了发现事实，证明事实以及惩罚犯罪而设的。刑事诉讼程序是目的性与独立性的混合。其目的性表现在其是国家以及社会成员需求的反应，其能够满足国家和社会成员的需求；其独立性表现在程序本身的中立公正公开，人们对诉讼的期望不仅是获得最终的胜诉，更希望获得一个满意的结果。目的性反应了刑事诉讼主体的客观需求，而独立性反应了刑事诉讼程序独立的价值。如果在设立刑事诉讼程序之初就带有强烈的目的色彩就有可能使得刑事程序依赖的思想之基产生诟病，当然并不否认刑事诉讼程序的目的性，只是应该更加强调刑事诉讼本身的程序价值。应该以程序本身的价值作为设立刑事诉讼目的的基准。首先，从主体需求的角度而言，人们对诉讼的希望不仅仅是获得最终的胜诉而是获得一个满意的判决，因此，诉讼的价值不仅体现在于通过查明案件，发现案件事实，更重要是从心理或行动上解决纠纷。这就要求纠纷解决的过程必须保持一定程度的形式合理性，如刑事程序本身的组织结构必须具有中立、平等、公开性等。这样即使法院做最后的判决对其不利，人们也趋于接受判决的结果，程序本身的中立、平等、公开有助于达成一个令人满意的判决；其次，从实效性角度看，程序不是目的的影子，程序比刑事实体更能直接触动社会的神经，更能体现刑事诉讼活动的公正、正义。国家设立诉讼程序是为社会成员公开表达和发泄他们的不满情绪提供一种合法的渠道，诉讼的对象是潜在的社会公众，但对于公众来讲，他们不可能参与到诉讼的各个环节，只能从诉讼的外观形式去判断诉讼的最终效果，这样，诉讼具有某种表演的性质，而形式的合理性具有相当重要的地位。以刑事程序的中立为基准就能够满足这种需求，也可以得出一个让诉讼主体满意的判决。
二、以犯罪治理而不是惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的
（一）惩罚犯罪不能作为刑事诉讼的目的
首先，惩罚犯罪作为刑事诉讼法的目的有违无罪推定原则。刑事诉讼的过程是发现事实，判定犯罪嫌疑人是否有罪以及罪行大小的过程。根据无罪推定原则，在被法院最终被认定有罪之前每一个人都应当被推定为无罪。在刑事诉讼的侦查、起诉阶段被追诉人只能被称为犯罪嫌疑人，因为只有法官才有权对犯罪嫌疑人进行审判以确定其是否犯罪。如果将惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的就意味着刑事诉讼的各个阶段都是为惩罚犯罪而设置，其潜意识是将进入刑事诉讼程序的任何被追诉人视为罪犯，因此有违无罪推定原则。
其次，惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的混淆了追诉犯罪与惩罚犯罪的区别。追诉权不等于惩罚权，在法院没有确定犯罪嫌疑人有罪的情况下，侦查机关与检察机关没有权利对犯罪嫌疑人进行惩罚，其履行的只是收集与案件有关的证据，查明案件事实的职责。在法院确定犯罪嫌疑人确实犯罪的情况下，也只是法院依法行使了审判的职权，并不是在惩罚犯罪目的的指引下行使法官的职权，否则，则与法院依法中立公正的审判案件的职责相左。
再次，惩罚犯罪只能作为刑事诉讼的功能而不能成为刑事诉讼的目的。刑事诉讼的目的是指国家根据各种刑事诉讼主体的客观需要及其对刑事诉讼价值的认知所预先设计的，希望通过刑事诉讼立法和司法而实现的诉讼结果。刑事诉讼作为国之公器，正如有的学者指出的，其目的不同于刑事诉讼任何一方的目的，相反，其设定应独立于任何一方的目的而具有中庸性。刑事诉讼设立的中庸性决定它不能够也不可以成为惩罚犯罪的工具，当然，不否认在刑事诉讼的过程中会惩罚犯罪，但这只不过是刑事诉讼程序在其独立运行过程中的一个必然结果，就像刑事诉讼程序的独立价值要求其保护犯罪嫌疑人的人权一样，而不应该将其归结为刑事诉讼的目的，它只是刑事诉讼众多功能的体现。
最后，惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的将可能否定刑事诉讼程序的独立价值，将其沦为惩罚犯罪的工具。刑事诉讼是事实认定的一个程序而惩罚犯罪是在确定犯罪嫌疑人有罪的情况下对其进行处罚的一种国家行为。刑事诉讼有其独立的内在价值，它并不依赖于任何目的而存在，只有程序设置本身是中立公正的才能保证正义以一种大家看得见的方式实现，得出的犯罪嫌疑人是否有罪的判决才会使人信服。将惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的等于是污染了刑事诉讼程序正义的源头，必然会使法律失去其应有的权威与尊严。也将刑事诉讼程序置于惩罚犯罪的目的之下而失去其独立价值。
但有人认为不将惩罚犯罪作为我国刑事诉讼法的目的与中华民族的法律观念、法律心理以及中国的现实国情难以契合。此种观点不无道理，但是一方面惩罚犯罪作为刑事诉讼的目的存在上述种种弊端，另一方面我们虽然要考虑现实但不能因为现实的阻力就不进行改革。
（二）应将犯罪治理作为刑事诉讼法的目的
犯罪治理应是广义层面的意思，其不仅包括查清案件事实，对有罪的人进行惩罚，对无罪的人进行释放，还应包括通过刑事诉讼程序对一般的社会成员进行教育，预防其进行犯罪。
1.将犯罪治理作为刑事诉讼的目的可以防止有罪推断的产生。将犯罪治理作为刑事诉讼的目的可以对执法人员的观念产生影响，其间接地告诉侦查人员与检察人员在法院没有宣告犯罪嫌疑人有罪之前，犯罪嫌疑人有可能是无罪的，其主要任务是查明案件事实，查明案件事实的目的是为了通过对个案的公正处理以宣扬法律的权威来预防犯罪，这样可以防止执法人员的为了打击犯罪而不择手段，也可以在思想上对执法人员产生影响。
2.将犯罪治理作为刑事诉讼的目的与我国的立法实践相吻合。我国刑事诉讼法中的被告人认罪制度、缓刑制度、假释制度等的有关规定就是将犯罪治理作为刑事诉讼目的的一种体现，包括理论界所提出的刑事和解制度都是将犯罪治理作为刑事诉讼目的的一种体现。
3.将犯罪治理作为刑事诉讼的目的保护了被害人的诉求。犯罪通常被认为是一个人的反社会的行为，除了极少案件，大多数案件都是发生在犯罪嫌疑人与被害人之间的，但是在刑事诉讼程序中真正的被害人却享有极少的权利，有时被淹没在国家与犯罪嫌疑人之间，这是不正常的。犯罪治理既有刑事制裁也有非刑事制裁，在非刑事制裁案件或者犯罪嫌疑人犯罪较轻的情况下，被害人的感受将是办案的依据，当然在这种情况下也只能在比法律的规定轻的状态下量刑。这就充分考虑了被害人的感受，也有利于社会关系的和谐。
三、建立以程序的中立为基准的浮动的刑事诉讼目的
刑事诉讼的目的必然是明确的具有指引性的，否则将与刑事诉讼目的的性质所不相适应。建立以程序中立为基准的犯罪治理与保障人权浮动的刑事诉讼目的将是具有指引性与符合我国现实状况的。
建立以程序中立为基准的浮动的刑事诉讼目的观首先要明确程序中立的标准，明确在特定情况下在法的价值之间产生冲突时候的取舍；其次要在犯罪控制与保障人权之间设置合适的张力，要分阶段分情况的理解浮动的刑事诉讼目的观，不能因为保障人权就放弃犯罪控制，也不能因为犯罪控制就无限损害人权；最后一定不能偏离程序中立这条基线。
建立程序中立为基准的浮动的刑事诉讼目的观有以下作用：
首先，以程序中立为基准可以确保刑事诉讼目的的指引性。学界之所以如此关注刑事诉讼的目的主要是因为刑事诉讼目的是解释刑事诉讼法的依据，这就要求我们建立的刑事诉讼目的必须具有指引性，以程序中立作为刑事诉讼的目的可以很好解决这一问题；执法人员在实践中出现问题时可以以程序的公正中立作为自己行为的参考标准，以衡量自己行为的正确与否；司法人员虽然是依法办案，但是在此过程中经常出现法的价值冲突，最经常出现的就是追求实体正义与追求程序正义的冲突，因此，确立程序中立这个基准可以明确价值冲突时的取舍俄，可以更好地指引司法人员的行为，更好的实现法的价值。
