发布时间：2023-03-23 15:16:42
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政法学论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论（注：孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。），但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”（注：李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。），将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。），有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础（注：经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。）。
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围（注：谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。），有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）。但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系（注：尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。），有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管
理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。），还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。
（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1.经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。）。凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。
2.经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展（注：李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。
3.经济法与行政法的法律性质不同
在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。
此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。
（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
并且严谨经过研究和调查发现，在教师表达的清晰度与学生收获知识的效果正相关，教师在授课过程中，选用清晰、简洁的语言，能够激发学生学习的欲望，对知识能够全方位地掌握和理解。政治课的理论性是相当强的，一些专业术语比较多，如果不能准确表达处理，会曲解政治的内容，影响学生对社会的正确认识。政治课有着重要的地位，不能出现一点差错，所以要加强语言艺术的应用，运用合理的语言技巧把授课内容讲述出来。
二、质朴的语言学生更易于接受和理解
教师授课过程中不仅要讲得好，还要能让学生理解。如果教师授课的内容过于难懂，学生会听不懂，最终会失去对政治课的兴趣，政治课就达不到理想的授课目的，学生就不能深刻地理解政治含义。语言不仅仅要质朴，还要有艺术特点，生动形象的语言能够把乏味的理论形象地表达出来是非常优秀的教学。
三、比喻让语言平添亮色
比喻是课堂上经常使用的修辞手法，把两个相似的事物进行比较，让抽象的事物变得更为具体，能够把事物形象地表达出来，授课中使用比喻的修辞手法，学生非常易于理解和接受。比喻手法还可以把复杂的事物简单化，提高学生的想象力和理解力，增强学生学习的自信心。采用比喻的修辞手法能够加强表达效果，学生的印象会更加深刻。通常学生会有答非所问的情况，就是因为不能准确地把自己想要表达的事物表达出来，这种情况会大大的打击学生学习的积极性。采用抽象的教学方法能够让学生记住复杂的事物，教师把教材上一些理论知识用形象的语言表达出来，学生更容易理解和记忆。
四、新的词语能够让课堂充满活力
在课堂上出现一些新的词语，会增加课堂气氛，充分的调动起学生学习的积极性，如果在政治课上多使用一些新词语，不仅能够体现出时政性，还可以激发学生去了解时事的兴趣，让学生对社会的发展趋势有一定的理解。把一些生活实际时事和教学理论联系起来使用会有很好的教学效果。
五、幽默的语言能够让课堂活色生香
幽默的话语总能吸引人的注意力，幽默是智慧和才华的表现，如果在教材中加入幽默的语句，就会把死板的课本知识变为活跃的分子，跳动起来，激发学生探索的积极性，对知识的理解也会更加深刻。在课堂上，使用一些诙谐的语言，或者将一些笑话引入到课堂知识中去，学生会爱上这门课，产生浓厚的学习兴趣。学生在轻松、愉快的课堂气氛中度过，没有大的学习压力，这是教师讲课的重要法宝。
六、注重语言的启发性
语言的启发性是让学生对政治课程产生兴趣的重要途径。传统的教学方法是老师把书本知识照搬下来，直接丢给学生，学生只能不加理解地去死记，学习效率不高。如果教师采用一些启发性的语言来传授知识，学生更容易理解，这是一种很好的教学方式。
七、重视身体语言的运用
在教学过程中，身体语言起着重要的作用，运用肢体语言不仅能够把课本知识形象地表达出来，还能鼓励学生，提高学生的自信心。比如一个鼓励的眼神就能让学生具有极大的勇气，积极回答问题，提高课堂回答问题的效率和质量。肢体语言能加深学生的记忆，还能展现出教师的教学素养。用语言以外的形式来表达课堂知识也是非常有效果的，非语言的表达是多种多样的，比语言表达更能抒发出人的感情，如果只是用语言来表达课堂知识是远远不够的，不能达到教学目的，利用肢体语言会让学生的注意力更集中。
八、设计引人
入胜的导语课堂有一个好的开头是非常重要的，所以要在一堂课开始的时候提出导语，导语要有创新意识，能够吸引学生的眼球，好的导语可以从学生的面部表情体现出来的，精彩的导语是引导新的课程的开始，提升学生思维能力的源泉。好的导语能够吸引学生的注意力，提高学生的听课效率。
九、设计有波澜的插入语
政治是一门理论性课程，知识点比较枯燥，如果教师的讲课语气和方式都是非常平淡的，那么课堂气氛也会是死气沉沉的，学生就更没有兴趣去学习了。在课堂中添加一些小趣味和有波澜的插入语，让学生能够在愉快、轻松的课堂中学到知识。结束语的设计要精湛，要把整个课堂的知识点串在一起，把内容概括到一起，起到一个总结的作用，让学生对这堂课可以回味无穷，留下深刻的印象。结束语的形式要设计成多样式的，能够打动学生心灵。
十、结束语
打破传统课堂单纯理论教学的方式是法学教育者们的责任，很多学校与法学教育者也提出了不同的改革方案，从案例分析法，到组织学生去司法机关、律师事务所旁听与实习，再到诊所式法律教育的实施，可以说取得了一定的教学效果。但是这些教学方式总是只对某些课程适用，对行政法教学还需要我们思考新的出路。
1．1案例教学法在行政法教学中适用的局限性
案例教学法是针对传统的讲授方式提出来的教学方法，教师提供真实或模拟的案例给学生进行讨论，使学生理解掌握法学理论知识。案例教学因为能引起学生的积极性和主动性，成为法学教学的基本教学方法。在行政法教学的过程中，学生乐于通过自己学习的行政法学知识来讨论行政法案件，但一些重要的基础知识，如行政法基本原则，却不太容易通过案例研讨来理解。
1．2进入司法机关或是律师事务所实习的不足
为了提高学生实践能力，一些学校提供机会让学生在暑假或平时去司法机关或律师事务所进行实习，但是此类实习，接触的都是最表面的事务，真正与行政法律有关的事务，学生很难在实践当中真正参与到。尤其针对行政法的学习，学生很难在实习的过程中学习到行政法的理论，最多只是接触行政诉讼相关的程序性的内容。同时“民告官”案件数量不多，学生也很少能在律师事务所了解行政实体法的内容。
1．3诊所式法律教育实施条件要求较高
诊所式法律教育是近年来法学教育的主要发展方向。但是，诊所式法律教育要求的条件比较高，除了基本的硬件设施外，教师必须具有较高的理论知识与丰富的实践经验，同时学生也应具备较高的法律基础，所以诊所式法律教育实施颇有难度。最重要的是，诊所式法律教育针对性比较强，不是每个法学学科都适用，对于行政法学教学，很难进行诊所式的法律教育。由此可见，以上三种法学教育方式比较难以在行政法教学中运用，所以行政法教学需要找到有自己特色的教学方式，而角色扮演就是非常有利于行政法教学的方式。
2角色扮演在行政法教学中的运用
英语里有这样一句格言：“只是告诉我，我会忘记；要是演示给我，我会记住；如果让我参与其中，我就会明白。”传统教学方式、案例分析方式、实习以及诊所式法律教学方式对于行政法学教学有着适用的局限性，我们可以考虑采用角色扮演法来开展行政法学教学。角色扮演教学模式的理论是从美国社会学家范尼•谢夫特和乔治•谢夫特的《关于社会价值的角色扮演》中演绎过来的。行政法教学自身特点，只有让学生深入其中，才能使其明白行政法理论与具体规定乃至程序性的规定是如何运用的。
2．1角色扮演在行政法理论教学中的运用
在行政法基础理论的讲授中，总有学生觉得这些理论是泛泛而谈的空话，甚至觉得自己看看书，就可以记住内容，学生只满足于知其然而不知其所以然。在学生认为有些枯燥的行政法学基础理论的学习过程中，教师可以通过角色扮演来让学生产生兴趣，使其了解不同行政法理论产生的原因。比如，在行政法基本原则的讲授过程中，原则性的规定与要求看起来简淡，但是现实中有太多真实的案例反映了行政法基本原则的重要性。比如行政程序正当原则中程序公开的内容，可以让学生演绎申请身份证或者护照的行政许可过程。这个过程对很多人来说一般都有亲身体验。让学生分组，一组扮演行政相对人，一组扮演行政机关的工作人员。一种是在模拟的封闭的办公室里申请，一种是公开在办公大厅里申请，当然角色可以进行互换。整个过程演绎下来，学生就能体会到行政公开的必要性以及重要性。整个程序演绎结束，学生会发现那些看似简单易懂的行政法基本原则要真正理解，并且要铭记于心有多么重要。法科的学生每年进入公务员系统的不在少数，著名法学教育家孙晓楼先生说过：“法律教育的目的，是在于培养为社会服务为国家谋利益的法律人才，这种人才一定要有法律学问，才一88一可以认识并且改善法律；一定要有法律常识，才可以合于时宜地运用法律；一定要有法律道德，才有资格来执行法律。”角色扮演不但让学生记住最基本的执法原则，更能让学生从现在开始提高自己的法律素养。
2．2角色扮演在具体行政行为教学中的运用
除了抽象的理论需要运用角色扮演，以便让学生亲身体会提出理论的不易以及坚守理论的困难，在具体行政行为讲授的过程中就更需要角色扮演了。行政法的内容大多是程序法多于实体法，所以涉及到行政许可、行政处罚及行政强制等行政法内容时，更多的是程序性的内容需要学生记住，但如何让学生将这些程序性的内容铭记于心并且不会感到枯燥无聊，通过角色扮演，可以达到这个目的。很多具体的行政法的实体性规定和程序性规定在网络上可以轻易地查找，可以让学生按照程序进行各种具体行政行为的演绎。比如一个许可的行政行为，学生需要去查询行政许可法的规定、国务院关于这个事项的规定，以及地方上的规定，许可所需要的材料，行政机关是否具有许可权限，通过审批的标准等实体性的法律知识。而整个审批的程序，学生更是轻易就可以掌握，并且还可以让学生明白不同程序设置的原因。除了授益性的行政行为可以通过角色演绎，在负担性的行政行为中也可以进行角色扮演。比如可以将城管执法的过程让学生通过角色扮演的方式来演绎，以了解行政强制法是如何实施的，同时也有助于使学生对城管执法中比较敏感的问题有更深入的了解，让学生自己思考什么样的行政强制方式是民众可以接受的，如果让学生去修改行政强制法，哪些规定是可以更完善的。
2．3角色扮演在行政救济法教学中的运用
行政救济法主要包括行政复议与行政诉讼。在行政救济法教学里，行政复议可以通过角色扮演的方式来开展教学，但是因为行政复议制度主要是书面复议制度，所以可以让学生作为课下作业来完成。而行政诉讼，可以开展诉讼模拟的方式，而诉讼模拟也主要是通过角色扮演的方式来完成的。
行政法学是规范和控制国家行政权力，保障公民合法权益的一重要学门，是法科学生在本科学习阶段必须掌握的一门重要主干课程。但是“行政法几乎是中外法学院一门公认的最难教的课程。在我国大陆各大法学院，行政法课程内容之繁杂、概念之抽象、授课之无趣往往令学生望而生畏。”同时行政法学也被许多老师和学生任巍是最烦闷的课程。一个法科学生要在短短的48个学时或56个学时学好行政法学，老师要想在有限的时间内教授好行政法学这门课，师生取得“双赢”，也并非易事。从实践调查来看，根据陈淑芳教授对十六位法律教授的访谈中，有九位教授反应其所教授的行政法课程，学生学习成绩并不理想，原始成绩（即未加分前的成绩）全班约有二分之一或三分之一不及格，其中也有高达三分之二不及格者。另外，从我国历年的司法考试成绩来看，每年的司法考试第二卷的分数都比较偏低，主要是因为第二卷中的行政法试题部分的得分较低，导致了试卷成绩普遍低下。国外的行政法学教学情况与国内基本差不多，普遍认为行政法学是一门难以教授和难以学习的一门课程。尽管行政法学的教学没有能达到令人满意的效果，但行政法学又是一门必须教授学生予以掌握的重要学科。为此，必须认真分析行政法学教学存在的问题及成因，不断地进行行政法的教学改革，方能达到行政法学的教学目标，并培养出合格的法学卓越人才。
二、行政法学教学存在的问题及成因
（一）培养的人才难以满足现实需要
法学，尤其是行政法是个应用性很强的法学学科，重在培养运用法律之人。“法律人应该是可以运用法律知识，为社会解决问题，实践法的社会目的与正义的专业法律人才。”然而，我国法学院校培养的行政法学人才由于基础知识掌握的不牢靠，行政法法律条文的不熟，理论基础一知半解，有加之所学知识难以跟上行政实务发展和变化，从而导致法科毕业生在面对行政争议案件和行政业务时束手无策，无从下手，不能很好地运用法律知识解决社会问题，进一步导致了法科人才资源的闲置和浪费。产生这些问题的根源是行政法学教学目标不明确，学校及授课老师对行政法的教学究竟要培养何种人才的目标定位不清。
（二）教学内容多而杂
行政法的范围至今尚未确定，尽管如此，就目前国内学者编写的行政法教材来看，行政法的教授内容也非常多。例如就国内普遍使用的姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（第六版）教材来看，其主要内容包括六编，共三十八章，除绪论外，其他各章内部又有许多具体的节，每节又涵盖许多具体的内容，字数达到84.3万字，页数达到646页。面对内容、字数和页数如此多的一部大部头行政法教材，要想在仅有的56或78个课时之内，讲授完毕，且让学生吸收，实属不易。此外，行政法的内容也非常杂乱。行政法由于是一门变化非常快的学科，且目前在我国尚没有进行系统化的处理，导致内容比较零散、杂乱。例如行政法教学既要讲授基本理论、又要讲授数目繁多的法律及其相关规定，而这些内容有没有一条明确的主线连接起来，同时行政法教学又涉及管理学、政治学、伦理学等相关学科的背景和基础知识，这都需要授课老师在讲授行政法课程时必须要讲授给学生的，这就导致行政法的内容多而繁杂。
（三）教师实践經验不足
行政法是一门实践性很强的课程，因此要求讲授者必须要有丰富的行政实践经验。只有具备了丰富的行政实践经历，讲课才能深入透彻，一竿子戳到底。然而，在我国各大法学院校，由于教授行政法的老师大多都是高校博士毕业直接留校或者另行择校从事教学工作，尤其是近几年，高校法学院招聘教师一般都要求教师年龄在35岁以下，有的甚至要求博士毕业从教的年龄在32岁以下，这就导致了这些新进老师缺乏行政实践经历，对行政机关的日常运作及业务流程不熟悉，授课抓不住重点和难点，讲授内容有可能隐晦曲折，学生不易听懂和理解。例如，在讲授行政委托时，如果讲授者对政府法制办办理行政委托的具体流程比较了解，具体办理过行政委托事项，那么在给学生讲授行政委托时，就可以给同学们讲清楚行政委托不仅需要委托方和受托方达成行政协议，而且还要经过政府法制办的批准，这样就能让学生对行政委托有一个比较全面的认识，也更加容易区分行政委托与行政授权的异同。再例如，讲授行政诉讼法时，由于缺少行政诉讼的亲身经历，对案件的具体运作过程不熟悉，仅凭个人感觉讲授，这样导致学生对行政诉讼案件的理解始终处于老师的“感觉”之上，难以贴近实际。
（四）案例教学方法无法有效应用
自从哈佛大学法学院院长C.C.Langdell创设案例教学法以来，案例教学法一直是法学领域常用的教学手段。案例教学法除了具有科学及实用的性质，而与法律思考产生无法抗拒的结合外，案例教学还有一班课堂上有75位以上学生参与的财务成本好处，而使得它普遍受到法学院的采用，甚至到了1992年，案例教学法已经是美国法学教育的一部分，成为这个专业的共识，很少有法学教授未曾使用过案例教学法。在我国行政法的教学上，案例教学法也被许多讲授者使用，逐渐受到越来越多的任课教师和学生的青睐。但是，在行政法的教学中，运用案例教学法也存在严重的问题。这些问题主要表现在行政法的案例都比较复杂，一个案例涉及的知识点比较多，如此导致案例分析起来，需要运用许多知识点，而这需要学生对学过的行政法知识要牢靠掌握，否则达不到案例教学之目的。另外，案例教学所用的案例由于比较复杂，涉及关系众多，讲授案例将会占用课堂的大多数时间，如此将没有时间讲授其他内容。案例教学方法的这些缺点，导致了案例教学法在行政法的教学中无法得到有效适用。
（五）授课内容学生较难吸收
通过我们的调查研究得知，在学生所学的所有法学科目中，除法理学，应该就数行政法与行政诉讼法是一个比较难学和学生较难吸收的科目。根据作者对学生的问卷调查，大多数的学生对学校所开设的行政法与行政诉讼法课程，经过一学期的老师讲授，最终能被学生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授课内容学生较难接受的原因是方面的，又教材编排体例方面的，也有讲授内容太多、不适合，但从学生方面来看，更主要的是学生的基础知识掌握的不牢靠。行政法是一门需要宪法、民法学的基础知识作为铺垫，同时也需要学生对管理学、行政学、政治学等知识有所了解。然而现在的法科学生由于各种原因和条件的制约，普遍欠缺这方面的相关知识，从而导致较难吸收老师所教授的行政法知识。
三、行政法学教学之改革
行政法教学存在上述问题对我国的行政法学教学以及人才培养产生严重的不良后果，已经严重影响到国家整个法学教学目标之实现，因此必须进行相应的教学改革。
（一）正确定位教学目标
大学存在的目的是为培养国家社会各行各业的人才，而大学法律学系是要培养熟悉法律规定，碰到现实生活具体之个案，能够适用法律，解决法律争议的人才。所以大学法律学系的教学目标，应设定在让学生认识基本的法律规定与培养学生适用法律的能力此两方面。
就行政法此一法律领域的特殊性，在行政法学的教学上，至少应该让学生对我国现行的行政法律、以及重要的行政法规要有一个基本的了解，同时能够将这些规定用于解决实际问题。具体来说，行政法学教学应该达到下列的教学目标：首先，应该教授学生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理论基础、行政法法源、公共行政、行政权力、行政主体、行政行为、行政法的基本原则及各个原则的基本内涵等。其次，应该让学生必须熟记《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政诉讼法》等法律条文，并就重点法律条文进行解读。最后，在熟记上述法律条文的基础上结合案例讲授法律条文的具体运用。
（二）抓住教学重点和难点
行政法的疆域尚未确定，也无法确定，有加之行政法是一门变化非常快的学科，导致行政法学的教学范围十分广泛、内容十分庞杂，因此在授课时，应该突出重点和难点。根据作者多年的行政法学的教学经验，行政法上的重点内容主要是行政法的理论基础、行政主体、行政行为、行政程序和行政救济等，教授行政法的教师应该将重点放在以上这些内容。行政法教学的难点内容主要是行政法的法源、行政行为的设定与效力和行政诉讼被告的确认和判决种类。由于行政法上所讲的“法”是广义的法，其包括法律、法规和规章。因此在讲解时要让学生明白各种行政法法源之间的效力位阶以及下位法违背上位法时的处理办法，同時让学生始终记住行政法法源的种类及位阶，必要的时候或者最好是将《立法法》关于各种规范性文件的位阶和效力的相关规定给学生予以详细讲解，并让学生记住相关规定。只要学生理解和记住了行政法的法源，那么接着教授行政许可、行政处罚和行政强制的设定就是很简单的事情了。此外，要帮助学生分清楚行政行为的违法撤销、无效等行为之间的适应情形和差异。在行政诉讼法中的难点是要大量的列举案例帮助学生在不同的案例中正确识别和确定案件的被告，同时收集众多行政诉讼案例的判决结果，让学生终结判决种类，进一步理解法院做出的判决类型。
（三）行政法教学主体的多元化
当前我国的行政法教学基本上是由高校老师担任，这些老师几乎都是从校门到校门，缺乏立法机关、行政机关和法院的必要实践。于是，行政法教学的抽象性、表层化现象就无法避免。如今的行政法不再是过去的行政机关与行政相对人的点状接触，而更多的是持续性的过程性接触，为此行政法的教学必须重点关注行政机关机器行政权力的具体运作。因此，应当加大和鼓励教师深入到基层政府挂职锻炼，增加实践操作经验，因为，行政不在于逻辑，更多的是经验之总结。除了目前较为常见的由法官、政府法制办立法人员到大学课堂授课外，还应通过相应的制度安排鼓励和邀请立法机关、行政机关中从事行政法实务的工作人员为学生进行授课。“让在政府里具有实务经验的人去教行政法”，使学生真正地了解行政法在实践中的具体运作过程及存在的不足。
（四）创新教学方法和教学技巧
由于法律专业本身利用案例来记录法律知识，因此案例已是法律实务知识的储存所。因此，案例教学方法是学习行政法最好的教学方法。案例教学的实施者是法律学者，而不是实务的律师或法官，打破一般人以为案例来自于实务的真实事件，而案例教学者可能也是实务经验丰富者的刻板印象。其原因是案例教学主要是培养学习者辨证与思考能力，所以应该由学者来担任。台湾地区花师教育学院吴家莹院长在研讨会专题演讲中提到，案例教学既不是理论优位，也不是实务优位，而是理性优位。但是应该注意的是，行政法的案例教学不能选择复杂的案件，一般应该选择比较简单的小型案件。大的复杂的案件的讲解现有的课时不允许，而且学生也更难以理解和掌握。教师也要运用释义学方法对行政法规范的条文含义进行认真细致的剖析和讲解，让学生知道法条的运用空间。另外，积极采用新的教学方式，例如翻转课堂、双师教学、分组讨论案例以及辩论式的课堂教学等方法进行行政法教学改革，使得学生从多种教学方式中获得最大量的行政法知识。
行政法在教学上，一定须采先教最基本东西、再教次要东西之循序渐进的方式，不适宜对于初学者即介绍给他太多的学说争点与外国法制。可能在介绍每一个概念与原则时，皆须举例，让学生知道其实际的意义与在实务上的运用。不同于民法与刑法，行政法的课程设计与教学内容应采倒金字塔（先教导最基本东西一再教导次要东西），而非平面（告诉学生所有的法律规定）的方式；应教导学生碰到个案如何寻找法规（包括一般性行政法规与个别行政法规）的能力，而非传递学生所有之行政法规的规定。
（五）夯实学生的基础知识
行政法学是一门建立在其他学科基础之上的年轻学科。学生要想理解和掌握老师教授的行政法知识，必须首先要学习好其他的法学基础知识。在所有的法学学科中，距离行政法关系密切的是宪法学与民法学两门课程。宪法学是规范国家权力的法律，行政法是专门规范行政权的法律。宪法与行政法之間密切关系是其他任何部门法律无法比拟的。宪法是静态的行政法，行政法是动态的宪法。因此，要学好行政法，必须对宪法的基本精神和相关规定要非常熟悉，比如在讲授国家行政机关和行政权力时，必须要知道宪法对中央国家机关和地方国家机关的设置和管理事项的基本规定，否则较难理解我国的行政管理体制及中央与地方国家行政机关的事务划分和管理权设置。此外，民法也是学习行政法的基础，民法知识的掌握和理解程度直接影响着行政法的学习和研究。众所周知，民法的发展历史源远流长，其基本理论和基本概念相对来说，比任何其他法律部门都要成熟，尤其是其基本概念。德国行政法学鼻祖奥拓·迈耶在1895年完成的《德国行政法》，主要就是借鉴了罗马法和《德国民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行为、法律关系等，来组建自己的行政法概念和行政法学体系。当然，奥拓·迈耶之所以能够完成这部经典之作，其中一个主要原因就是其本人最初也是一位民法学大师，具有良好的民法学理论功底，例如其1869年的博士论文《财产转移的法律原因及因使用而占有财产之学说》就是一个经典的罗马法题目。我国常用的行政法教材也基本上模仿了奥拓·迈耶的《德国行政法》教材的体系，借用了民法学上的大量概念和理论，例如将民法中的合同、不当得利、无因管理、缔约过失、诚信原则引入到行政法学中，当然，当这些概念和理论引导行政法学中，其概念的内涵和外延以及基本理论将会根据行政法的特点也有所创新和变革。近年来，随着行政任务的民营化和PPP模式的兴起，以及公法私法化和私法公法化趋势之加强，公私交融的现象已经成为一种新常态。在公私交融的合作时代，要想学好行政法，那就必须夯实民法学的基本知识，掌握民法的基本理论。最后适当地给学生补充一些公共管理学、行政学等方面的知识，有利于学生更好地理解行政组织体内部的事务，有利于老师讲解行政主体的基本知识。
以上分析了行政法学教学的存在的问题及成因，并对行政法教学提出了改革之路径。其目的无非是想让法科学生从此喜欢这门比较枯燥的行政法学，努力探索和体会行政法的奥妙，学习好行政法科目，尽管行政法的确是有点难。但正如有学者所言：“行政法确实有些晦涩难懂，但却并不缺乏魅力；不过，从实用的观点看，会引起激烈争论，因为，行政法毕竟不是为了使某些人精神愉悦而制定的。所有这一切使它成了一座充满独创性的智慧大厦，其中令人惊奇的糅合着经验与现实、机敏与妙趣！”最后愿本文对于我国各大学法学院及各政法院校行政法教学存在问题的剖析陈述，能引发大家思索如何改进我国行政法学习教学的问题。
注释：
章志远.法科生行政法案例教学模式之研究.河南财经政法大学学报.2013（3）.46-55.
SidneyA.Shapiro.”TheTopTenReasonsThatLawStudentsDislikeAdministrativeLawandWhatCan（orshould）BeDoneaboutThem？”，BrandeisLawJournal，VoI.38，No.2（2000）.351.
陈淑芳.各大学法律学系行政法学教学之现况与检讨.法治斌教授纪念论文集编辑委员会编.法治与现代行政法学.台北：元照出版公司.2004.711-734.
李念祖.法学教育的目的与宗旨试论.法令月刊.2016（2）.20-34.
Stevens，R.Lawschool：LegaleducationinAmericafromthe1850stothe1980s.CapelHill，N.C：UniversityofNorthCarolina，1983.63.
Carter&Unklesbay，R.Casesinteachingandlaw.JournalofCurriculumstudies，1989，21（6）.527-536.
陈淑芳.权力划分与权限归属.台北：元照出版公司.2011.9，8.
O.R.McGuire.“ReformsNeededintheTeachingofAdminstrativeLaw”，GeorgeWashingtonLawReview，Vol.6，No.2（January1938）.180.
张民杰.台湾教育学术领域应用案例教学法的回顾与展望.教育与多元文化研究.2012（7）.1-36.
吴家莹.我国案例教学法的体认及在花师教育学院推动的经过.国立东华大学师资培育中心主编.案例教学与师资培育.2011.1-5.
[法]让·里韦罗、让·瓦利纳著.鲁仁译.法国行政法.北京：商务印书馆.2008.12.
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
参考文献:
[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.
[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.
[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.
[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.
[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.
[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.
[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上，主要论及其成为行政法的方法论渊源，从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等，进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用，而对其于行政法的方法论的作用，略知一二，于是进行探究，形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派，它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大，凯尔森是这一理论的首倡者，其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致，但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础，“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去，建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然，纯粹法学只涉及后者，但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象，而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式，与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象，试图回答法是什么和怎么样的，而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用，即法学是关于法律规范的科学，以具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的，而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为，“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为，而意志行为是“是”这样的行为，意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为，可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为，其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实，而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系，动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此，所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体，而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论，从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质，而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体，并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张，所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法，有些许种，也有如法学史家的任务，是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构，再从结构和模式回到事件”。以下，我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律，而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法。其二，经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论，因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓的“共同体的法”，比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系，法律秩序及其结构，不同法律秩序的相互关系，法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法，严格区分法律科学和政治学及法律社会学，进而明确区分经验的法和先验的正义，拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础，即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察，并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定，公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。因此，行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力。简言之，行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系，其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰，确定行政法学研究的适当对象;其二，侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法，行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可以自由地创造法律，无异承认法官在一定限度内，具有准立法者的作用，有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡，尤其是不强调议会和法院对行政的控制，而是强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末，社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”，重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法，尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式，世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势，即解释立法。尽管行政法规大量增加，然而现在行政事务细密繁杂，非法律法规所能列举，客观形势变化无常，亦非法律法规所能适应，而随时发生的特殊具体事项，更非抽象的法律法规所能规范无遗，况且立法者在制定法律法规时，事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件，尚须采用解释的方法予以解决。为此，立法、行政及司法机关对法规均有解释权，其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多，所作的释例数量极为可观，起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制，但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说，认为首先一个国家之法体系，犹若一个圆锥形，法院之判决以及行政机关之处分等，皆构成此圆锥之底层，此种底层之法规范，与实际的社会相接触，而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范为宪法，宪法的规定具有高度的一般性或概括性，其用语较为抽象。法律的规定则较具体，其下层之法院判决或行政处分，则已与实际个案接触，不再含有抽象的成分[6]。
其次，从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束，惟此之所谓拘束，并非意味着毫无裁量余地，仅在依据上位规范创造下位规范时，其创造的范围，须由上位规范加以规律而已。换言之，上位规范犹若一种“框”，法律的解释，即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的“框”，即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”，并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法，仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论，也可以这样理解，法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄，几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。盖立法者于制定法律时，殆就“框”中心之事例而为设想，此乃一般之原则也[6]。
最后，法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为，效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范，“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范，每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中，一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可，它就是有效的;法规如果符合宪法，该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可，则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范，基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者，只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中，法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上，立于最高的位阶，优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规，法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者，应认为无效。根据法位阶理论，仅于相抵触之规范本身有效为前提，因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时，则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时，则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定，特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时，则相互矛盾的规定彼此互相废弃，均属无效，因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域，一般抽象的法律，优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言，纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言，具体的行政法规定在法律之中，并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化，通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之，行政法必须由国家机关加以适用，并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现，有关行政法生成形成的阶层结构中，对于法律经验的传统行政法学而言，这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上，其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制，特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么，纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾，建构行政法的学术上基础概念，当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是，认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此，我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”，更甚至于，对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言，纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构，即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念，但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言，行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助，将这些概念“去意识形态化”，并在形式逻辑上进行拆解，终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言，如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”，它也只是法规范的集合，也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分，而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说，行政法学是一个极为年轻的学科，基于这一角度出发，行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”，代表他的利益，遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人，但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民，所以法秩序下的法律关系主体，可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强，原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外，没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念，例如权力或高位权力，一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法，而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学，并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系，而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中，法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系，将国家与其他法律主体等同视之，并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之，通过这一架构，国家就是一个法秩序，法秩序整体就是作为法律主体来掌握，而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称，他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系，同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系，还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫，为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解，个人之间的社会关系由法规范加以形成，社会领域就包含了法的领域，各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定，原因是它属于法律关系中的一个下位概念，这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务，是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的，也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此，整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定，同时且还可能取决于事物的特性，如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外，还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成，其着眼点远远不止以上几个方面，还有其他诸多方面，如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究，前者是关于事实判断的，而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定，建立国家四要素，再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪，以法律社会化的背景，引发了自由法学和社会法学的勃兴，修正了法律理论的学术价值和作用。继之，纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世，它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论，行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来，西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现，作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用，还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为，应当反对行政法学必须唯现实是从的做法，广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响，应该能得到某种启示。综之，一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统，把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
参考文献
[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才，孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社，2001.95.
[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社，1996.86.
[3] Hans Kelsen.Pure Theory of Law[M].University of Carlifornia，Berkeley and Los Angoles，1967.5.
[4] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社，1996.203，5.
[5]加达默尔.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社，1999.419.
[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社，1999.26，73-74，73-74，73-74，73-74.
[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报，2001，(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社，2002.166.
[9]周永生.凯尔森纯粹法学的基本概念研究[J].河北师范大学学报，2001，(1).
[10]程明修.德国行政法学上“法律关系论”的发展——以公务员法律关系为例[J].公务员月刊，35，27.
[11] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社，2002.176.
[12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学，2000，(4).
那么，要走出“诸说之争”，出路何在呢？笔者认为，其基本思路应该是在明确“行政法理论基础”范畴本身涵义的前提之下，对“诸说”进行重新整合，并予以合理的理论定位，以充分发挥它们各自应有的理论价值和实际功效，从而真正地促进行政法学沿着正确的轨道健康地发展，并为行政法制实践真正提供切实可行的理论指导。本文拟遵循这一思路展开论述，以期有助于行政法理论基础问题的深入研究。
一、行政法理论基础范畴的科学界定
“不同科学之间的沟通、对话、合作很大程度上是借助于范畴进行的。如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不清，就不能引发共识，各门科学就无法正常地、有效地沟通、对话和合作。”（注：张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第6页。 ）当前，行政法学界关于行政法理论基础问题的讨论之所以陷入“热而无序”的“乱局”，其原因主要在于论者各方尚缺乏共同的对话基础和规则，有人高谈此“论”、彼“论”，甚至忙于造“论”，却连“理论基础”到底指什么都未弄清。也就是说，大家争来争去，却对相互讨论的主题-“究竟何为行政法的理论基础”在概念上还没有达成清晰、一致的认识，以致各自从不同的视角、根据对“理论基础”范畴的不同理解提出各自不同的观点和主张。这就难免造成各有所指，无法沟通、交流和融汇的“乱局”。因此，科学界定“行政法理论基础”范畴的涵义，是研究和讨论行政法理论基础问题的前提和基础。如果这一范畴的内容模糊不清，就无法讨论这一共同话题。笔者以为，科学界定“行政法的理论基础”这一范畴，可从解决下列问题入手。
（一）行政法的“理论基础”与“基础理论”范畴
从行政法学目前的研究情况中我们会发现，理论界常常把行政法的“理论基础”与“基础理论”这两个不同的范畴混在一起，而没有很好地分析它们之间的界限。这正是目前“诸说之争”陷入“乱局”的症结之所在。
笔者以为，行政法的“理论基础”属于行政法的“基础理论”之一，但又不能简单地与之相等同。从系统论的视角来看，整个行政法的理论体系可被看成为一个大的“理论系统”，由若干处于不同地位的“理论元素”所构成。其中处于基础或基本地位的理论就是行政法的“基础理论”或称“基本理论”。在这个作为“基础理论”的子系统中又可以进一步区分为不同层次的理论。其中属于第一层次的基础理论，也就是最基本的理论或称普遍性的基础理论即为行政法的“理论基础”的范畴。因而，行政法的“基础理论”有多个，除了最基本或普遍性的基础理论之外，还有反映行政法的产生和发展、内容和形式、地位和功能、目标和宗旨等某一方面基本现象的理论，后者可统称为“一般性的基础理论”。而行政法的“理论基础”则只能为一个，否则就无所谓“最基本”的理论。而且，其他一般性的基础理论都是建筑在这一“理论基础”之上，以这一“理论基础”为基点和归宿；整个行政法理论体系的“大厦”也应是建构在这一“理论基础”之上，否则它也不能称为“最基本”的理论。所以，行政法的“理论基础”与“基础理论”是两个既有联系又相区别的范畴，我们不能将两者相混同。
（二）作为行政法的理论基础所应具备的条件
相对于行政法的一般性基础理论而言，究竟什么样的理论才是最基本的理论或普遍性的基础理论呢？换言之，作为行政法理论基础的理论应当具备什么样的条件？笔者以为，它至少应具备以下条件：
第一，从理论深度来看，它必须能够深刻地揭示行政法赖以存在的基础。行政法的理论基础作为一种理论，属于意识形态领域的范畴，归根结底是由行政法赖以存在的客观的社会基础所决定，并建筑在这一客观基础之上的。同时，任何科学的理论或正确的观念都“必须以社会本身为基础”（注：〔法〕狄骥：《宪法论》，商务印书馆1962年版，第8页。），科学的行政法理论基础同样必须以社会本身为基础， 而无法从行政法现象本身或行政法某个一般性理论的角度去寻找其“基础”问题。再次，行政法作为一种上层建筑也是由其赖以存在的客观的社会基础所决定的。因此，作为行政法的理论基础必须是能够深刻地揭示这一客观的社会基础的理论，并建筑于其上。
第二，从理论的广度上看，它必须能够全面阐释各种行政法的现象。行政法的现象即行政法本身所具有的各个方面的内容和特色，包括行政法的产生和发展、内容和形式、功能和地位、目标和宗旨等方面的基本现象及其他各种具体现象。仅能解释其中某一种现象的理论只能是具体理论。而行政法的理论基础作为行政法最基本的理论，作为整个行政法理论体系“大厦”的基点，应有广泛的涵盖力和精密的浓缩力，所有的行政法现象都能以此为逻辑起点，在此基础上派生滋长，并由此得以全面地阐释终结。不具有这种作用和意义的理论就不是贯穿于整个行政法理论体系的行政法理论基础。
第三，从理论高度来看，它必须在一定高度上具有对行政法学研究和行政法制建设进行正确指导的价值。作为行政法的理论基础，同时也应该是行政法学的理论基础，必须能够指导行政法学的研究，尤其是行政法学体系的合理建构。即哪些内容属于行政法学的研究范围，行政法学不应研究哪些内容，或应重点研究哪些内容都能通过这一理论基础得以合理的说明，从而使行政法学的体系不致过小或过少，也不致过多或过杂。其次，作为行政法的理论基础，还必须能够作为行政法制建设的指导，使行政法制建设沿着正确轨道前进。就我国现阶段的情况而言，它应能够促进行政机关“依法行政”，解决“公平与效率”的关系，为行政立法、行政执法和行政诉讼等实践活动提供正确的导向，从而推动我国行政法制建设的发展。
至此，我们可以给“行政法的理论基础”这一范畴作一科学的界定：所谓行政法的理论基础是指能够揭示行政法所赖以存在的基础，并用以解释各种行政法现象以及指导行政法学研究和行政法制建设的最基本理论。
二、行政法理论基础诸说的重新整合
在明确了行政法理论基础范畴本身涵义的前提之下，就可以此为参考点来对“诸说”进行整合了。据此，笔者认为，行政法的理论基础应当是公共利益本位论，而不能是其他学说。
（一）行政法的理论基础应当是公共利益本位论
公共利益本位论的基本观点是：从利益关系分析的角度出发，认为法的基础是利益关系，行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系；这种利益关系又是对立统一的，以公共利益为本位的利益关系，它决定着行政法的内涵和外延、性质和特点、内容和功能、产生和发展等（注：参见叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第53页以下；另见叶必丰：《论行政法的基础-对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。）。笔者认为，公共利益本位论能够满足作为行政法的理论基础所应具备的条件，作为行政法的理论基础是能够成立的。
首先，该论科学而深刻地揭示了行政法的基础。历史唯物主义认为：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第82 页。）从历史唯物主义的这一观点出发，该论认为法的基础是社会关系，实质上是一种利益关系，归根到底是一种物质利益关系。利益在质上可分为两种，即公共利益和个人利益，利益关系在质上也就可以分为公共利益与公共利益、个人利益与个人利益、公共利益与个人利益三种关系；同时，利益又有量上的区别，利益关系在量上又可分为三个层次。不同质、量利益关系的分解和组合，决定了部门法的划分（注：详见叶必丰：《论部门法的划分》，《法学评论》1996年第3期。）。其中， 一定层次的公共利益和个人利益关系，构成了行政法的基础。可见，该论从历史唯物主义的观点出发，不仅科学地揭示了行政法赖以存在的客观的社会基础，而且也使行政法的理论基础构筑在这一科学的基础之上。
其次，该论科学而全面地解释了行政法诸现象。该论根据辩证统一原理，进一步分析了行政法的基础即一定层次的公共利益和个人利益关系的内部矛盾运动，从而为阐释行政法诸现象提供了科学的依据。该论认为，公共利益与个人利益之间的关系是一种对立统一的关系，两者之间既相互依赖、相互包含，因而是统一的；同时，又互相离异、分化和制约，因而又是对立的、矛盾或斗争的。在公共利益与个人利益这一矛盾体中，由于公共利益规定着该矛盾是对抗性矛盾还是非对抗性矛盾这一性质，在总量上也始终大大超出单个社会成员所具有的个人利益，因而，是该矛盾的主要方面。也就是说，公共利益与个人利益之间的关系又是一种以公共利益为本位的利益关系，当个人利益与公共利益相冲突时始终应服从公共利益（注：参见叶必丰：《论公共利益与个人利益的辩证关系》，《学术季刊》1997年第1期。）。 以此为逻辑起点，公共利益本位论回答了行政法的适用范围这一涉及行政法的内涵和外延及与其他部门法相区别的问题，认为行政法是“以一定层次的公共利益和个人利益之间的关系为基础和调整对象的法律规范的总和”，换言之，“凡是以这一利益关系为基础或调整对象的法律规范，都属于行政法的范畴”（注：叶必丰：《行政法的理论基础问题研究》，《法学评论》1997年第5期。）。同时， 该论解释了行政主体与相对人之间权利义务关系的性质，揭示了行政法的本质特点和功能，认为行政法在本质上是以公共利益为本位的法，并集中表现在以下几个方面：其一，代表公共利益的行政主体在地位和权利上优于个人利益的主体即相对人；其二，行政主体的意思表示具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力；其三，行政主体所作的意思表示必须真正基于公共利益，并不能基于自己或他人的个人利益等（注：参见叶必丰：《论行政法的基础-对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。）。就行政法的功能而言，该论认为行政法以维护公共利益为首要功能，其次也兼顾个人利益的保护。（注：参见叶必丰：《论公共利益与个人利益的辩证关系》，《学术季刊》1997年第1期。）此外，该论考证了行政法的产生和发展， 认为行政法是随着利益关系的分化和组合，出现了一定层次的公共利益与个人利益关系的独立，从而形成的一个独立部门法；同时，公共利益与个人利益关系之间的矛盾运动，推动着行政法的量变和质变，使行政法日益发达（注：参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第66页。）。该论还提出并阐释了行政法应以促进公共利益和个人利益的协调一致为目标，以建立服务与合作关系为宗旨等思想。总之，公共利益本位论从行政法赖以存在的客观基础及其内在矛盾运动出发，科学而全面地阐释了行政法诸现象，不仅使其本身形成了一整套科学的理论体系，也为建立整个行政法的理论体系奠定了真正的理论基础。
再次，该论合理地确定了行政法学体系。公共利益对个人利益而言的主导地位理论决定了行政法学除了研究行政法的基础理论之外，在具体理论上应以公共利益为主线，主要研究行政主体、行政行为和行政救济三大基本内容。行政主体即公共利益的代表者，包括代表公共利益并对公共利益进行维护和分配的行政机关和其他组织；行政行为即行政主体维护和分配公共利益的活动；行政救济即审查行政主体的行政行为是否真正符合公共利益，并予以相应补救的制度。可见，以公共利益本位论为理论基础来建构行政法学体系，能够比较合理地解决行政法学的研究范围，既不遗漏，又突出了重心。
此外，公共利益本位论还是正确指导行政法制建设的基本理论。公共利益本位论在解决公共利益与个人利益的关系上，强调两者既对立又统一的关系，在两者发生冲突时“以公共利益为本位而告终”。这表现在“公平与效率”的关系处理上，就是行政法所要遵循的特有的“效率优先、兼顾公平”原则，从而为行政法制实践中合理处理“公平与效率”的关系提供了基本的指导思想。同时，公共利益本位论强调现代行政法在本质上不仅是以公共利益为本位的法，更是以追求真正公共利益为规则的法，“为此行政权限规则、程序规则和审查规则成了行政法不可缺少的重要组成部分”（注：叶必丰：《论行政法的基础-对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第108页。）。其中， 权限规则和程序规则是一种预防规则，即防止行政主体所作意思表示违反公共利益的规则；审查规则是一种补救规则，即对行政主体违反公共利益的表意行为予以纠正的规则，从而使行政主体的表意行为限制在真正公共利益即法律的范畴之内。而所有这些，正是实现“依法行政”这一行政法制建设目标的关键之所在。另外，以公共利益本位论作为行政法的理论基础，在行政诉讼实践中还能达到“准确地认定法律规范和案件的性质，从而正确地适用法律，科学地完善法律设施”（注：叶必丰：《论行政法的基础-对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第108页。）的目标。
综上所述，公共利益本位论既科学地揭示了行政法赖以存在的客观基础及其内在矛盾运动，又以此为逻辑起点，科学地揭示了行政法的产生和发展、内涵和外延、本质和功能等问题；既为行政法诸现象的阐释奠定了科学的理论基础，又为指导行政法学研究和行政法制建设提供了正确的理论依据，因而能够且应当作为行政法的理论基础。
（二）行政法的理论基础不能是其他学说
除公共利益本位论之外，国内外行政法学界在关于行政法是什么和行政法理论基础的认识上，还存在着其他各种学说。诸如在法国，先后存在“公共权力学说”、“公务学说”、“公共利益学说”、“新公共权力学说”等（注：参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第22页以下。）；在英美法系国家，行政法学界几乎都主张“行政法是控制政府权力的法”（注：〔英〕威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。）， 人们称之为“控权说”；在苏联，一些行政法学者则认为“行政法是国家管理法”（注：〔苏〕b·m·马诺辛著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第29页。），人们称之为“管理说”（注：英美法系国家的“控权说”和前苏联的“管理说”都是人们从它们的一些行政法学者关于行政法的定义和相关的理论体系中进行抽象、概括而命名的。）；在我国，更是“学说纷呈”、“观点林立”，先后有所谓“人民服务论”（注：参见应松年、朱维究、方彦：《行政法学理论基础问题探讨》，《中国政法大学学报》1983年第2期。）、 “政府论”（注：参见杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》、《北京社会科学》1989年第1期。）、 “控权论”（注：受英美法系国家“控权说”的影响，我国部分学者也提出应将“控制行政权力”作为行政法的理论基础。参见张尚＠①主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学研究综述》，中国政法大学出版社1991年版，第694页以下。另外，还有学者提出所谓“新控权理论”，参见程干远、李载华：《市场经济下行政法学“控权理论”的思考》，《学海》1994年第5期。）、“平衡论”（注：参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。该文首次提出了“平衡论”， 尔后又有一系列论文对其进一步予以阐述，如沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》1994年第3期；罗豪才、 甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》、《中国法学》1996年第4期。此外， 有学者基于对“平衡论”的一种完善，后又提出所谓“控权-平衡论”，参见郭润生、宋功德：《控权-平衡论-兼论现代行政法的历史使命》，《中国法学》1997年第6期。）、 “的公共权力论”（注：参见武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，《法律科学》1994年第 3期。）、“服务论”（注：参见陈泉生：《论现代行政法学的理论基础-服务论》，《法制与社会发展》1995年第5期。 ）及其他若干学说和观点。这些学说和观点概括而言，大体可归为三类：其一是“权力论”，该论按其对行政法功能的认识不同，又可分为“保权论”（包括法国的“公共权力学说”、“新公共权力学说”和我国的“公共权力论”及苏联的“管理说”等）和“控权论”两类；其二是“平衡论”；其三是“服务论”（包括法国的“公务说”及我国的“人民服务论”、“政府论”、“服务论”等）。
笔者以为，既然前述行政法的理论基础应当是公共利益本位论，那么该论之外的关于同一论题的其他学说就不能成立；同时，将这些学说作为行政法的理论基础也存在着明显的不足和缺陷，难以满足作为行政法理论基础所应具备的条件。
第一，它们都只是旨在解答行政法某一方面的特征或现象，而无法从总体上全面回答行政法的各种特征和现象。在这些学说中，可以说多数都只是旨在解决“行政法的作用或功能是什么”。如有人认为行政法的主要功能在于控制行政权力。“控权论”便由此提出。有人认为行政法的作用在于保障国家行政权的有效行使，因而有“管理论”之说。还有人则认为行政法融“控权”与“保权”于一体，具有双重作用，于是又有“平衡论”之说。也有人认为现代行政法的功能在于“服务与授益”，由此提出“服务论”之说，如此等等都属于“作用论”的范畴。在前述学说中，法国的“公共权力说”、“公务说”等也都只是旨在解决“行政法调整的范围是什么”，特别是行政法调整的范围与其它法律调整的范围如何划界。我国的“公共权力论”也只是说明了行政权力的性质：“人民服务论”、“政府论”则只是力图通过说明人民政府的性质来解决“行政法的根本宗旨是什么”，等等。如前所述，作为行政法的理论基础应该是整个行政法理论“大厦”的基础，应该能够用以科学地解释行政法所具有的各种现象，全面反映行政法各个方面的征，而不能仅仅是用以解答行政法的作用、或范围、或宗旨等某一方面问题的理论。而上述学说都只是反映了行政法的某一个侧面，并非行政法的全貌，因而无论其是否科学，都是不能作为行政法理论基础的，否则就有“以偏概全”之嫌。
第二，它们都只是解答了行政法本身所具有的某种特征或现象，而没有从根本上深刻地揭示行政法赖以存在的客观基础。也就是说，它们仅仅解答了行政法本身所具有的某种特征或现象，而没有找到这些特征或现象的基础，以这些特征或现象来说明、解释行政法，不过只是以行政法解释行政法而已。同时，它们这些学说不仅未能从根本上揭示行政法赖以存在的客观基础，从而以此来解释行政法，反而将行政法本身的现象或特征认定为行政法的客观基础，这与历史唯物主义的基本原理也是不相符合的，因而又是不科学的，所以它们是不能作为行政法的理论基础的。
三、对其它几种主要学说的批判吸收与理论定位
有关“权力论”、“平衡论”和“服务论”等学说，虽然作为行政法的理论基础尚缺乏科学性，但是笔者以为，对这些学说也不可全盘予以否定或一概抛弃，而应以唯物史观辩证地予以对待，并批判吸收其合理的因素，以用作行政法某一层面的理论概括，如可以“平衡”用作行政法目标层面的理论概括，以“保权”和“控权”用作行政法手段层面的理论概括，以“服务与合作”用作行政法宗旨面的理论概括等等，以使它们在行政法理论体系中都能得以合理的定位，从而充分发挥它们各自应有的理论价值和实际功效。只不过无论是行政法的目标、手段还是宗旨等层面的理论都只能是行政法的一般性基础理论，而不能把它们与公共利益本位论这一行政法的理论基础置于同一个理论层面，相反应在确立公共利益本位论作为行政法理论基础的前提下，以公共利益本位论为指导来对它们进行批判吸收和理论定位。
（一）“平衡”：行政法目标层面的理论概括
行政法的目标即行政法的价值追求，是行政法所期望达到的目的。有关行政法目标的理论虽属行政法的一般性基础理论，但它却直接决定着行政法的发展方向和历史使命，显然又是非常重要的。
行政法的目标何在？“平衡论”认为：“平衡是行政法继续发展的动力和目标”（注：陶鹏：《简析现代行政法的理论基础》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。），换言之，行政法的目标就是平衡，即促使行政主体与相对人的权利义务处于平衡状态，实现公共利益与个人利益的和谐一致。笔者以为，“平衡论”的这一观点是可以成立的，也正是其合理、可取之处。但是“平衡论”并未揭示行政法以“平衡”为其价值追求的真正原因，只是简单地认为：“讲平衡，正是因为存在着不平衡，存在着不平衡，便要实现平衡，否则就是无的放矢，毫无意义。”（注：罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。）实际上， 行政法以实现公共利益与个人利益的和谐一致为其追求的价值目标，是由其赖以存在的基础-“一定层次的公共利益与个人利益关系”所决定的。历史唯物主义认为，有什么样的基础就会有什么样的上层建筑；一切上层建筑总是积极维护自己所赖以存在的基础，并促进它的巩固和发展。行政法作为一种上层建筑，同样“总是积极地维护和促进它赖以存在的一定层次的公共利益与个人利益关系”（注：叶必丰：《论行政法的基础-对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。）。这就决定了行政法必然要维护和促进自己所赖以存在的公共利益与个人利益的一致性。当然，公共利益与个人利益又是对立、冲突和矛盾的，但这正是行政法产生和存在的必要基础，也就是说，行政法之所以有其存在之必要，就在于它要化解、协调这种对立、冲突和矛盾，以使其趋于一致，达到和谐、平衡的状态，从而促进公共利益与个人利益关系的不断发展。因此，行政法所追求的价值目标永远是不断地促使公共利益与个人利益趋于和谐一致，实现两者的平衡，这正是由其赖以存在的基础所决定的；同时，这又是“平衡论”的题中应有之义。可见，“平衡论”可定位于行政法的一种“目标论”，即以“平衡论”用作行政法目标层面的理论概括，但同时“平衡论”也只应定位于此，并以公共利益本位论作为理论基础来说明“行政法的目标是平衡”，而不能认为“行政法是平衡，行政法的理论基础是平衡，其价值是平衡，其精神是平衡，其内涵等也都是平衡，似乎除了平衡还是平衡”（注：杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评价》、 《中国法学》1996年第2期。），否则就会变成一种不切实际的“万能论”，并陷入难以自圆其说的尴尬境地。
（二）“保权”与“控权”：行政法手段层面的理论概括
所谓行政法的手段，是指实现行政法的目标所采用的方法。行政法通过什么样的手段或方法来实现平衡公共利益与个人利益的目标呢？对此，“平衡论”会不加思索地认为通过平衡的方法，即“以平衡的方法处理行政机关与相对人之间的权利义务关系”（注：罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。）。笔者以为，行政法的目标与行政法的手段是两个不同的概念，它们之间有着明显的区别，但从“平衡论”的观点来看，它们都是“平衡”二字，如此岂不是将二者相等同或者相循环地理解？显然，“平衡”是不能同时也用作行政法手段层面的理论概括的。而“权力论”在回答这一问题上倒是有其合理、可取之处，可以批判吸收。
在“权力论”中，无论“保权论”还是“控权论”，它们都是从行政权力的角度出发来认识行政法的手段的，这就为正确认识行政法的手段找到了合理的支撑点。因为不论是权力还是权利都指向一定的利益，是“对利益所享有的资格”（注：a·j·m ·米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版， 第123页。）。作为国家权力之一种的行政权则是代表并为维护和分配公共利益而设置的。同时，行政主体也只有在维护和分配公共利益，亦即行政权的运作过程中，才能与相对人发生权利义务关系，实现公共利益与个人利益的和谐一致。因此，要正确认识行政法实现其目标的手段，就必须从行政权的角度出发，以行政权的运作为支点。而行政权的运作既可能实现行政法的目标即实现公共利益与个人利益的和谐一致，也可能与之相违背。前者需要保护，即“保权”；后者则需要予以控制，即“控权”，从而最终达到行政法所要追求的公共利益与个人利益的和谐一致。可见，“保权论”与“控权论”在具体认识行政法的手段时分别包含着“保权”与“控权”的思想，因而可定位于行政法的一种“手段论”，即以“保权”与“控权”用作行政法手段层面的理论概括。但是，“保权论”和“控权论”在认识行政法手段时又分别走向了两个极端，而且也没有揭示作为手段的“保权”和“控权”与行政法的目标及行政法的基础之间的关系，因而仅有部分真理性，所以它们只能结合起来，并在公共利益本位论的指导下共同作为行政法手段层面的理论概括。
（三）“服务与合作”：行政法宗旨层面的理论概括
论文关键词：民生行政司法救济
论文摘要：我国着力推进社会主义民主政治、改善民生、建设法治政府和服务型政府，这些国家政策的调整为我国行政法学发展提供了宝贵契机。尤其是，改善民生的国家政策将推动行政诉讼研究，有序参与的民主政策促进行政司法救济的研究，而利益统筹政策将促进多元化纠纷解决机制研究。对这一领域的热切关注将直接影响我国行政法学的未来发展。
改革开放30年来．我国的行政法学在激烈的社会变迁中已成为一门充满无限生机的学科。每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。党的十七大报告不但确立党的纲领而且确立了国家的未来发展纲领，随着我国的国家政策对民生问题的高度关注，对我国的行政法学研究提出了一系列崭新课题。
一关注民生促进行政法学研究
党的“十七大”报告明确提出必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。把改善民生作为当前社会建设的重大任务，表明了执政党及其政府力图解决民众最关心、最直接、最现实的利益问题的勇气和决心，彰显了对现代国家社会功能的崭新认识。在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行．教育、医疗，就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等都与民生改善息息相关。在民生问题成为政府基本的施政目标之后，行政法学无疑应当更加关注社会性规制研究。从“十七大”报告的论述上看，发展民主政治将成为我国未来社会主义现代化建设的重要任务。在行政过程中的公民有序参与将打破政府对公共事务的垄断，然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。随着公民法律意识的提升，因公权力的行使侵犯私权利而引发的行政争议也日趋复杂，如何确定及依法保护行政诉讼中诉之利益已成为行政司法领域急需探讨的问题。
二关注民生定位行政诉讼中诉之利益
“诉之利益”的定位是行政诉讼中的基础性概念，它与当事人行政诉权的行使、法院审理范围的界定密不可分。虽然行政诉讼能够为公民利益提供有利的保障，但审判权不是万能的，法院只对能够审查的行为，由合格的当事人在适当的时候提起的诉讼才能受理。行政诉讼中对诉的利益的审查，旨在明确何种私权利可以对公权力的行使提出质疑，进而避免无意义的诉讼阻碍行政效率的实现。由于诉讼途径是保障公民利益免遭公权力侵害的最后屏障，而诉权是公民利益得到司法救济所必需的程序权。
随着国家政策对民生的高度关注，纳入行政诉讼受案范围需依法维护的“诉的利益”也产生了重大变化。第一，从“自然权利”到“社会权利”的扩大。公共事业的提供和社会福利的保障成为了政府必须承担的义务，与之相对应的是公民享受这些服务的权利，就业权、环境权等新型权利被纳入了法律保护的范围，法律对于权利的保障已经不限于人的自然属性，转而强调为个人充分发展物质、智力和精神活动提供必要的条件；第二，从“法定权利”到“法律保护的利益”扩大。随着政府角色的转变，对传统行政诉讼模式构成了极大的冲击。一方面，在行政行为已经“无孔不入”的情形下，公权力与私权利的接触范围扩大，对公民利益构成了更大的威胁，另一方面，在给付行政的理念下，越来越多的政府行为不再是针对具体相对人做出，而是提供给社会大众；第三，依法维护的诉讼主体资格扩大化。我国的行政诉讼法颁布之前，公民对行政机关的一直适用民事诉讼法，可以说我国的行政诉讼是从民事诉讼发展而来的，因而民事诉讼中“诉的利益”界定标准对日后的行政诉讼产生了深远的影响。虽然2000年的《若干解释》将原告资格扩大适用于“法律上利害关系人”，但《若干解释》也只是将可以请求司法救济的“个人利益”的范围适当放宽，所谓的“法律上利害关系人”仍然是为自己的利益提讼的。随着社会的发展，政府行为已经渗透到人们生活的每一个角落，在一些公民曾经只能被动接受而没有任何发言权的领域，有越来越多的人站出来对政府决策说。不”，这对现行法律的空白与滞后形成了巨大的冲击。从2000年起，垒国范围内出现了各式各样的公益诉讼案件，人们纷纷以维护公共利益为己任，有人将其称为“一场方兴未艾的法律运动”。然而面对公众的热情关切，由于缺乏制定法的有力支撑。法院只能予以谨慎的回应，这促使我们对如何构建多元化纠纷解决机制进行法理思考。
三关注民生掏建多元化纠纷解决机制
利益统筹促进多元化纠纷解决机制研究。在利益主体和利益内容日益多元化的今天，贯彻落实科学发展观的根本方法就是“统筹兼顾”，利益统筹贯穿于利益的激励，表达、协调和保障的垒过程，但关键还是体现在对不同利益冲突的化解上。也就是说，多元的利益诉求和多元的利益表达不可避免地会引发不同利益之间的冲突，而利益冲突的消除实际上也就是一个统筹不同利益的过程。在社会冲突不断加剧的情况下，利益统筹的理念应当贯穿于各种社会纠纷尤其是行政纠纷的解决之中。
(一)构建以行政司法为核心的多元化纠纷解决机制
目前，处于社会转型期中多元利益主体之间的冲突在不断加剧。特别是随着城市房屋拆迁、农村土地征收的强力推行，民众与政府之间的关系在局部地区日趋紧张．甚至暴力事件也时有发生。尽管行政诉讼制度的实施已有20年之久，但民众在与政府之间发生纠纷时往往首先采取的都是内部施压、上访等非常规性的方式，最后通过司法寻求解决的并不占据主流。私力救济的盛行特别是潮的涌现反衬出公力救济尤其是行政诉讼的无能。我国行政复议、行政诉讼受案数长期处于低迷状态即是明证。也许救济与法治之间亦敌亦友的悖论关系可能会成为其作为具有补充性的“特殊行政救济”的理论基础，但正式行政救济社会认同度的下降却值得格外警醒。
笔者认为，鉴于我国当前行政纠纷解决机制的现实状况．应当着力恢复司法在行政纠纷化解中应有的核心地位．从根本上扭转行政纠纷解决无序的局面，进而把权利受到侵害的公民从家庭的血缘关系、从居民委员会或村民委员会的地缘关系、从单位的计划管制关系、从国家机关的非权力化关系(调解关系)中解脱出来。以司法为核心的多元化行政纠纷解决机制的构建至少有三项急迫任务：一是系统改造现行制度，彻底改变是行政纠纷化解主渠道的现状，二是吸收域外“替代性纠纷解决”(ADR)机制的合理成分建立起公正、透明，专业，有效的行政裁判制度，为行政纠纷的及时化解提供新的渠道；三是进一步修正现行行政复议特别是行政诉讼制度，扩大行政司法救济的受案范围，使司法常规手段成为民众最为信赖的行政纠纷解决机制。
(二)在行政司法救济中贯彻纠纷解决观
