发布时间：2023-03-22 17:39:55
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律制度论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
目前我国旅游资源开发和保护的现状及存在的问题可以用一句话概括，就是过度性地开发和消耗性利用旅游资源，“三无”(无规划、无计划、无设计)，“三乱”(乱分地、乱寻址、乱建造)现象严重。
旅游资源的开发利用往往伴随着对生态环境的破坏。（1）水污染，如旅游基础设施和交通建设带来的废水，毁林开荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破坏，“白色污染”，盐碱地、土壤呈酸性现象严重。（3）大气污染，主要是汽车尾气污染。（4）生物多样性遭到威胁。（5）旅游资源遭到旅游活动本身的破坏，主要表现为游人在景区的超负荷活动造成对旅游资源的损害或破坏和少数游客随地乱扔垃圾、乱刻乱画等不文明行为对旅游资源的蓄意破坏。
二、完善我国旅游资源开发和保护法律制度
总理讲：“搞好风景名胜区工作前提是规划”，规划的核心就是落实旅游资源的开发利用和保护问题，坚持旅游资源开发与环境保护相一致的原则。从法律层面而言，就是从以下三个方面完善我国旅游资源开发和保护法律制度。
（一）科学规划，严格规范“环境影响评价制度”和“三同时”制度
要坚持科学发展观，以人为本，立足人民群众的长远利益，以环境保护与开发相互促进、人与自然和谐发展为原则科学规划旅游资源的开发和利用。严格规范“环境影响评价制度”和“三同时”制度，要求对旅游资源开发必须经过环境影响评价，对旅游环境承载力、旅游规模、开发过程对生态环境的影响进行识别分析，并提出相应的对策，要把可能对旅游环境造成的负面影响降低到最低程度。同时，旅游资源开发建设必须坚持“三同时”制度，旅游建设项目中防治环境污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
（二）建立和完善旅游资源开发许可制度、旅游资源开发利用担保制度、旅游资源环境责任保险制度、旅游资源轮休制度
首先，参照森林资源的许可制度，建立旅游资源开发许可制度，对开发者的资质和信誉作出规定，从源头上杜绝破坏环境的旅游资源开发活动。其次，实施旅游资源开发利用担保制度，可以成立以政府为背景，各种企业和金融机构参股的旅游开发企业信用担保机构，就旅游资源开发活动造成的环境损害进行优先赔偿，解决治理生态环境的资金缺失问题。再次，健全旅游资源环境责任保险制度，强化保险公司对旅游资源开发企业保护环境、预防环境损害的监督管理，即是当被保险人（旅游资源开发企业）因污染环境而发生突然的、意外的污染事故时由保险公司承担保险责任，分散企业风险。最后，完善旅游资源轮休制度，以法律的形式规范景点“轮休”制度，走可持续发展道路，改变开发和利用生态环境的方式，减轻经济发展对环境和资源的压力，保持旅游资源的吸引力和旅游环境的舒适度。
（三）建立对恶意开发者实施惩罚性赔偿制度为主，国家（政府）补偿制度为辅的旅游资源开发损害赔偿制度
健全和稳定的法律制度是风险投资得以顺利发展的重要保证。而在对我国风险投资法律制度进行设计之前，应该清楚地认识到我国现行风险投资法律制度的现状及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、对症下药，对我国的风险投资法律制度进行合理的设计，进而为我国风险投资业的发展提供良好的制度保证。
1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。
2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。
(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。
(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。
(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。
(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。
(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。
(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。
(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。
二、我国风险投资法律制度的设计构想
针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。
1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：
(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。
(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。
(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。
2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。
风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。
3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。
(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。
(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。
(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。
(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。
三、结束语
风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。
【参考文献】
(一)政府间财权与事权划分不清晰
1994年实行分税制后，我国税收大部分集中到中央政府。地方政府却负担着国家和本地双重的经济社会事务。财权与事权划分不清晰，造成转移支付的主观性、随意性过大，地方纷纷用不同的项目申请转移资金，“跑部”现象严重，导致财政转移支付资金使用的低效率。
(二)转移支付法律体系不完善
目前，我国还没有建立专门规范财政转移支付制度的法律制度。目前，全国性法律规范文件只对转移支付做了原则性规定，对具体内容的规定不明确，没有形成转移支付法律制度体系，严重影响了财政转移支付职能的发挥。例如，《预算法》全文共十一章七十九条并未对转移支付制度有具体明确的规定，只能间接了解到政府应把转移支付资金列入预算编制和决算工作;《所得税收入分享改革方案》只在第四部分对转移支付资金的分配和使用有原则性的规定。
(三)财政转移支付结构不合理
我国有税收返还、一般性转移支付、专项转移支付等转移支付方式。税收返还采用基数法，造成东西部的差距越来越大。一般转移支付在一定程度上弥补了税收返还的缺陷，但在预算安排上随意性过大，对不同级次的政府的财政支出标准差异方面欠缺考虑。专项转移支付还没有一部统一性的法律作为保障，在实际的操作过程中主观性较大，容易形成“寻租”行为，地方政府获得专项拨款后，也没有专款专用，弱化国家宏观调控职能。
(四)转移支付缺乏有效的监督机制
由于我国还没有建立完善的财政转移支付制度法律体系，在财政资金的使用方面都没有明确的规定，容易造成财政转移支付资金在申请、拨付和使用过程中容易出现浪费、改变用途、截留等问题。一旦出现问题，也没有具体全面的惩戒措施进行事后监督。如，我国《中央对地方专项拨款管理办法》第十六条规定:涉及违反财经法规问题或案件，必须按照《中华人民共和国预算法》和国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》有关条款进行严肃处理。但《预算法》第十七章法律责任一章只有“直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分”的规定。
二、完善我国财政转移支付法律制度建议
目前，我国财政转移支付法律制度不完善，不利于国家的宏观调控和基本公共服务的均等化。因此，我们应该结合我国国情，明晰财权事权范围、完善立法和监督，完善财政转移支付法律制度。
(一)深化财政体制改革，明晰财权事权划分标准
首先，明确政府事权划分。
借鉴德国先进做法，在我国《宪法》中对各级政府的事权做原则性的规定。具体而言，中央政府负责国防、外交、全国性或跨地区的基础设施建设、重点环境保护项目等项目支出，地方政府主要负责本地区的经费支出和经济发展支出，对卫生、教育、社会保障等这些中央和地方交叉的职能，可以通过转移支付制度保障国家宏观政策的实施。
其次，明确政府财权划分。
目前，我国财权划分依据是《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》。随着经济社会的发展，我们需要不断的修改和完善分税制，调整中央税、地方税和共享税的税种归属，调整税率，逐步扩大地方的税权。
(二)建立和完善转移支付法律制度体系
首先，国家立法机关应制定《财政转移支付法》，明确规定财政转移支付的宗旨、基本原则、财政收支划分、财政转移支付机构等具体内容。
其次，理顺《财政转移支付法》与其他法律法规的关系。明确《财政转移支付法》在财政转移支付方面的最高法律效力，任何法律法规都不能与之违背。建立与财政转移支付有关的其他专项法律。
(三)调整财政转移支付结构
首先，继续完善一般财政转移支付制度。
提高一般转移支付在转移支付中的比例，规范标准收入和支出的测算，避免一般转移支付支出的随意性过大。
其次，规范专项转移支出制度。
将各部委管理专项转移支付资金的职能集中到中央政府，由中央政府按照法律法规、公共服务均等化的要求拨付资金。
最后，逐步取消税收返还和体制补助。
逐渐减少税收返还的比例，直至最后取消，提高财政资金使用效益。对于财政体制补助，可以按照一般转移支付和转向转移支付的标准进行划分。
(四)完善财政转移支付监督机制
首先，明确监督主体和职责。
借鉴美国和加拿大的做法，成立独立的财政转移支付资金的机构，明确财政转移支付资金的申请、审批、拨付和检查监督程序。确保转移支付的公正性和透明性。
其次，完善监督体系。
合理界定立法机关、执行机关、审计部门对财政转移支付资金的监督范围，做好事前、事中和事后的监督工作。建立财政转移支付管理信息系统和汇报制度，随时掌握转移支付资金的使用情况和效果。同时，主动接受社会的监督，通过媒体、微博等新兴手段，提高转移支付资金管理的透明度，减少寻租和腐败行为。
最后，进一步明确法律责任。
「关键词破产法律制度破产人主体范围破产原因破产案件受理担保物权实现方式
所谓破产法律制度，是指民事主体由于法定原因而由司法机关依法宣告其丧失法律人格的制度，其包括破产能力、破产原因、破产宣告三个基本内容及其他相关制度。我国的破产立法起步较晚，现行的《中华人民共和国企业破产法（试行）》是1986年12月2日制定实行的，该法只规定了全民所有制企业法人破产的法律制度；1991年4月制定的《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序中又确立了非全民所有制企业法人破产还债的法律制度。两部法律尽管对规范破产案件的审理起到了积极的作用，但缺陷也是明显的，虽经最高人民法院几次司法解释修补仍显不足。
一、我国破产法律制度所规定的破产人主体范围相对狭窄
依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章的规定，在我国只有企业法人才具备破产人主体资格，而自然人、非法人企业不能适用破产制度，即使其已具备破产条件。随着社会主义市场经济的发展，自然人、非企业法人（如合伙企业、个人独资企业）作为市场主体，为民事法律行为，承担民事法律后果，同样存在市场风险，同样会具备破产条件。如不将其列入破产人法律主体，则不能消亡因此类民事主体具备破产条件而产生的民事法律关系使其长期悬空无法得到解决。现今我国法院普遍存在的“执行难”问题，其中一部分案件就是因为当事人（不具备法人资格）事实上已经破产根本无偿还能力，而积存在法院不能执结，造成执行难。如果赋予这些当事人破产人主体资格，使权利人根据破产制度公平受偿，这样不仅有利于经济秩序的正常、有效运行，并且可以最大限度地保护债权人的利益。因此，我国破产法律制度应扩大破产人主体范围，将自然人、非企业法人纳入，使我国的破产法律制度更加科学、完备。
二、破产法律规范不统一、不明确易产生分歧
我国破产法律规范主要有《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》组成，两部法律将企业法人破产分为国有企业和非国有企业的双轨制，造成了司法适用的不统一、不平等。且有些规定不明确，司法实践中很难操作。
（一）破产原因不相同。依《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，国有企业法人破产须同时具备三个条件：1、经营管理不善。2、严重亏损。3、不能清偿到期债务。而依《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章之规定，非国有企业破产只须同时具备上述2、3两个条件即可，而不必问什么原因造成的。对国有企业法人破产着重强调经营管理不善，当时的立法目的可能是基于有政策性亏损的情况，但随着我国市场经济的逐步建立和完善，该规定已不适应社会的发展。在市场经济社会，各市场主体法律地位是平等的，而不应因所有制性质不同享受不同的待遇。作为调整市场经济重要法律之一的破产法，绝不能违背市场经济发展的规律，拘泥于所有制性质，人为地造成市场主体不平等的现象，这不仅破坏了司法的权威和公信力，也造成了法律适用上的不平等。再者，过分强调国有企业法人破产须经营管理不善也是不科学的。在市场经济社会中，作为参与市场竞争主体之一的国有企业法人，其破产原因是多种多样的，经营管理不善只是其中之一，如前几年发生的亚洲金融危机，就使许多正常经营的大公司、大企业破产。若一味只强调经营管理不善，就会使许多具备破产条件的企业不能进行破产清理，权利人的利益就不能得到最大限度的保护，国有资产也不能合理配置、有效利用，并且也违背了市场发展的规律。所以现行破产法要求国有企业法人破产须经营管理不善是值得商榷的，应予修正。转（二）破产案件的受理和宣告规定不统一、不明确，给司法实践带来很多争议。尤其是受理和宣告能否同时进行的问题，争议最大。一种观点认为：受理破产案件只是表明法院开始对破产案件进行审理，并不意味着破产程序开始，经过进一步审查，如果认为不符合破产条件，还可以驳回破产申请。在破产案件受理后存在驳回申请人的破产申请的可能的情况下，就通知债权人申报债权，是不妥当的。因此在法院受理破产案件时，确信被破产企业具备破产条件的情况下，同时宣告破产并无程序上的障碍。另一种观点认为：法院受理后须经过必要的前置程序方能作出破产宣告，一般是受理后三个月时间。作者比较赞成后一种意见。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第九条规定：“人民法院受理破产案件后，……债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应自公告之日起三个月内向人民法院申报债权，……”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第四十二条规定：“人民法院宣告企业破产，应通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定，拒不到庭的，不影响裁定的效力。”从以上法律规定及司法解释可以看出，人民法院受理破产案件后，应通知已知、未知债权人。未知债权人只有在三个月公告期满后才在法律意义上被认为全部通知到。而宣告企业破产必须通知债权人、债务人到庭，这里的债权人应包括已知、未知债权人，人民法院如果不在三个月公告期满后宣告破产，则未知债权人如何通知到庭？2002年7月出台的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》对这一精神作了进一步的肯定，其第三十八条规定：“破产宣告后，债权人或债务人对破产宣告有异议的，可在人民法院宣告企业破产之日起十日内向上一级人民法院申诉，上一级人民法院应组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。”该规定赋予债权人、债务人对宣告企业破产裁定的申诉权，如果受理与宣告同时进行或受理后三个月以前宣告破产，则未知债权人在十日内如何行使申诉权？故此，人民法院受理破产案件后，应在立案公告之日起满三个月后裁定宣告破产是符合立法精神的。
前一种观点还认为：在受理破产案件后存在驳回申请的可能的情况下，通知债权人申报债权是不合适的。这种观点是不成立的，因为破产案件的审理是一个复杂、系统的审理过程，其牵涉多个利益主体和复杂的法律关系。人民法院对受理的破产案件的审查应当非常谨慎、严格，不仅从债务人提供的帐目上去分析、判断，还要确认其真实性，通过对债权人申报的债权的审理，法院可初步确定哪些债权是成立的，哪些是无效的。从而进一步判断企业是否具备破产法定原因，而且通过债权人的监督作用可有效防止债务人恶意破产。所以法院受理破产案件后通知债权人申报债权是必需的，也是必要的。因此我国的破产法应进一步明确破产案件的受理和宣告程序问题，使之更加合理、完善、统一。
三、关于担保物权实现的方式规定过于原则
一、建立中央企业董事会法律制度的必要性
董事会在公司治理中发挥着关键作用，其运作的规范受到各国公司法的重视，各国将一套完整而严密的董事会法律制度置于核心地位。从公司治理来看，有效的公司治理机制主要包括四个重要部分：股东的权利与利益维护，其他利益相关者的权利保护，完善的信息披露机制，健全的董事会责任。①虽然在这四个部分中，只有最后一个是明确针对董事会进行的制度设计，但是其他几部分是与董事会的责任紧密相关的。其中披露信息，保证信息的透明度是董事会的重要责任和义务；维护股东和利益相关者的权益是董事会的重要目标。因此，董事会法律制度的有效完善与否是影响公司治理水平的关键要素。完善的董事会法律制度关系着中央企业的治理，比如事关企业运营和发展战略的制定、监督规划和政策的实施、企业管理人员的选拔和任免、政府的方针政策的贯彻执行等。完善的董事会法律制度对董事会的运行和治理进行了规范和约束，董事会需要依据法律规定履行其权利和义务，履行在企业管理、战略规划和经营等方面的职责，并且需要对失责而造成的损失承担责任。从实践来看，中央企业董事会具有双重作用：一方面，作为公司的管理决策机构，它是连接出资人和公司经营管理活动的枢纽，即出资人对国有公司的政策决定，包括预算计划、组织调整等，是通过董事会落实到公司；另～方面，董事会又是公司从事市场化运作，排斥政府干预的重要方式，是公司独立法律地位得以实现的保障。因此，合理有效的董事会法律制度构建是央企董事会有效运作的核心。央企公司治理对董事会法律制度的特殊需求，即建立现代企业制度就是要实现国家所有权与企业经营权的有效分离与制衡，建立国家所有市场化经营的制度。
二、中央企业董事会法律制度存在的问题
从2O世纪90年代开始，国有企业一直致力于建立现代企业制度，实现政企分开，但是到目前虽然经过公司化的探索和改造，国有企业仍在一定程度上处于政企不分的状态，政府在一定层面上以不同形式影响着企业。导致这种现象产生的一个主要原因就在于国有公司董事会法律制度不健全，这主要表现在以下四个方面：
1．对政府与董事会职能的界定不清。根据我国《公司法》规定，“国有独资公司董事会成员由国有监督管理机构委派”，②这就难免使董事会成员对国有监督管理机构产生依附性。①部分董事会成员由内部人担任，并且一般都具有行政级别，由政府组织部门定期对其进行考核和选择;现行的外部董事制度，也在一定程度上受政府控制。如果政府职能没有彻底转变，对于国有独资公司来说，董事会职能没有到位，将难以真正发挥作用。
2.蓝事会对经理层的制衡不够。中央企业实际上处于政府夕卜部干预和经理层内部控制的双重制约之下月吏得董事会既不能独立于政府，又不能有效制衡经理层。法律制度对董事会与所有者和经理层的职权范围与边界界定不清，使董事会没有选聘经理层的权力，经理层大嘟由政府部门选聘任命，董事会对其履职行为难以进行有效监督。
3.盖事会法律贵任追究缺位。从整体上看，现行的董事制度并没有针对董事的责任做出具体规定，特别是没有对董事:怠于行使职权的责任追究问题做出专门规定，②这是董事制度设计的一个疏漏。这一疏漏的存在意味着董事在违法、违规时可能得不到应有的惩罚。此外在执行上，董事责任法律制度也存在一定的滞后性，存在有法不依的情况，这慧未着董事不必为自己的碌碌无为而付出任何代价，不必因违反董事义务而承担个人责任。这些对现代公司的规范运作无疑是不利的，需要对董事责任做出明确而完善的规定。
4.蓝事任职资格制度有待完善。董事会运行的质量如何，是衡量公司法人治理结构完善与否的核心环节，而董事会运行质量的剖氏，则取决于董事的素质和能力，即董事具备一定的知识水准，拥有一定的决策和管理能力。然而，当前法律制度没有对董事的任职资格做出明确和系统的规定。
三、中央企业趁事会法律制度的构建
(一)明确中央企业盆事会法律制度的普遮内涵
1.蓝事会的法律性质确定。董事会的法律性质主要是车书付董事会与公司的会幸关系而言。从法律角度来看，董事会作为法人自体的组成部分，是客观存在的社会实体，其有着区别于成员的意思和利益，法人通过法人机关执行法人事务，具有意思能力、行为能力和责任能力，其意思表达就是法人的意思表达，其行为后果直接归属于法人。这意味着董事会履行职务时，其所做的行为，一律被视为董事会的自身行为，董事会需对其行为浮硅旦法律上的后果。
2.法律制度中蓝事会权力强化。在现代公司中，董事会权力不断得到强化。从美国的公司治理来看，董事会一开始被授权行使公司的一切权力，但随着社会生产日益专业化和复杂化，以及追求更高的效率，董事会做出执行公司事务决定之后，往往由董事会选聘的经理层负责具体实施。于是董事会的权力体现在公司的一切业务活动和事务是在董事会的指导下经营管理。在法律结构上，作为公司事务的决策机关，现代公司的董事会所拥有的主妻豺又力是对公司重要事务的决策权以及对一般事务执行的原则性决策权。由于董事会将本应由自己完成的执行活动交于经理层去执行，因此，董事会必然要强化付后者的监督，以确保其经营决策被妥当执行。这需要通过法律赋予董事会的职权，确保董事会履职合法，反映现代公司所有权与经营权分离的必然要求，体现《公司法》按照现代社会分权与制衡原则对公司组织机构进行权力配置的理念。
3.法律制度中对蓝事会决策机制的要求。在董事会内部，在警告董事会需要做出决策，并以决策可以形成的方式组织讨论方面，董事会主席起了关键性的作用。如果董事会的观点不统一，这种意见的不一致性通常用简单多数投票的方式来解决(与是否持股无关)，这时，公司主席经常拥有决定性的投票权。在某些情况下，一些董事可能没有投票权。有时，公司的组织条例会包含一项特别的条款，规定某个特定的董事拥有经过调整的投票权。
(二)中央企业盆事会法律制度的考虑因素
1.确保蓝事会的独立性。中央企业董事会的独立J胜是确保董事会有效运行的关键。在中央企业中，这种独立性主要体现在两个方面:一是独立于作为出资人的政府，使得政府与国有公司董事会保持距离，营造一个自由的管理空间，促进央企的经营绩效;二是独立于作为内部人的经理层，通过克服内部人控制，防止国有资产流失，降低央企公司经营的成本。
2.强化蓝事会的专业性。在确保中央企业董事会的独立性的基础上，还要注重董事会成员的专业性，即董事会成员要具有相关的管理和经营能力，确保董事会成员做出决策时的可靠性和有效性。董事须以适宜的技能，谨慎和勤勉地行使他们的技能，如果疏于职守将负有责任。具有特殊技能或职业资格的董事处理与其技能或资格特别相关的事务时，要求其具有更高的标准。
3.严格监管盖事的责任。法律责任是法律制度的生命力所在，没有责任其实就无所谓义务。当前，由于中央企业出资人一定程度上的虚位，国有资产监督管理体制还不完善，外部市场机制还不成熟，当授予董事会相关职权后，需要严格监管董事会成员在履职过程中的行为，而这种监管应当以严格的法律责任为保障。董事会法律责任包括民事责任、行政责任以及刑事责任，这是中央企业董事会法律制度与其他公司的不同之处。
4.明确蓝事的胜任资格。公司的组织条例所规定的董事资格可能比普通法的规定更为严格。大部分公司不会选择那些未成年人、精神不健全的人和那些与他们的债权人签有协议或达成和解契约的人担任公司的董事，尽管他们满足法律上对董事资格的规定。在董事的任职资格制度中，需要设定董事具备有效结合理论和实践来解决管理问题的能力的要求，既要考虑有金融、财政、经济、法学等方面知识，也要注重实际工作经验的积累。
(三)确定中央企业蓝事会法律制度主要内容
1.有关董事会职权的法律制度。该制度主要包括确定董事会职权范围与边界，明确董事会与公司其他机构的法律关系，比如与股东会、监事会、党委会、经理层之间的法律关系。在此基础上，需要对董事会进行必要的监督与制约，防止董事会的虚置和权力的滥用，实现董事会与其他机构的有效制衡。
2.有关蓝事会组织结构的法律制度。该制度主要包括确定董事会的人员构成、构成比例，比如股东董事、执行董事、外部董事、职工董事的比例结构;确定董事会各类专门委员会的设立、职权设定、履行职责的流程和反馈;董事会成员的选聘资格和程序、职权范围以及承担的相应的法律责任、任期和免职情形。在这部分法律制度中，特别要关注外部董事制度的法韦讹。从国内外上市公司治理过程中来看，独立董事制度在避免内部人控制、维护投资者利益、促进市场规范发展等方面发挥了重要作用。但受到一些因素影响，中央个}I}外部董事的独立性还存在缺失现象，为了真正充分发挥外部董事的作用，需要制定和完善能使独立董事发挥作用的法律制度，确保其具有独立性、权威性、强制性、规范性。
3.有关盖事会会议的法律制度。该制度主要包括董事会的会议类型、召集程序及召开次数;董事会成员的出席情况、董事会的决议机制，决议原则、决议的方法、决议通过的条件;董事会的决议效力，决议的执行、产生的董事会责任认定;董事会的会议记录。
4.有关蓝事会秘书的法律制度。该制度主要包括董事会秘书的定位和职责;董事会秘书的义务，主要是董事会秘书的忠诚义务和勤勉义务;董事会秘书的澎幸责任。
5‘有关蓝事会评价的法律制度。评价国有企业董事会的目的是使所有权实体对其任命的董事会成员的业绩有信心。这种评价为评定董事会的技能和判定任命制度是否合适提供了机会和正式途径，也为董事个人业绩的评价和继任计划的制定提供了参考，有助于持续提高董事会的业绩和工作能力。该制度主要包含评价的主体、客体及方式，比如董事会的自我评价、国资委对董事会的评价、社会第三方机构的评价等，评价体系的建立，评价标准和程序的制定，评价的主要功能和效用的实现。
6、有关董事会成员责任追究的法律制度。董事对公司履行受托责任，意味着他们必须真诚地为公司利益最大化行事，在授权范围内为正当的目的行使他们的权力，并应避免在他们对公司的责任与个人利益(包括其他相关组织或个人的利益)乃至对第三方的责任之间产生(实际的或潜在的)冲突。受托义务可能适用于常常并不明显和不涉及蓄意欺骗的情况。③加强对董事会成员的责任追究，董事如因怠于行使职权造成严重后果的，除了应该承担相应的赔偿责任外，还要负法律责任，甚至还应被终身取消其担任公司职务的资格。④该制度主要包括董事的责任追究，主要包括董事承担责任的对象，比如对公司的责任、对股东的责任、对利益相关者的责任等，责任的类型及各自的构成要件，董事责任的免除与减轻。在以上分析的董事会法律制度的构成内容中，一些制度与普通公司董事会相同或相似，这主要是因为中央企业董事会法律制度的基本原理与普通公司董事会相同。而一些带幢是中央企业所特有的，这是考虑到对中央企业董事会法律制度进行构建，主要是针对中央企业的特殊比以及中央企业董事会运行中存在的特有问题进行具体分析，因此这些布谁封七的制度需要涉及中央企业董事会的职权设定、内部组织建设、中介机制设置、责任认定等方面的内容。
纵观目前世界立法趋势，尽管公司设立条件日益宽松，但是为保证公司宗旨的“纯洁性”，扬其长，避其短，各国都从实体及程序方面正面规定了公司的设立条件，实体方面诸如公司的资本条件、股东条件、章程条件及经营目的条件等；程序方面如公司章程的签字、章程签字的见证①、公司名称的字样、资本的募集程序以及申请登记程序等。违反上述正面条件的瑕疵设立行为则相应体现为出资瑕疵、股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、设立目的瑕疵及程序瑕疵等。对这些设立瑕疵，大陆法系和英美法系主要国家几乎均从反面规定了救济途径与救济方式。究其原因，构建公司瑕疵设立制度具有如下意义：
(一)瑕疵设立制度是商组织法定原则的逻辑延伸
为了商事关系的稳定与统一，在促进交易效率的同时保障交易安全，各国多以强行法方式对商主体予以严格规制，包括商主体的存在类型、生死存亡、运行变更及上述内容的公示等等。公司组织如何设立存在、瑕疵设立时公司人格是否依然有效、瑕疵公司登记的公示效力是否因此受影响，以及瑕疵公司可否不经公权力机关宣告公示而直接丧失人格(或者设立无效)等等问题，则是商主体法定原则的逻辑延伸。在法定原则的框架下，我们不可能撇开法律规范，以个体的“意思自治”方式回答上述问题。正是因为如此，法律传统迥异的大陆法系与英美法系，虽路径不同，但却殊途同归地对瑕疵设立予以了法律规制，最终是使瑕疵设立公司需要面对的几乎所有问题有章可循，脉络清晰。那些认为在公司注册资本最低限额日渐放宽(甚至取消)的今天，对设立瑕疵已无必要理会的观点忽略了公司的本质属性要求，会最终沦为公司虚无主义的境地。其后果必然是公司出入市场如人无人之境，股东无节制享受有限责任豁免，利害关系人期待利益漂浮不定甚至利益受损。我们应该纠结的不应是“要不要构建瑕疵设立制度”，而应是“如何认识不同设立瑕疵”以及“构建怎样的瑕疵设立制度”。
(二)瑕疵设立制度是保障公司利害关系
人的现实需要统一明确地识别公司设立瑕疵、可预见的知悉瑕疵设立的效力及相关后果，追究瑕疵过错人的个人责任或者通过其他制度矫正的方式实现没有瑕疵的状态，也是保障公司利害关系人的现实需要。公司利害关系人无不以公司的诚实设立及运营为期待利益的依托：认股人以公司发起人规范设立为期许；公司债权人以公司所示外观真实可信为交易基础；公司雇员希望公司根基稳健、健康长效运作；社会则期许公司目的正当、合规运作，为社会增益。但是如果一个设立存在瑕疵的公司则使得这一切期许都变得漂浮不定甚至使利害关系人实际受损，若不对设立瑕疵予以适当否定性评价或者以责任制度予以强制，公司正面规定的系列设立条件则可能形同虚设，并诱发道德风险。例如认股人出资后发现公司发起人设立行为存在严重瑕疵，此瑕疵并非为公法之违反，不能经由行政纠错或者行政处罚方式予以救济；商组织法定原则又决定了当事人不能直接以民事法律行为意思自治原理诉请撤销公司登记或者请求确认公司设立无效②。此时若公司法无明确指引，认股人则可能陷于救济不能的漩涡。同样，在公司设立旨在损害特定债权人的场合，该债权人能否以民法原理诉请撤销公司(但会害及其他信赖公司已登记成立的利害关系人)同样需要立法明确③。总结各国对公司设立瑕疵的各种规定，无不渗透着对利害关系人的深刻关切；甚至可以说，瑕疵设立制度就是为保障利害关系人而生。
(三)仅对公司设立予以事前规制明显不足
各国对公司设立的正当性都进行了规制。规制方式主要有事前规制与事后规制。所谓事前规制是通过严格的设立条件与实质审查程序，期许把公司设立瑕疵扼杀在摇篮中。事后规制则是对瑕疵设立公司建立系统的补正与救济制度。公司设立的事前规制以严格的公司设立条件制度与实质审查制度相结合为背景，但是纵高墙电网、壁垒森严也不能让胆大妄为之徒望而止步，事后规制的意义正是在此。甚至某种意义上说，减弱对公司设立条件的事前规制，建立高效适宜的瑕疵设立事后规制体系恰恰更能在鼓励投资、促进效率的同时，敦促责任人谨守诚信与公平，回到公司制度诞生的初旨④。鉴于我国市场及法治发展程度相对较低、诚信理念缺失及权力寻租常态化等原因，公司设立事前规制常常更是显得捉襟见肘，加强事后规制在我国尤显必要。并且林林总总的瑕疵设立实践也清楚地告诉了我们仅仅事前规制难实现规范目的，从国际来看，各国或地区公司法和证券法的发展逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势，事前规制方式也日益失去了其赖以存在的基础，逐渐被各国或地区公司法所摒弃，目前各国或地区的公司法对瑕疵设立的处理主要采用事后规制的方式。
二、国外及港澳台地区公司瑕疵设立制度探析
如前所述，世界各国多以不同形式建立了公司设立瑕疵制度，这些看似纷繁复杂、各不相同的制度实则包含着共同的规制理念与调整线索。具体而言，有下列脉络可循：
(一)维持公司设立登记的公信力
对设立瑕疵首先予以补正基于对公司登记及公示信赖的保护，现代各国立法的首要理念殊途同归地体现在：通过补正公司设立瑕疵，尽量维护公司登记公信力，稳定既有法律关系。至于瑕疵补正方式大陆法系与英美法系则各不相同，在英美法系，公司一旦获得注册登记，则视为对公司设立瑕疵的自动矫正，公司的瑕疵被修复，公司设立证书作为公司合法有效成立的结论性证据，具有绝对的公信力(因此该模式又被称为“结论性证书规则”模式)。英国、美国、澳大利亚、加拿大及我国香港地区，均有类似明确规定。英国1862年的《公司法》便确立了结论性证书规则(该规则随后一直得以贯彻)，该法规定：“由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。”作为示范法，美国《修正标准商事公司法》第2．03条也规定：“公司设立证书确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。”_3在大陆法系，则是通过诉前或者诉中矫正的方式对设立瑕疵予以救济。所谓诉前矫正指立法广泛赋予瑕疵公司自行矫正的权利，若瑕疵被自行矫正，则公司不得被宣告设立无效或者被撤销。如德国《股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。”意大利《民法典》第2332条第3款也规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得作出(公司设立)无效宣告。”此外，就设立瑕疵有诉权的当事人也有权在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，当事人才能提讼。例如德国《股份公司法》第275条第2款规定：“如果可以根据第276条之规定对缺陷加以弥补，那么只有公司在3个月内未能满足此项要求时，才能被提讼”。所谓诉中矫正方式则是指法院受理瑕疵设立之诉后，在判决宣告设立无效或者撤销公司登记之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，无效(或者撤销理由)丧失，公司人格复原到完善状态，公司登记效力继续维持。如法国《商事公司法》第362条也规定：“当(公司)无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉终止，但无效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法国商事公司法》第386条规定，法院在受理撤销公司之诉或无效之诉时，可依职权确定一个期限为公司纠正无效原因之用，法庭不得在书送达之日起两个月内作出撤销公司的判决或宣告公司无效。
(二)强调瑕疵责任人的个人责任
维护瑕疵公司的登记公信力，允许对瑕疵予以补正旨在保护交易安全。但公司设立证书或者瑕疵补正并不能使事先的违法行为合法化，对公司瑕疵有过错的行为人仍必须对其过错买单。这在英美法系体现得尤为鲜明，如前所述，英美法系多采“结论性证据”规则，瑕疵设立公司原则有效，对公司设立瑕疵的预防与救济主要是通过对行为人课以严格的民事责任乃至刑事责任来实现。因此公司设立并不会因为结论性证据规则的适用而变得恣意妄为，无所约束。如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”而美国《示范商业公司法》则进一步规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州务长官的，则该人便构成犯罪。”类似地，香港《公司条例》第349条规定：“任何人如在本条例的任何条文所规定提交或为施行本条例的任何条文而必须提交的申请表、报告书、证明书、资产负债表或其他文件内，故意作出一项在要项上属虚假的陈述而又明知该项陈述是虚假的，该人即属犯罪，一经定罪，可处罚款及监禁。”与英美法系维护公司设立效力同时以强化过错人个人责任方式来规制瑕疵设立不同，大陆法系原则上对设立瑕疵不予认同，设立瑕疵必须以实质补正的方式予以救济，不能补正者或者到期不补正者则以司法或者行政方式予以否定设立效力，同时根据瑕疵类型不同及程度深浅追究行为人相应责任，因此鲜有如英美法系直接以“一刀切”方式规定行为人过错赔偿乃至刑事责任者。行为人的个人责任散落在不同瑕疵场合，或者承担补充出资责任、或者被取消认股资格、或者从公司中除名等等。以台湾地区现行公司法第九条规定为例①，该条规定了出资瑕疵及公司设立文书伪造变造瑕疵，但是却仅出资瑕疵可以补正并且也仅在此种情形，可追究公司负责人与股东对公司或者第三人的连带民事赔偿责任，以及公司负责人的刑事责任，公司文书的伪造变造瑕疵过错人则不担责。
(三)对法定严重瑕疵，则以司法或者行政模式否认设立效力
所谓“对法定严重瑕疵，则以司法或者行政模式予以否认”包含两层含义：一是指尽管维持登记是各国初衷，但对严重瑕疵者也并不姑息，公司设立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵设立效力的途径有且只有两种：司法判决方式与行政否定(含司法命令)方式。在法定原则的框架下，已经登记的公司非经公权力机构确定，任何人不得否定公司设立(即便瑕疵设立)效力。司法否认模式是指对不能补正(或者不补正)之法定严重瑕疵，由利害关系人诉请法院判决公司设立无效或者撤销公司登记。司法否认模式主要存在于大陆法系国家及地区中，但有的国家(或地区)只规定了设立无效之诉，如德国、法国、意大利以及欧盟等；有的国家(或地区)则区别公司及瑕疵类型在立法中规定了设立无效与撤销两种诉，如韩国、日本及我国澳门地区。设立无效与撤销之诉并存的国家(地区)对资合公司的法定瑕疵多规定只能诉请设立无效；对人合公司的法定瑕疵，则视瑕疵为客观性瑕疵还是主观性瑕疵，选择提起无效之诉或者设立撤销之诉②。所谓行政否认模式，则是指对不能补正或者不补正的法定严重瑕疵(多是违反公法的设立瑕疵)，由登记行政机关依职权予以行政撤销，或者由法院以司法命令方式强制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判决方式解散公司，前者属于违反公法的行政解散范畴，后者属于私权救济范畴，如公司僵局时的司法判决解散。将司法命令方式解散公司纳入行政否认模式范畴并非笔者首创。。，其合理性在登记机构即为注册法院时尤为明显，故本文统一以行政方式囊括瑕疵设立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式强制解散瑕疵严重公司英美法系之设立证书视为对瑕疵的自动补正，除了判决行为人承担个人责任，鲜有司法判决公司设立无效或者判决公司设立撤销的案例。所以研究者常常认为在英美法系，设立瑕疵除了导致个人责任外，对公司人格的存续概无影响。论者常常忽略在瑕疵严重的场合，应公权力机构或者任何利害关系人的请求，法院可以司法命令方式强制解散公司。这些严重瑕疵，包括但不限于如公司设立目的违法(如赌博或者作为其他违法工具)，工会组织被注册为公司，以及公司对于其要遵照执行的组织章程系通过虚假手段取得等等⑧。加拿大在此问题上的规定最为直观，根据其《商业公司法》第19条规定，公司设立证书的结论性证据规则有两种例外情况：(1)如署长签发给公司的证书存在错误，根据署长的要求，公司董事或者股东应当通过相关决议并向署长送报依本法所需的文件，以及采取署长合理要求的其他措施。署长还可以要求将证书交回，并签发一份业已更正的证书。(2)如设立人通过不实陈述骗取本法中的任何证书(含设立证书)，署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书[。2．大陆法系多区别瑕疵类型予以司法否定或者行政否定在大陆法系，因为贯彻严格的公司设立准则主义，公司设立瑕疵严重者可能会被法院判决设立无效或者设立撤销。同时，行政撤销(或者司法命令解散)在这些国家或地区也并不因为司法否定模式的存在而被废止。相反，二者并行不悖，各司其职，根据对二者适用情形的比较，笔者认为二者并行的正当性依据与分工基础在于公司设立行为的复合性。公司设立系一系列行为的综合，其中既有平等主体间的诸如签订发起人协议、共同出资、制定章程及组建公司组织机构等民事行为；也有纵向主体之间的公司设立申请及登记等行为。其中设立行为若属私法之违反，平等主体之间发生争讼者，则经由法院以民商法法理及规定判决公司设立无效(或者公司设立撤销)。反之，若瑕疵系违反行政法等公法之规定，损害公司登记的权威性及社会公共利益，则可由行政机关依职权直接撤销公司登记，或者经由法院以司法命令方式解散；或者以司法决定，行政配合撤销登记的方式取消公司登记效力。德国是以“司法判决”瑕疵公司设立无效与以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型国家。依照德国《联邦德国股份公司法》的规定：股份公司如果公司章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或章程中有关经营对象的规定无效，那么任何股东、董事会、监事会及其成员都可以就公司被宣告无效而向法院提讼。《德国有限责任公司》也规定：有限责任公司的公司合同若不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定无效的，任何一名股东、董事、监事也均可以诉之途径申请法院宣告公司设立无效。在允许利害关系人提出民事诉讼，诉请判决公司设立无效的同时，德国法院也可以根据《有关自愿管辖权事项的法律》相关规定，依职权注销登记，如注册法官发现已登记公司的公司合同存在设立瑕疵情形，注册法官必须要求公司予以更正。如果没有更正，就必须依法解散公司。这种司法判决与行政命令并处的方式在大陆法系的韩国、日本及我国澳门地区也有充分体现。他们在允许利害关系人为私权救济区别公司及瑕疵类型提起设立无效之诉或者撤销之诉的同时，若公司是基于非法目的设立或者其他有违公共利益的情况，无法允许公司存在时，法院可依公权力机构、股东、债权人及其他利害关系人的申请或者依职权，命令解散瑕疵设立公司。3．台湾地区设立瑕疵单一行政否认模式与英美法系与大陆法系均不同，台湾设置了独特的设立瑕疵单一行政撤销模式。在台湾，公司瑕疵设立是通过中央主管机关进行行政处理的，且瑕疵范围较窄。根据前述公司法第九条的规定可知台湾地区公司法只规定了两大类设立瑕疵：一是出资瑕疵；二是公司设立或者其他登记事项文书有伪造、变造瑕疵。对这两类瑕疵，均未规定利害关系人可据此直接提起无效之诉或撤销之诉。仅在瑕疵经裁判确定后，由代表公益的检察机关通知中央主管机关予以行政撤销。台湾的公司瑕疵制度可谓独树一帜，其系统性与科学性有待进一步研究。笔者在此作简单介绍在于尽量全面展示不同瑕疵设立制度概貌，为构建我国公司瑕疵设立制度提供参考，同时证明行政否定模式基本是大陆法系与英美法系国家的共识，并未如有的学者所言除了台湾，并无公司设立瑕疵行政否认模式。
(四)司法否认模式下设立无效判决皆属形成判决，而非确认判决
纵览允许提起瑕疵设立无效之诉的大陆法系国家或者地区，瑕疵无效之诉均表现出与民事行为无效之诉迥异的特征，即公司设立无效之诉是形成之诉而非确认之诉。与民事行为无效即自始、当然、确定无效的法理一致，民事行为无效之诉可由任何人、在任何时间向法院提起，由法院对无效状态予以确认；同时民事行为的无效不因时间经过或者事后补救而改变性质。而公司设立无效却必须经由法定利害关系人(而非任何人)、在确定的时间范围内(除斥期间)经由法院裁判方自此向后无效，甚至法院判决前还可通过补正瑕疵使公司人格完备。以德国为例，其《股份公司法》第275条明确规定，只有公司股东、董事、监事，在公司登记注册后三年内提起无效之诉。韩国《商法典》第552条第1款则规定：“关于公司设立的无效，限于社员、董事及监事；关于设立的取消，限于有其取消权者(如债权人)，自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之。”叫此外立法还多明确规定无效判决不具有溯及力，判决无效前公司的法律行为不因此受影响。如《欧盟公司法指令(第一号)》规定：“公司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作承诺的效力，且不影响公司被解散的效果。”意大利《民法典》也规定，“(公司)无效宣告不影响在公司登记以后以公司名义完成的行为的效力”¨。我国澳门地区《商法典》也体现了同样的理念，该法典第191条第2款规定：“如公司已登记或已开始营业，宣告设立无效或撤销设立将导致公司清算，但不影响与善意第三人所订立之行为。”公司设立无效之诉之所以表现出与民事行为无效迥异的特征，笔者以为主要基于两个原因：一是商组织的法定性决定了已成立公司的消亡必须由公权力机构决定，不能“当然”无效。二是基于维护公司设立的稳定性，维护工商登记的公信力，故限制只能由特定利害关系人在除斥期问内提出，且允许无效理由可以通过补正消除，以敦促利害关系人尽早稳定法律关系，防范公司因不特定之人滥诉而陷入动荡与疲于应诉的状态。而允许瑕疵补正则基本作为立法共识，用于维护登记公信力，避免业已存在的商主体因“生”之瑕疵而被消灭人格。
(五)司法否认模式的设立无效与撤销，与行政撤销迥异
如前所述，对严重瑕疵设立效力的否定，主要有司法模式与行政模式，其中最容易让人产生不解的则是司法撤销与行政撤销的并用，我国也规定了行政撤销模式，并且这一模式多为人所诟病。认识我国相关制度及改进，有必要先明确二者的区别。司法否认模式由利害关系人因私权纷争而提起，法院按照民商事规范审理当事人之间的诉求及抗辩，行政否认则多是因公司设立行为违反公法规定，由登记行政机关或者登记法院依职权或者依申请撤消。违反公法的瑕疵可能是因为登记机关错误登记或者，可能是因为登记申请人违反公法骗取登记。司法判决作为形成判决，向后发生无效后果，不具有溯及力，行政撤销作为对错误登记的纠错行为或者行政处罚行为，根据行政法原理，撤销登记具有溯及力，公司设立视为自始无效。公司设立的行政撤销可由登记机关直接作出，或者由行政机关的上级机关作出，或者由登记机关执行法院的相关判决作出。在登记机关即为法院的情况，则多由登记法院司法命令解散。行政机关主动作出的撤销登记之具体行政行为具有可诉性，相对人不服的可以提起行政诉讼。世界各国多在其公法规范中规定了以行政撤销或者司法命令方式解散设立瑕疵较严重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德国及台湾地区的解散及行政撤销制度。
三、我国公司瑕疵设立制度探析
(一)《公司法》相关规定述评
2013年12月28日最新修订的《公司法》第6条规定了公司设立必须经登记，且必须符合法定条件；第23条、第76条则分别从正面规定了有限责任公司与股份公司设立的具体条件，包括成员、资本、章程、组织机构及名称住所条件；股份公司股份发行、筹办的还必须符合相关法律规定。但是，对违反上述条件的反面规定公司法却仅限于出资瑕疵，其第28条、3O条、83条及93条规定了有限责任公司与股份公司发起股东未按照章程规定出资须承担的民事责任，包括违约责任、出资补缴责任及出资连带责任。第199条与第200条进一步规定了瑕疵出资责任人的行政责任，即可由公司登记机关责令发起人或者股东改正，并对后者处以“罚款”。此外，针对实践中较多的欺诈登记机关的设立瑕疵(即虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段，隐瞒重要事实骗取公司登记的)，《公司法》第198条规定首先由公司登记机关责令改正，并对公司处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照，该条是我国对设立瑕疵予以行政撤销的公司法依据，也是公司法规定的唯一瑕疵否认方式。综上所述，我国公司法对出资之外的瑕疵如股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及设立人意思表示方面的瑕疵均未涉猎，既未规定系统的瑕疵补正制度，也未规定诉请设立无效或者设立撤销的司法否认制度。在单一行政撤销否认模式下，撤销原因局限于欺诈设立，而对国外常见的行政否认原因如登记机关违法或者错误登记却没有规定，对申请人欺诈设立之外的其他不正当申请行为如贿赂申请等也缺乏关注。同时，与出资瑕疵时追究过错人个人责任思路不一致，欺诈设立时处理对象仅仅是瑕疵公司(责令改正、罚款或者撤销)，对欺诈过错人却未课加任何民事或者行政责任。上述规定及缺失无疑与前述国外相关制度大相径庭。
(二)《行政许可法》及相关司法解释述评
《行政许可法》第12条明确将“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”纳入行政许可的范畴，同时该法于第34条、56条明确了对企业或者组织设立登记的折中审查原则，即“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记”，“需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”。区别“核准”制下严格实质审查的行政许可，准则主义下以形式审查为主的公司登记“许可”被论者认为是广义的“行政许可”。笔者无意在此深究公司登记的性质，但根据现行立法可知，公司登记的“许可”性质已被现行立法所认同，撤销行政许可的相关规定同样适用于撤销公司登记。根据《行政许可法》第20条、第60条及第61条规定，许可机关及其上级机关有义务对其设定的行政许可予以评价及监督检查，并作出相应的处理。因循该思路，该法第69条分别规定了“可以”及“应当”撤销许可的情形，该条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；(五)依法可以撤销行政许可的其他情形”。对“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”，该条第二款规定，“应当予以撤销”。与公司法第198条规定的行政撤销相较，《行政许可法》除了规定对欺诈性设立登记“应当予以撤销”之外，对“贿赂等不正当手段取得”的登记也应予以撤销。除此之外，《行政许可法》还关注因为登记机关违法或者错误登记的原因造成的设立瑕疵公司，“可以撤销”登记；但“撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。据此，《行政许可法》较为全面地对违反公法性质的严重设立瑕疵作出了行政撤销的回应，既包括因为申请人主观恶意导致的瑕疵，即欺诈设立、贿赂等不当手段的设立申请，也包括登记机关工作人员渎职或者错误登记行为，并区别原因规定前者“应当”撤销，后者“可以”撤销以维护登记权威和公共利益。除了前述《行政许可法》的直接规定外，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释[2009]20号)对包括公司设立登记的许可及撤销登记行为的可诉性作了进一步规定，该解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”由此，以行政方式撤销公司登记的正当性进一步得到强化，行政撤销公司登记的途径及方式得到完善。既然公司登记行为及撤销公司登记行为作为具体行政行为，均可提讼要求法院判决撤销具体行为，则焉有禁止行政机关自诊自查，主动撤销不当行政行为或者由其上级机关撤销之理?这应是依法行政的逻辑延伸。因此，《行政许可法》及该司法解释除了明确瑕疵公司行政撤销的具体原因之外，还进一步明确了行政撤销的方式，即登记机关主动撤销、上级行政机关监督撤销以及执行人民法院的撤销具体行政行为生效判决的撤销。可以说，与我国几无设立瑕疵的司法救济制度不同，我国行政立法率先体系性地建立了与国外相关制度息息相通的公法违法之严重瑕疵的行政撤销制度，且不失科学合理，逻辑周延。
(三)国家工商行政管理总局相关规定述评
除了总局令[2004年]第9号之《企业登记程序规定》第17条规定了与《行政许可法》第69条规定的基本一致的撤销原因之外，工商总局涉及公司瑕疵登记的重要文件有两份：一是1998年2月1日颁布的《公司登记管理若干问题的规定》，该规定第34条规定：“(公司)被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格。”二是《对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》(工商企~[2ooo]第176号)，该文件规定，“依据《中华人民共和国公司法》第206条的规定，属于违反本规定的违法行为，即应依法处理。如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过2年的，则不应再追究其违法行为”。上述规章充分体现了首先必须维护公司登记公信力的理念，支持~t,iE设立瑕疵，强调追责时效以稳定法律关系，并明晰了行政撤销的追溯效力。这与前述《行政许可法》相关规定呼应，也较好体现了世界各国关于设立瑕疵的立法趋势及共同理念，笔者深以为应维护并在公司法中整合之。
(四)我国现行瑕疵设立立法及实践综述
总结我国上述公司瑕疵设立制度可知，目前我国除了行政法对严重违反公法的设立瑕疵予以了救济之外，大量的私法违反之设立瑕疵几无任何调整，司法救济途径严重系统缺位，大量的设立瑕疵救济无门，众多形似公司而无公司之实的“公司”在市场上游走，股东则躲在“公司”的躯壳中享受着有限责任的实惠。诸恶以“公司”之名进行，但奈何公司瑕疵设立利害关系人缺乏制度指引与保护，难有所作为。同时由于缺乏明确的司法处理模式，司法及行政执法实践中各种怪象林立，如行政审判审查私权纷争，行政处理代替司法审判；也因为司法救济途径的缺位，司法救济与行政救济如何衔接也相应缺失。如实践中若有股东以自己受发起人欺诈而投资为由要求工商机关撤销设立登记或者向法院提起行政诉讼要求撤销公司登记的，笔者以为对前一请求，工商机关只要审查设立申请人提交的文件齐备、形式健全，且申请人无欺诈贿赂，登记机关无渎职错误等公法违反之情形，则应维护登记效力，告知当事人另行提起民事诉讼处理其纠纷(此时判决生效后可否径由法院通知登记机关变更或者撤销登记，则属二者如何衔接问题)；对后一请求，鉴于登记机关仅有形式审查之义务，故法院仅应审查其是否已尽形式审查之责，对募股之民事行为真实有效性工商机关既无义务，法院自不应苛求且不应在行政诉讼案中审理，所以法院此时断不能就私法募股行为予以评判，并以此为由判决撤销设立登记之具体行政行为。然而实践中，上述情况则时有发生。如何构建我国瑕疵设立制度，明确司法与行政的具体分工实为当务之急。
四、构建我国公司瑕疵设立制度框架
(一)以维护登记公信力为理念，首先确定瑕疵补正制度前文已述，无论是大陆法系还是英美法系，均以维护登记及稳定法律关系，保护交易安全为要务，二者均不轻易否定公司设立登记的效力。笔者以为这符合当今公司法发展的趋势，也充分体现了经济学的成本控制理念，否定登记无疑必须比肯定登记更必需、更成本时才适宜。否则因此许可弥补的瑕疵而将已经投入的设立成本、运行成本及未来预期打倒显然不符合效益原则。为此，笔者认为，对公司一般性瑕疵应首先允许诉前或者诉中予以限期补正，只有限期不补正或者瑕疵严重不能补正者，方可否定公司设立登记瑕疵。为此，我国应在明确瑕疵类型的基础上，构建系统的瑕疵补正制度，包括明确哪些瑕疵是可补正的瑕疵、补正义务人、补正期限、补正程序及限期未补正的法律后果等。
(二)对严重瑕疵，建立司法否定与行政否认并行的二元模式与很多论者认为我国应取消行政撤销，建立单一司法否认模式相反，笔者认为不但应对行政撤销予以保留，并且还应在公司法中就现行行政法体系所规定的行政撤销内容，包括撤销原因及方式予以系统吸收。行政撤销存在的正当性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政机关自查行政行为的必然后果。其次，如果立法只允许司法否定模式提起救济，则在瑕疵仅在于公法之违法，无私权争讼场合，瑕疵设立则会失去规制。司法与行政的分工在于设立瑕疵之法律屙陛，公法违反自应受行政监管；而私权诉争则交由司法处理。而现行行政法体系所规定的行政撤销内容的科学合理性前已论及，此处不再赘述。
(三)司法否认模式仅实行无效之诉的一元模式纵观既有设立无效之诉，又有撤销之诉的国家或者地区，其撤销之诉多集中在人合性公司的主观瑕疵，即人合性公司股东可以其意思表示有瑕疵诉请撤销公司登记①；或者股东明知设立公司对债权人不利的，债权人可以诉请撤销公司登记①。鉴于我们并无人合公司类型，在以侵害债权人利益而设立公司的场合可直接依照民法之理予以救济，笔者以为我国并无必要建立设立撤销之诉。同时，作为形成之诉，公司设立无效之诉已可发挥撤销之诉的形成效力功能，并无须像民事行为之诉那样必须二者并存，各司其职，想必这也正是在允许司法否认模式的大陆法系大多国家也只规定无效之诉，而瑕疵制度依然运转良好的原因。在确定单一无效之诉的司法模式同时，须明确可提起无效之诉的除斥期间，借鉴国外的规定，可以两年内提起为宜。至于严重可纳入司法否认范畴的瑕疵则可以是设立目的违法或者违反公序良俗、章程无经营范围等绝对必要记载事项、设立人全体不适格以及公司无认缴资本或者认缴资本与其经营规模严重不相当等等。
(四)注重建立瑕疵设立过错人的责任体系立法之有限性与现实生活的无限性一直都是对矛盾，而能抑制这种无限性的最有效方式无疑是建立宏观的责任制度。我国现有瑕疵责任方式主要是以罚款为主的行政责任方式，民事责任则仅限于出资瑕疵时的违约责任、补充责任及连带出资责任。为尽量减少瑕疵设立的情况，有必要建立系统的瑕疵设立过错人的责任体系，明确责任人之民事、行政乃至刑事责任。责任体系尤其是民事责任的构建，笔者以为可借鉴英美法系的相关规定。可以说，英美法系除了司法命令解散设立瑕疵之公司外，并无公司设立无效或者撤销之诉，即便公司设立有瑕疵，公司人格及其行为并不受影响。但瑕疵设立并非因此恣意妄为，利害关系人也并未因此而失去救济，个中重要原因在于其严格明确的瑕疵过错人的责任体系。为此，我国以后在构建公司瑕疵设立制度时要改现在重行政责任而轻民事责任的格局，建立统一的瑕疵责任人必须就受有损害的利害关系人的民事赔偿责任，以从根本上保障公司设立条件落到实处，有效防范瑕疵设立现象。
(五)明确公司设立无效和行政撤销的法律效力应回归设立无效与行政撤销的法理本位，明确承认行政撤销否定具有溯及力，公司视为从未成功设立，公司发起人股东不得享受有限责任的庇护，对公司债务承担连带责任，无过错的非发起人股东对外在出资范围内承担责任。承认行政撤销的溯及力，并不伤害公司债权人利益，一来民事行为的有效多不以当事人必须是公司法人为要件，合伙、个人均得成为民事行为主体，公司法人资格被否定并不意味着其缔结的民事行为效力即受影响，民事行为仅得因为违反法律及行政法规的强制性规范而无效。相反，公司被撤销之后，其主体资格准用于合伙，由发起人股东对外承担无限连带责任反而更有利于加强对债权人的保护。至于公司设立无效之诉，鉴于其本身作为形成判决，仅对之后产生无效效力，之前所为民事行为自不受影响，债权人利益并不因此受冲击②。
五、结语
论文摘要：有限合伙制度主要存在于英美法系国家之中，它在中小型企业和风险投资业的发展上发挥了非常重要的作用。我国在2006年修订合伙企业法过程中以专章的形式规定了有限合伙制度。论文就有限合伙制度中普通合伙人的信义义务进行了理论上的详细探讨，希望能有助于我国有限合伙法律制度的发展与完善。
我国在此次新修订的《合伙企业法》中确立了有限合伙制度，有限合伙制度的确立完善了我国的商事组织法律体系，丰富了我国的商事组织形式，有利于我国市场经济的发展。有限合伙制度将对我国风险投资业以及中小企业的发展发挥重要作用。
有限合伙由至少一名普通合伙人和一名有限合伙人组成，其中普通合伙人对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人对有限合伙企业的债务则以其出资额为限承担有限责任，可以说有限合伙是普通合伙和有限责任公司的混合体，有限合伙企业的内部关粟即普通合伙人和有限合伙人之间的关系类似于有限责任公司内部的关系，普通合伙人类似于有限责任公司中的董事、经理等高级管理人员而有限合伙人则类似于公司的股东。那么普通合伙人是否应当像公司的高管人员对股东负有信义义务一样也对有限合伙人负有信义义务呢?答案是肯定的。本文试分析探讨有限合伙的内部关系，研究普通合伙人的信义义务的相关问题并结合我国的立法现状对我国立法上的完善提出了一些意见。
一、普通合伙人和有限合伙人的法律地位
有限合伙中的普通合伙人的地位相当于普通合伙中的合伙人，享有普通合伙中的合伙人所享有的全部权利，对有限合伙具有几乎绝对的控制和管理权，同时也必须履行相应的义务。
在有限合伙中，普通合伙人是有限合伙的人。美国2001年《统一有限合伙法》第402条明确规定，就有限合伙的业务而言，普通合伙人是有限合伙的人。基于普通合伙人在有限合伙中的人地位，各国有限合伙法赋予了普通合伙人管理有限合伙的权利。我国新《合伙企业法》第六十七条也明确规定:有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
从信托的角度讲普通合伙人是有限合伙人投人的财产的受托人。美国信托法权威鲍吉特(Bogert)认为，信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人利益而管理或处分该项财产的义务。Ca〕在有限合伙中，有限合伙人和普通合伙人的财产投人到有限合伙中成为有限合伙财产，普通合伙人担任有限合伙财产的管理人，为有限合伙以及其他合伙人的利益管理财产，获取收益，普通合伙人扮演着有限合伙财产受托人的角色。
有限合伙中的有限合伙人是指仅向有限合伙企业出资而一般不参与合伙的管理，并仅以其出资额为限对有限合伙的债务承担责任的合伙人。由于有限合伙人仅以其出资额为限承担有限责任，因此从权利义务相适应和保护债权人的角度出发各国法律一般都限制有限合伙人参与有限合伙企业的经营管理。我国新《合伙企业法》第六十八条明确规定有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。可以说在很大程度上，有限合伙人相当于有限合伙的消极投资者。
二、信义义务
信义义务(FiduciaryDuty)，又可以称为信托义务或是诚信义务、受托人义务等等，它是指当事人之间基于信义关系而产生的义务，即受信人(Fiduciary)基于信义关系(Fi-duciaryrelation)而对受益人(Beneficiary)产生的法律上的义务。
信义义务是基于信义关系产生的，信义关系是把握信义义务概念的关键。信义关系是基于当事人合意而形成。当一方(委托人)将自己的财产交给另一方〔受信人)管理，而自己只保留财产的受益的权利的时候，双方之间就产生了信义关系。这种关系形成后，受信一方就处于一种优势地位，事实上拥有对他人财产的支配与控制权，而且受信人的行为将对委托人产生拘束力;然而受信人如何行使权利，委托人并不能够完全控制或严密地监督，他们只有信任受信人，相信他们会以善意及适当的注意之方式为自己的最佳利益行为。所以，信义关系的本质是一种并不对等的交易关系，单靠受益人自己的力量难以对受信人之行为实行有效的监督和制约，为了保护处于弱势地位的受益人的利益，为了防止受信人滥用权利以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人对受益人(或受托人)承担相应的法律义务。这种基于信义关系而产生的法律义务就是我们所说的信义义务。
信义义务包括忠实义务(DutyofLoyalty)和谨慎义务(Dutyofcare)两个方面。忠实义务的内容范围很宽，包括对信义人的积极要求和消极要求，积极要求指信义人应为受益人的最大利益行事，消极要求是指信义人不得利用其地位为自己或第三人谋取利益。具体说来，忠实义务包括以下几种较为典型的义务:(1)信义人不得利用信义关系为自己谋取私利，包括信义人从信义关系中获取机会和信息。如果信义人利用委托的财产或其信义人地位获取利润，信义人负有对所获利润报账说明的义务。(2)禁止信义人或者与其关联的人与信义关系中的财产之间进行自我交易，在自我交易中，信义人在信义关系中所承担的义务与自身的利益处于相互冲突的地位，因此，信义人不得进行自我交易，有责任使得自己不能处于一种“义务与利益”和“义务与义务”相冲突的地位。(3)禁止信义人从事与信义关系中的财产相竞争的业务，即竞业禁止。
谨慎义务，又称勤勉义务，是指信义人在为受益人处理相关事务时应付诸合理的谨慎。谨慎义务虽然一般被视为信义义务的部分组成内容，但是，谨慎义务并非为信义关系所特有，从本质上讲，它属于侵权法的概念。在不存在信义关系的情形下，许多人可能由于法律规定或所承担的合同义务而对另一方承担谨慎义务。在侵权法中，谨慎义务一般用以判断过失侵权责任的存在。谨慎义务的概念是原则性的，它要求每个人在从事自己活动的同时，为避免对他人造成不合理的危险，负有一个合理的人在相同情况下所负有的义务。法官在确定当事方之间是否存在谨慎义务时，所参照的一个重要标准就是双方之间是否存在着这样的特殊关系。信义关系即是信义人向受益人承担谨慎义务的一种典型关系。
三、普通合伙人的信义义务
通过上面对合伙人法律地位的分析可知，普通合伙人即是有限合伙的人拥有对有限合伙企业的经营管理权，又是有限合伙人投人到有限合伙中的财产的受托人，普通合伙人本人一般只投人有限合伙1%的资金，而且还可以以劳务出资;而有限合伙人作为有限合伙的消极投资者，则投人约ss%的资金，一般法律会禁止有限合伙人以劳务出资，且有限合伙人常常被限制参与有限合伙的管理，有限合伙人投人的财产可以说是完全处于普通合伙人的控制之下，处于明显的弱势地位。为了保护处于弱势地位的有限合伙人的利益，为了防止普通合伙人滥用权利以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人—普通合伙人对受益人(或受托人)—有限合伙企业及有限合伙人承担相应的法律义务。
四、关于普通合伙人信义义务的我国立法现状及其完善
我国新《合伙企业法》对普通合伙人的信义义务的规定有以下特点:
第一，仅在第二章普通合伙企业中规定。新《合伙企业法》第三十二条规定了普通合伙人的信义义务.该条规定:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。可见我国对普通合伙人的信义义务的规定没有具体的区分普通合伙企业中的合伙人和有限合伙企业的普通合伙人。该法第六十条规定:有限合伙企业及其合伙人适用本章的规定;本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定，也就是说我国法律上规定的有限合伙中普通合伙人的信义义务与普通合伙中合伙人的信义义务完全相同。
笔者认为很有必要将有限合伙制度中的普通合伙人的信义义务与普通合伙制度中合伙人的信义义务区分开来。根据我们在前面的分析可知，虽然普通合伙人在有限合伙中所承担的信义义务类似于普通合伙中合伙人所承担的信义义务，但是在这两种合伙中合伙人之间的相互地位是不同的。在普通合伙中，合伙人均对合伙债务所承担的无限连带责任起到促使他们积极从事合伙组织业务的主要作用。相比之下，有限合伙中的有限合伙人对其财产的所有权与控制权发生了更为彻底的分离，有限合伙中的普通合伙人享有管理控制有限合伙的权力，这些使得在有限合伙中通过信义义务对普通合伙人进行约束对于有限合伙和有限合伙人来说更为重要。一方的信赖和弱势地位是信义义务产生的原因，信义义务在某种程度上是为了保护那些把自己的事务委托给他人的人，委托的范围越大，信赖的程度就越高，委托人自我保护的能力也就越弱，此时就需要法律加重受信人的责任。把对普通合伙中地位平等的合伙人的信义义务同样地照搬到有限合伙中被所有的有限合伙人信赖并受委托管理有限合伙财产的普通合伙人身上似乎是不合理的。因此法律上应该通过规定更为严格的普通合伙人的信义义务来保护有限合伙企业和有限合伙人的利益。:
第二，对普通合伙人信义义务的规定不够全面。新《合伙企业法》中对普通合伙人信义义务的规定就只在该法的第三十二条中。该条主要规定了普通合伙人三个方面的信义义务:(1)普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，即竞业禁止;(2)除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易，即自我交易的禁止;(3)合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
摘要：在我国目前市场经济条件下的法律体系中,没有关于形象权的明确规定,本文提出构建我国法上形象权制度的思路,对形象权的侵权、救济问题进行了分析,系统提出了形象权的侵权要件和救济方式、赔偿方法。
关键词：形象权基本内容权利保护
形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。所谓形象权,是指将蕴含商业信誉、能够产生大众需求的知名形象进行商业性使用并享有利益的权利。作为形象权的保护对象形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格标识。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。虚构角色包括两种:一种是文学作品中的角色形象。即通过小说、故事等作品的语言进行描述来表现人物的典型特征;另一种是艺术作品中的角色形象。
形象权在我国的研究尚处于初始阶段,目前学者对形象权基本理论问题的探讨还刚刚起步,对形象权的定义、性质、内涵等内容的界定还相当混乱。而现实生活中发生的形象权侵权纠纷的案件日益增多,因此在司法领域中存在着诸多困惑。实践表明,民事立法及司法应及早对形象权法律制度做出回应。为此,笔者提出了下列构建形象权制度的思路。
一、形象权的保护期限
形象权在本质上是一种财产权,与知识产权一样应有保护期限的设定。而且形象权是在平衡知名人物经济利益与社会公共利益的基础上产生的,因此应对形象权的保护设定一定的时间限制。一般认为,形象权的保护期限及于权利人终身及死后几十年。至于具体的延续期限在理论界和司法界还存在很大的争议。由于形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同,其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。因此,关于形象权的期间,可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核,也考虑到国外相关立法例的合理规定,充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
二、形象权的侵权与救济
1.形象权的侵权
形象权的保护对象是指真实人物的各种形象确定因素,如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用,即构成侵权,但法律有限制规定的除外。
形象权属于新型知识产权中的一种,对于其侵权行为的构成要件或者说构成侵权行为的标准有多种提法。笔者认为形象权侵权的构成须满足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所谓非法利用,是指未经他人同意而非法再现他人形象的行为。具体来说,非法利用他人形象的行为包括对他人形象的使用、复制、模仿等。对法人或其他组织形象的使用,也构成违法。第二、未经权利人许可。这里的权利人,不仅指形象权人,还应包括形象权许可使用人、开发人以及经权利人委托授权的形象权管理人等。第三、主观存在过错,侵害形象权的侵权责任是过错责任,而不是严格责任。侵害形象权应当具有主观过错才可能承担侵权责任。过错包括故意和过失。在行为人未经本人同意以营利为目的而利用他人形象的情况下,可以推定使用人具有主观过错。如果未经本人同意,但并非以营利为目的,则只有在使用人具有主观恶意的情况下,才能认定其具有主观过错。此种恶意是指希望通过使用他人形象毁损他人名誉、侵害他人形象,并期待发生所希望的损害后果。如果权利人具有抗辩事由,也不构成侵权。抗辩事由包括法定的抗辩事由和约定的抗辩事由。第四,物质性损害结果。构成形象权的侵害要有利益的损害,即需有财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害,应是权利人对其形象所享有的商业价值,即形象商品化的财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格,如将他人肖像用于厕具,即构成亵渎性使用,应以侵犯一般人格权论处。
2.形象权的救济
形象权的救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失两种。当侵害行为已经发生而且正在进行时,这时无需考虑侵害人的主观过错,就可以对其课以停止侵害的民事责任。由于形象因素的非物质性特征,对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉,因此法律救济的主要手段是禁令。对于可能出现或已经发生之侵害,都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中,如果损害数额不大或损害赔偿很难计算,下达禁令特别是永久性禁令。所谓损害赔偿,则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时,权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用,涉及两个问题:一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用,应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则,以规定过错责任或过错推定责任为宜;二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害,以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。赔偿的标准是“与相当因果关系之一切损害,均应赔偿”,既包括直接损失,也包括间接损失。具体有两种表现形式:一是因被告的侵害行为对原告造成的经济损失;二是因被告的侵权行为而让被告获得的不当得利。因此,在计算赔偿数额时,应考虑形象确定因素的市场价值,或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市场价值。这一价值可由法院根据原告的名声、原告以前为类似许可时所获的报酬和专家对等同知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定。我国民法通则没有关于惩罚性赔偿的专门规定,笔者不主张针对侵害形象权的行为实行惩罚性赔偿,赔偿额应以补偿损失为限。
三、结束语
我国确立形象权制度具有重要的理论意义和实践价值。目前我们对形象财产利益保护的实践经验还不够丰富,对相关理论的研究也不够深入,尤其是对形象权法律制度的具体内容研究不够,在具体的制度设计方面也欠缺周密详实的论证。虽然笔者也试图将上述问题阐释清楚,但限于研究能力,最终也未能如愿。形象权研究之路尚且漫长,本文或许可以作为一块小小的铺路石。
参考文献:
[1]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学,2004,(4).
[2]郑成思.知识产权论.北京:法律出版社,2003.
