发布时间：2023-03-22 17:40:27
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的司法理念论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
当人文科学和文学意义处于僵化意识形态和日常生活伦理遮蔽之中时，人们开始重新询问艺术本体存在的意义，而要抵达艺术本体意义的深层，则必须具有全新的方法。新的科学方法论不仅可以通过科学的名义使僵化意识和保守心态无可责难，而且可以追踪世界最新的思维方法--尽管是自然科学方法。这样，中国学术史上就前所未有地出现了用自然科学方法全面而整体性地进入人文研究领域的现象，并持续了相当的时间。这一学术史的新现象值得学界认真审理。
一 新方法论的引入与人文科学视野拓展
80年代"主体性"问题成为一个歧义迭出的文化热点，无论是哲学界的"主体性"还是文论界关于"主体论"的阐释和启蒙思想的重新塑造，关于人自身理想化和乌托邦的反思，以及对中国文化走向世界的主体精神的超级想象，都使主体性问题获得了空前凸显。美学界李泽厚的"积淀说"，文论界刘再复的"人物性格二重组合论"，文艺界的"对人性的呼唤"，对主体精神觉醒的痛苦记忆以及自我心灵苏生的张扬，均使主体性问题引起整个社会的空前关注。当然，由于理论准备的不足，也出现了前现代与现代之间的某种理论的杂糅性。
80年代第一年，中国社会科学出版社出版了中国哲学史讨论会特刊《中国哲学史方法论讨论集》，（北京：中国社会科学出版社，1980），对中国学界思想解放具有重要的意义。这是新思想出现的信号，即对新方法论的要求成为打开人文社会科学新思维和新角度的重要尺度。人们越来越明晰地意识到，方法论与本体论具有价值同一性。本体是方法的本源，方法是通达本体的中介。一定的本体论或世界观原则在认识实践过程中的运用表现为方法。方法论是有关这些方法的理论。没有和本体论相脱离、相分裂的孤立的方法论；也没有不具备方法论意义的纯粹的世界观或本体论。于是，方法论作为本体论研究的前奏出现在中国人文科学界。其后，几部重要的科学方法论的著作的陆续出版，对中国学界思想解放运动有重要的借鉴和提升作用。这些著作有：《哲学研究》编辑部编《科学方法论》，（武汉：湖北人民出版社，1981）陶文楼著《辩证逻辑的思维方法论》，（北京：中国社会科学出版社，1981），陈衡编著《科学研究的方法论》，（北京：科学出版社，1982），魏宏森著《系统科学方法论导论》，（北京：人民出版社，1983），赵壁如主编《现代心理学的方法论和历史发展中的一些问题：心理学中的哲学问题译文集》，（北京：中国社会科学出版社，1983）张岱年著《中国哲学史方法论发凡》，（北京：中华书局，1983）。尤其是张岱年先生的《中国哲学史方法论发凡》，更是在学界产生了积极的影响。
1985年被称为方法论年，这一年由"旧三论"即信息论、控制论、系统论等到达"新三论"即协同论、耗散结构论等，进一步从自然科学的方法向人文科学的方法延展。但是，以科学方法论作为人文科学方法论的弊端很多，其有效性被人们一再质疑--尽管也有在鲁迅《阿Q正传》研究方面用系统论比较成功的例子。在我看来，科学方法论在对艺术本质的思考产生强大冲击力的同时，人们所用一套科学图解式的范畴大谈文学艺术：信息、反馈、系统、耗散等仍然显得力不从心，甚至望文生义地误读科学方法论亦不在少数。当科学方法论热潮消退之后，人文理性、艺术本质、文学史的本源是什么的问题仍坚若磐石。当然，这不能怪科学方法论的无能，实在是它因越界而无法解答。科学并非万能，它也有自身不可超越的界限，正是这界限揭示出科学不是艺术，艺术世界既不想又不能变成科学世界。科学方法论可以在某些局部打开一个文艺分析新的角度，但它的触角无法伸进文艺本体之中，艺术必须找到自己独特的思的源头和存在方式。
于是，西方的现代人文科学方法论--弗洛伊德精神分析法，荣格神话原型法，现象学方法，解释学方法，西方方法，女权主义方法，结构主义方法等都共时态地涌进了学界。人们在最初接受译著译文后，很快做出了思想性反应，并诞生了一批较有厚度的研究著作。这些著作在当时的历史语境中，对文艺理论产生了积极的启蒙思路的作用。尤其是江西省文联文艺理论研究室编的三部方法论的著作，在学界引起了重要的反响。如：江西省文联文艺理论研究室编《文学研究新方法论》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文联文艺理论研究室编《外国现代文艺批评方法论》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文联文艺理论研究室编《文艺研究新方法论文集》，（南昌：江西人民出版社，1985）。同时，张卓民、康荣平编著《系统方法》，（沈阳：辽宁人民出版社，1985），《文艺理论研究》编辑部编选《美学文艺学方法论》，（北京：文化艺术出版社，1985），《文艺理论研究》编辑部选编《新方法论与文学探索》，（长沙：湖南文艺出版社，1985），也有推波助澜的作用。人文研究者运用这些新方法，分析解剖作品的内在要素，揭示中国人的心理结构，呈现文学作品的深层无意识，挖掘意识形态的权力运作模式，新阐释层面和新研究角度出现了，"思维空间"获得新的高度，"价值维度"得到重新观照，"主体精神"亦有了相当的发展。转贴于
1986年以降，心理学、人类学、符号学方法渗入文艺研究方法中，在文艺时究领域出现了诸如整体、要素、层次、结构、功能、叙事、范式等新概念和新范畴。艺术方法论也从摹仿论、功用论、表现论向形式论转化。文学研究方法告别了作为实现反映目的的方式和狭窄的专业领域，在新世纪中唤醒了新的方法论意识，开始以一种更清醒更自觉的姿态寻找方法系统的建立。理论批评家争先恐后创造新概念使用新方法，扩大文学研究的话语领域，从而诞生了一个个新的批评流派，跨入了文艺研究方法变革的时代。这时期，出版了多种关于文艺理论和其他学科方法论的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos，I.)著《科学研究纲领方法论》兰征译，（上海：上海译文出版社，1986），傅修延，夏汉宁编著《文学批评方法论基础》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鹏著《辩证逻辑与科学方法论》，（西安：西安交通大学出版社，1987），王春元、钱中文主编《文学理论方法论研究》，（长沙：湖南文艺出版社，1987），《文艺理论研究》编辑部编选《美学文艺学方法论·续集》，（北京：文化艺术出版社，1987），赵吉惠著《历史学方法论》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主编《现代科学方法论》，（郑州：河南人民出版社，1987），中国人民大学中国语言文学系编《文艺学方法论讲演集》，北京：中国人民大学出版社，1987），张余金编《科学方法论》，（北京：劳动人事出版社，1988），刘蔚华主编《方法论辞典》，（南宁：广西人民出版社，1988） ，(法)迪尔凯姆(E.Durkheim)著《社会学研究方法论》，胡伟译，（北京：华夏出版社，1988），(美)威尔逊(Wilson，E.B.)著《科学研究方法论》，石大中等译，（上海：上海科学技术文献出版社，1988），孙小礼著《科学方法论史纲》，（北京：北京出版社，1988），孙世雄著《科学方法论的理论和历史》，（北京：科学出版社，1989），王鸿钧、孙宏安著《中国古代数学思想方法》，（南京：江苏教育出版社，1989），曾玉书等主编《社会科学方法论》，（南宁：广西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman，L.)著《文学社会学方法论》，段毅、牛宏宝译，（北京：工人出版社，1989）。可以见到，当代文论研究者从各自不同的角度、不同的领域对艺术进行了多层次多维度的研究，借用现代哲学方法、心理学方法、原型方法、语言学方法、人类学方法、符号学方法研究文论和文学史现象，学界出现了新观念层出不穷，不断翻新的局面。
值得注意的是，透过方法翻新的表层，其深层正表露出这样的意向性：人们渴望通过新方法，去对不确定的生命过程加以意义界定，从而展示出人的现实处境和可能性。僵化的意识形态和保守的文化心态使真实的生命意义被遮蔽，人们只能通过新方法抵达反思的源头，通过语言的重新解释与已退隐的东西照面--通过新方法使得那一度消隐不彰的意义多元化地呈现出来。
进入90年代，方法论研究已经失去了80年代那种夺人的气势，而成为一种学理研究在不同学科中稳步地进行着。出版有：徐本顺、殷启正著《数学中的美学方法》，（南京：江苏教育出版社，1990），陈嘉明著《当代西方哲学方法论与社会科学》，（厦门：厦门大学出版社，1991），(法)杜夫海纳主编《美学文艺学方法论》，朱立元、程介未编译，（北京：中国文联出版公司，1991），王锺陵著《文学史新方法论》，（苏州：苏州大学出版社，1993），何国瑞著《文艺学方法论纲》，（武汉：武汉大学出版社，1993），黄修己编《中国现代文学研究方法论集》，）北京：首都师范大学出版社，1994），胡经之、王岳川主编《现代文艺学美学方法论》，（北京：北京大学出版社，1994），盛钧平著《最新思维方法论》，（武汉：武汉工业大学出版社，1994），李春泰著《文化方法论导论》，（武汉：武汉出版社，1996），周思源著《红楼梦创作方法论》，（北京：文化艺术出版社，1998），冯毓云著《文艺学与方法论》，（哈尔滨：黑龙江教育出版社，1998），陈保亚著《20世纪中国语言学方法论：1898-1998》，（济南：山东教育出版社，1999），郭晓川著《中西美术史方法论比较》，（石家庄：河北美术出版社，2000），刘明今著《方法论》，（上海：复旦大学出版社，2000）等。不难看到，这些著作在各自层面上推进了方法论的研究，有不少在整体构架和思路上远远高于80年代的著作。这些著作在整个文化艺术话语转型时期，运用新方法去分析作品结构、人物心态、语码符号、意义增殖等问题，具有研究"范式转换"的重要意义。但是我要说，话语转型时期的文艺方法研究，的确对门类繁多的文学现象加以多元多维的分析，然而作为一种崛起的当代文艺方法论思潮，再也没有80年代那种振聋发聩的力量了。
二 当代中国文论方法论学术史的意义问题
一个不争的事实是：80年代的科学新方法仅仅具有敞开言路、推进新学的意义，而人文科学新方法尤其是与文艺本体关系密切的新批评、结构主义、精神分析、解释学、接受美学的精神，促使文艺方法论超越了科学方法论维度，开始重视西学人文科学方法论，进而使文学批评的思维方式发生了转型--以现代批评方法取代传统批评方法。现代批评方法本质上是对文学生产、作品结构、读者接受这一总体过程各环节的思维活动的评判。其思维方式构成了批评方法的内在结构，而四种连续的思维程度构成完整的辩证分析方法模式。第一个思维程序是准备，选择一个基本出发点，确定分析的原则，并在客观背景上考察对象的总体图景。第二个思维程序是近观和环视，即在中距离和近距离观察对象，细细剖析，以揭示其外部联系、含义和意义。第三个思维程序是潜沉到作品之中，分解其内部结构要素，把握各部分、各结构、各要素组合的意义。第四个思维程序是领会本质，会通前三个程序而达到对作品的完整认识。这种新的综合，在螺旋式认识过程的更高一圈上使研究者返回作品。
这意味着文艺学美学方法论是一个具有不同层面的结构。现代文艺研究方法不同于传统研究方法的一个重要的特点在于，批评方法不再是单一的、零碎的，而成为吸收融合各门人文科学（乃至自然科学）方法的一个有机方法论体系。这一体系大体上可以分为三个方面，即哲学一逻辑方法、一般批评模式、特殊研究方法：其一，"哲学一逻辑方法"，吸收当代哲学的精神资源，面对种种文艺现象，广泛采用归纳、演绎和分析综合等逻辑方法加以评论。其二，一般批评模式，即在作者、作品、读者和社会这四维关系中对其中某一维度进行研究，而形成了一种具体的批评方法。如侧重作家心理和创作经验的研究，则产生文学社会研究、传记研究、精神分析法、原型理论等；强调作品本体研究，则产生符号学方法、形式研究法、新批评方法、结构主义方法等；侧重读者接受研究，则有文艺现象学研究方法、文艺解释学方法、接受美学方法；而注重社会文化研究，则有文学解构主义方法、西方文艺批评方法、新历史主义方法，乃至后现代后殖民主义文学批评法等。其三，特殊研究方法。如书信日记"考辨法"--发现作家创作心态、创作规律、构思过程以及作家身世与主人公的"投射"关系等；细读法--通过细读发现作品字句背后的"微言大义"；"评点法"--以只言片语对文中的关键点加以印象式的批评，或随点随评，使文中之意醒豁；"比较法"--通过作品与同代作品比较，作品与不同时代、不同国家的作品比较看出作品的独特价值所在；"社会统计法"--通过计算机计算定性定量分析，研究相关著作用词频律、关键字出现的次数和文字风格等；"文化场"--对文学背后的权力运作进行考察，揭示被遮蔽误读文化现象；"症候研究法"--通过文化症候分析比较值计算等精确方法，来规定、解释或描述某些文学现象。
在我看来，哲学一逻辑方法更具有形而上学的气质，能在总体把握中具有高屋建瓴的气势，但是容易空通话而脱离文艺的具体时间，出现作品阐释的失效。一般批评模式能够产生"片面的深刻"的效果，发现对象的独特性和另类型，但是逃不脱"深刻的片面"的窠臼；特殊研究法是微观研究法，其当代运用能体现文学研究不同侧重点、不同维度的批评个性。应该说，文学研究方法是一个不断发展、不断演变的有机体，是探索文学艺术奥秘的中介形式，只有文艺本体论真正出场，才代表了当代中国文艺研究精神的自觉。
[2]黄志勇, 张萌萌.行政诉讼司法建议制度的困境与扩展.中国人民公安大学学报, 2017 (6) .
[3]杨娇.能动司法理念下行政诉讼司法建议探析.湖南工业职业技术学院学报, 2015 (2) .
注释
1 李花.行政诉讼中的司法建议制度研究.市场周刊, 2017 (8) .
2 黄志勇, 张萌萌.行政诉讼司法建议制度的困境与扩展.中国人民公安大学学报, 2017 (6) .
3 杨娇.能动司法理念下行政诉讼司法建议探析.湖南工业职业技术学院学报, 2015 (2) .
范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)
范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略
范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行
关 键 词：“诉辩式”审判方式，现代司法理念
一、“诉辩式”审判方式的概念
审判方式是审判工作的一般方式或，除有的主要环节由直接规定外，大部分均属审判实践中长期形成的，具有普遍意义的经验规则，有一定程度的可选择性和创造性。
现行审判方式有不同提法，常见有“辩论式”、“控辩式”、“抗辩式”和“诉辩式”几种。“辩论式”强调当事人辩论权利，仅此一点，不能体现现行审判方式的概貌。“控辩式”常见于刑事审判方式，“控”是公诉机关职权，给人提起公诉前就已定性的感觉，有先入为主之嫌。对此，应把公诉机关理解为代表国家行使诉权的一方，只是“公诉”而己。“抗辩式”体现了审判方式的对抗性，主要用于刑事审判方式。“抗”不仅体现诉讼活动中双方的“对抗性”，更容易使人理解为检察机关的“抗诉”职能。因抗诉为法律监督权，体现的是强势部门权力的张扬，与“辩方”明显不平等。“诉辩式”将“诉”、“辩”对称并列，体现了诉讼关系中诉方与辩方的平等性，“诉”与“辩”的行为，体现了对立双方共同推动诉讼进程的主动性。比较而言，“诉辩式”审判方式的用语更贴切地表达了现代司法理念。具体地说，“诉辩式”审判方式要求在相关法律、制度的规范下，以诉讼参与人为主体，由法官引导，围绕案件事实进行陈述，对相关事实当庭举证、质证、辩论，并可提出适用法律的理由或建议，以明确双方的是非责任，在此基础上由法官认证，公开裁判理由和结果。“诉辩式”审判方式在民事诉讼中表现的现代法价值更充分，是整个诉讼程序完成所运用的审判方式总和，也包括各种审判经验和技巧运用。现行审判方式是以“诉辩式”为代表的审判方式，是现代司法理念的实证性载体。
二、“诉辩式”审判方式的发展回顾
传统的审判方式以“马锡伍审判方式”为代表，注重调查，深入基层携卷办案，作风亲民、便民、利民。马锡伍关心人民群众的疾苦，保护弱势群体，以平等的态度待人，是司法为民的最好注释，至今仍是当今法官楷模。但主动包揽诉讼的模式已不合时宜，法官实际上超出职权范围，代行了当事人的诉权，严重损害了司法中立、公正的理念，具有浓重的职权主义色彩。长期沿袭的“纠问式”审判方式就是坚持职权主义的典型。审判人员接受案件后，携卷调查，走村串巷，寻找知情人，收集证据。把证据材料综合起来后，向有关领导汇报，共同案情，接受指示，查漏补缺。有时一件离婚案反复研究多次，认为案情基本清楚了，才组织当事人调解。久调不成后，才决定正式通知开庭。审理时，还会整理一个详细的提纲，记录着要纠问当事人的具体。“纠问式”审判方式对审判工作行政化管理，审判人员无独立性，审而不判，判而不审，职责与权利错位，对裁判错误经常落实不到承担责任的人，错案追究形同虚设。由于无正当程序规范的有效约束，审判实践中滥权现象严重，案件审理无法保证公正与效率。
改革开放带来司法理念的进步。现代司法理念要求法官保持中立，司法公正，审判独立，诉讼活动公开、民主，且富有效率等，是对现代法的价值要求，推动了审判方式改革。现行三大诉讼法已形成体系，以法的形式，确立了现代司法理念，促进了探索具有中国特色的审判方式蓬勃发展。“诉辩式”审判方式的形成，以司法解释《关于民事审判方式改革问题的若干规定》的颁布为时间界点，标志着现行审判方式在现代司法理念的引导下，全面走向进步。
三、“诉辩式”审判方式中的现代司法理念
“诉辩式”审判方式要求当庭陈述、举证、质证、辩论，强调当庭认证，公开宣布裁判理由和结果，就是落实公开审判制度，将审判活动置于人民群众的监督之下，发挥司法民主，促使法官保持中立，保证司法公正。在此，“诉辩式”审判方式发散的理性是现代司法理念的结晶。
“诉辩式”审判方式强调公开审判，改变了“法官携卷调查”的活动方式，实行直接开庭审理案件。当事人举证在法庭，道理讲在法庭，是非责任分清在法庭，使开庭审理不再完全流于形式。公开透明，打破了审判工作的神秘色彩。诉讼活动的公开性，使单独接触当事人成为不正当行为，阻断了对法官行为的“合理性怀疑”，保持司法中立是法官职业要求。公开审理是发挥庭审功能的重要保证，为落实审判活动公开制度，审判机关强化自身管理。有一种征询对法官意见的制度，在有些地方的审判工作中施行，将法官在诉讼活动中应该做到的工作或涉及违法违纪的事项制作出表格，在受理案件和通知当事人应诉时发给当事人。如果对法官有各种意见或建议，当事人或其它利害关系人都可以向指定的相关部门反应，由特定部门在必要时限内予以反馈。一方面，通过法官职业道德，提高法官自律能力，避免暗箱操作，保持审判活动的廉洁性；另一方面，坚持审判活动中公开透明，必须接受诉讼参加人和旁听公民监督，发扬司法民主，促成司法公正。
【关键词】军职罪；基础理论；缺失
一、军人违反职责罪的国内外研究现状
我国第一部惩治军人违反职责罪的刑事法律，是1982年颁布施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1997年修订刑法的时候，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为最后一章（第十章）。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，给人造成了诸如法律中的“附则”之意涵，使之未能受到应有的重视。其一，在地方院校的刑法学教材中，缺乏必要的资料，不太了解军事刑法方面的情况，军职罪的内容基本上没有涉及。其二，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过。基础理论研究的整体“失语”，直接导致了我国新刑法已经公布的八个修正案中关于军职罪方面的规范，我们找不到“只言片语”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。这说明，近年来我国军职罪理论研究非常滞后。这与目前中国刑法新旧理论交锋日趋激烈，学术研究异常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，形成了鲜明的对照。
由于军职罪基础理论研究的滞后，导致此方面的专著和论文寥若晨星。通过检索查新，笔者发现，今年来关于军职罪的著作有，黄林异的《军人违反职责罪》；卢树明的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》，本文围绕“职责”这一核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并提出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪在犯罪主体和刑罚体系等方面存在的问题，进而提出了相应完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军职罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面的探究，然后，提出了相应的补正措施。其他代表性论文有：蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》；陈书浩的《军人违反职责罪若干问题探讨》；冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》等。
二、军人违反职责罪基础理论研究的缺失
纵览这些研究成果，笔者发现关于我国军人违反职责罪的理论研究，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国刑法传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始就“面临严峻的挑战”。
我国刑法理论创始之初，完全移植了前苏联刑法成果――主客观相统一原则及犯罪构成理论。在此指导下，以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。四要件之间不具有相互依存的关系，每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，只有四个要件全都具备了，才说的上是构成某一个犯罪。具体言之：
（一）犯罪构成理论体系的要件与传统思维规律不符。在实践中，在犯罪成立与否尚未确定之时，对各要件却冠以“犯罪”之名，显然是思维混乱，不符合犯罪认定的逻辑，在犯罪成立之前如此称谓，也有先入为主、有罪推定之嫌，实与现代形事法治精神不相吻合。而且，先考虑犯罪构成要件，实际上等于先定罪，再找证据，这也与先有证据再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于发挥刑法的人权保障功能。我国刑法的基本功能不仅仅在于惩罚犯罪，保障功能也是其重要的一面。确保保障功能实现的一个重要方面就是“出罪”机制的建立，只有建立了完善的出罪机制，才可以在犯罪的认定上不仅可以“进”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一个很重要的机制就是辩护机制。可惜的是，由于传统犯罪构成理论体系具有耦合式的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对四要件的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的排除分析。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于限制司法权，保障被告人的权利。
由于传统犯罪构成体系存在的上述种种问题，使得取代传统犯罪构成体系的阶层化的犯罪构成体系呼之欲出。在阶层化的犯罪构成体系中，以违法和有责构建的两阶层犯罪构成体系颇具代表性。具体言之，行为人的行为是否构成军职罪是由违法和有责两阶层犯罪构成体系决定的，当行为不符合违法性构成要件时，在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（有责性）上的判断，犯罪构成呈由前推后、层层递进、环环相扣、丝丝入扣的缜密逻辑形态；而不是我国传统刑法理论所主张的客体、客观方面、主体、主观方面四要件犯罪构成体系决定的。换言之，军人违反职责罪的犯罪构成应当是“阶层化”的，而不是“平面化”的，不是四个要件在同一水平线上，无前无后或者前后均可地一有俱有，一无俱无。
参考文献
[1] 黄林异.军人违反职责罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.
Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.
关键词：思维 职业化 法官独立
key words: Thought professionalism Judge independent
作者简介：孙萍（1984――），女，黑龙江省牡丹江市人，吉林大学法学理论专业07级硕士研究生
法官职业化思维具有法律思维的一般特性。法律思维最表象化的特点是注重缜密的逻辑思考与环环紧扣的推理过程。法律思维的核心内容在于规则性思考――提取事件要素、进行案件分析、预测可能结果等过程的核心依据都是相关法律规则，即客观公正，以事实为根据，以法律为准绳。法官职业化思维的明显特质在于：第一，程序性思维。审判程序作为交涉过程的制度化，弥补实体法的功能缺陷。法官审判所追求的真实是程序中的真，不同于科学中的求真与还原。第二，中立性思维。法官处于等腰三角形的顶点，不存在维护哪一方利益的问题。第三，保守性思维。法官遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守，而不应当对法律作过为宽泛的自由解释。第四，确定性思维。法官的确定性思维直接要求是判断结论总是非此即彼，而不同于政治思维的权衡特点。
中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，其思维特点明显背离于现代的法官职业化思维模式，主要体现在以下几方面：首先，我国传统法官在自我角色定位上就有失法官特性。他们把自己完全当作行政官（俗称“父母官”），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解决纠纷结果当作合乎民意的政绩。而事实上也正如此，历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员，司法是行政的附属品。再者，我国传统法官不能以法律为准绳，而是司法依据多元化。一是传统法官具有听从上级的个别性指示，命令即原则的行政性思维。二是以利弊权衡为中心的政治思维倾向明显，不追求是与非的确定结论，而追求利益的调和，谋求“双赢”。三是法与情理之中，看重后者，有时不得不“屈法以伸情”。四是把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。80年代的判断书中曾出现过的“不杀不足以平民愤”为其鲜明例证。另外，我国法官程序意识淡薄。法官注重法律的内容、目的和效果，轻视法律的形式、手段与过程；注重追求“客观真实”，而不讲求以证据为基础的“法律真实”。正如梁治平先生所言，“过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果。”同时，法官在审判过程中没有保持中立，表现出过分的主动性。司法模式为典型的职权主义，法官处于完全主导地位。
如何塑造我国法官的职业化思维，如何使我国法官养成职业化的思维习惯，这需要在主观与客观两大方面的多种因素综合作用下，经过一个时间比较长的过程，实现我国法官思维的职业化与现代化。主观方面在于法法律知识的体系化学习，法律信仰的树立与司法理念的强化，以及司法实践操作技能的加强；客观方面在于法官教育体制的变革，法官保障制度，特别是法官独立保障机制的建构，以及社会整体法治风貌的形成。
体系化的法律知识是法官思维模式的基础，是法官思维的“硬件”，思维的最终结果在于完成法律规则与案件事实的匹配，因此，法律知识应为法官熟练掌握。法官应当明了现行法律的基本体系、基本权利义务关系及救济程序，明确支撑部门法规的原则、规则、概念等基本理论知识。书本知识的习得与前辈的传授都很重要，但更为重要的是，法官应当在亲历亲为的法律实践中升华法律知识的运用，能够透过法律条文看到其背后的宗旨要义与社会目的。“一个人即使具备了相当的法律知识，甚至能够对法律条文倒背如流，但如果对法律并无信仰，也不具备法律思维，根本不能成为法官。”i法律信仰是法官思维的最深层内核。只有法律成为法官内心的“圣经”时，法官才能够心怀对法律的崇敬，抵挡住一切诱惑，刚正不阿地执行法律。正义、公正、理性、中立等司法理念要不断强化，通过多种形式让法官随时感受到法律的神圣性与职业的使命感。“法官思维模式作为一种法律思维，一端连接着信仰和价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术。”ii在法律运用这门艺术中，法官应当磨炼司法实践技能。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法――‘科学的自由寻找’――使审判结果与正义相互和谐。”iii案件的审判过程就是对法律条文具体阐释的过程。在这个过程当中，法官要剖析法律的逻辑结构，自觉运用法律解释方法与法律推理方法，还要作经验性与常识性的判断，最终将法律事实还原为程序中的“真”，取得抚平社会利益冲突的效果。
以上谈到的几方面的实现依赖于法官的良好素质，而高素质的形成更需要良好外部环境的支持。首先，所有特质都不可能天然形成，而需要专门的培训与养成。法官教育是法官思维职业化的必由之路，应当围绕着法官职业的特质，有针对性地进行职业训练，最终目标是培养高素质的应用型法律人才。当前我国法官教育体制在法律学科教育、法律职业教育与法律继续教育三大主要环节上都要着力进行有效地改革。再者，从长远来看, 法官职业化思维塑造最为关键的一步是要以法官独立为核心, 构建现代法官制度, 从制度上切实保障法官独立办案。一是要明确在宪法中规定法官独立, 使法官独立原则上升到高度；二是严格法官的任职资格与选任制度；三是强化法官的职业保障, 延长法官的任职期限, 甚至确立法官职业终身制；四是提高法官的任命等级, 克服司法权地方化；五是实现法官独立的经济保障；六是规范法官的惩戒制度。iv最后，法治文明建设不仅需要法律职业人的贡献，更需要全社会的共同努力。在一个充斥着“人治”、“专制”、“权力本位”等思想文化传统的社会环境里，法官的法律思维不仅丧失了思维的源泉和交流的可能，而且其语言、技能等品质也将在社会的大熔炉中被弱化甚至消解，最终其职业性的法律思维也就无从谈起。v法官思维在根本上是对现实社会的应对, 法官思维的转型应当选取适合我国国情的渐进式改革模式，不能滞后，也不能盲目超前。
注释：
i 康宝奇：《对法官职业化建设的理性思考与实践》，载于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 页
ii 谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，载于《法律科学》2003 年第 2 期，第 14 页
iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 1998 年，第 5 页
【关键词】商法；强行性规范；任意性规范
作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.
[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.
[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.
关键词：民间调解；国家司法；辩证统一
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）02-0116-03
一、民间调解的概念
对于调解的概念，国内外的学者有不同的理解。《美国法律词典》定义为：“第三者旨在促进争议的解决而进行干预，调解通常是非对立性的，用第三人来帮助当事人来达成自愿的协议，调解不涉及调查事实方面的问题，调解使当事人的不同主张得到协调是其目的。”《简明不列颠百科全书》定义为：“在双方冲突时，由第三方帮助减少分歧或寻求解决纠纷的方法。”
在中国当代，有一些学者通过对调解的目的和过程进行描述，并联系中国的传统文化和中国现阶段的国情来对调解下定义：“调解就是指双方当事人发生纠纷时，由第三者出面主持，根据一定的规范，用说明、教育，感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方深明大义、互谅互让协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的”[1]。
虽然对于调解的概念国内外的学者有不同的理解，但是总体来说，他们还是有相似的观点，可以做出以下的结论：调解就是在中立第三方的参与下，依据一定的规范解决纠纷的方法和过程。
调解根据划分标准的不同，包括不同的分类：根据调解介入时间的不同，调解可以分为事前调解、事中调解和事后调解；根据调解和诉讼的关系不同，调解可以分为诉讼外调解、诉前调解和诉讼调解；根据调解是否具有法律性质，调解分为法定调解和法外调解；日本法学家棚濑孝雄根据调解在功能上强调的重点不同，将调解分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解[2]。
根据调解者身份的不同，调解可以分为法院调解、行政调解和民间调解。因此，从这个分类可以了解到，民间调解是与法院调解和行政调解相平行的一个概念。但是，对于民间调解的概念，各个法学家和学者有不同的理解。
有的法律人认为：民间调解：“是指由民间群众组织和人员主持，依据法律、政策及善良风俗与公共道德对民间发生的纠纷，在当事人自愿的条件下，运用说服教育，劝导排解的方式，晓之以礼、动之以情、明之依法，妥善予以处理的一种社会冲突解决方式”[3]；还有一些法律人认为：因为民间调解是调解的基本形式，所以民间调解的概念应该不仅具有调解的内容，还应该突出自身的个性。他们对民间调解的理解是：民间调解是“由作为中立第三方的民间主体出面，依据一定的道德和法律规范，对产生纠纷的双方当事人进行劝说，使之达成谅解和让步，从而消除争端，改善相互关系的一种活动”[4]。
笔者认为：“民间调解是民间主体（包括民间组织和不具有行使官方职能的个人）依据法律、习惯、风俗和道德等规范，在双方当事人自愿接受的情况下，协商解决纠纷的过程和方式。
二、司法的概念
对于司法的概念，法学界有不同的理解。《辞海》中对于司法的解释如下：“1.官名，两汉有决曹，主刑法。历代皆有。唐制在府曰法曹参军，在州曰司法参军，宋沿唐制，诸州置司法参军，元废；2.星官名；3.现指检查机关和法院依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判。”
而在西方，司法往往是和行政、立法相对应的概念，是指国家司法机关及其工作人员依照法定的职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。
在中国，从法理学的角度来说，司法是和立法、执法相对应的概念，专指国家的审判机关和检查机关行使审判权和检查权的活动。
对于民事案件，检察院介入较少，所以本篇文章中的“国家司法”一词主要指的是法院行使审判权的活动。下文中如无特别的提及，与民间调解相对应的“国家司法”一词就是代指法院行使审判权的活动。
三、民间调解和国家司法的对立
在传统的观点之中，民间调解是和国家司法相对应的解决纠纷的方式，如日本的棚濑孝雄就认为：“调解在社会学理论中，往往是和司法相对照的，以致于被构建成两种对应的纠纷解决机制”[5]。而在民间调解和国家司法之间矛盾的背后，更深的原因是由于法律调整社会关系的有限性；进一步说是起因于国家权力统治与市民社会意思自治之间的矛盾冲突。正如在藏族民间习惯“赔命价”中我们看到的：依据汉族的传统文化，因对于生命的尊重使伤害他人生命的人要受到死刑的处罚；但也是出于对生命的尊重，才有了藏族民间“陪命价”的习惯（藏族人相信人有来生，灵魂不灭。他们朴素的认为：死了一个人已经很不好了，没有必要为惩罚一个人的恶行而再死一个人；赔够相应的财物―“命价”，即认为加害人受到了惩罚，案件也就相应的处理完结）。当藏区有命案发生时，藏族人通过民间调解（其中很多的案件是由藏传佛教中的神职人员进行调解）达成赔偿协议，履行“赔命价”后，如法院再判处死刑，其结果往往是加害人和受害人的亲属都会去法院要求对加害人不予惩处，甚至还会发生围攻法院的情况。在这里我们清楚的看到了价值观念的冲突，也看到了国家司法和民间调解的冲突。
除以上在价值观念上的冲突外，在现实中，国家司法和民间调解表现出的对立与区别在程序操作、解决纠纷的依据以及强制性的体现等方面上也十分明显。
（一）在程序操作方面
国家司法十分重视形式正义的实现（当然也注重实质正义的实现），从案件的受理到案件的裁判都有十分明确的程序规定，违反诉讼法相关的程序规定往往会直接影响裁判结果的效力，如：违反回避的规定和公开审理的规定，会直接导致撤销原判、发回重审或再审程序的提起；而民间调解更加重视实质正义的实现，不注重具体的程序操作，纠纷的受理可以在乡长的办公室，也可以是老百姓的田间地头；调解的过程更是灵活多变，很难讲有固定的操作程式。
（二）在解决纠纷的依据上
国家司法以国家制定法为主要的依据，法官在司法过程中必须依法办案，对案件并没有太多的自由裁量权，否者就有违法裁判的嫌疑；而从民间调解在解决纠纷中所依据的规范来看，可以说是五花八门：法律、道德、风俗习惯，甚至可以是某个地方上有威信的人说过的一两句话。民间调解在调解依据上的不确定性，使很多的“法律中心主义者”把民间调解视为影响国家法律统一实施的一大障碍，认为民间调解的存在会导致法律难以在市民社会中被贯彻遵守。
（三）在强制性方面
国家司法与民间调解依赖的强制因素不同，国家司法在进行诉讼时，体现了国家权力的强制，表现出明确性和很高的强制性，比如：对内容违反公共利益、国家禁止性法律规定的合同的效力，法律明确规定为绝对无效，而不予保护；对当事人拒绝履行生效的法律判决和裁定的行为，予以惩罚、甚至给予刑罚处罚；而民间调解中强制因素表现出多样性和不明确性的特点，它的强制性表现比诉讼相对较弱，比如：对于家庭纠纷的调解，有时因调解者是当事人的长辈而使民间调解中的强制因素呈现出族权的特点，但是也可能是因为该长辈具有较高的社会地位，双方当事人是基于对他的尊重才使调解达成了合意，这时调解中的强制因素又表现为当事人的内心情感，这就使强制因素在民间调解中反映出相当的复杂、不确定的情况；而在现实生活中，族权、亲情、道德甚至权势都可以是民间调解的强制因素，这些因素使民间调解中的强制呈现出多样性的特点，而民间调解中这些强制因素也因针对的对象所拥有的价值观和看法不同而效果不同，一旦当事人对自身利益追求的欲望或其对其所拥有的价值观的坚信强烈到突破这些强制因素的影响时，民间调解往往会无效而终或者使民间调解的结果得不到实际的履行。
四、民间调解和国家司法的统一
笔者认为，民间调解和国家司法都是纠纷的解决机制，虽然它们都有自己的调整领域（两者的领域在现实社会里有一部分是相互交叉的，如：合同纠纷），但是它们有着相近的目的和功能。而现在中国的法律在功能和目的的定位上倾向于权利本位，也即法律的主要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。因此，法律以笔者的观点来看是一种社会福利。既然是一种社会福利，就应该给予广大权利主体更多的选择自由，也即对于公民能够不借助国家的公权力自行解决的问题和领域，法律还是尽量减少干涉（减少干涉并不是说法律彻底的不规范，只是要求法律在公民或其它权利主体的合法权利受到侵害时，无法由拥有它的主体采取法外的救济方法进行救济或者相关的争议行为违反了法律的强行性的规定以及公共道德时，才采取必要的介入，以给予广大的人民群众更多的自由和选择的权利）。而民间调解作为一种与国家司法相对应的、诉讼外的解决纠纷的方法，正好和这部分属于市民社会意思自治的领域相关联，是民间自治的一种体现。因此，如果在纠纷发生后，允许当事人在充分衡量利害得失的情况下，在法律规定的范围内，自主决定是由国家司法还是由民间调解解决纠纷，这样不仅能很好的尊重当事人的自，而且也利于当下中国“法律权利本位”的立法理念在实践中得到落实。可见在实践中贯彻“法律权利本位”的立法理念方面，民间调解和国家司法是一种平行、互补的关系。
民间调解和国家司法不仅在贯彻“法律权利本位”的立法理念上相一致，而且在实践中也表现出了相互影响、相互促进的关系。
（一）民间调解对国家司法的影响
民间调解作为与国家司法相对应的纠纷解决机制，其本身就对国家司法有一定的帮助作用。首先，在当下诉讼案件堆积如山，法院应接不暇的情况下，民间调解可以为法院减少负担，这也是为何进入21世纪以来中国又开始重视民间调解的缘故；其次，民间调解能够在实践中发现纠纷解决的有效方法，找寻其中的规律，为国家司法的实际操作提供实践上的借鉴；还有就是，在民事案件和轻微刑事案件等领域，国家司法和民间调解都是以解决纠纷、化解矛盾、维护社会稳定为目标，因此，在这个目标之下，民间调解和国家司法是一种互为支持、相互帮助的关系。
（二）国家司法对民间调解的影响
由于民间调解的达成是以当事人双方的合意为基础，而现实生活中，由于事物的普遍联系性，完全按当事人自我意愿达成合意是不可能的。在民间调解中往往体现出三方在力量上的角逐，因此，有时民间调解的结果是以牺牲一方当事人的合法权益为代价的，这也正是民间调解的负面效果所在。而赋予国家司法一定的监督权（如：法院加强对人民调解委员会的监督），可以对民间调解过程中的不合法因素进行规制，从而使民间调解能够尽量公正、公平的解决纠纷，保护当事人的合法权益。
在实践中，有很多民间调解的结果，因种种原因而没有得到履行，国家司法可以作为民间调解结果得不到履行的一种救济手段，而使社会纠纷能够得到及时解决，从而化解矛盾，维护社会的稳定。
五、结语
国家司法和民间调解的关系是一种对立统一的关系，它们两者之间既有对立的、不同的方面；又存在着相互支持、统一的方面。所以，在实践中既不能象“法律中心主义者”那样夸大国家司法的功效，也不能过分减少对民间调解机制的规制，只有辩证的对待它们各自的利弊，使两者相互制约、相互促进，才能正确、充分的发挥两者解决社会纠纷的功能。
参考文献：
〔1〕胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究―一种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：22.
〔2〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
〔3〕李亚峰.论民间调解[D].山西大学硕士学位论文，2007.
关键词:分类表决制度 表决权回进制度 完善
一、国外的分类表决制度的经验
1.章程变更时的分类表决。在国外，分类表决源自公司存在类别股份。为了满足会司和股东的融资、投资需求，国外公司法允许公司自由创设类别股份，不同性质的股份代表不同的权利内容，例如，超级表决权股(dual classstock )、优先股等。即使在20世纪90年代后，美国的证券交易所禁止上市公司发行新的超级表决权股份，但已经发行的股份还正常存在。
类别股份的本质特征是不同股份所表彰的法律上的权利存在差异。权利主要是指红利分配、剩余财产分配和表决权等方面的权利。类别权利的设笠通常是通过章程约定，否则，公司股份均为普通股份。
由于类别股份一般由公司创设，公司改变类别股份意味着改变了股东的权利，不仅必须修改公司章程，而且必须得到不同类别股东的同意。这种表决权的实质是，除了股东自己同意，任何人不得非法改变股东的权利。类别股东表决权是股东的固有权，不可通过公司章程限制和剥夺。类别股东会决议是变更章程特别股东会决议生效的条件。
世界各国公司法均规定了类别表决制度。在美国特拉华州，会司变更章程影响类别权利，必须分类表决。在英国公司法中，如果章程变更影响了类别股东的权利，主要的保护机制就是类别股东会的同意。在法国公司法中，如果变更股东的特别权益，不仅应经特别股东大会审议通过，而且要求受影响股东经专门股东会特别同意。
在分类表决和股份收买请求权的关系上，在大陆法系国家和英美法系的英国及美国特拉华州公司法中，变更章程改变类别股东权利应分类表决，但是公司法不贼予异议股东股份收买请求权。例外的是，本论文转自美国1984年示范会司法除了股东的分类表决权外，还授予异议股东股份收买请求权。美国1999年示范公司法的修改缩小了范围，仅在变更章程挤出(freeze out)类别股东时才授予股份收买请求权。
2.利益冲突交易时的分类表决。利益冲突交易(conflicted interest transactions)是公司的内部人利用其在公司中的控制地位，使公司和自己或关联人交易，可能损害公司利益的行为。不公平的利益冲突交易并不直接损害股东的利益，而是通过损害公司利益来影响股东利益。
为了防止利益冲突交易损害公司利益，各国公司法均对利益冲突交易进行限制和监督。时于利益冲突交易的限制，各国公司法上主要有两类做法。一是以美国为代表，原则允许交易，保证交易结果公平的做法，即对利益冲突交易，在决策程序上法律不进行强制性限制(关联股东不需要回进表决)。如果关联股东自愿回进，对交易结果是否公平司法不进行实质性审查。二是以大陆法系一些国家为代表，原则禁止交易，例外许可的做法，即对利益冲突交易，在决策程序上进行限制，即关联股东需要回进表决。
上述两类做法有一个共同的特点，就是如果少数股东的多数表决同意(majority of minority ratification)利益冲突交易，则该交易就是公平的，原则上不允许非关联股东对交易的结果提出异议。两种做法的差异主要体现在少数股东表决的法律效力和与表决相关制度上的差异。美国的做法给予了公司控制人较多的权力，在法律上采取了事后规制的方法，这种方法实务上更具弹性。表决权回避在法律上更多是采取事前规制的手段。此外，少数股东批准和关联交易时表决权排除不完全相同。关联交易时表决权排除有一个前提，即关联交易是公司股东会的决议事项，其次才需要非关联股东，通常是少数股东的分类表决。少数股东批准的交易没有关联交易须为股东会决议事项的限制。
二、我国股权分里改革中的分类表决
在国内证券市场上，法律上并不存在国外典型的类别股份和分类表决制度。然而，实务中，股权分里下的分类表决和股改中的分类表决提出了许多理论和实践课题。
1.股权分里下的分类表决。根据《若干规定》，需要分类表决的事项包括:增发新股、发行可转换会司债券、向原有股东配售股份(承诺现金认购除外);重大资产重组(账面价值20%以上);以股偿债;所属企业到境外上市;对公众股东利益影响的其他事项。这些事项的法律性质不同，对于流通和非流通股东利益的影响也不同。对于法律性质不同的事项均规定分类表决，仅是出于实践的需要，在逻辑上并没有多少说服力。
在上述事项中，只有以股偿债是典型的利益冲突交易。其他事项原本在性质上并非利益冲突行为，但在实践中，控股股东往往利用股权分里的缺陷，通过这些行为和其他行为的结合损害公司利益，进而损害流通股东的利益。其他事项中所指的行为并没有改变流通股东和非流通股东的股东权利属性，只是由于非流通股股东关注公司净资产而流通股股东关注二级市场的股价，造成这些行为在性质上变成了利益冲突的行为。因此，我们可大体上将之归入利益冲突交易的类型。由于股权分里对股东权利安排不合理，公司的正常行为可能对非流通股有利而对于流通股不利，因此，股权分里下流通股的分类表决就是在一定程度上限制这种行为或调整这种利益失衡。应注意的是，这种分类表决在法律性质上更接近利益冲突时少数股东的表决，而非改变股东权利的分类表决。相反，改变股东权利时的分类表决并不改变会司的财产状况，只是由于改变类别股东的权利配里，而时股东之间利益的一种调整。
2.股改中的分类表决。股权分置是一种事实，在性质上是公司章程的双示条款。由于股权分里，造成了非流通股东和流通股东之间的权利和利益分里。因此，股权分里改革的法律性质是改变类别股东的权利，股改中的分类表决更类似变更公司章程时的分类表决。
股权分里改革是公司行为，是公司对类别股东的利益进行的重新调整，而非股东之间利益的直接交换。会司利益最大化目标是这种调整的必要性和合理性的基础。股权分里改革改变了流通股和非流通股的利益结构，本论文转自在性质上是影响类别股东权利的公司章程的变更。如果股权分里在性质上认定为会司章程的条款，股权分里的改革就必须通过变更章程的方式进行解决。对于影响股东权利的章程变更，各国公司法均有成熟的制度，主要依靠类别股东的多数决议来保证变更章程的公平性，即分类表决制度。
三、我国关联交易中表决权回避制度
1规则比较。在会司法层面，美国对控股股东的关联交易并无限制，主要受控股股东诚信义务的约束。在上市规则层面，主要方式是通过信息披落和独立黄事对关联交易进行监督。例如，nyse上市规则第307条规定了关联交易的问题。除了该规则312条规定的事项需要股东同意外，nyse认为，对上市公司关联关系和关联交易的审查和监誉是上市公司或拟上市公司自由决定的事情。在公司无其他规定的情况下，公司内部的审核委员会或类似的机构是审查和监督公司潜在利益冲突的适当机构。又如，nasdaq上市规则第4350条(h)规定了关联交易的监管问题，要求发行人应当避免企业运营中处于利益冲突的地位。所有关联交易应该由公司的审核委员会批准或独立黄事委员会批准。关联交易应根据美国证监会s-k规则404条进行披露。
由于历史传统，香港法律对关联交易的调整主要根据港交所的上市规则。为了保护股东的整体利益，香港联交所《上市规则》第14a.02规定，关联交易须予披露和经独立股东批准。上市发行人必须在股东大会上获得股东批准后，方能进行关联交易。在通过有关交易的会议上，在交易中有重大利益的关联人士不得参与表决。独立股东是指任何在股东大会上，就某项关联交易进行表决时，不须放弃表决权的上市发行人的股东。14a.32规定，按照一般商务条款进行的关联交易，如符合下列条件，则可豁免独立的批准:每项百分比率均低于2.5%;每项百分比率均等于或高于2.5%但低于25%，而总代价也低于1000万港元。如果持续性的关联交易，则按年计算百分比率和代价。
在我国公司法层面，关联交易只有是股东会的决议事项才雷要股东表决权回避，即独立股东批准。在上市规则层面，上市规则扩大了股东会决议事项的范围。我国《深圳证券交易所股票上市规则》(2004)第10.2.1条规定，股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回进表决:交易对方;拥有交易对方直接或间接控制权的;被交易对方直接或间接控制的;与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的;因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的;中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾抖的法人或自然人。第10.2.5条规定，上市公司与关联人发生的交易金颇在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，除应当及时披落外，还应当比照9.7条的规定聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议。
2.比较分析。与美国比较，我国关联交易中非关联股东批准重在事前预防，美国重在事后救济，非关联股东批准仅发生举证责任转换的后果。从关联交易事项看，美国从事项的性质上定义关联交易，即利益冲突，我国采用列举的办法。从监督权看，美国授予独立董事同意，我国斌予非关联股东、总体看，美国的规定更具弹性和效率。
我国的上市公司关联交易法律问题主要是公司法和上市规则的街接问题。公司法虽然规定违反表决权排除的程序性要求，可撤梢决议，但公司法本身要求表决权回避的事项很少。上市规则虽然对关联交易进行了详细的规定，但上市规则并不能产生强制性的法律效力，公开健责的约束力并不强。
