发布时间：2023-03-23 15:16:01
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民法现代化论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
论文关键词：人权民商法国家利益
论文摘要：人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。
一、人权概述
(一)人权的概念
人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。
(二)保护人权的必要性分析
人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。
人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。
人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。
(三)法律途径是保护人权的最佳形式
权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。
二、民商法对人权保护现状
民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:
第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。
第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。
第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。
第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。
第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。
三、民商法上的完善
既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。
【摘要】： 土耳其是一个穆斯林国家，但是由于它所处地理位置和早期对西方先进法律体系的吸收，使它的法律体系和系统完全不同于其他穆斯林国家。土耳其法律系统是世界上独一无二的。之所以说它独一无二，是因为它的历史、宗教、文化介于传统和现代、先进与落后之中。法律体系的先进程度和适用性，要和一个国家的政治、经济、文化相协调。土耳其法律体系的不同之处，不能不引起我们的兴趣。
【关键词】 穆斯林； 现代法律； 宗教
在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。
土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了. 15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。 在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。
到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。
伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。
奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。
到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。
土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《 民法》、《 民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系统是以穆斯塔法• 凯马尔(土耳其共和国创始人)为首的激进派，在共和国的初期1926－1938年期间对土耳其的政治、经济、文化、法律进行了一系列的改革的结果，在执行了政教分开的政策的同时，也在1936年成立了大国民议会，开始实行民主选举。
穆斯塔法• 凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在主权下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在主权中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。
洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。
1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。
当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林, 都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。
1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。
《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。
在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。
新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。
在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。 对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。
1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。
从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。 土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。
论文材料取自：
（1） COŞKUN ÜÇOK, AHMET MUMCU, GULNIHAL BOZKURT.
《土耳其法律史》 Ankara 2002
（2） SADRİ MAKSUDİ ARSAL.《土耳其历史和法律》 İstanbul 1947
（3） DOGUINES. 《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul 1923
（4） RESIT RAHMETİ ARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964
（5） CEVAT AKŞİT. 《伊斯兰刑法》İstanbul 1986
（6） HAMZA AKTAN. 《伊斯兰遗产继承法》.İstanbul 1991
（7） M.AKİF AYDIN. 《伊斯兰和奥斯曼家庭法律》İstanbul 1985
（8） TARIK ZAFER TUNAYA .《土耳其政党》İstanbul 1945
（9） TARIK ZAFER TUNAYA. 《土耳其政治生活中的西方化行动》İstanbul 1960
（10） VELİDEDEOĞLU. 《瑞士民法和土耳其民法之比较》İstanbul 1944
（11） VELİDEDEOĞLU. 《法律化的行为》İstanbul 1940
（12） VELİDEDEOĞLU. 《土耳其民法》İstanbul 1950
（13） FUAT KORPULU 《土耳其文学史》Ankara 1926
（14） HUSEYIN NAMIK ORHUN. 《土耳其碑文》 Konya 1936
（15） TARI .《宗教史入门》 istanbul 1955
（16） YUSUF ZIYA BINATLI. 《奥斯曼时期经济和法律的机构》 Ankara 1980
（17） GULNIHAL BOZKURT. 在土耳其的备受欣赏的西方法律 Ankara 1996
（18） AHMET AKGUNDUZ .《土耳其法律史》Ankara 1990
（19） SADDIK TUMERKAN. 《土耳其的市政》 Ankara 1994
（20） VELIDEDEOGLU . 《瑞士民法对面的土耳其法律》 Istanbul 1946
（21） MUSTAFA CICEK . 《土耳其改革史》 Trabzon 1993
徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。
商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一,是调整商品经济秩序的主要法律手段,是现代文明社会发展的必然结果,它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此,学习和研究商法基本理论,弘扬现代商法的开放性,“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神,是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等,作一初步探讨。
无论在大陆法系还是在英美法系国家,都承认商法不仅是一个独立的法律部门,而且还有它单独的调整对象,但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清,“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来,在计划经济体制下,否认商品交易的独立性和自主性,再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在,自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来,我国在划分法律部门之间关系不清,出现互相争夺地盘的现象,尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之,持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱,认为凡是与经济有联系的它都可包揽,亦图包容和兼并商法,德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称,其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下,我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础,如果再按照某些学者的建议制定商法典,或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法,则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]
不可否认,商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程,我国历史上商品经济不发达,没有形成独立的商人阶层,经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后,传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法,才逐渐“浮出水面”,引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难,但在短短十几年内,我国在商法方面已经取得了重大成绩,初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律,已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前,国家已颁发了12部商事法律,其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”,由此可见,商法越来越受到人们的广泛重视,尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此,法律实务部门对民商审判机构也作了调整,从而使促进商事交易,保障交易安全,维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。
一
什么是商法的调整对象?对此,无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致,大体可概括为三种:第一,商法调整的对象是商人或企业,例如,德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则,故持此观点。第二,商法调整的对象是商事行为,如法国奉行以商行为中心主义的立法原则,故持此观点。第三,商法调整对象是商主体和商行为,如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念,学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外,有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系,包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等,不一一列举。
综上所述,各方观点,不尽相同,略有差异但其实质并无多大差异,可谓殊途同归。比如,主张商人或企业为调整对象者,强调以商人或企业身份实施了商行为,从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者,强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此,我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为,最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。
诚然,商事法律关系是现代商法独立的调整对象,这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的,并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里,我们认为商事法律关系作为商法的调整对象,其内涵可理解为:
第一,商法调整的是平等性的营利主体之间的关系,不调整非营利主体之间的关系,即便非营利主体偶尔从事的营利行为,商法也不予以调整。
第二,商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业开展的文体活动,经济组织对慈善事业的捐赠等,都不是商法调整的对象。
第三,商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织,商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
第四,商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系,如工商登记等,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
第五,商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
需要特别说明的是,商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系,二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系,又共属私法性质。然而,二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别,有必要区别二者的不同之处,这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的,否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:
第一,民事法律关系是平等主体的公民之间,法人之间,非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间,基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动,也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系,主体不会有自然人特征的抽象的经营单位,商行为仅限于经营活动,不包括非经营活动。
第二,民事关系不仅包括财产关系,还包括人身关系,如婚姻关系,家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系,不涉及自然人相关的人身关系。
第三,民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,且并不都是有偿的、以营利为目的的,重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域,不仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权,更多的是财产的管理权和经营权。
第四,民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利,即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利,同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权,强调因国家管理所形成的各种关系,如商事登记,特种标的物经营许可等。
从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中,显然可知,商法的调整对象有自己明确的独立性,“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立,就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容,会随着经济发展的变化而不断增加,这正是商法这种独立性的具体表现。对此,学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系,如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系,这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法,商法是财富法。民法相对于商法是静态的,商法对于民法则是动态的,而且伴随着社会不断发展,也不断为自己增加新的内容,从而更显现出自己独特发展的道路。
二
商法究竟是“民法的特别法”,还是有它自己的本质属性,它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题,商法学界很少有人提出质疑,因此,近几年来我国出版大批商法学教科书,几乎异口同声地认为,“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中,刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法,对“商法是民法的特别法”,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑,刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法,是两个并行的、相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代,商法与民法截然分开,商法调整市场交易关系,民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系,究竟是不是一般法与特别法的关系,我们从以下几个方面进行考察:第一,关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看,特别法是“指适用特定时期,特定地区,特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事,在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法,近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法,但在空间效力的范围内,民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规,要么是非常时期法令,要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。
第二,关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看,商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件,商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知,民法是简单商品生产的产物,民法规范基本上来源于罗马私法,它平等地保持一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律,但随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有了普遍性,加之民法特有的扩张性和包容性,因此,在大陆法系的学界始终认为,商法是民法的特别法,长此以往,束缚住了人们的头脑,形成了传统的固定模式。
第三,商法是民法的特别法,并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系,意味着逻辑上的种属关系,如合同法之于民法,民法表现为一基本的法律规范,合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范,它植根于希腊商文化,从一开始就与民法毫无关系,表现为中世纪商人习惯法,随着时代的进步和经济关系的变化发展,大量的商事法规破土而出,作为商法主要分支的公司法、票据法等,在市场经济活动中,从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门,把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法,很显然在逻辑上是行不通的。
第四,现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动,它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行,商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生,但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前,现代化迫在眉睫,商法相对于传统在时间和空间上的差异,就是把近代商法融于世界统一的大潮中,重新恢复商法的国际性,跨上现代商法的里程,作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中,必须立足我国市场经济建设的实践,对各国商法予以扬弃,形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功,是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此,我国商法才能走向世界,为振兴中华发挥重大的作用,否则是没有出路的。
此外,商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格,对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述,商法的发展与进步,必须摆脱陈旧观念,认识它存在的危害性,使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。
三
“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点,决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的,尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比,它加大加快了我国向世界开放的步伐,使中国产品走向世界市场,促进了我国加入世贸组织,使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉,被世人称赞当之无愧。但是,就商事立法和商事执法,依然存在许多不尽如人意的地方,与其他发达国家相比还很落后。因此,目前当务之急是,为加快我国商法发展,对我国商法立法和实施中存在的问题,必须认真对待和高度重视,以适应国际经济一体化潮流,否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定,大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务,然而,就其本质而言,它属于私法范畴,这一点没有任何争议,对此不能产生任何怀疑。在我国,商法的实施由于它具有一定程度的公法性,包含了许多行政管理措施,它的实施主要依赖于行政机关,而不像西方国家实施依靠法院。因此,在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。
第一,行政主体“过分强调政府的干预色彩”,在市场准入方面设置了许多障碍。例如,在市场准入方面,我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后,强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如,股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核,程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险,实质是“权力出租”,造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号,少见成效,种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律,因此商法的实施,应该进入司法程序,让其享有程序公正、公平的待遇。
第二,行政主体过多的强制性规范,束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中,出现诸如“必须”、“应当”等强制规范,这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为,其形态各异,千变万化,不能忽视其特点,行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不违犯法律的前提下,活跃市场交易。
第三,行政主体过分依赖行政责任和刑事责任,忽视司法救济措施,显示了行政权利的专横,这是不可取的。商法是私法,它在实施过程中与民事法律享有平等待遇,因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法,恶法与善法的主要区别,就在于有无救济这一关键环节。
(二)充分认识商法国际化的天然属性,积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径,也是市场经济的重要组成部分。因此,阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性,与WTO规则要求存在着距离,我们必须迎头赶上,尽快与国际交易规则接轨,适应国际经济一体化要求,否则我们将会产生重大失误,延缓我国现代化的速度。二是商法的落后,突出表现在立法空间已有立法规则落后,制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则,那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正,否则我们会落后于正在崛起的印度,这种危险是存在的,而且,我们的人民绝不会答应。
(三)积极改革商法的立法技术,完善我国商法交易规则,推进科学立法的现代化。在这方面,我们立法过于简单粗糙,缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响,以“财产所有权”代替“股份受益权”,表明了国家权力的“霸道”,动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法,违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病,不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。
(四)商事交易中的不平等,是商法领域中存在的重大法律问题,必须采取强有力的措施,维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲,就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限,我们舍去内容不作详尽论述,只追其原因,一句话就是政治上不平等导致经济上不平等,完全是人为造成的,这一问题不予重视和改正,否则将来会造成经济上的不平等,最后只好用政治手段解决,这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计,为此必须引起我们的高度重视,予以彻底纠正。
本文对上述三个问题作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题,推动我国商法学的发展和繁荣,使商法学真正成为一门独立的法律部门,发挥它应有的伟大作用。
参考文献:
[1]徐学鹿.我在学习商法中碰到的几个问题[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社,2003.4-5.
[2]赵旭东.商法的困惑与思考[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社,2004.17.
[3]王利明.中国民法典的体系[J].现代法学,2001(4):45.
[4]林嘉.商法总论教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社,2002.13.
[5]姚海放.论商法在现代社会的定位[A].民商法前沿[M].长春:吉林人民出版社,2002.235.
[6]史际春,姚海放.再论商法[J].首都师范大学学报,2003(1):45.
[7]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2005(1):36.
[8]王保树.商事法的理念与理念上的商事法[A].商事法论集[C].北京:法律出版社,1997.3.
[9]徐学鹿.论商法的调整对象[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社,2003.40.
[10]赵万一.商法[M].北京:中国人民大学出版社,2003.14.
[11]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社,2003.6.
[12]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社,2004.35.
[13]徐学鹿.商法与相邻部门法的关系[A].什么是现代商法[C].北京:中国法制出版社,2003.213.
[14]徐学鹿.我国商法的历史与发展[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社,2003.271.
[15]范健.德国商法:传统框架与新规则[M].北京:法律出版社,2003.44.
[16]邱本.商土中国及其法治建设[J].法治与社会发展,2004(4):33.
关键词: 知识产权 民法传统 现代性
在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。
——[法]吉尔.德勒兹
一、知识产权的民法传统何以存在
按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？
（一）语义和逻辑的分析
“知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与 B的关系”，而是试图证立“B是 A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。
（二）道德基础的论证
知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。
（三）世界观与方法论的比较
知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。
二、民法传统的困境与力图摆脱的努力
（一）困境的存在及形态
近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法
传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。
1.混乱的学科术语体系
中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]
2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神
因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。
3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义
道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]
（二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化
民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。
回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。
在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。 三、知识产权的现代性—另一种出路的描述
走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]
（一）生产社会幸福的新文明模式
知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。
（二）现代性论述的引入—理性与本土化
知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。
现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱
简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。
民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实
践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。
注释:
[1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。
[2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。
[3]邓宏光：《中国经济体制转型与的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。
[4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。
[5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。
[8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。
[10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。
[11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。
[12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。
[13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。
[16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。
[17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。
[18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。
[19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。
[20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。
[21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十二条。
[22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。
[23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。
[24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。
[25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
[26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。
[27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。
[28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。
[30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。
[33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。
[34]同注17，第371页。
论文关键词 民法 取得时效 时效制度
民法时效制度同其它法律一样，历史悠久，在国家的法律法规中扮演着重要的角色，发挥着重要的作用，它是国家法律体系的重要组成部分，世界上无论哪个国家的法律中都可以看到时效制度的身影，这足以看出民法时效制度在法律体系中的普遍性和必要性，尤其在现阶段，随着世界环境和我国社会结构的变化，民法时效制度也要适应时代的发展而不断发展，因此，在新的时代背景下，研究民法时效制度有着重要的现实意义和时代价值。
一、民法时效制度的含义
总体来说，时效制度的历史久远，在我国也是流传己久的一种法律制度，它被使用的范围很大，涉及的内容也很丰富，既涉及到民法的领域也涉及到刑法的领域，具体可以表现为在民法中的取得性时效制度和消灭性时效制度，而在刑法中也有所涉及，比如刑法中的追诉时效方面，因此，在多个法律领域都可以看到时效制度的身影，而在各个国家在规定时效制度时，对民法方面的时效制度规定得相对比较其它领域要健全和丰富很多，类别也相对比较完善。我国虽然对民法时效制度的使用相对比较晚，但发展的速度却很快，在我国的法律体系中也起着至关重要的作用。
从广义上讲，时效制度指的是一种事实从它存在和发生开始，在一定的法律时间内所产生的法律效果，这样的法律制度就是时效制度，而民法时效制度具体可以分为两种，一种是消灭性时效制度，也就是拥有一定不行使权利的事实，请求权随着法律时间的消失而消失，这就是消灭性时效制度，另一种是取得性时效制度，也就是经过一定的法律时间占有了他人之物的所有权，把别人的事实占为己有的制度，而我国在实际的时效制度运用过程中，消灭性时效制度和取得性时效作用都没有采取，而是使用了诉讼时效制度，指的是如果拥有权利的一方没有在规定的法律时间内使用自己的权利，他就不能根据诉讼程序请求法院让义务者实行义务，这种制度就叫做诉讼时效制度，从一定程度上来看，我国的这种诉讼时效制度与消灭性时效制度有一些相似，但在具体细节上仍有不同，因为诉讼时效制度不如消灭时效制度的外延宽泛。具体可以表现在请求权和胜诉权上，诉讼时效制度只取消了权利人的胜诉权，而没有使权利人失去请求权，也就是说权利人在法律规定的时间到期后，仍可以向人民法院提起诉讼，而消灭时效制度规定在法律规定的时间到期后，权利人的请求权也随之消失了，权利人不可以再向人民法院提起诉讼，由此可见，我国的诉讼时效制度在具体规定上比消灭时效制度规定得更具体、更严谨，诉讼时效制度是我国综合考量消灭时效制度和取得时效制度，选择性吸收的结果，并结合我国的实际情况，对消灭时效制度在法律规定时间之后的内容进行进一步限制而产生的。
二、民法时效制度的历史渊源
现如今的民法时效制度最初起源于罗马法的时效制度，距今已有两千多年，罗马法的时效制度是近代民法时效制度的开端，在罗马时期，很多土地都被名门旺族所掌握，但由于其没有足够的时间进行耕种和管理，往往导致一些良田就此荒置，没有做到很好的利用，这时就需要把这些土地交给一些农民进行耕种，长此以往，导致农民只有使用权而没有所有权，如果农民想要购置这些土地，其办理的手续也很麻烦，最终导致土地无法得到最大限度的开发和利用，因此时效性制度就随之产生了，当时的时效制度规定通过一定的自动化手段，不断地更正一些权利方面的不足，从而使其在一定的法律时间内失去所有权，一旦发生变故，又能根据法律法规在较短的时间和障碍中重建起来，这就在一定程度上把所有权和使用权有效分离开来，缓解了土地拥有人和土地耕种人之间的冲突，同时它也更加鼓励了人们去开发荒地和弃地，使社会更趋向稳定、和谐。
消灭时效制度的确立时间晚于取得时效制度，在帝政时期的裁判官法中，诉讼期限给消灭时效制度的确立带来了很大便利，由于最开始的罗马制度规定诉讼的时间为无限期，其债权性也是永久的，而后随着时代的发展变化，裁判官的管辖权也发生了变化，在原有的无限期诉论基础上发展出了时效诉讼，它注重对市民法的扩充，是以市民法作为基础法律而拟定的诉讼法。例如在具体的实施过程中，一个人的信用担保等债权有两年的期限，如果两年之内没有行使便视为自动放弃，在两年的法律时间过后，权利自行消失，尤其对于裁判官规定的一些债权来说，在有效的法律时间过后，对方可以拒绝实施义务行为。我国现阶段的时效制度既有别于取得时效制度，也有别于消灭时效制度，它结合我国的现状制定了诉讼时效制度，它综合了我国的现有国情，同时也是一项以取得时效制度和消灭时效制度为基础的法律制度。
三、我国民法时效制度中存在的问题
民法时效制度在我国的起步虽然比较晚，但是却在我国的法律体系中占据着重要的位置，扮演着重要的角色，而民法时效制度也随着我国国情的变化在不断改变，以适应时代的发展，但是我国目前的民法时效制度中仍存在很多问题，从某种意义上来说，还不够完善，具体可以表现在以下几个方面。
（一）内容不明确
从现阶段的我国民法时效制度的制定内容来看，我国的民法时效制度中的一些法律条文规定不清晰、不明确，用比较法来看，这主要源于我国的立法技术不强，在一些具体的制度设定方面没有全面、具体地分析和考量，从而导致一些法律法规在规定和使用过程中出现漏洞，往往会在一些法律条文中引起人们的歧义，为一些法官在工作中的主观臆断提供了更多的机会，同时也为一些恶意分子蓄谋钻法律的空子提供条件，从而给法律的正常实施带来一些不必要的麻烦，另外对法律法规的规定不细致、不具体、模糊不清、界限不清等情况对司法机关的操作和实施都会产生影响，不利于实际的司法机关操作，从而导致司法机关工作效率低、质量不高等情况，从而给司法机关的正常运行带来不便。
（二）立法模式单一
我国民法时效制度受西方影响比较多，因此，在立法体例的设置上就相对单一，自从我国在上世纪八十年代引入苏联的时效制度以后，便制定了《民法通则》的法律法规，而其中的时效制度的设立方面，模式和体例就相对单一，只设置了诉讼时效制度这种方式，而到目前为止，对于时效制度的设置，我国仍使用诉讼时效制度这一种时效制度，没有使用取得时效制度的规定，那么，随着现代化社会的不断发展，人们对于法律法规的要求也越来越多，越来越全面，而单一模式的时效制度往往在处理民事权利和纠纷的过程中无法明确权利的归属，不利于统一事实和主体权利，因此，随着社会的发展，人们法律诉讼要求的不断提高，单一的诉讼时效制度在日常的司法工作和法律工作中会暴露很多的弊端和不足，不利于法律工作的长期稳定发展。
（三）价值观念有失偏颇
民法时效制度的目的是保护公民的合法权益、维护公民的合法财产、维护社会的稳定，而其中最重要的是要保证当事人的合法权利，而从实际的时效制度的操作和运行中来看，人们对于公益价值的关注往往多于对人们私有权利的关注，从而导致人们只关注时效和利益，却忽视了对私权的尊重，这一问题可以从《民法通则》的第136条中看出，第136条法规中规定了普通时效最短期限为一年，而在135条法规中规定最短期为两年，这样的制度规定难免使权利拥有者的利益无法受到应得的保护，因此，这种规定只把时效制度的公益性提升起来，过于重视时效制度的公益价值，很大程度上对权利所有者的要求严格起来，违背了民法制度中以权利为本的法律精神，不利于公平、公正的法律局面的构造。
四、如何完善我国民法时效制度
（一）适当引入取得时效制度，丰富立法模式
我国现有的诉讼时效制度往往更多地倾向于消灭时效制度，忽视了取得时效制度，为了完善我国法律制度模式，就要根据我国的国情和现阶段的法律状况，适时地引入取得时效制度中的积极因素，使我国立法模式更加健全、完善，例如，在取得时效制度中，权利人失去的权利可以使义务人能过合法的手段“取得”，最终目的是让权利拥有人尽快地使用自己的权利，从而使法院尽快审案、结案，从而节省了时间，加快了办案的效率。这种方法都可以被吸入到我国的立法模式中，丰富我国的时效制度。
（二）在制度设计上完善民法诉讼时效制度
在民法诉讼时效制度的设立过程中，要把一些法律条文明确地规定出来，防止界限不清，指代不明，引发歧义，例如对于一些特殊的请求权来说，它应该与诉讼时效分离开来，对于登记制度方面的请求权、人身权利的非财产性请求权、国有财产里非经营性的请求权等，在制度设计过程中应把它与民法诉讼时效制度清晰地划分开来，以免混淆，给司法机关的实际操作带来不便，只有这样，才能更好地维护法律秩序，维护公民的合法权益。
（三）延长诉讼时效
论文关键词：商标侵权；驰名商标；司法认定
2007年2月25日，南京九竹电控门制造有限公司(以下简称南京九竹)诉无锡九竹门业机电设备有限公司(以下简称无锡九竹)商标侵权及不正当竞争纠纷案在无锡市中级人民法院一审判决：无锡九竹立即停止在其企业字号及经营中使用“九竹”文字；赔偿南京九竹经济损失50000元；南京九竹的其他诉讼请求不予支持。本案值得予以特别关注的问题在于：①商标权与企业名称权冲突如何解决；②驰名商标的司法认定。
案件回眸
原告南京九竹诉称，原告成立于1998年，是一家产品国际化、技术现代化、管理规范化的综合型现代科技产品开发企业。原告商标核定使用的商品为第六类，至今已连续使用8年。经过多年经营，“九竹”牌产品市场占有率不断增加，经营规模不断扩大，产品还出口至国外。“九竹”商标被先后认定为南京市名牌产品称号、南京市著名商标、江苏省名牌产品称号、江苏省著名商标。被告无锡九竹在“九竹”为南京九竹的知名商标和商号的情况下，故意将“九竹”登记注册为企业名称，构成了对南京九竹的不正当竞争。无锡九竹还在店牌装璜和广告宣传中省略性使用其企业名称，只使用“九竹门业字样，使消费者误认为无锡九竹与南京九竹之间具有关联，侵犯了南京九竹的商标专用权。故请求法院：确认“九竹”商标为驰名商标，并判令无锡九竹立即变更企业名称和店牌名称，赔偿经济损失10万元等。法院经审理，遂作出上述判决。
律师分析
我们在这儿仅就商标权与企业名称权冲突如何解决和驰名商标的司法认定问题进行简单分析。
1．商标杈与企业名称权冲突的原因及解决办法
商标权、企业名称权相互冲突的原因是商标权、企业名称权的取得条件和程序不同，商标权的取得是根据我国商标法及其实施条例的规定，而企业名称权是根据《公司登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》的规定。如果商标注册申请人在其商标图样中使用了他人已登记注册的企业名称，且未经企业名称权人许可，该商标被核准注册后，必然会发生商标权与企业名称权冲突的问题。同理，如果企业名称登记申请人在其企业名称中使用了与他人注册商标相同或者近似的文字，且未经商标注册人许可，该企业名称被核准登记注册后，也必然发生企业名称权与商标权冲突的问题。
根据《驰名商晒规定》自驰名商标认定之日起，他人将与在先驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称登记或企业名称字号使用，可能欺骗或对公众造成误解的工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以在规定时限内，向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
2．驰名商标的司法认定
驰名商标，顾名思义，即是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标的认定主要有司法程序认定和行政程序认定两种。驰名商标的司法认定，是指法院在具体商标案件的审理中，根据当事人的请求和案件的具体情况，对系争商标是否构成驰名商标进行认定的司法行为。
商标侵权判断一般是以在同一种商品或类似商品(服务)上使用与注册商标相同或者近似的商标为基本原则，但对于驰名商标而言可以跨类扩大保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条、《中华人民共和国商标法实施条例》第53条和《驰名商标认定和保护规定》第l3条的有关规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
确定一个商标是否驰名应综合多方面因素衡量，根据《中华人民共和国商标法》第l4条的规定，认定驰名商标应当考虑以下因素：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标作为驰名商标受保护的记录、⑥该商标驰名的其他因素。
经济法论文范文一：经济法视域下收入分配的革新
如何有效落实我们的分配制度
落实好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重，居民收入在初次分配中的来源主要有两类：一是劳动报酬;二是财产性收入。因此如何提高居民的劳动报酬和财产性收入成为了问题的关键。
(一)提高居民的劳动报酬
在当前我国按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度格局之下，劳动报酬即工资仍是人们的主要收入来源。十二五规划中提出要提高劳动报酬在初次分配中的比重，而要做到这一点，就必须建立和完善正常的工资增长机制，这一机制的建立和完善是靠工资集体协商制度的建立和最低工资水平的提高来实现的。(1)近几年来，工资集体协商制度一直得不到完善和有效运作，在实践中出现了许多问题，这是无法靠政府一方面的力量来解决的，还要靠工会等社会自治团体发挥其应有的作用。鉴于经济法主体角色的特定性以及劳动者力量的薄弱，大力培育社会组织、中介组织及其他NGO等自治组织成为协调政府与企业、个人利益，建立完善的工资集体协商制度的有效途径。当然在培育工会等自治组织时，应避免官办、官管、官运作的现象，提高其自治性和自愿性，使其能够真正代表劳动者阶级的利益和诉求。(2)逐步提高最低工资水平是建立和完善工资正常增长机制的基础所在，对于保障底层行业职工的工资水平发挥着极其重要的作用，是保障底限性公平的体现。在这一方面要充分发挥政府政策的推动作用，形成逐步提高最低工资水平的制度。
(二)下大气力增加居民的财产性收入
财产性收入，是指家庭拥有的动产(如银行存款、有价证券等)、不动产，如房屋、车辆、土地、收藏品等)所获得的收入。在党的十七大报告中也提出了要创造条件让更多群众拥有财产性收入的决策。但目前居民的财产性收入还是很不乐观的，仅占居民人均可支配收入的一小部分，迫切需要增加居民的财产性收入。因此要努力做到以下几点：(1)增加居民财产性收入的前提是大力保护公民的财产权，尤其是在拆迁、征地和征用公民财产的过程中，要确保公民的财产权利和财富增加值权利不受侵害;(2)进一步明晰产权，使之能够在抵押、转让、出租等交易流动中广泛运用，这主要涉及的是居民的不动产方面;(3)在动产方面，我们可以看出，财产性收入的增加主要考验的是居民的理财能力。因此要靠金融机构的努力，拓宽居民金融理财渠道，让百姓拥有越来越多的金融理财工具和产品，同时加强对交易行为的规范，确保居民的合法财产权益不受侵犯。
垄断性国有企业收入分配改革
在收入分配领域，垄断性国企高收入群体与私营单位就业人员之间的收入差距成为体制内与体制外乃至整个社会收入分配差距的典型缩影。据国家统计局5月3日的数据显示，2010年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为37147元，而城镇私营单位就业人员的年平均工资为20759元，前者是后者的1.8倍，足见两者差距较大。因此，收入分配领域的国企改革对收入分配改革具有战略性的全局意义。但是对国有企业收入分配改革并不能笼统的一刀切，我们主要应是针对垄断性国有企业和国企管理人员的收入分配进行改革，这是改革的关键所在。而且单纯采取对垄断性国有企业和国企管理人员的减收政策是行不通的，笔者认为应坚持扩大体制内竞争和结构性减薪并举的总体策略。具体如下:
(1)通过扩大体制内竞争来改革垄断性国有企业的收入分配要充分发挥产业政策法和反垄断法的作用。首先通过产业政策立法，让更多的民营企业参与到体制内的竞争中来，尤其是在我们的电力、电信、石油等垄断性行业。让民营企业参与到体制内的竞争，这样不仅有利于私营企业利润的增长从而使其职工工资增长，更有利于市场竞争化程度的提高，使国有企业面对充分的竞争而焕发活力，更好地发挥国有经济的主导作用。其次，加强反垄断法和公司法的有效实施，使垄断性国有企业向着政企分开的现代化公司经营管理模式发展，尽最大限度减少某些垄断性国有企业行政职能和经济职能并存的现状，以优化市场竞争秩序，提高竞争水平。
(2)主张对国企职工采取结构性减薪的做法，即基于特定目的对特定职业和特定岗位的人群实行减薪。首先在国有企业职工群体中，收入较高的是国企管理人员，原因有二，一是这些人员多由行政指派，没有在其任命上发挥市场的作用，二是这些高管的工资与企业绩效关联不大，且信息披露不全面。对其采取的措施主要是严格规范国企高管人员的薪酬管理，原则上控制或降低其收入水平，坚持市场才是企业家最好的定价者，并把管理因素对于企业的贡献作为其薪酬的重要衡量因素。其次，对于国企职工并非一味的控制或降低其收入水平，对于国企非正式职工，退休、下岗职工而言，要提高他们的工资福利水平。
财政税收改革
如果说初次分配领域的改革是基础，那么在再分配领域的改革则是促进收入分配更加合理的关键所在。初次分配领域要发挥市场在资源配置中的作用，而对于再分配领域来说，则是经济法特别是财税法发挥其作用的最好舞台。财税法范围较广，以下着力从预算法和税法两个方面谈一下我们再分配领域的改革。
(一)预算法与再分配
预算法是指调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配以及监督和管理过程中发生的社会关系的法律规范的总和，其本质是对政府收支活动的控制。近年来政府的财政收入连年增长，有的地方增长率甚至已经超过了15%，大大超过了同期的GDP增速和居民人均纯收入的增速。如何花好这些钱，如何让政府把钱花的更合理，则需要预算法发挥其应有的作用。要使我们的国家预算更好地服务于收入分配改革，笔者认为要做到以下两点：(1)促使合理财政支出结构的形成。加大对社会保障、医疗卫生、教育以及区域协调发展方面的扶持力度，将财政支出更多地用于保民生、促增长上，使社会发展惠及人民大众。(2)减少行政权对预算权的干预。按照我国的政权组织形式，各级人大行使预算审批权，其他机关不得干预。但在现实生活中，行政权对人大预算审批权的干预尤为严重，尤其是在各级地方。因此必须切断行政权对人大预算审批权的干预，使政府在制度框架的束缚下合理分配财政支出。
(二)税法与再分配
根据社会契约论，税是公民从国家获得的利益的对价，黑格尔也曾说过税是个人对国家作出的牺牲。从其本质来看，税收是政府对国民收入进行的二次分配，理应对促进收入分配的公平合理发挥应有的作用。税法与再分配应着力处理好两点：(1)加快结构性减税的步伐，即有增有减、结构性调整，减轻一部分群体和税种的税负水平。尤其是对于个人所得税而言，要合理制定个税起征点，实行综合所得制，即对收入总额实行累进制，多收多交，少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社会财产的不公，因此要开征财产税，即以纳税人的某些特定财产数量或价值额为征税对象的类税，包括房产税、遗产税和赠与税等。目前我国还没有开征遗产税和赠与税，许多学者也做过很多可行性研究，立法应尽快做出回应，出台相关法律，我们认为遗产税和赠与税的开征，有助于解决社会成员发展不公的问题。
结语
收入分配的改革需要法制的规范，随着依法治国和法治社会建设的逐步推进，经济法必将在收入分配改革领域发挥其举足轻重的作用，为收入分配改革保驾护航。
经济法论文范文二：市场经济法律观念研究
摘要:在市场经济研究框架中，法律观念、体制以及理论的调整与变革对市场经济的发展起着积极的促进作用，权力的运行是法律观念下市场经济有效运行的基础和前提，市场经济竞争下公平、公正是其法则要求。本文主要是从法律保护与市场经济理论研究方面着手，对市场经济法律观念进行深入化探究，以安全、信用的法律观念来保障市场经济安全运行。
关键词:市场经济;法律观念;改革研究
一、法律保护与市场经济理论研究
(一)市场经济概述及我国市场经济法律保护的必要性分析
市场规律是一双看不见的手，对市场经济发展起着调节作用，有效的实现资源配置。市场经济是自由、平等的经济发展模式，但是市场经济的发展也受到了诸多方面的影响，市场经济具有双重性的特征，它既能起到利益竞争机制促进经济发展的作用，还能有效的利用价值规律进行自我调节，但由于市场经济自发性、盲目性且滞后性的特征，又会对经济社会的发展起到阻碍作用。因此，国家必须对市场经济制定相应的法律保障制度，法律的调控与政府行政管理的结合，能有效促进市场经济的发展。我国正处于经济制度的转型时期，由计划经济向市场经济过度，传统的经济发展管理模式已不能很好的适应当前社会发展的需要，而更好的适应社会主义现代化市场经济发展的新型管理模式还有待开发，在这种情况下，市场经济秩序面临着一定混乱的局面。这些混乱现象给国家和人民的经济财产在一定程度上造成了损失，不利于社会经济的正常发展，规范的市场秩序和有序的市场行为关系到我国的根本利益，是摆在我国面前的一项重要且紧迫的任务。
(二)加强法律对社会主义市场经济的保护
1.完善立法。进一步完善行政立法和民事立法，对促进经济社会规范化运转提供了有效的法律保障。根据不完全统计，自改革开放以来，我国制定关于经济发展的民法已达40多部，立法的目的主要是为规范市场主体、维护市场发展秩序以及调整市场化行为，为建立更加完善的社会主义市场经济制度提供法律保障。虽然我国已制定了较多的法律，但迄今为止还没有一部系统化的民法法律，这限制了社会主义经济秩序的发展。经济行政法对我国社会主义经济秩序的发展也起到了重要作用，我国制定的行政法在实践的过程中也起到了一定的效果，但是法律也存在着可操作性差、不规范、不公开等方面的缺陷。努力提高立法质量，完善立法规范，转变政府行政机关的职能，制定真正适合社会主义市场发展的法律规范。
2.加强行政执法。行政机关对国家经济社会的发展起着巨大的影响作用，是主要的执法机构，市场交易秩序的完善能有效的维护社会公共利益的发展以及维护公民合法权益不受侵犯。在当前的社会发展中，应用法律手段来规范行政，加强行政机关的执法对市场经济秩序的建立和完善具有重要意义，行政机关严格加强执法，能促进良好的执法环境建设。
二、市场经济法律观念探析
(一)市场经济有序运行的条件以权力为本的法律观念
权力是在相对自由的法律情况下运行的，以获得合法权益为可能的，权利的运行主要以利益为核心，以自由为本质，保障权利能为市场经济获得更大的利润，市场经济法律要首先确定以权利为根本的法律观念。市场经济体制与计划经济体制有着本质上是区别，市场经济并不是仅仅受到行政权利的控制，更重要的是受到商品的供求关系和价格的影响，从法律的角度来说，市场经济主体要不断建立健全现代化企业制度，让企业真正的享有自主运营的权力，减少对国家的依赖，通过优胜劣汰的竞争形势和竞争规律，有效实现资源的合理配置，实现经济效益的最大化。市场经济的运行规律要求市场主体具有相对的独立自主权，确立以权利为本的观念，着力完善民事立法与经济立法体系建设，为市场经济良好运行创造条件。
(二)市场经济竞争法则要求公平、公正的法律观念
市场经济竞争的基础是在公平、公正的前提下进行的，主要包括:竞争参与的全面化、竞争规则的公正性以及竞争过程的透明化、竞争结果的有效性。计划经济体制是对上级要求的绝对服从，对个体则会在一定程度上产生排斥，计划经济在我国的发展，其公平性、公正性受到了一定的影响，市场经济中的一些问题是由供求关系和价格变化来决定的，生产者与消费者的生产消费活动也受到供求关系及价格的影响，市场经济中不公平、不公平的竞争导致市场经济不能平稳的发展。
三、结语
在市场经济中的法律与计划经济相比较而言，是对质和量两个方面的要求，这就要求我们不断更新和增加市场经济法律观念，提高法律意识。总结我国改革开放以来在经济建设中所取得的成就，分析经济建设中的不足，借鉴其他国家在经济建设中法律观念的建设，并将其中优秀、成功的经验融入到中国特色社会主义现代化市场经济建设中，提高人民的法律意识，建立健全法律规范，保障市场经济平稳、快速的发展。
[参考文献]
[1]尤春媛.社会主义市场经济视野中的契约文明与法治政府建构[D].南京航空航天大学，2012.
文秘法律专业知识
专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
