发布时间：2023-03-23 15:13:27
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的财产权理论论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
本文主要探讨了虚拟财产的本质和属性。以批判的态度针对当前的虚拟财产一些观点进行了。从学的价值认定角度论述了虚拟财产价值的产生和运用。提出了虚拟财产是用益权利的观点。并且运用汇率原理分析了这种虚拟财产用益权的价值实现、权利认定和诉讼依据。
对于游戏的不同方面主要涉及到了三大块：1，虚拟财产问题；2，外挂问题；3，私服问题。这三大问题涉及到了不同角度和层面的关系。虚拟财产主要关系到了游戏产品本身以及其衍生品、附产品所带来的权利属性和价值认定问题。外挂则是典型的知识产权中与著作权相关的侵权问题。私服则是涉及到我国的互联网公共政策和众多知识产权的问题。
从某种角度看，只有虚拟财产问题才是我们所面临的全新问题。而其他两个问题通过我们现有的法律和制度基本上是可以解决的。
上对物的定义有很多种说法，一般而言在国内主流的比较倾向于唯物主义哲学的定义：独立于人的意识之外的客观存在。因而我们法律上对待物也应该是基于这一哲学上的认识而判断的。对于虚拟财产是否应当属于法律所调整的物的客体必然要也需要从哲学上寻找依据。现在主要有两种对立的意见，一种认为虚拟财产应该属于物权的调整范围，具有财产权属性；一种认为虚拟财产不具备民法上物的构成要件，最多属于著作权范围。
对于把虚拟财产看作物权的观点，其主要支持的论点在于虚拟财产在理论上的可性，以及由此推导出来的虚拟财产的商品属性。这种观点认为由于虚拟财产在现实中交易所体现出了货币价格，因此这种价格就代表了虚拟财产具备商品的交换价值。虚拟财产在特定人群中的有用性，赋予了其使用价值。而货币是一般等价物，体现了一定的价值。综上所述，他们认定虚拟财产是商品，而商品恰恰是民法调整的主要财产范围。在国外有些国家和地区也的确把虚拟财产认定为了“动产”①。
我认为上述推论是经不起推敲的，因为从其观点来看他只是借用了政治经济学中一些术语，在没有认真理解什么是价值，使用价值，交换价值的前提下就不恰当的使用这些词进行论证。以下两点作为虚拟财产物权理论运用的结论是站不住脚的。
批判观点：1、通过计算社会必要劳动时间可以计算虚拟财产的价值。
我们不能认为虚拟财产在形式上可以作为类似的商品流通就一定具备了直接的价值，就凝结了人类无差别的劳动。本质上讲，玩家对网络游戏使用是一种纯粹的娱乐行为而不是生产劳动行为。这是属于消费环节上产生的，并且玩家在游戏中的行为本身并不是一种劳动行为，更不存在所谓的创造价值活动。有价值的是占有虚拟财产的这种权利，而不是虚拟财产本身。因而一个游戏玩家无论在游戏中花费的多少时间，都不属于无差别的人类劳动，不属于个别劳动时间，更不能用社会劳动时间来计算。政治经济学上的劳动创造价值，是在生产阶段产生的，而不是在消费环节产生的。
商品是用来交换的劳动产品，具有使用价值和价值两个因素或两种属性。作为商品，首先它必须满足人的某种需要而存在，这便是商品的使用价值。商品的使用价值还有其特殊性。第一，作为商品的使用价值不是为了满足自己的需要，而是为了满足他人的需要。第二，它供给别人满足需要，不是无代价的奉献或赠与，而是通过交换转移到别人手里。显然这种使用价值是一种社会属性。
网络游戏中的虚拟物品，首先，不具备普遍的社会属性，它仅仅是对社会中很小一部份玩家来说具有使用价值；其次，商品的使用价值不是对于商品生产者来说的，而是针对购买者来说的，即该虚拟物品不是满足自己使用的，而是满足他人使用。从虚拟物品本身来讲并不能独立承担起满足其他玩家需要的功能，而需要游戏运营商的配合才可以，当游戏运营商修改了某种道具的属性时，该虚拟物品所承载的权利价值亦会有所改变；再次，网络游戏中的道具取得一般都是一种概率事件，不是必然能得到。而做为商品存在的其他财产一般而言都是一种劳动的必然产物（除了某些资源以外）。玩家得到的虚拟物品不是出自玩家自己的创造和生产，而是由网络游戏运营商有控制的投放的。虚拟物品的属性是由游戏运营商开发，制定和修改的。玩家没有权利直接参与到这一活动中来，仅仅是在游戏中享受该物品在开发商的规定下所享有的权利。
批判观点：2、虚拟财产具有物的载体，可以根据玩家的投入成本计算价值。
虚拟财产是否可以找到其物的实在载体？从表面现象来看虚拟财产似乎仅仅是存在于网络中的一种意向，至多属于无形物的范畴。但是虚拟物又不像“电”这样的物质是一种自然存在的无形物，而是一种基于虚拟现实技术的在虚拟社区中的社会存在，因此虚拟财产在实质上我们可以认定是一种基于社会存在的物。我们无法否定其社会存在物的性质。
网络本身应该是一种客观的社会存在，是对现实社会的延伸。网络的载体是各种客观存在的信息数据。这些信息数据包含着网络的，规则等一系列体现网络价值的东西。从这个角度上看，任何有价值的网络资源都是建立在信息数据上的，网络游戏中的虚拟财产自然也不例外。我们从表面上看到的只是一些虚拟的东西，但是在这些虚拟物背后都必然存在着一定的信息数据（具体而言这些数据包括：玩家的个人的资料，玩家通过某种特定程序生成的数据，玩家从合法渠道得到的数据，如转让，赠与，互易，买卖等）在物理层面上玩家是在利用自己所控制的一段程序数据或信息数据来实现虚拟物的流转的。可见虚拟财产是可以找到其物质附着体的。但是真正有价值的并不是这些附着体本身，而是对这些数据的使用权。这有些类似于有价证券，它代表着一定的价值而它本身却没有价值。一些学者认为这些基于磁介质的数据就是虚拟财产的物的载体。我不否认，但是这些载体的存在并不能当然成为民法上所调整的物。因为占有这些数据并没有价值，有价值的是在特定网络环境中对这些数据的使用权。
我们可以做这样一个假设：
前提，储存在磁盘上的数据就是法律作调整的虚拟财产本身。
玩家甲通过诉讼胜诉了，法院判决返还虚拟财产。运营商将这一段数据复制给了玩家。此时玩家得到了作为载体的数据。但是玩家是否真的实现了自己的权利呢？显然没有。玩家个人占有游戏中的某一段数据是没有意义的，只有运营商把这一段数据运用到游戏中，玩家使用时才会发生作用。
网络游戏不同于一般的单机版电脑软件。它的特点就在于单机运行是无意义的。因而游戏的数据自始至终都是由运营商占有的，玩家的客户端仅仅是提供接入服务而已。
结论，这种一味的基于物的概念而认定的虚拟财产在法律上的实现是荒谬的。
虚拟财产是否是著作权的客体？
作为著作权的客体要求至少要具有原创性，独创性。我们可以明显的区别开玩家和游戏相关的两种活动。一种是纯粹的基于游戏本身的娱乐行为；一种是脱离游戏之外的衍生品制作活动。
对于前一种行为，玩家并没有完全的自由意志而是在游戏所限定的规范内的活动。如玩家给自己命名，完成游戏中的指定任务，得到特定的游戏道具。这一系列行为都是游戏运营商事先规定好的，玩家的自由选择度是一种规范化，模式化，有严格限制的行为。因此我们不能认为基于这种活动而产生的虚拟人物及其物品是游戏玩家的创造行为产生的。
对于后一种行为，玩家脱离了游戏本身。发挥自己的才智进行自由创作，例如，同人漫画，动画，文字作品等。玩家仅仅是利用了原来游戏中的某些元素而进行的完全自主的独立创作活动。毫无疑问在这种条件下的产物是一种受保护的作品。也可以看作是游戏题材相关的衍生品，演绎，改编等周边作品。
从这个角度看，在网络游戏内产生的虚拟物品是不能被认定为著作权的。它不属于玩家的自由创作，更不具备独创性。
这些虚拟物品也不属于运营商著作权的邻接权范围。虚拟物品包括虚拟账号的交易行为是玩家对自己权利的自由转让，只要这种行为不是通过利用非法的程序漏洞进行的，对运营商来讲，由此引发的纠纷就与自己无关。这里就涉及到了如何认定不同的侵权行为和利益所有者的问题。
虚拟财产是用益权利的凭证
游戏是一种服务，而各种虚拟的道具则是在游戏中可以享受某种特定服务的权利凭证。这种特定的服务通常都是由网络游戏提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意识创造出来的产物。例如：“大话西游2”中的变身卡，玩家购买以后使用该卡片就可以享受在游戏中变身的权利；“传奇2”中的屠龙刀，戒指等道具都有一定的附加属性在上面，这些附加属性就是游戏服务商为持有该物品的玩家提供的特殊服务，玩家一旦拥有了这些道具就享有比其他玩家更好的保护，更强的杀伤力，更容易进行游戏等权利。
游戏中产生的数据自始至终都是由游戏运营商占有的，玩家享有的是游戏数据的使用权。这有些类似于占有权和使用权分离的现象。并且这种分离对于网络游戏来说是必然的、也是必需的。
这种权利是否具有价值属性从外在大环境来看至少需要从两方面来认定。第一，该游戏是免费运营还是收费运营。如果是免费运营，则无法找到相应的等价物来衡量其价值大小，因此不具备可诉性。如是收费运营，由于虚拟货币的存在如Q币等。或是官方直接确定其固定兑换比率，或是间接通过其他手段维持一定的与真实货币的对价。我们可以通过简单的得出其价值。（具体见下文游戏币汇兑机制）第二，该游戏是合法运营还是非法运营。如果是合法当然受到保护，如果是非法或者没有经过有关机构批准而擅自经营的不受保护。
从内在环境来看也需要两方面来认定。第一，是否具有交易价值。即在游戏中的的需求和数量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戏漏洞复制或盗窃其他玩家的物品出售的当然不能认定其合法权益。
游戏币和现实货币的兑换机制在实质上起到了一种类似于汇率机制的体系。
运营商可以通过对游戏定物品的定价和回收来实现对于虚拟汇率机制的调节，稳定游戏内的物价水平。例如网易的大话西游2中就利用可回收的矿石和炼妖石等其它物品来作为标的物，给该物品规定一定的官方回收价格。从而使游戏中的虚拟货币“大话币”保持相对的稳定性，进而游戏中点卡交易的价格。游戏中的点卡交易在事实上已经很普遍了。这种点卡交易的流程如下：
1，玩家甲用人民币购买了运营商发行的点卡（现在存在实物点卡和虚拟点卡两种形态，实际上两者只是形式的不同，在实质上都是交易和该点卡邦定的帐号和密码，类似于电话卡或手机充值卡的性质）
2，玩家甲将点卡上载明的帐号和密码交与第三方中间人（网易则是由官方提供的NPC点卡交易人）
3，玩家乙持有游戏中的虚拟货币，将虚拟货币交付中间人。
4，有中间人负责将玩家甲需要的虚拟货币交给甲，乙则得到了该点卡所栽有的权利。
这中间我们不难发现，以点卡为核心的虚拟交易实际上起到了赋予虚拟货币交换价值和价值的属性。从学的角度上讲，价值是交换价值的基础，交换价值的表现形式就是交换价格。玩家甲对于游戏点卡的购买就是承认了游戏点卡是一种商品。而这种商品必然是有价值和使用价值的，否则就没有交换的意义。虚拟货币在游戏中的使用价值可以用交易游戏点卡这一间接的形式转化为现实世界的真实货币，某种程度上我们无法否认其价值和使用价值的存在。
这一交易过程等于是间接的赋予了虚拟财产权利的一定类似于商品的属性，即具有价值，交换价值和特定的使用价值。因为现实货币本身就是代表一定量价值的符号，作为一般等价物和具有交换价值的商品交换和支付是其基本功能。但是从本质上不能把它看作商品。
虚拟货币是衡量游戏虚拟财产权利价值的唯一标准和尺度。因此对于稳定虚拟货币和现实货币之间的汇率关系是运营商必需要把握的关键，也是将来处理虚拟财产权利纠纷、确定财产权利价值的必要手段。
侵权的认定和责任、义务划分
玩家进入游戏时与服务商订立的合同本身就应该是一个附期限的合同（终期）玩家和运营商事合同关系，并且是一种持续性的合同关系，玩家应该拥有在游戏中使用虚拟人物以及相关数据的用益权利。这些游戏数据应该是属于运营商所有的，玩家所购买的是运营商的游戏服务，对于基于游戏而产生的数据的用益权也应当属于玩家自己。并且这些数据对于玩家以外的人，运营商应当承担保密和保管的义务。
由于玩家和运营商在地位权利属性，责任、义务分配等各个方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯运营商形成的关系是不同的。针对虚拟财产形成的侵权主要是关系到玩家的，但是运营商在解决争端中所其的作用是不可低估的。此处运营商的义务应该有法律法规明确规定：如保存一定期限内的用户资料备份（一般应不少于6个月）；在用户提供有效的身份证明后有提供数据资料查询和出具证明材料的义务。
运营商作为网络游戏服务的提供者若不保存相关数据资料，则纠纷往往无法解决。让其负保存义务并不是加重其负担,而是其应该提供的必要服务，但是由于没有明确的法律法规来规范运营商的行为，所以运营商往往逃避责任，尤其是在法律没有明确赋予其责任的情况运营商往往为了压缩成本而不重视对用户数据的保存。因此在法律上明确运营商的法律地位和法律责任已是急待解决的。
当然运营商是否也承担相应的责任需要进行过错认定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而导致玩家损害的，无论第三方是否故意利用，运营商都应当承担相应的过错责任。如果是由于玩家自身过错泄漏用户名、密码等信息导致自己损失的，运营商无过错则不应当承担责任。但是对于合法用户对于账号交易信息查询的申请，运营商有义务协助查询并出具证明材料。
玩家基于相互信任而进行交易，在上当受骗后，被骗物品转手的。该虚拟财产权利不应该具备追及效力。这是应为虚拟世界本身的复杂性考虑的，我们不仅紧要考虑到保护权利人利益也要考虑到在计算机技术上的可是实现性。虚拟财物再次转手之后涉及到了复杂的身份认定程序，很难用很低的成本实现。可以说是一种过重的负担，因此不益再做追究。也可适用民法中的善意第三人制度。
如何认定虚拟财产权利所有者身份：用户名和密码，注册时提供的身份证或其它证件复印件，注册时提供的有效邮箱，和该帐号邦定的手机或小灵通，注册时提供的有效电话，近期消费凭证至少三张（如充值点卡，交费收据或清单等）
关键词：“精神所有权说”：“非物质财产权说”；知识的私人产权安排；民事权利
关于知识产权性质的理论
（一）精神所有权说。近代知识产权法理论依据法思想提出“精神所有权说”，认为知识创造者为做出了贡献，社会就应赋予其特定权利，以体现社会的“公平”和“对价”。“精神所有权说”将知识视为物的一种，认为知识产权是对精神创造的成果的权利，精神创造的成果和物质成果一样是其创造者的财产，其“所有人”有权按照自己的意志处分自己的财产，未经权利人授权或许可，他人无权使用该成果或者妨碍权利人行使权利。国家政权只是起证明权利的真实性和保证权利不受来自第三者的故意侵犯。
（二）“非物质财产权说”。该理论由约瑟夫·科勒提出，认为传统的物权只能涉及物质财产，而创作者的权利具有另外的性质，涉及的是对被视为具有经济价值的非物质财产的作品享有的专有权利。由于作品这一非物质财产得到经济上的利用，作者享有的是一种具有经济性质的权利。法律的主要准则之目的是保护作者的著作权以保证作者获得经济利益。当然，作者还享有其他非经济性质的权利（科勒称之为个人权利）。个人权利不属于著作权的，而是作者总的人身权利的一部分组成，个人权利有助于对作品的保护。因此，科勒提出有必要创造一个新的法律类别：非物质财产权，第一个把创作者权利的客体作为应单独的一个加以论及。
（三）“产权的制度安排”。知识产权制度（产权）经济学派（现代产权学派、新制度学派、新经济增长理论）侧重知识产权法律制度对经济增长作用，提出知识产权是制度产品，是产权的一种类型。
1.新经济增长理论。二战后，西方经济的长期、稳定的持续增长促使经济学家思考决定经济的经济增长因素问题。1983年美国学者保罗·罗默在博士论文《外部因素、收益递增和无限增长条件下的动态竞争均衡》中将知识要素引入经济增长理论，建立相应的理论框架。他认为知识是一个生产要素， 在经济活动中必须像投入机器那样投入知识；知识能提高投资收益，知识要素和其他生产要素加在一起，生产函数表明的收益是递增的。他的博士论文标志着新经济增长理论的诞生。随着新经济增长理论出现，现代知识产权理论研究重心已逐渐由“公平”、“权利”观念出发转移到知识产权制度的效率及其社会作用上来。
2.科斯的“产权安排”。罗纳德·科斯是产权学派的创立者。科斯的研究集中对“产权安排”和“产权结构”的分析上。科斯用经济学的费用———收益理论分析进而阐明私有财产制度下的产权安排即制度形式对交易费用的，他把“产权安排”作为经济变量，将产权安排与资源配置效率直接联系起来，一起放到经济运行中考察，研究产权结构与经济效用的关系。产权安排不同，公共产品与私人产品的效率不同。据此，知识的私人产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率。
3.诺思、林毅夫的制度变迁分析。诺思是新制度学派的重要代表人物，他用经济理论探讨制度的基本功能，分析影响制度变迁的因素，提出了制度变迁理论等。根据诺思的理论，即知识产权的产权界定、政府以法律保护知识产权以提供市场运行规则是市场体制的制度基础。林毅夫是产权学派最新代表人物，提出了“强制性制度变迁”的观点：知识产权法律制度不可能离开政府的努力而由诱致性制度创新过程自行产生。
知识产权性质的理论分析
关键词：企业权利；微型企业；权利构成
一、企业权利概述
权利是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力，是法律规定的作为法律关系的主体所具备的自己这样行为或者不这样行为或者要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。实体法则规定了企业享有的各种实体权利，当这些权利受到侵害时，程序法有规定了企业享有司法救济的权利。不同的实体部门法又规定了不同的企业实体权利，例如民商部门法中规定了企业作为民事法律关系主体享有企业财产权、知识产权、名称或商号权等。经济法部门法中规定了企业的自主经营权、用工权、采矿权等相关权利。行政法部门法中则规定了企业申请行政复议和申请听证程序的权利等。企业在组织设立和参与市场竞争活动中产生的各种法律关系中所享有公司独立所有权、平等竞争权等。企业处理内部不同层次的法律关系时，这些内部权利共同构成了企业的有机联系的内部权利体系，主要有公司享有剩余支配权、投资者享有资本权等。
企业权利或企业权利体系的论述在我国经济体制转轨初期论述较多。有学者认为企业在参与经济活动中享有由宪法和法律确认和保护的，对抗政府公权力的根本性权利即企业经济权利。其并将企业经济权利区分为静态经济权利和动态经济权利。维持企业经济利益的现状保持不变的权利是静态企业经济权利，即企业财产权。企业参与经济活动谋取经济利益的权利，包括企业营业自由、企业迁徙自由和企业结社自由三种称之为动态的企业经济权利。静态和动态企业经济权利之间是相辅相成的关系。财产权是从事经营活动的基础和前提条件，没有基本的财产，企业无法从事经营活动；而企业从事经营活动的目的是为了取得财产收益，动态经济权利是取得财产的手段和法律保障。静态和动态的划分具有相对性。
有学者提出法人拥有基本权利已成为世界各国宪法普遍发展的趋势，并且法人的基本权利有别于传统宪法中公民基本权利。并将法人基本权利归纳为法人财产权、法人环境权、法人的诉讼权三种类型。马骏驹教授认为法人的权利构造包含两个方面即指企业组织与市场的关系和企业内部形成的权利义务结构。法人的对外权利主要包括法人财产权和法人人格权两个方面。内部权利义务体系主要是法人与其成员以及工作人员之间的权利义务关系。
针对不同法律形态的企业我国学者也提出了相应的企业权利构建，从法律上确认民营企业的生存权、产权、发展权和竞争权等民营企业核心权利有利于民营企业更积极地参与市场竞争，同时也有利于民营企业的权利保护。我国《民法通则》、《合伙企业法》等法律的相关条文实质上规定了合伙企业享有财产权和人身权。合伙企业的人身权包括合伙企业的名称权（字号权）、商业信誉权等。合伙企业可以自己的名义享有商标权、专利权、专有技术权等知识产权。
二、我国微型企业的权利构成
微型企业因其自身规模小、组织结构简单等特点，决定其并没有大中型企业等的复杂内外部关系，微型企业的权利也比较明确，主要包括以下几点：
（1）企业财产权。企业财产权是指企业作为民事法律关系主体依法所享有的，对基于投资而产生的财产和生产、经营过程中积累的全部财产进行支配的民事权利。微型企业因为多种法律形态，不同形态的企业财产权表现不一。法人企业的财产权并不是企业法人所有权，而是一种投资人所有权派生出的所有权，同时企业法人财产权具有独立性。而合伙企业、个人独资企业和个体工商户的企业所有权通常情况下与投资人个人所有权难以区分，所以这类企业在承担责任时投资人承担无限连带责任。
（2）自主经营权。市场经济体制下，企业是自主经营、自负盈亏的独立个体，法律规定企业在经营过程中对企业的投资、经营和其他事项享有自主管理和支配的权利。经营管理权的内容包括产、供、销、人、财、物各个方面，主要有经营方式选择权、生产经营决策权、物资采购权、产品销售权、人事劳务管理权、资金支配使用权、物资管理权、其他经营管理权等。微型企业产权高度统一，所有权多数时候与经营权并不分离，但不论何种法律形态的微型企业任然应当享有法律规定范围内高度的自主经营权。
（3）公平竞争权。微型企业作为参与市场竞争的主体之一种，必然享有公平参与市场竞争的权利。一个充分开放并且有序运行的市场需要充分和有效的竞争，要求建立有效的公平竞争秩序和公平竞争机制，使竞争在社会资源的配置和运行中发挥基础性的根本作用。有效规制行政性垄断和执行非歧视原则是保障微型企业公平竞争权的重点。
（4）司法救济权。着重微型企业的司法救济权是因为现实中行政权侵犯微型企业权利严重，同时司法权对微型企业的保护效果并不理想。微型企业因其创业者素质和心态以及因企业规模对效率的要求更高，而司法救济成本和效率对微型企业的保护存在不足。微型企业合法权益受到行政权或其他侵害时需要更高效司法救济。
（5）企业享有一定的人身权，企业的人身权包括企业的名称（字号）权、企业商业信誉权等等，虽然微型企业规模小、单体影响小，但是其名称等相关人身权也应当受到保护，关系到微型企业平等参与市场竞争和对微型企业交易安全的维护。（作者单位：西南科技大学法学院）
参考文献
[1]沈宗灵主编《法理学》北京大学出版社1999年版P438
[2]郑书前《企业基本经济权利论纲》2008届西南政法大学博士论文P25～P26
[3]黄玉寅《法人的基本权利初探》邢台学院学报2010年9月第25卷第3期P60～P61
论文关键词 知识产权 行使行为 垄断竞争 市场支配地位
一、知识产权行使行为与反垄断法的冲突
知识产权最重要的特征是具有排他性，有着天然的垄断权，这种天然的垄断权是否应受到垄断法的约束，我国《反垄断法》对知识产权行使行为与反垄断法冲突问题作出了原则上的规定，本文就这一问题，在有关现代知识产权的涵义、知识产权行使行为对竞争的影响及其规制以及在司法和执法实践上对知识产权涉及垄断案件的特殊规定等问题进行探讨。
（一）知识产权的本质与竞争的冲突
从美国谢尔曼法的产生起，关于知识产权与反垄断法关系的问题，学术界一直就存在争议，而各国在立法、司法实践中也有一个不断变化且摇摆不定的过程。在美国自反垄断法实施后，其在立法和司法实践中，对知识产权的行使行为是否违反反垄断法的问题，经历了几次反复：一是给予知识产权行使行为的豁免；二是制定专利权的滥用规制对特定的限制竞争条款一揽子适用本身违法原则；三是反垄断法同样适用知识产权。这种在知识产权的行使行为与竞争法冲突问题上不断反复的立场，体现的是对于知识产权本质的不同认识，有学者把只是产权看作一种财产权，有学者则认为是一种垄断权。
知识产权与垄断似乎有很深的历史渊源。1624年英国反垄断法目的就是要废除王室所颁发的各种特许令状，这些特许令状包括授予特定商业贸易特权的特许令状和作为特许令状出现的“知识产权”，版权和专利权即源于此。如英国王室授予伦敦出版商同业公会特权的《授权法案》和为了吸引外国的先进技术而颁发的特许令状和不封口的特许证等。有学者认为将知识产权分为前知识产权时代和现代知识产权时代，这是有一定道理的。前知识产权时代，知识产权是一项封建特权。知识产权被作为一种财产权，是在19世纪中叶，这也是现代知识产权出现的标志，人们承认智力劳动成果是一种特殊的私有财产，使之可以作为商品进行交换。这种智力劳动成果商品化的目的就是要让知识产权进入到生产领域，推动社会生产力的发展。因此，在现代知识产权制度中，知识产权本质上就是一种财产权。现代知识产权的涵义已经不是一种封建特权，更不是一种合法的垄断权。
知识产权在当代被赋予新的涵义，即民法上的财产权，这就要我们重新思考知识产权行使行为与垄断的关系。
首先，我们要考察知识产权行使行为是否具有垄断法上的“市场支配地位”。知识产权的本质属性具有排他性，即未经权利人许可不得使用，这很容易被误认为是“拥有市场支配地位”，其实知识产权这一排他性的属性与垄断法上的“拥有市场支配地位”的涵义是完全不同的。
其次，我们要考察知识产权行使行为是否是垄断法上所禁止的行为。知识产权行使行为本身不是垄断行为，无论是排除他人使用自己的知识产权，还是将自己的知识产权进行许可、转让或出资，都不必然引起垄断。当市场主体滥用知识产权，排除、限制竞争的行为涉及到知识产权时，反垄断法才将其纳入其管辖范围，而判断其是否是垄断行为，不在于权利人如何行使权利，关键是在于其行使权利的具体方式。由此我们可以得出结论，知识产权行使行为本身并不是垄断法上的垄断行为，而只是在具体行使知识产权的方式上，可能会进入垄断行为的范围。
通过知识产权与垄断的历史渊源，我们发现，在最初的立法中，把专利权和著作权当做是一种垄断权，但在现代知识产权制度和现代反垄断制度的框架中，无论是知识产权的涵义，还是垄断的涵义，已经与当初的立法大为不同。从本质上讲，现代知识产权不具有发垄断法上的垄断性，同样，现代反垄断制度并不限制知识产权作为财产权所具有的“垄断性”，而是关注知识产权行使行为是否会对市场竞争构成损害或威胁。
（二）我国《反垄断法》关于知识产权原则上的规定
我国《反垄断法》第五十五条规定了知识产权的除外条款：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但经营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为，适用本法。”这一立法的理论基础，缘于这样一种对知识产权行使行为与反垄断法关系认识：知识产权具有天然的垄断性，天生不受反垄断法的制约。由此，我们在立法中，把知识产权与其他财产权区别开来，仅仅将“滥用知识产权，排除、限制竞争行为”纳入反垄断法的适用范围。这一规定，其实是由于对知识产权不同历史时期的涵义以及垄断实质的片面的理解而得出的结论。
笔者认为，虽然西方国家也有关于知识产权行使行为在反垄断法上的除外条款的立法，但随着司法和执法实践的发展，这一立法的缺陷越来越明显，大都被各国修改和淘汰，因此，我们没有必要在这一问题上再绕弯路，必须对知识产权行使行为在反垄断法中的地位从新界定，并主张知识产权是一种财产权，其权利的行使与其他财产权不应该有特别的区别，但知识产权的行使在具体方式方法上应该在反垄断法允许的范围内进行，这就是反垄断法在知识产权问题上应关注的重点。
二、我国《反垄断法》应对知识产权权利主体在具体行使权利的方式上进行特殊规制
知识产权的本质是一种财产权，知识产权制度的目的是让这种创造性的智力成果能够和其他财产权一样得到保护，并可以作为商品进行交换，及时转化为生产力。通过前面的论述，我们知道，知识产权并不是一种天然的垄断权，其与垄断没有必然的联系，因此，在垄断法中不需要对知识产权的行使行为作原则上的除外条款的规定，而更应该要做的是，在司法和执法层面，对知识产权行使中的具体方式方法在垄断法的适用上的规定。
（一）知识产权行使行为纳入反垄断法的法理依据
知识产权是一种财产权，与其他财产权一样，受到民法的保护，但民法对知识产权行使行为的约束遵循的是“以权利约束权利”的原则，只对追究行为人的侵权行为和违约行为。依照民法来保护知识产权，须被侵权人提起诉讼，才会追究侵权人的侵权行为，如果被侵权人不提起告诉，侵权人就会逍遥法外，不能被追究民事责任。即使侵权人被追究民事责任，也只是赔偿和恢复原状等责任，而不追究行为人对社会产生的不良法律后果的责任。同时，民法只考察行为人的权利行使的正当性，而不从社会竞争秩序是否受到破坏的角度去考察行为人的行为。所以，民法对知识产权行使行为的约束很明显具有很大的局限性。
反垄断法克服了民法对知识产权行使行为约束力的局限性，其从知识产权行使行为对社会竞争秩序影响的角度进行考察，以权力制约权力，用公权力维护社会公平竞争的环境，对知识产权权利的过度行使行为进行有效约束起着重要的作用。
（二）知识产权在反垄断法中具有特殊地位
上述笔者论证了知识产权的本质是财产权，经营者在行使知识产权权利时与其他财产权一样，受垄断法的约束。那么，这里就有两个问题：第一，反垄断法有没有必要对知识产权行使行为在原则上作除外条款的规定？第二，知识产权行使行为是否与其他财产权一样，无须垄断法的特别关注？对第一个问题，前文已作论述，这里不再赘述。对第二个问题，欧美国家在这一问题上，已经通过司法实践和反垄断审查制度，有了一些现存的观点。通过考察欧美国家的相关案例，笔者认为知识产权作为一种无形财产权，其本身具有与其他有形财产权不同的特征，因此在反垄断法的适用和调整上有其特殊性，应着重关注以下几点：
1.知识产权行使行为需要反垄断法的特殊考察。著作权集体管理组织、音乐作品著作权的集体管理组织、专利权联盟等集体组织管理知识产权，可以提高知识产权行使的效率，降低成本，产生良好的经济效益，它们虽然有诸如统一定价，打包许可等“共谋”行为，但由于知识产权的特殊性，反垄断法也应予以特别的“关照”。
2.关于知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定。在知识产权行使行为过程中，形成的市场支配地位，行为人是否滥用这种市场支配地位，需要结合考虑相关市场才能作出正确判断。许多有关知识产权行使行为滥用市场支配地位的案件，关键就是界定与之相关的市场，这一点，尤其是涉及到知识产权许可的案件更显突出。美国司法部和联邦贸易委员会关于与知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定可以作为参考。
论文关键词：权利质权 标的范围 知识产权质权
一、权利质权的概念和特征
权利质权是指依法可转的债权或者其他财产权利为标的物而设定的质权。除一些特殊的问题外，权利质权适用动产质权的规定。所以，权利质权是一种准质权。
权利质权的标的是财产权利，应当具备以下几个条件：
1．仅限于财产权。非财产权因为不具备经济价值。不能使债权人优先受偿，不得成为权利质权的标的．如人格权、身份权等。
2．必须是依法能够转让的财产权利。质权的目的在于变卖质物获得的价金优先受偿，固权利的可让与性是权利质权的核心。法律规定的不能转让的财产性权利是不能作为设定权利质权的对象的，南于它们不可让与，那么在出质人不能履行债务时，质权人就无法实现其债权，质权设定的目的也就不能实现。…l
3．财产权利的性质应与质权的性质一致。有些财产权利即使可以转让，但如果有悖于质权性质仍然不能成为权利质权的标的物。
二、权利质权的标的
根据《物权法》第二百二十条规定，债务人或第人有权出质的权利标的范围有以下几种：第一、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；第二、依法可以转让的基金份额、股权；第三、依法可以转让的注册商标专刚权、专利权、著作杈巾的财产权；第四、应收帐款；第五、法律、行政法规规定可以出质的其他权利。
《物权法》与《担保法》相比而言．对权利质杈的标的范围有了扩大性的规定，主要包括以下两项：(1)保险单质权。依《保险法》第56条第2款规定的反面解释，经被保险人书面同意就可以质押。(2)一般债权质权。由于一般债权质权没有公示与公信力的权利证书，因此质权人对标的物的控制力较差，其担保主债权的功能也足有限的，但当事人若是自愿以一般债权设定质权，司法机天应当尊重当事人的意思自治。
三、权利质权的设定和效力
所谓权利质权的设定就是指出质人通过合同的方式创没权利质权的行为。 下面介绍几种特殊质权的设定及效力：
1．基金份额、股权质权。根据《物权法》第226条第1款规定，出质的标的是基金份额、股权质权的，当事人是需要汀立书面合同的。如果基金份额、证券的出质是在通过结算机构登记的，那么质权自依法登记时设立，而不是在质权合同成立时设立。股份质权的特殊效力，主要包括以下几项：第一，质权人有获得分配盈余收取的权利。第二，质权人有股票代表物上的代位权。第三，质权人有和留置和^有股票的权利。第四，质权人对股票、股份的变价有优先受偿权。第五，质权人没有议决权。第六，质权人应当妥善保管股票。第七，出质人不得转让股份。
2．知识产权质权。所谓知识产权质权就是以知识产权为标的的质权。知识产权质权的效力原则上应当适用关于抵押权的规定。根据我国《物权法》第227条第2款规定。知识产权质权的质权人对质权标的的变价有优先受偿的权利。在其债权清偿期限届满而没有受清偿时，此时质权人可以通过以设定质权的知识产权变价受偿得以实现质权。实现知识产权的方式类似于实现抵押权的方式，有折价、转让、许可使用等方法。
四、权利质权实行制度的完善
1．有价证券质权的实行。《物权法》第225条规定：“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货口期先于主债权到期的，质权人可以兑现或提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提存的货物提前清偿债务或者提存。”但足并没有规定被担保债权的到期日早于有价证券的到期日的质权解决措施，所以其缺陷是显而易见的，需要通过立法进一步对其进行完善。
【关键词】宗教财产权；主体界定；规制缺失；管理制度
一、缺乏对宗教财产权的重视
我国在宗教财产权的主体界定、来源以及使用等方面还存在着很多问题，这些问题就其表面而言很多是由于经济快速发展对宗教团体产生了较大的冲击带来的，但分析其背后的深层原因就会发现除了宗教团体自身的问题外，长期缺乏对宗教财产权的重视也是造成如今宗教财产权所面临问题的原因之一。当前我国宗教团体财产权各种问题与我们国家历来对宗教的传统认识密切相关。尽管《中华人民共和国宪法》第三十六条规定：“中华人民共和国公民有自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”但社会大众一直以来都把宗教和封建迷信相混同，对宗教持有偏见，凡涉及到与宗教有关的各种问题，无论是政府还是人民群众对宗教团体财产权的重要性认识不足，对之持以漠视的态度。
在今天的主流思想意识中，很多场合大家对宗教仍是避而不谈。相当一部分民众，不愿意去深入了解宗教对社会积极有利的一面。对宗教团体如何在社会中生存与发展不闻不问，对宗教财产权如何占有使用不关心、不监督。另一方面，我国封建的家长专制，使得我们国家历来缺少权利与义务对衡的观念，传统法制以义务为本位，这导致了在与父权的对峙过程中没有与义务相关的权利，这种传统的法制思想表现在宗教财产权现有的规定之中，体现为很多制度条款多为义务性条款，缺乏对权利的规定和保护。[1]即便有，在制度的具体实施过程中也因权利观念的普遍缺乏，在面对相关财产权利被侵犯时，要么不能予以及时的维护要么根本就无力维护。
二、现有法律政策以及行政规范对宗教财产权的规制缺失
一方面，表现在以政策性、行政性为主的宗教财产权保护方式。建国以来主要通过以政策性或者行政性保护为主的方式管理宗教财产。这样就使得涉及宗教财产权问题的规范多为具体适用的规范，对宗教财产权保护的理论基础主要是一些党的基本宗教政策，而不是以财产权利概念、宗教本质概念为依托的相关法理。[2]这样的有关宗教财产权问题的规范分散于党的政策和行政机关的文件中，它们曾经也发挥了一定的积极作用，解决了不少实际中出现的宗教财产权争议和纠纷。[3]
现今虽然已经从行政管理方式转向按一定法律规章制度加以管理，但实践中更多地还是用行政手段对宗教财产权加以限制，经常看到有关寺院财产问题的纠纷不是通过法院得到司法救济，而是通过政府行政部门来进行协调。例如，如何维护风景名胜区内的宗教活动场所的合法权益，是很突出的一个问题。《宗教事务条例》第二十六条第一款规定：“以宗教活动场所为主要游览内容的风景名胜区，其所在地的县级以上地方人民政府要协调、处理宗教活动场所与园林、文物、旅游等方面的利益关系，维护宗教活动场所的合法权益。”从此可以看出，当宗教活动场所与园林、文物、旅游等方面发生利益冲突时，是由政府来进行协调，以保证各方面活动都在法律、法规和政策范围内进行。[4]
另一方面，有关法律、法规及政策中缺乏对宗教财产权监督的系统规定。按现行法律、法规的相关规定，宗教团体、宗教活动场所每年还要向当地宗教局提交宗教财产和宗教教职人员的情况并备案，然后由宗教局对宗教活动场所进行年检。根据前面的论述已经可以得知宗教团体的财产来源主要是历史继承、信众捐赠和自养等收入，而这些资金来源的特殊性，导致了对宗教财产外部财务监督出现“真空”的现象，一方面宗教团体不是专门的政府职能部门，欠缺监管力度；另一方面宗教团体的非营利性社会团体性质，使其不受政府工商、税务、审计等部门的强制性监督，进而导致宗教管理部门一般不过问有关宗教财产的问题。宗教活动场所接受的捐赠收入，并不像其他公益性组织接受捐赠一样，有完善的财务制度，并由有关部门进行的财务监督，这样一来，对宗教财产权的监管就游离于政府的强制性财务审计之外了。[5]此种情况的泛滥还会导致了个别宗教教职人员将宗教财产据为己有，投资办企业盈利用于个人购房购车等个人享受的现象。
在这样一个既缺乏内部监督又缺乏外部监管的环境中，宗教财产权出现诸多监管不力的问题也是可想而知的。综上所述，对于出现宗教财产权的保护不到位的情形，分析其主要原因，应当是由于没有具有实际操作性的法律对宗教财产权加以规制和缺乏完整规范的监督系统而导致的。
三、宗教团体内部缺乏确实可行的财产管理制度
一方面，宗教团体过多的参与社会经济活动，导致宗教财产资金分散不易集中管理。按照《中华人民共和国宪法》、《社会团体登记管理条例》、《宗教事务条例》的规定，宗教团体的主要义务之一就是不得超出章程规定的范围从事活动，不得以宗教团体的名义直接从事营利性活动。每一个社会团体都应在其章程规定的业务范围内进行活动，而不能超越其经核准的章程，擅自扩大业务活动范围。《社会团体登记管理条例》第四条第二款规定：“社会团体不得从事营利性经营活动”，并将包括宗教团体在内的社会团体定性为“非营利性社会组织”，这意味着社会团体不得以自身的名义直接从事营利性经营活动。1995年，民政部和国家工商行政管理局联合下发的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》规定：社会团体开展经营活动，可以投资设立企业法人，也可以设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。这一规定同样适用宗教团体。1987年四川省佛协公布藏传佛教寺庙管理试行办法，将养寺条款化，主要内容有：第六条寺庙管理第1款“寺庙应根据规模大小和自养能力确定寺庙定员和住寺人数”第十条财务管理第1、2、4款：“寺庙应建立健全财务管理制度，实行民主理财”；“寺庙的财产，包括动产、不动产，必须登记造册，做到增减有据”；“寺庙可根据各自条件、因地制宜，开办社会服务和社会公益事业。流通宗教用品和宗教艺术品，逐步实现寺庙自养。” 阿坝州在《阿坝州宗教事务条例》中第10条第二款规定“宗教团体依照有关规定，可以兴办社会公益事业和以自养为目的的经济实体，接受捐赠，进行宗教文化学术研究，开展对外友好交往。”第23条规定：“宗教活动场所兴办涉及旅游的经营服务项目，应当由宗教活动场所管理组织依照有关法律、法规的规定，申请办理相关手续。未经批准，不得开展涉及旅游的经营活动。宗教活动场所依法开展涉及旅游的经营服务项目，应当由宗教活动场所管理组织自主经营。”第48条规定：“宗教团体、宗教活动场所的合法经营项目除享受国家规定的优惠政策外，应当依法纳税。所获收益以及其他合法收入应当纳入财务管理，定期向县宗教事务部门报告财务收支、接受使用捐赠情况，并向信教公民公布账目以及使用情况，接受监督。” 至此，从中央、省到自治州有关于宗教团体、宗教活动场所开展自养事业的系列文件相继出台，宗教自养事业逐步开始发展起来。但是，宗教团体内部缺乏确实可行的财产管理制度。时至今日，宗教团体、宗教活动场所的确通过发展自养事业增加了收入，这些收益除了用于改善宗教教职人员的日常生活开销和维修宗教活动场所的建筑物外，还广泛参与到了其他的社会公益事业中。但经济的快速发展使寺院的自养事业也从以农牧业为主转换到了商业为重，诸如酒店之类的经营企业越来越多，自养经济所带来的利润也远远超出了用于寺内日常开支于投入公益事业所需。有关所办企事业的收益的用途以及营利所得如何分配，民政部、国家工商总局在1995年下发的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》中作了明确规定：“社团可以投资设立企业法人，也可以设立非法人的经营机构，但不得以社团自身的名义进行经营活动。同时，这些经济实体必须经工商行政管理部门登记注册，照章纳税，其所得的税后利润按规定返还给所从属的社团该社团必须将其全部用于与宗旨相符的事业，社团成员不得私分。”[6]但在实践中，这部分有宗教团体兴办企事业带来的财产极大的冲击了“无我”为正见，“利他”为正行的佛教思想，寺院财产的不断增长，使一些掌握寺院财产的管理权的教职人员私欲日益膨胀，加上对宗教财产权的监管不力，使整个宗教团体内部的财物管理处于无序状态，大量的宗教财产不是落入私人囊中，就是被滥用和流失，形成财产的极大浪费。
另一方面，宗教活动场所的财务基本处于“自我管理”状态。首先，长期以来政府对宗教活动场所财务的监督“缺位”现象较为严重，宗教活动场所的财务管理与其他社会组织相比，相对滞后，规范化、制度化程度较低。问题主要表现在：[7]政府有关部门对宗教活动场所的财务、会计制度没有提出统一的要求加以规范，宗教活动场所的财务制度五花八门，各行其是；会计核算不够规范，内部会计监督制度不健全，会计机构设置和会计人员从业资格没有达到规定的要求等等。而宗教团体内部大多在内部的财产管理上大多继承历史遗留下来的管理制度，没有建立或还没完全建立起现代的财产管理体制。有的宗教团体根本就没建立内部财物使用规章制度，全凭历史经验而为，有的即使宗教组织建立了财物管理的规章制度，也是不落实、不考核，形同虚设，导致了财务管理混乱，漏洞较多，随意支出。[8]
其次，宗教团体内部关于宗教财产使用的规范不明确。从实际情况来看，宗教财产的管理使用对于宗教事业的发展是非常重要的。实践中常常出现宗教财产的管理者将宗教财产归属于自己名下的现象，引起了宗教财产究竟该如何使用，使用在哪些方面才是正确的问题，也就是使用原则和规范的问题。有关这一点的规定又是模糊的、不明确的。对于不断增长的宗教财产，宗教团体面临着如何合理有效使用的问题。一些管理者将财产按照个人意愿随意处置运用，如用于商业投资或追求个人享受的现象，影响到了宗教团体的声誉，对宗教事业也带来了很大的负面影响。[9]所以宗教财产的挪用、滥用、乱用、私用等现象的发展究其原因是由于缺乏明确的宗教财产的使用规范而引起的。
再次，宗教团体内部宗教财产的管理人员缺乏专业的管理能力。一些宗教团体内部建立了宗教财产管理部门和管理人员对宗教财产进行管理，但是在宗教财产权的管理与社会经济活动接触时，往往宗教团体会处于被动地位。一旦宗教财产权遭到侵害，不能提供有效的应对措施解决问题，对宗教财产权益造成很大的损害。另外现今出现了一些宗教团体聘用专业人员来管理财产，但由于这些人员缺少宗教知识，以为的按照一般的资产经营模式来管理和经营宗教财产，结果使得只注重宗教财产的增值营利而忽视了服务宗教事业的问题，最终必然背离宗教精神和宗教价值。[10]
目前我国宗教团体内部的管理人员基本上都是由宗教教职人员担任，他们对宗教精神和宗教价值都有比较深刻的认识和理解，对宗教财产的宗教性也有一定的认识，但是普遍缺乏专业的财产管理理知识、缺乏有关对寺院财产管理方面的政策、法规及规章的学习等。他们大多以传统的管理模式管理宗教财产，在与社会单位开展经济合作时经常被利用和欺骗，甚至有些素质较低的管理人员为了个人私利，与外人合伙侵吞寺院财产，这也是导致寺院财产管理中出现问题的重要原因之一。
【注释】
[1]陆艳. 西南大学宗教学硕士学位论文.2009.30.
[2]http：//pacilutio，王亚林 朱桂林.论我国宗教财产权的法律保护.普世社会科学研究网.
[3]http：//pacilutio，王亚林 朱桂林.论我国宗教财产权的法律保护.普世社会科学研究网.
[4]国家宗教事务局政策法规司.宗教工作法律知识答问.2008.12.1.103.
[5]杨玉辉.宗教管理学.人民出版社.2008.9.1.499.
[6]国家宗教事务局政策法规司.宗教工作法律知识答问.2008.12.1.136.
[7]国家宗教事务局政策法规司.宗教工作法律知识答问.2008.12.1.142.
[8][9]杨玉辉.宗教管理学.人民出版社.2008.9.1.448.
[10]杨玉辉.宗教管理学.人民出版社.2008.9.1.425.
【参考文献】
[1]国家宗教事务据局政策法规司.宗教工作法律知识答问.宗教文化出版社.2008.
[2]陈金罗.社团立法和社团管理.北京.法律出版社.1997.
[3]梅进才.中国当代藏族寺院经济发展战略研究.甘肃人民出版社.2000.
[4]杨玉辉.宗教管理学.人民出版社.2008.9.
[5]国家宗教事务局宗教研究中心编.国外宗教法规汇编.北京.宗教文化出版社.2002.
[6]顾祖成 陈崇凯.地方与中央政府关系.人民出版社.2001.
[7]华热•；多杰.我国历史上各宗教组织的财产所有权状况――宗教组织财产所有权性质研究之二.青海民族研究.2006（2）.
[8]唐景福 朱丽霞 牛宏.甘南、肃南地区藏传佛教的现状调查.佛教.2000（1）.
[9]杜钧宝.加强宗教事务管理的法律思考.中国宗教.2002（2）.
《物权法》和《农村土地承包法》把农村集体土地承包区分为商业承包和家庭承包。两部法律在后者流转问题上没做过多限制，允许其采用民法上的流转方式实现其经济价值③。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》中明确出现了“入股”的流转方式。④2006年12月成都市出台了《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》；2007年6月重庆市工商行政管理局出台了《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，这两个文件均规定土地承包经营权可采用“入股”方式流转。
二、农村土地承包经营权概述
农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业用途为目的，对国家或者集体所有的农用地占有、使用和收益的物权。其权能有：土地使用收益权，物上请求权，生产经营自，对产品的处置权。其中，收益权受到一定的限制，如：流转方式法定化①，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，受让方必须具有农业经营能力，流转不得超过承包经营期限等②。
在农村，土地一般属于集体所有，集体组织内部成员，可以无偿地获得一份土地承包经营权，供生存发展需要。我国现行社会保障制度尚未覆盖到农村居民，土地承包经营权对农民具有社会保障意义。土地承包经营权具有物权性质又具有人身权性质。土地承包经营权对农民的社会保障功能正是体现在该项权利的人身性上。
三、农村土地承包经营权入股的法律风险
土地承载着农民的生存保障功能。承包经营权入股后，则成为公司资产，农民和土地相分离。如果公司不能提供给足以保障农民基本生存条件的股利或分红，无能力在获得生活保障的农民将面临生存危机。
公司法资本三原则要求股东不得抽回资本⑤，减少注册资本有严格内部程序控制⑥，外部债权人亦可通过提前请求实现债权对减少注册资本行为施加压力⑦。农民一旦入股成为公司股东，就无法通过退股回复其承包经营权。农民股东退出公司的另一种机制是出让股份。但这可能会使农民与土地分离。农民在土地上能获的社会保障权将会丧失。
四、化解农村土地承包经营权入股的法律风险的对策
土地承包经营权有财产属性，又具有人身属性。财产属性的权利能转让，但人身属性的权利不能转让。如果两种权利混在一起，财产权利转让必然受到人身属性的限制。因此须对土地承包经营权作出划分。一是可以转让的财产权，二是不能转让的人身权。
土地承包经营权入股后，农民只能获得股份财产权上的收益。为保障农民的社会保障权，只能把它设定为财产上的义务。公司运营土地获得的两部分利益，一是土地使用价值转化的价值，二是土地产生的新增价值。后者通过股利的方式进行分配；而前者的源权利本不属公司，而是被土地财产权捆绑来的农民的社会保障权，此价值应返还给农民。两种价值应有分配顺序，先从利润中拿出固定的数额返还农民在土地上的社会保障权；然后再分配股利。由于公司盈利能力不确定，若其利润尚不能满足农民的社会保障需要就会陷农民于危险中，解决该问题，需要配套社会保障法规。
公司法禁止抽回资本，故农民入股后退出面临困难。但《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中，针对该问题做了个“置换”制度设计⑧。用以限制涉及土地的股权进行二次转让，农民可以以其他资本置换出他投入的土地承包经营权。这种置换是成立的，入股的权利是已被物化的、与人身分离的虚拟价值形态，标志着该权利成为公司财产。公司的土地权利可以作为资产出售，不过只能出售即农民股东，农民取得该资产，达到二土地权利回归同一，此时农民股东的股份不变。但上述程序须在章程中设定。农民股东取得回归的土地权后，公司要继续使用该土地的，可以采取不转移承包经营权的方式，这就成功解决了农民土地承包经营权退出的问题。
另外农民可选择转让股份。由于财产权与社会保障权相分离，无论股权怎么转让，农民的社会保障要求始终只能由土地收益者承担。这样农民不会丧失社会保障，而且盘活了土地资源。值得注意的是，可转让的财产权不是永续的，因作为其源权利的土地承包经营权有期限。当权利到期时，农民重新获得土地承包经营权，如果农民欲继续把土地投入公司，农民就以重新获得的承包经营权中的财产权入股，同时原来的股权保持不变。
五、结论
在农村社会保障体系尚未健全完善的条件下，土地法律须要优先考虑土地对农民的社会保障功能，才能保证土地产权改革的低政治和社会风险。同时也要顺应生产力和生产关系的发展，使土地要素流动起来。对土地承包经营权做出财产权和人身权划分，有利于理顺权利配置和流转关系；把土地承载的社会保障功能义务，施于土地经营者，充分保障了农民的基本生存；允许农民“置换”回土地承包经营权，体现了对农民生存方式选择上的尊重。允许土地承包经营权入股公司只是在现有法律框架下的一种尝试。努力探索一条适合中国特色的农村道路，是一项十分艰巨的任务。注释：
①《农村土地承包法》第32条.在这里不能把流转理解为处分的权利，流转改变只是收益的方式，而不是对权利的处分.
②《农村土地承包法》第33条.
③《物权法》第133条，《农村土地承包法》第46条第1款.
④《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条，第19条.
⑤施天涛，《公司法论》，法律出版社，2006年版，第16-163页.
⑥《公司法》第44条，第104条.
⑦《公司法》第178条.
⑧《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，渝工商办发（2007）86号，第二（四）5，第二（九），第二（十）.参考文献：
［1］李昌麒主编，《中国农村法治发展研究》，人民出版社，2006.
［2］施天涛，《公司法论》，法律出版社，2006.
［3］马俊驹，余延满，《民法原论》，法律出版社，2007.
［4］刘俊，《中国土地法理论研究》第264页-280页，法律出版社.
［5］徐汉明《中国农村土地特有产权制度研究》，社会科学文献出版社，2004.
［6］何碧欣，“农村土地承包经营权入股法律问题研究”西南政法大学硕士论文，2008.4.
［7］张询书：“农村土地承包经营权入股的风险问题分析”，《乡镇经济》，2008第1期
论文摘要：伴随着新制度经济学的兴起，从环境资源的产权的角度出发也已经成为研究和分析环境问题的新方法。通过对环境产权的性质分析可以看出，作为公共物品的环境在一定条件下具有强烈的外部性，环境产权也就具有了排他性和竞争性。我国自然资源产权存在的诸多问题都与产权制度安排或制度缺失有关。
作为一种新的经济分析范式，新制度经济学摆脱了新古典经济学忽视制度的弊端，继承了制度学派的传统，把制度作为经济分析的内生变量，在宏观和微观层面对经济行为进行了深入地研究，从而开辟了一条新的经济分析道路。伴随着新制度经济学的兴起，从环境资源的产权的角度出发也已经成为研究和分析环境问题的新方法。环境产权制度主要包括自然资源产权制度和排污权交易制度。
一、环境产权理论的经济学基础
产权是新制度经济学中的核心概念。它反映了产权主体对客体的权利，包括财产的所有权、占有权、使用权、支配权和收益权等。德姆塞茨认为，产权是能够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期，并引导人们实现将外部性内在化的社会工具。罗伯特•考特和托马斯•尤伦从法律的角度，认为“产权是一组权利，这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。”［1］也就是说，产权既是一种权利，又是一种自由。产权界定的实质是财产权利的配置,不同的产权界定方式不仅影响经济活动的效率，而且影响财产分配的公平。产权得到明确界定的意义在于，至少使能够给他人带来利益的人能得到受益者的认可和回报，使损害他人利益的人给予受害者一定的补偿。因此，科斯在《社会成本问题》一文中，强调了权利的界定和权利的安排在经济交易中的重要性，并认为即便存在完全竞争的市场，也只有在对产权有明确的界定后，才能发挥作用。因此，“权利的界定是市场交易的基本前提”，只要产权不明确，外部害就不可避免，只有在明确界定产权的基础上，利用市场机制，才能有效地消除外部性。
产权理论另外一个重要的方面就是产权交易。人们进行产权交易的原因就在于不同主体对同一物品的经济价值会有不同的评价，即它可以给不同的主体带来不同的收益。科斯认为，在零交易成本的环境中，产权交易在清晰的产权界定的基础上可以实现资源利用的最优。当然，现实中的交易不可能没有成本。因此，不同的产权的结构设计可以带来不同的效率，而作为权利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸显。
二、环境产权的性质
人们一般倾向于环境产权是典型的公有产权，所以环境产权应该表现出非排他性。但是从现实生活中，我们不难发现环境产权并非是完全的非排他产权。例如，清新的空气，在乡村和城郊是完全非排他、非竞争的，任何人都可以免费享用，阻止其他人享有没有必要，也是不可能的，并且增加一个人的享用也不会影响其他人的效用；但在拥挤的城市，随处呼吸到清新的空气就不是人人都可以免费享受得到的，特别是在大气污染较为严重的大都市，只有居住在生态环境较好、人口密度较低的社区才能自由呼吸到清新的空气，因此，清新空气在大规模人群中具有了排他性和竞争性。简言之，环境作为一种自然——人工复合生态系统，必须受到自然法则的约束。一旦超过环境容量，环境的排他性则明显表现出来。因此，我们可以说环境产权的排他性源于稀缺，一旦清洁的空气、洁净的水源、安全健康的生存条件成为稀缺，环境资源就会表现出强烈的排他性,环境产权的排他性和竞争性也由此产生。
三、产权理论对环境问题的解决范围
作为新制度经济学的经典之作的《社会成本问题》对产权的研究就是从环境问题入手的。文章通过对许多环境问题的案例展开经济学分析，最后得出了学界非常熟悉的科斯定理。产权理论是用经济学方法研究外部效应问题制度根源的一条重要思路，而环境问题正是经济活动外部不经济性的具体体现，因此，环境问题是产权理论研究的起点和重要的应用领域，而产权理论又为分析导致环境破坏的权利安排过程提供了理论基础。但由于对科斯定理在理解上的不同，导致了理论界对环境资源产权的许多不同观点。市场理性学者对科斯定理的实用性深信不疑，他们认为所有的资源与环境问题,都可以通过产权途径去解决，其代表人物有安德森、利尔、史密斯和古帕塔等。安德森和利尔合著的《从相克到相生——经济与环保的共生策略》一书是市场理性学者的代表作。该书的基本思想是环境是一种资产，围绕环境资源是可以建立界定完善的产权制度的。环境资源的所有者可以通过自由市场机制来确保经济与环境的共生。因此自由市场机制是替代环境管理中“专家战略”与“政府控制战略”的有效途径。
有的学者对产权制度完全解决环境问题表示怀疑，主要原因就在于有些环境资源的产权是难以界定的。环境产权的界定不同于一般物品的产权界定。环境产权是一种十分特殊的财产权利，其与一般财产权是有严格区分的。一般财产权利强调财产所有权人对财产的所有、使用、处分及收益权，集中反映财产主体的权利；而环境产权则既强调权利主体对环境资源的权利，同时还必须强调权利主体对环境资源的管理责任。其原因是：
1.环境资源存在着严重的外部性问题，而一般财产不存在外部性问题。环境污染一旦形成，公众就会遭受损害。因此，环境资源的权利主体可以放弃对环境资源的利用权利，但不能推卸管理环境资源的责任。
2.环境资源是一种十分珍贵的自然财富，它具有不可再生性和不可逆转性。环境污染之后形成的某些物种的灭绝，人类无法使其再生,每一种物种的灭绝都意味着人类失去了一笔宝贵财富。
3.对环境资源的破坏或保护不仅对整个社会的经济实现可持续发展产生重大影响，而且对于整个人类的生存环境、人类健康及其生活质量的保障都具有极端重要的意义。从长远来看，任何一个国家以牺牲环境为代价换取经济增长都是得不偿失的。我们可以失去发展机会，但却不能失去我们赖以生存的环境。
四、我国环境产权制度中存在的主要问题及解决方向——以自然资源产权为例
1.自然资源产权主体虚置
现行宪法规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地除外并进一步对基础性自然资源—土地的国家所有和集体所有范围作了明确界定。但名义上的集体所有在实践中逐渐为国家所有吸收。国家所有看似产权清晰，实则不然。在资源的管理和利用上，中央和地方政府的关系是委托—，所有者与经营者职能发生了分离。但是，这种公有制基础上的委托—关系与私有制基础上的委托—关系是根本不同的，前者缺乏明确人格化的所有者，自然资源及其收益从理论上讲属于全体人民或有关集体，但它们却没有支配、转让等产权所有者所应有的任何权利。产权界定即产权关系的不明晰。
2.自然资源产权交易制度缺失
宪法对自然资源所有权主体资格的规定与限制，使其他主体无法进入，没有多元所有权主体的参与，自然资源的不可交易也就成为现实。所有权主体的二元结构决定了中国的自然资源不可能进入市场，即使有可能进入也是残缺和不完全的，这也正是中国自然资源市场无法发育的根本原因。排斥了交易，使用也就失去了价值，使用的不经济性也就成为必然。
3.产权结构的设计不尽合理，使用权和经营权安排亟待改进
我国自然资源的所有权阶段主要是国有产权形式。在此基础上，人们形成了“公有公用”的概念和逻辑。这种“公有公用”在实践中造成了资源的极大浪费。我国森林大面积的被砍伐，草原普遍退化等，均可以在这里找到原因。对于自然资源而言，哪些正负外部性很大、紧缺和对一个国家经济有重要影响及具有自然垄断特征的资源，如稀缺的矿产资源，生态湿地等，都需要以强制性的公共产权的形式来安排其所有权，而那些排他性、竞争性较强的，如一般的商品林、荒地、普通的小型矿产资源等，可以通过私人所有的产权安排增加市场的竞争力及发挥市场机制的作用，提高资源的配置效率。
五、结论
笔者认为我国环境资源产权制度改革的一个基本思路就是：从单一的自然资源所有权到建立多元化的所有权体系，逐步完善产权交易体系，前者是基础，后者是关键。对于具有重要生态价值和经济价值而且产权界限比较清晰的自然资源，如森林、草原、矿山等，在平衡公共利益和所有者利益的前提下，根据使用、经营的公共性和外部性大小，将其所有权拍卖给不同的市场主体，包括国家、地方政府、企业和个人；对于产权边界模糊、界定成本过高、外部性较强的自然资源，如海洋水产资源，地下淡水资源、石油等，应当继续以公共产权主体为所有者，由统一的机构组织单独管理，改变过去的政出多门的所有权结构。
参考文献：
［1］罗伯特•考特,托马斯•尤伦（美）．法和经济学［M］.张军,等,译.上海：上海三联书店,1994.
［2］泰瑞•安德森,堂纳德•利尔（美）．从相克到相生——经济与环保的共生策略［M］．北京：改革出版社,1997.
