发布时间：2023-03-24 15:13:33
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论文关键词：洪水资源利用法律制度建设
洪水资源利用是指按照风险分担、利益共享的原则．通过建设和完善滞、蓄、调、引、灌等工程设施，综合采用规划、预报、调度、应急预案等非工程措施，实施洪水风险管理，对特定规模洪水的公益性增值利用，具有综合、风险、公益、增值等特征。在洪水资源利用过程中，涉及洪水风险管理、洪水资源利用规划、河湖水库调度、蓄滞洪区优化运用、地下水回灌等多种行为．需要调整多重利益关系，亟须加强相关法律制度建设。
一、洪水资源利用法律制度建设的重要性
1．适应洪水资源利用趋势的内在需要
我阚水资源短缺．随着经济社会发展，用水需求的日益增加，缺水威胁将进一步加剧，适度利用洪水资源将成为解决局部地区水资源短缺的重要途径之一因此，洪水资源利用在规模和总量上都将呈现日益增长趋势存洪水资源利用过程中，包括洪水资源利用规划、洪水风险管理、江河湖泊水库调度、蓄滞洪区优化运用及其补偿、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。这些制度的确立和运作，单纯依靠政策难以完全奏效，需要上升到法律层面上予以规范化、法制化．
2．协调洪水资源利用复杂利益关系的迫切要求
在洪水资源利用过程中，涉及各级政府、各级防总、各级政府部门、水工程管理单位、社会公众等多重主体，各主体利益关系复杂而多元。在我国．虽然这些主体的根本利益具有一致性．但个别时候针对具体事件，也会产生不同程度的利益冲突或矛盾。如果不能及时妥善处理，就会形成新的不安定因素，这就需要以法律的形式协调各方的利益．发挥法律制度的教育和引导作用，有效地开展洪水资源利用活动
3．解决洪水资源利用法律缺位的关键举措
尽管目前我同已确立了“保障安全、充分利用”的洪水资源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水资源。然而前我同存洪水资源利用方面的法律法规却处于缺位状态：除了《天津市防洪抗旱条例》等部分地方性法规明确提出“鼓励对雨洪水资源的开发利用之外．水法、防洪法、防汛条例以及各种涉水部门规章均未规定洪水资源利用问题。洪水资源利用法律缺位，导致洪水资源利用面临着一系列法律瓶颈，严重制约着洪水资源利用的有效开展。为此．在推进洪水资源利用过程中．有必要加强洪水资源利用法律制度建设
二、洪水资源利用法律制度建设的重点
1．确立洪水资源利用的基本原则
洪水资源利用具有利害两重性．其“利”体现在洪水一旦资源化，就可以像其他水资源一样进行兴利：其“害”体现在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，还可能因为洪水资源化措施的实施带来各种附加风险．如洪水预报误差风险、调度操作误差风险等。因此，为了充分利用洪水资源．需要适度承受洪水风险，并协调好不同主体之间基于洪水资源利用的利害关系．而这首先需要明确洪水资源利用的基本原则。归纳起来，主要有以下基本原则：
一是保障安全原则．即利用洪水资源必须结合实时的工情、雨情、汛情，科学决策、审慎操作．保证度汛安全。
二是统一规划原则，即通过合理的规划，按照风险分担、利益共享的原则统筹流域上下游、左右岸、干支流、城乡间基于洪水资源利用的利害关系。
三是因地制宜原则，即利用洪水资源时需要注意结合各个流域的工情、雨情、水情，综合考虑该区域的经济社会发展状况，采取适宜的利用措施，实现洪水资源的优化配置。
四是综合利用原则．即从全流域通盘考虑，既要考虑如何科学合理地进行河库洪水错峰调度以发挥防洪减灾效益．还要考虑如何通过科学调度增加水库容纳水量及调蓄滞洪水量来提高水能水量利用率，综合增加发电、灌溉和防洪效益。
2．确立政府主导的洪水资源利用管理体制
洪水资源利用作为一项有风险的公益性事业，需要建立以政府为主导的管理体制，赋予洪水资源利用主管部门较强的行政权力，以满足应急管理决策的紧迫性和复杂性需要。为此，需要明确洪水资源利用主管机构的职责与权限，建立必要的监督制约机制，追究者的法律责任．以避免无序利用、不合理利用引发新的生态与环境问题。
3．确立洪水资源利用规划制度
洪水资源利用与常规水资源开发利用不同，缺乏有效的利益协调与驱动机制．需要在政府主导下编制专业规划，结合具体的雨情、汛情、工情．科学决策，相机实施。为此．需要明确洪水资源利用规划编制的组织形式、编制主体、决策程序、法律地位和有关机构及利益相关者参与的机制．规定洪水资源利用规划的执行与监督等。
4．结合洪水资源利用方式设计不同的法律制度
洪水资源利用主要有四种方式：水库调度．区域内河系联网调度以及跨区域或跨流域水量调度，蓄滞洪区的优化运用，通过工程措施主动回灌地下水。不同的洪水资源利用方式，其法律制度建设重点存在很大区别：
①对于水库调度而言，法律制度建设的重点在于洪水资源调度及风险责任承担。为了充分发挥现有水库等工程的调蓄水功能，最大限度地利用洪水资源，需要改变传统的水库调度模式。建立动态的汛期概念，并在此基础上确定动态的汛限水位、调整具体的水库汛期调度方案。在此过程中，伴随着洪水风险的增加，需要确立相应的风险责任承担主体和承担方式。
②对于区域内河系联网调度、跨区域或跨流域水量调度而言，法律制度建设的重点在于洪水资源在不同区域、流域之间的配置、调度以及不同区域、流域之间在水资源、水环境方面的利益平衡。为了尽可能滞留洪水，可以利用联网的河系或跨流域调水工程等，将本流域、本区域的汛期“弃水”调度到其他流域或区域加以储存或利用，这就需要充分考虑不同区域、流域之间的水资源配置规划．并进行相关的水量调度制度建设。由于洪水往往夹杂着各种污染物．因此，在洪水资源调度过程中，需要有效控制与管理污染物。限制污染灾害在地区间转移，避免造成更为严重的环境污染事故。
（3）对于蓄滞洪区的优化运用而言，法律制度建设的重点在于蓄滞洪区的功能调整和受损者的利益补偿为了合理利用洪水资源．有必要将蓄滞洪区的运用从单一的被动防洪调度转变为主动的蓄洪兴利和错峰防洪等多种形式．为此需要建立有效的社会管理和经济调节机制．建立行之有效的管理法规．制定和实施适宜的人口政策、产业政策，搞好产业结构调整和经济发展布局，促进蓄滞洪区人与自然的和谐，实现区内经济社会的健康、有序发展。同时。应当根据各流域防洪规划、洪水资源利用规划的要求．结合蓄滞洪区的土地利用、产业结构及经济发展水平，以不同淹没水深及淹没时间为参数．划分蓄滞洪区的启用级别．确定相应级别的启用决策机构。实现蓄滞洪区分级运用管理。在此过程中，需要加强蓄滞洪区运用补偿立法．依法界定有关区域地方政府作为补偿主体，明确补偿资金的来源，规定补偿金的支付方式和用途。健全补偿基金的征收、分配和管理运作、资金管理机构的规章制度，规范补偿金的发放、使用和监督等。
(4)对于主动回灌地下水而言，法律制度建设的重点在于回灌设施建设与管理以及洪水水质的管理问题。有效回灌地下水往往需要修建地下截坝、拦水闸，开挖深井、渗沟等工程．为此需要对回灌设施建设与管理制定专门的法规标准。此外，洪水在较短的时间内汇集，水质难以控制，因此在回灌地下水的同时。必须采取必要的监督控制措施，保证水质不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然灾害。需要明确可回灌地下的洪水水体质量标准体系，建立洪水水质检测、报告制度及操作规程，加大利用决策的信息支持力度，完善利用洪水资源回灌地下的决策机制。对无视洪水水质，强行决策致使地下水体污染的，设定相应的法律责任。
5．建立健全应急管理机制
为控制或减轻洪水资源利用过程巾可能遇到的突发性水灾损失．必须建立健全应急管理制度，包括应急预案的编制、应急预案的启动程序、应急预案的演练、相关单位和个人在各级应急响应中的责任义务与协同机制、加强应急反应能力建设的措施、应急决策后的评估制度以及相关责任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落实上述法律制度外，还需要建立洪水资源利用的生态补偿制度、跨区纠纷解决机制、水质监测与控制制度等各种制度措施。
三、政策建议
1构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系
在今后开展洪水资源利用法律制度建设过程中，需要构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系。在法律层面．可通过修订防洪法，增加有关洪水资源利用的条款。如将防洪规划扩展为洪水管理规划，确立洪水资源利用规划的地位；明确洪水资源利用的协调机制．加强中央、地方和各行政管理部门之间在洪水资源利用行动中的沟通与协调，扩展国家防汛抗旱总指挥部的职能；将洪水影响评价制度由洪泛区、蓄滞洪区向整个防洪区推广．由建设项目向与土地利用有关的规划推广；在保障措施中，明确洪水资源利用资金的来源，明确中央与地方的洪水资源利用投人原则，明确洪水资源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法规层面，需要及时出台“蓄滞洪区管理条例”，合理确定蓄滞洪区的规划管理制度、科学利用制度和损害补偿制度，以促进蓄滞洪区的优化运用：需要在将来出台的“地下水资源管理条例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供给，从根本上缓解地下水环境恶化趋势。在部门规章层面，为了具体指导我国洪水资源利用实践，可以在有关水部门规章的制定、修改时加入洪水资源利用的相关制度。比如，在已纳入水利部立法工作安排的“雨洪影响评价分级管理规定”“雨洪影响评价资质管理办法”“丹江口水库管理办法”“尼尔基水利枢纽库区管理办法”“东平湖管理办法”等部门规章中规定与洪水资源利用相关的制度。此外，省、自治区、直辖市人大、政府及相关地方立法机构可以通过制定地方性法规或地方政府规章，结合本地区洪水资源利用的实际需要，将国家确定的洪水资源利用制度予以具体化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进
在洪水资源利用法律制度建设过程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进。一方面，洪水资源利用在我国尚处于起步阶段．在这种情况下，开展洪水资源利用法律制度建设适宜“自下而上”，由各地方根据情况先行开展相关法规建设，包括制汀适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等。通过地方性立法先行．不仅可以满足缺水地区科学合理利用洪水资源的立法需求，而且可以因地制宜，积累经验。另一方面，伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索，适时“自上而下”，由国家推出相关法律法规，引导全国范围内洪水资源利用的开展。从洪水资源利用法律制度建设上看．也只有在法律法规层面引进洪水管理理念并对防洪法进行修改，并出台蓄滞洪区管理条例、地下水资源管理条例等法规之后．才能表明洪水资源利用法规保障体系真正建立。
3．分阶段、分步骤、有计划地推进洪水资源利用法规保障体系建设
在洪水资源利用法规保障体系建没过程中．可以考虑分为三个阶段：2015年前为政策先导与框架确定阶段，重点是由地方出台相关的政策法规．同时尽快推进已经列人水法规体系总体规划的蓄滞洪区管理条例、洪水影响评价管理条例、地下水资源管理条例等水法、防洪法的配套法规：2015-2020年为主要法律制度完善阶段．重点是将防洪法修改完善为洪水管理法：2020年之后为制度进一步健全阶段．重点是进一一步修改完善各项政策法规，从而逐步建立起长期、有效的洪水资源利用法规保障体系。
关键词：法治、有效政府、有限政府。
我国加入WTO的目的是旨在全球化经济一体化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法环境和政府法制建设，像左手牵制右手一样阻碍了经济的发展。
生前为美国马里兰大学经济学教授的曼库尔。奥尔森在他的《为什么有的国家穷有的国家富》一书中，用排除法论证了文化、人口密度、资本和劳动等诸多因素不是决定一个国家穷富的根本原因，论证出穷富边界是国界——即国界勾勒出不同的经济政策和制度。曼库尔。奥尔森教授在文中写道：“问题在于无序的个人行动并不能获得真正的巨额财富。只有通过数百万计的专业化工人和其它投入的有效合作，也就是说，只有专业化和贸易收益得以实现，它们才能被获取。虽然低收入社会能获得大部分自我实施交易的好处，它们仍未能获取大部分最大的专业化和贸易收益。”其原因是，其一“它没有公正地执行合同制度，从而失去了大部分此类需要公正的第三方实施的交易收益（如在资本市场上的交易）”；其二“它们没有在长期中保护产权的制度，从而丧失了大部分资本密集型生产的收益”；其三“这些社会中的生产和贸易还受到蹩脚的经济政策和私人或公共掠夺行为的损害”。曼库尔。奥尔森教授文中提出的三个方面需要的制度保证，就是需要一个高效率的服务于经济发展的法环境和政府法制建设。
无论是在对市场与法治关系的探讨上，还是在评判市场经济的标准上，政府这一角色都占据着关键的地位。政府所以说是市场与法治关系中的核心纽带。在当前中国经济发展和改革的实践到了以实现“全面建设小康社会”为目标的时刻，推动政府角色在市场和法治的背景下的转变，是我们面临的现实问题。
建设法治市场经济要解决的两大问题
在经济发展的法环境中的两个重要角色是政府和经济人（企业和消费者）。政府的行为和经济人的行为从本质上说都可以是利已的和机会主义的。只有约束政府和经济人的行为，才能使他们的行为达到好的效果。
首先，经济人的天性是机会主义的，只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力。如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。自由竞争能解决问题吗？不一定，因为竞争可以提高福利，也可以减少福利，关键是看产权和竞争规则的确定。
因此，为了实现市场的功能，市场经济必须解决的一大问题是经济人必须被约束。这种约束至少包括三项内容：产权的界定和保护、合同的实施、适当的监管。没有这些，经济人的行为不受到约束，市场就是无序的，经济人的为自己利益的努力将互相伤害，而不是互相有利。
由谁约束经济人？一种可能是经济人自己，经济人为了自己的利益也许会遵守秩序，比如他在乎自己的“声誉”，因为坏的“声誉”导致将来别人的不合作，丧失图利的机会。如果短期的利益小于长期带来的损失，经济人基于声誉考虑会遵守秩序。另一种可能是社会的非正式习俗，比如“诚信”。它是一种“社会资本”或共享的信仰。在现代市场经济中，虽然个人声誉和社会诚信起很大作用，但它们对维持大量的复杂的交易是远远不够的。产权的保护、合同的实施、适当的监管需要一个执行规则的第三者，这个第三者就是政府。
人们习惯对政府的“守夜人”职责轻描淡写，实际上，政府要做到使市场有秩序是非常不容易的。它要保护产权不受侵害，特别是不受强势的侵害；它还要保障合同的实施，公正地实施；它还要做适当的监管，保障竞争的秩序。
但是，引进一个强大的政府马上引入另一个问题：当这个政府用它的权力去保护产权，实施合同，并做到有利于市场的监管时，这个政府也可以用它的权力破坏产权，不公正地实施合同，做不利于市场的管制。有两个基本原因使人们对政府的滥用权力极为忧虑。第一，政府的垄断性强制权力。本来，赋予政府垄断的“守夜人”职责是为了节省成本，但是这一垄断性强制权力自然使经济人受到政府的威胁。第二，政府并不是由一个人组成的，而是一个庞大的组织，即使有些官员是为了公共利益的，却不能保证所有官员都这样。
法治造就有限政府与有效政府
如何较好地解决这一两难问题呢？即约束经济人又发挥政府的作用，但同时又约束政府呢？没有完美的制度，但目前人类发明的最好的制度就是法治。所谓法治，就是经济人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的约束。法律通过政府保护产权，实施合同，维持市场秩序，但同时法律也约束政府。
法治的约束政府的作用是区别“以法治国”（或称“法制”）与“法治”的试金石。“以法治国”是政府以法律为工具来管制经济人，但是政府自己在法律之上，不受法律约束。因此，“以法治国”下的政府本质上是无限政府。法治的第一个作用是约束政府，第二个作用才是约束经济人，是针对常见的误区提出的。重要的是，法治造就一个有限与有效的政府。因此，法治是建设好的政府，好的市场经济的制度保障。在法治下，政府与经济人是一种“保持距离型”关系。
法治通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围，建立决策和解决纠纷的程序。通过这种方式，政府受到约束。当然，法治并不是约束政府的唯一方式。公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。公民社会通过非政府组织舆论、媒体等渠道约束政府。民主是以投票的方式，根据少数服从多数的原则确定政府人员，决定事情，从而约束政府。
在三种约束政府的机制——法治、公民社会和民主——中，我们特别强调法治建设，并不是否认公民社会和民主的作用，而是指出制度建设中的一种适当程序。在我国目前的经济发展阶段，法治建设可以比较直接而且效用比较高地推动好市场经济的建立。用法治来约束政府应该排在优先顺序上。法治是独立于公民社会和民主的约束政府的形式，并不是不先建立民主就不能在法治建设上有建树。虽然三者之间确实有联系，但是这种联系并不能推导出没有民主，没有公民社会，就不能去建设法治。实际中存在很多的空间，努力推动法治建设是可以有所作为的。
违背有限政府的两类情况
法治下的政府是有限政府，法治的一个重要作用是约束政府。为什么要把约束政府放在首要位置，这跟我国的历史和现状有关。因为我们的历史是从计划经济走过来的，我们的现状是一个发展中国家。在职能和体制上来讲，政府习惯的是无所不包，而且我们的历史上没有有限政府的概念，没有政府行为要受到约束的概念，所以约束政府应该作为法治建设的重点。
在现实中，违背法治的突出表现正是法治没有约束政府，即政府没有能成为真正的有限政府。
这里有两类情况：第一类情况是政府颁布的限制经济人活动空间的法律太多。有法律的国家并不一定是法治国家，立法多并不意味朝法治国家迈进。事实证明，众多的限制经济人活动的法律，往往是造成了很多坏的市场经济的主要原因。这在中国虽然是新出现的问题，但是在其它国家是老问题了。法律多并不是法治。相反，通过一系列法律、法规来捆绑经济人，是打着法治的旗号，实施以法治国。
WTO倡导市场经济。它规范的是政府管理贸易及与贸易相关事项的行为，即政府怎样为市场的运作创造和提供条件。
就对WTO的承诺而言，中国承担了必须建立和完善市场机制，并按照WTO协议的要求和中国政府的承诺管理贸易以及与贸易相关事项的义务。
《议定书》和《工作组报告》全部条款都是围绕着要求中国建立完善的市场经济机制这个中心来写的。主要分为三个方面：
第一，是中国自由贸易机制；
第二，是外国的产品和服务进来以后能否卖得出去的问题；
第三，是中国政府经济管理部门的决策和实施机制。
中国现行法律是与世界贸易组织的规则大体相通的。中国在进行经济改革的同时，进行了深刻的法治改革，建立了反映社会主义市场经济的法律体系。
市场经济是加入WTO的必要条件，为保证自由贸易的实现，保证商品在世界范围的自由流动，创立公平竞争的环境，我们必须对目前既有的法规规章进行大规模的清理，同样也包括对地方性法规、部门规范性文件和行政惯例的清理。要清除过去计划经济的痕迹，从而真正实现国家对社会事务的管理是真正的依法办事，按规则出牌。
二、认识WTO透明度原则、司法审查制度，促进我国民主与法制建设
长期以来，中国走的都是一条政府推进型的法治道路，由于历史原因，能够与政治国家相抗衡的市民社会的力量一直都比较弱小，法治的进程与发展缺少一种来自外部的压力与推进力。然而随着中国的入世，中国的法治建设获得了一份外在的强大的推进力量，WTO将通过其一系列的法律原则和法律框架深刻地影响中国法治。
我们知道，完整的法制系统由立法、司法、守法和督法四个环节组成。在制度建设的层面上，透明度原则和司法审查制度正是紧紧围绕着这几个环节来进行对国家权力的控制，实现现代法治的核心的。
1.关于WTO的透明度原则
按照WTO相关协议，透明度原则涉及一国的行政、立法和司法等各方面和环节，包括：一是要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章等迅速加以公布，以使其他成员国政府和贸易经营者加以熟悉；二是进一步要求各成员方应迅速及时地将其司法判决加以公布。
根据世贸组织的各项协议，我国实行透明度的范围是与贸易有关的一切政府措施以及所有的法律、法规、规章、法令、指令、政策和其他措施。这个范围已经远远超过了我国宪法规定的法律、行政法规和规章等规范形式和直接涉及对外经济贸易的内容。
2.司法审查制度
在《入世议定书》里，与“透明度原则”并列而且相辅相成的还有另一个重要程序规则：司法审查。这个程序要求，对有关“法律、规章及其它措施”的执行，为了能迅速加以审查，中国要设立或指定“法庭”。这种“法庭”（tribunal,或译作“审判单位”）要独立于负责执法的行政机关，并与之无实质利害关系，以保证公正审理。
这个规定，再加上“透明度原则”包括了公布司法裁决的要求，对我国司法机关目前的状况来说，确实构成了一个严重的挑战。
三、入世进一步推动我国政府行为的法治化
中国加入世贸组织，就意味着中国政府对世贸规则的承诺。中国政府将面临着如何全面履行世贸组织规则确定的权利、义务问题。世贸规则的一个基本要求就是法治之下的有限政府，政府必须严格按照法律及规则行事。
第一，“入世”全面影响我国公民和企业的行为，迫使政府行为全面走向法治化。
1．中国在议定书承诺：应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府或适用地方性法规、规章及其他措施。
2．世界贸易组织（WTO）管理的多边贸易协定，无论在范围上还是程度上都大大超过了过去的关贸总协定（GATT）。
第二，通过约束政府行为，强力推进国内法律制度变革。
中国加入WTO，其对中国最深刻的影响在于它推动了中国的法治进程，WTO协定约束的对象是政府，各级行政机关和其他有关的国家机关在WTO协定的实施方面负有重要的法律责任。
四、入世促进国内统一法律实施，禁止和减少地方保护，取消地区间贸易壁垒，提高效率，完善地方立法的规范化
第一，WTO一个普遍性要求是“统一、公正、合理的法律实施”，通过这一要求将全面推进国内法律的统一实施。
在法律上，WTO协定在中国的统一实施是有保障的，其根据是中国宪法和法律的规定。在立法方面，根据《立法法》的规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。在行政方面，根据宪法规定，全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院。
第二，地方保护行为违反WTO规则，从我国的承诺及WTO的规则可知，歧视待遇不管来自哪一级地方政府，在法律上都将视为中央政府的行为，保证统一实施的法律责任是由中央政府承担的。
第三，加入WTO对我国现行经济特区的制度将产生深远的影响，将进一步统一现存经济特区与非经济特区的有关法律实施和法律、法规的建设。
第四，入世进一步推动中央和地方关系的调整，大力提高政府效率，促进政府制度建设。
入世之后正确处理中央和地方的关系，对于落实中国对外承诺、保证WTO规则统一实施更是重要。中央政府决定的事情和承诺的事项和需要全国各地都要执行的事项，一定要以法律
的方式统一落实下去，各地不能各行其是。
五、完善国内立法，主动适应WTO规则，维护国家利益
1.WTO规则国内立法化
就目前而言，WTO法律体系由以下几部分组成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的货物贸易法律制度；（3）WTO的服务贸易法律制度；（4）WTO的与贸易有关的知识产权法律制度；（5）WTO争端解决机制的法律制度；（6）WTO关于贸易政策审议机制的法律制度；（7）WTO的复边贸易协定。
在绝大多数情况下，WTO协议不能直接适用，在这一点上理论界似乎已经达成了共识。分歧的关键在于是否有一些WTO协议可以在我国直接适用。笔者认为WTO协议在我国不能直接适用，TRIPS协议也不例外，理由如下：
（1）WTO的根本意义或作用不在于确立超越各成员方政府和国内立法机构的具体经贸规则，而在于给成员方进行谈判和协商解决国际经贸争端的场所。框架性和原则性的规定无疑是WTO协议的主要内容。
（2）虽然各国理论界对能否直接适用WTO协议争议较大，但从美国和欧盟的实践上看，做法却基本一致，即不允许WTO协议在国内直接适用。道理其实很简单，如何在国内适用条约纯粹是国内法的事情。对于WTO协议这个各成员方50多年来斗争与妥协的结果，成员国完全可以出于自身利益的考虑，通过转化间接适用的形式，最大程度的趋利避害。
（3）国务院法制办权威人士强调，适应加入WTO需要，制定、修改或者废止有关法律、行政法规和规章，必须坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO规则转化为国内法，以此履行WTO规则和我国对外承诺。
综上所述，我国不能直接在国内适用WTO协议，而是坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO协议转化为国内法。
2.积极、稳妥开展国内法制建设
中国正在对一些法律法规进行“制定、废止、修改和保留”的工作。为了适应WTO规则，已经修改和制定了很多法律法规。
中国的立法修改还需要有一个对WTO的法律结构和法律性质的认识过程和适应过程。当然对于已经确定的事项和看准的事项，确实需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就违法的事项，WTO协定称之为“强制性违法”，一般包括三种：明确承诺的、羁束性规定的与程序性规定的事项。在不知道WTO协议的确切涵义是什么的情况下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而会出现新的混乱。
中国与一般的成员国不一样，她是一个有巨大市场潜力、最快经济增长速度的大国。日本、加拿大等国都是WTO的主要贸易国，但我感到他们远远没有中国这样充满活力，这样有发展潜力。
所以，中国修改国内立法，不能急，但一定要做，而且要做的有气度而不拘泥，有技巧而不笨拙。
3.利用WTO法律机制维护国家利益
我们知道，国际争端的最终解决主要依靠一个国家的实力。在WTO的前身——关贸总协定时期，成员国之间的贸易争端多数是通过政治和外交手段来解决。现在WTO140多个成员中，其发展中成员方数量上占到多数，但是美国、欧盟、日本和加拿大四个成员方的贸易额却占到所有成员国国际贸易总额的大部分。贸易大国的作用与这个世界性多边贸易组织的存在休戚相关。
经济小国和弱国除了借助自己的特点与大国周旋外，在很大程度上需要依靠法律机制，获得平等说话的机会和保护自己利益的力量，依靠法律机制制约贸易大国恃强凌弱的做法。
六、结语
适应WTO规则的要求仅仅是我国法制建设迈出的一步，建设富强、文明、民主的社会主义
法治国家才是我国法制建设的根本目的。
WTO的规则和法律机制是我国市场经济法制建设的强大外在推动力，她将全面影响和推动我国的法制建设。促成中国法治赶上世界先进水平，实现中华民族的伟大复兴。
【摘要】本文透过《中国入世议定书》、《工作组报告》及WTO相关法规的分析，论述了我国法制建设的现状以及入世面对的挑战。从立法、司法、法律监督等方面深入分析加入WTO对我国市场经济法治建设的推动，并从规范政府行政行为、统一国内法律实施、完善立法规范化、减少地方保护、WTO规则国内立法化等方面提出了我国的应对策略和法治建设的发展方向。强调指出在适应WTO规则修改国内法律的过程中要稳中求快、注意策略，既不违背WTO规则，又要维护国家利益。
【关键词】入世中国法治法律化
参考文献：
[1].入世：司法界面临的机遇.国际商报，2000-11-26.
本文将不讨论现代意义上的法律是不是解决乡村社会的纠纷、矛盾和冲突，维护社会秩序的最好方法，而将通过对经验调查资料的分析，揭示乡村社会的主体——农民——对现代法律制度的支持程度。
一、问题与假设
在中国农村基层司法实践中，曾出现诸如“送法下乡”或“司法下乡”的独特现象。强世功和赵晓力曾以陕北一个法院“依法收贷”的案例为例（注：本案例讲述的是一个法院向农民收回贷款的故事。一位农民没有按时向信用社还贷，信用社提请法院帮助，法院协同信用社的工作人员、警察以及村干部到这位农民家中，把不还贷款的利害关系澄清了一遍，后来农民很快还了贷款。），来说明“送法下乡”这一基层司法实践的特征。他们试图通过这一案例，来解释国家法律制度与乡土社会之间的关系、司法制度在基层农村的运作规律以及乡村社会法制化过程的特征。强世功把基层群众的法律知识和国家权力结构与基层司法的特殊实践联系起来；而赵晓力则侧重于从事件中的关系特征和当事人的行动策略的角度来解释“送法下乡”的原因（注：参见强世功《法律知识、法律实践和法律面目》，载王铭铭（编）《乡土社会中的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版；参见赵晓力《关系／事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭（编）《乡土社会中的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。）。
苏力对“送法下乡”的解释是：“今天的司法下乡是为了保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制。因此，从一个大历史角度来看，司法下乡是本世纪以来建立中国现代民族国家的基本战略的一种延续和发展。”（注：苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第35页。）
确实，如果把“送法下乡”本身就看作是法制化过程的一种表现形式，那么这种现象无疑也就是国家力量向下渗透的方式之一。但是，这种解释并没有摆脱多数西方学者看待中国问题的老框框，即国家与社会、国家与个人的分析框架。这种分析框架的明显局限就是把国家力量和社会力量对立起来，而不是把他们看作是互动的、不断调整的动态过程。
从动态系统分析的角度看，乡村社会的法制化可能并不是一种强大的国家力量对乡村社会结构的“格式化”，而是不同力量之间的不断互动和不断选择的过程。
法制系统是指由法庭、警察、法官、律师以及其它法律机构和一系列法律条文及程序构成的制度系统，法制系统在调节社会关系方面越来越发挥着重要的功能。但法制系统的功能实现或功能发挥，需要有社会成员的支持，也就是说，法制系统功能发挥的程度虽然受多种因素的影响，但较为重要的是取决于人们的支持程度。目前，已有一系列的研究从“支持”的角度来分析法制系统的运行及功能发挥。如Rogers和Lewis从政治支持角度对服从和遵从法律态度的分析（注：H.Rogers,E.Lewis,"PoliticalSupportandComplianceAttitude",inAmericanPolitics
Quarterly＜1974＞2:61-77.）；Walker运用经验材料分析了公众对警察和法庭的支持程度（注：D.Walker,"ContactandSupport:anEmpiricalAssessmentofPublicAttitudesTowards
thePoliceandCourt",inNorthCarolinaLawReview＜1972＞51:43-78.）；Sarat从知识、态度和行为等三个方面分析了人们对法律制度的支持程度（注：S.Sarat,"SupportfortheLegalSystem:AnAnalysisofKnowledge,Attitudes,and
Behavior,"inAmericanPoliticsQuarterly.＜1975＞3:3-24.）。
“支持”是政治科学中的一个非常重要的概念，它通常代表个体对政治体制、政策和政治家的行动意向和行动选择。伊斯顿在对政治生活的系统分析中，把支持作为一个核心概念，并从多角度来加以分析。伊斯顿认为“最低限度的支持对政治系统的维持是必需的”（注：伊斯顿：《政治生活的系统分析》，华夏出版社1999年版，第185页。），因为支持不仅反映个人对系统的意向，也是系统从环境中获得资源“输入”的重要途径。支持和要求或需要相对应，个人根据系统可能满足自己要求和期望值的程度而向系统做出是支持还是不支持的选择。
法制化如果要在乡村社会扩大其广度和深度，法制系统就必须从乡村社会中获得农民的支持。然而，本文的基本假设是：现实社会中的农民并不是主动遵守和运用法律，他们对现代法律体制持有一种敬畏的态度。基层司法系统之所以要“送法下乡”，是因为农民支持法制化的程度仍较低。
二、数据说明和方法
本文分析中所运用的数据来自于对六个乡镇的3000名农民居民的问卷调查，这六个乡镇分别选自六个省的六个县。六个乡镇是通过非随机抽样方法选取的，即运用判断抽样方法进行选样的。在进行选样时，我们主要考虑到地域特征和社会经济发展的差异，选取了六个不同地区。
问卷调查的方式是入户访谈，访谈对象是根据入户随机抽样表选定的，调查共发放问卷3000份，最后收回有效问卷2970份。
问卷涉及农民与现代法律制度之间的关系，或能够反映农民对法制系统支持程度的内容。主要包括两大部分：一是法律意识部分；二是纠纷及解决的方式。
在法律意识部分，我们主要考察了人们关于法律知识的基本状况，如“您认为不交农业税、使用假证件等行为是严重错误还是根本没有错误的行为？”等问题；以及人们对
待法律的态度，在这方面主要涉及人们对法律的认知状况，问题是询问人们对“即使法律规定不合理，人们也应该遵守法律”等陈述的态度；另外，还涉及人们对当地警察、法官和法院的整体评价。如果人们的法律知识和意向与法制基本原则相一致，则表明他们对法律系统是支持的，相反，则表明支持的程度较低。
在第二部分，主要涉及人们的财产、用水、借贷、计划生育、合同、消费、婚姻、家庭、邻里、劳动、农业负担、人身和财产伤害及索赔等17个方面的纠纷发生和解决方式。纠纷解决方式的选择能够反映人们在行为上对待法律系统的态度。
设计这两大方面的问题来度量农民对法律系统的支持情形，主要借鉴伊斯顿对政治支持衡量标准的分析。伊斯顿把支持分为行动来支持的“显性支持”和用态度或情绪来支持的“隐性支持”（注：伊斯顿：《政治生活的系统分析》，华夏出版社1999年版，第185页。）。
芝加哥研究传统通常以日常生活中最普通的、能反映法律范围的六种行为来考察和衡量人们对法律的遵从和支持程度，如违章停车、噪音干扰邻居、顺手牵羊等行为；在分析中主要运用相关和路径分析法，来解释人们的期望结果、实际结果以及程序争议对人们遵守法律的影响程度（注：T.Tyler,WhyPeopleObeytheLaw,YaleUniversityPress,1990.），这种方法的局限在于其心理色彩太浓。
由于个人所提供的支持通常是一种整体性的或一种比较笼统的支持。也就是说，人们可以体会到自己对法律系统的基本态度，而不是各个具体方面汇总而得出的结果。因此，在分析农民对法制系统的支持时，这需要在整体态度的基础上，进一步确定各具体因素的影响。所以，本文所采用的方法以因素分析为主；同时在解释支持状况的原因方面，结合定性分析。
三、法制意识与支持
对什么是合法的、什么是违法行为的认识，以及对法律的基本态度，是人们遵守法律、依法行事或向法制系统输入支持的重要方面。为测量人们对法律及法制系统所持的整体态度，我们列举了一系列陈述，要求被调查者给予评价，表1是从中选取的一部分（见表1）。
表1中的问题主要反映个人对待法律和法制系统的态度及与它们的关系，从问题的意义和功用来分析，对问题1、2、3、4、6的肯定回答，表明被访者对法律及法制系统具有权威性的认同，或者说它反映了人们对法制权威的敬畏和服从。法制系统向社会输出的不仅仅是行动的规则和惩罚的威胁，法制也在一定意义上代表一种权威或权力，这类似于福柯关于“权力”、“话语”、“规训”的阐述（注：参见福柯《规训与惩戒》，三联书店1999年版。）。目前，把法律看作是一种权威话语似乎成为法社会学研究的一种时尚，如Conely和O''''Barr通过对法律文本的解读，试图把法律系统的运行看作是权威话语的运作（注：J.Conley,W.M.O''''Barr,RulesversusRelationships,TheUniversityofChicagoPress,1990.）；Merry在解释美国工人阶级之所以好讼，是因为法律系统的权威话语向人们承诺能够帮助人们更好地解决问题（注：S.E.Merry,GettingJusticeandGettingEven,TheUniversityofChicagoPress,1990.）。
表1农民在法律意识方面的支持(%)
附图
从表1的数据来看，回答“同意”的人占有的比例较大，尤其对问题1、3、6的肯定回答高达71%、64%和73%。但是，在涉及个人与法律系统的关系时，如对问题2、5、11的回答，态度模糊的人所占比例较高。由此表明，农民对法律的敬畏是明显的，但支持的态度是模糊的。
如果从问题7、8、9、10来看，农民拒绝运用法律系统的工具是非常明显的，无论是在与陌生人还是与关系亲近的人发生纠纷时，农民的第一意向并不是运用法制系统的工具。
如果再进一步对表1中的11个问题进行因素分析，得出的因子矩阵如表2。因子分析结果使农民对法律系统的态度更为简单明了。
附图
＊采用基元分析法和变值尽简(Varimax)旋转法
因素1中包含的7个问题，代表了农民在心理上对法制系统的“敬畏”是明显的；同时，因素2中包含的4个问题反映了农民在态度上对法制系统的“非支持”也是明显的。例如在对问题11、5、7、2的回答上，保持中立立场的人比例很高，这表明他们的支持是不明显的。
为了说明农民对待法制系统的总体态度，我们还考察了农民在经验感觉中对当地司法系统的整体评价。
评价反映农民对法制系统的认知状况，这种状况在很大程度上影响和决定他们的态度。他们是否向系统提供支持，部分取决于他们的评价结果。很显然，如果人们对法律系统评价较高，对他们很信任，那么，提供支持的可能性会更高；相反，如果农民对法制系统缺乏评价、或者评价较低，那就很难想象他们会极力支持法制系统。
表3农民对当地法律系统的评价(%)
附图
从表3的统计数据来看，对当地警察、法院和法官作支持性评价的农民基本占50%左右，作不支持性评价的人在30%左右，持中立立场的人在15%左右。
以上结果表明，农民在价值评价的层次上，对法制系统的支持度并不高。
四、行为和显性支持
法制系统的功能是通过社会成员的行为来体现的，也就是说，如果人们较少遵守法律的规则或规范，较少通过法律系统的途径来解决实际生活中的问题，那么这说明社会系统中的成员在行为上对法制系统并没有给予较高程度的支持，这样法制系统的功能也就难以实现。
在调查中，为了把握农民在行为方面与法律系统之间的关系，我们考察了乡村社会中诸如财产、邻里纠纷等17种纠纷发生的频率以及农民在解决纠纷时所选择的方式。表4的数据是从中选择的10种纠纷发生的基本情况及解决方式选择的情况，从中可以看出，乡村社会的纠纷主要是邻里、农业负担和家庭纠纷。
表4乡村社会中的纠纷及其解决方式(%)
附图
第三种纠纷解决方式代表了可能包括通过法律途径来解决的方式，从统计数据来看，选择这种解决方式的人比例很小，只有在合同纠纷、与政府发生纠纷以及被别人指控时，选择这种方式的比例才相对较高，而在其它纠纷中，农民选择法律途径解决问题的很小，这与布莱克关于法律与关系距离呈曲线型的命题较为吻合（注：参见布莱克《法律的运作行为》，中国政法大学出版社1994年版。）。
在处理纠纷时，农民选择自己直接解决的占多数。较多的人在遇到纠纷时，要么忍忍算了，要么就自己解决。农民的这种行为取向，大多由于乡村社会的结构因素的作用，而习惯和文化的作用也是不容忽视的，一个在价值或文化方面相对独立的社会群体，其行为包括解决矛盾和纠纷的行为方式，自然遵循着该文化的逻辑和规则（注：aroff,S.Robert,RulesandProcess:TheCulturalLogicofdisputeinAfrican
Context,TheUniversityofChicagoPress,1981.）。农民不太愿意选择法制途径，表明他们在行为上并不强烈支持该系统。
五、小结
法制化是现代社会发展的一种趋势、一种潮流，法制建设伴随着现代化，已经成为现代社会生活的重要内容。在分工越来越细、关系越来越复杂的社会中，统一的法制系统和法律规范也就越来越显得重要。
［关键词］农村；消费；信贷；法制
随着农村经济迅速发展和农民生活消费水平的不断提高，农村地区的消费信贷市场日渐活跃，新的消费信贷需求相继涌现出来。而我国当前金融领域的法律法规缺少规制农村消费信贷市场的针对性文件和制度，农村地区消费信贷市场需求难以得到满足。从长远来看这必然会制约我国农村经济的可持续发展，因此，以我国农村地区的消费信贷市场为切入点，研究法制建设中存在的问题及对策具有重要的现实意义。
一、我国农村消费信贷发展现状
（一）农村消费信贷业务拓展不积极
我国当前农村地区消费信贷类型主要有生产性消费贷款、助学贷款、建房贷款等几类，以车贷为代表的生活耐用品消费贷款尚未开通。通常来说，农村地区银行机构对推出消费贷款类型，办理消费贷款业务的积极性不高。究其原因，一方面，随着我国经济发展进入平台期，农村居民收入水平普遍趋于稳定但农民收入受自然、市场等外界因素的影响较大，这在很大程度上降低了农民的信贷偿还能力，使面向农村开放信贷业务的银行所承担的风险随之上升；另一方面，我国目前绝大多数农民依然持保守的消费观念，对信贷类产品的积极性不高，而相关银行机构又缺少对农民进行的科学合理的宣传和引导。多数农民对信贷政策、信贷产品、信贷优势等方面缺少了解，甚至部分具有信贷需求的农村居民也因为不了解具体的信贷程序和信贷产品而无法选择信贷业务。从长远来看，这对影响农村经济发展是有消极影响的。［1］
（二）农村个人消费信贷程序手续繁琐
实际上，消费信贷产品在我国农村地区是有一定市场需求的，但由于办理手续繁琐，需要多种信用证明，而个人信用电子档案尚未建立，使得许多具有消费信贷意向的农村居民望而却步。以办理助学贷款为例，需要贷款人和共同贷款人提交信用证明、户籍证明、家庭收入证明、村委会介绍信等相关资料，手续办理完毕后还需要县级审核、市级审核、省级审核等多个环节，学生最终享受到助学贷款通常需要半年多的时间。当前的农村信贷办理手续不仅会降低农民贷款的积极性，影响信贷业务办理效率，同时也意味着大量金融机构或政府机构资本的浪费。［2］在互联网信息时代高速发展的背景下，依托大数据分析技术构建个人电子化信用等级档案，实现个人信用数据信息的多渠道共享是有其现实迫切性的。随着互联网技术和移动网络技术在农村地区逐步普及，农民文化水平和现代信息意识的提高，个人信贷程序、手续的简化也具有了可行性。
（三）完善的社会保障和信用担保体系尚未建成
银行机构在办理消费信贷业务时需要个人提供担保，农村居民拥有的资产主要集中于房屋、田地、生产物资、农产品、畜牧产品等。其中，除房屋外的其他资产不仅抵押价值不高，处理起来也比较困难。一方面，多数农户因普遍缺乏有效的担保人或担保证明，在银行严格执行抵押、担保制度进行消费借贷的条件下，很难享受到信贷所产生的负债消费服务。另一方面，农村居民的社会保障体系建设十分落后，与城镇居民之间存在较大差距，加之农民收入偏低、不稳定，在医疗、养老、子女教育等诸多方面需要有可靠的资金支撑，这也是农村居民消费观念保守的主要原因。由于缺乏稳定的经济来源，农民在选择消费信贷业务时十分谨慎，除子女教育、生病、婚丧嫁娶等重大事件外，多数农民在正常生活消费领域不会考虑借贷。即便有借贷需求，也会首先考虑借贷程序简便的亲友借贷而不是借贷程序繁琐、借款周期较长、还贷方式死板的银行信贷。
（四）农村地区商品消费流通建设不力
我国目前农村消费信贷业务发展受阻的一个重要原因是消费基础薄弱，商品流通网络不完善。对多数农户而言，量入而出就是最基本的消费准则，很少有农民具备超前消费的意识。因此，以我国目前的农村经济发展水平和消费基础很难带动农村消费品市场蓬勃发展，这会直接影响信贷市场的业务拓展。商品只有通过流通才会不断创造社会财富和价值，促进市场消费需求，带动经济发展，而我国目前的现实是农村地区的商品流通不畅、农民消费能力普遍不高。农村消费信贷在全部贷款中的比例过小，这充分体现了我国农村消费信贷市场的萎靡。为此，近年来，国家将三农问题作为国家首要的建设大业，不断从政策扶持、信贷优惠、税收减免等方面降低农民生活压力，提高农民生活水平，刺激农村地区的耐用消费品市场需求。在一系列政策支持下，农村许多银行机构扩大了农村消费信贷的产品服务领域，并积累了一定的成功经验。
二、我国农村消费信贷法制建设存在的问题
（一）农村消费信贷法律保障体系不完善
目前，我国在保障消费信贷方面的法律主要有《担保法》《物权法》《商业银行法》《合同法》《中国人民银行法》等，一方面，在上述法律条款中虽然都涉及了对消费信贷关系的调整，但大多局限于一般的法律规定，立法较为分散，缺乏针对性和系统性，难以根据消费信贷的具体情况进行规范。另一方面，我国目前的法律规范以指导意见或管理办法为主，相比于具有强制执行性质的法律条规而言，效力层次较低，执行力不高。其主要表现在由纲领性文件指导的地方管理办法在权威性和协同性方面明显不足，甚至存在法律上行与下行之间的冲突或矛盾。例如，《商业银行法》与《中国人民银行助学贷款管理办法》之间就存在矛盾。实际上，随着我国经济发展水平的迅速提高，农村居民消费需求具有很多新的增长点，这对消费信贷活动而言具有巨大的市场潜力。但由于我国缺乏统一的法律监管，导致农村消费信贷市场积极性尚未完全激发。
（二）农村个人信用制度不健全
借贷者个人的信用档案信息是放贷者做出信贷决策的重要依据，放贷者收集到的个人信贷信息越多越准确，银行所承担的资金风险就越低。而我国目前尚未建立完善的个人征信体系，放贷者需要大量与借贷者相关的信用证明，这也是导致我国消费信贷办理手续繁琐的主要原因。目前，我国农村消费信用制度建设依然保留着传统乡村社会的痕迹。农村消费信贷市场较为封闭，不同阶层之间的信息沟通不畅，这为银行等金融机构收集个人信用信息带来了巨大困难。放贷者一方面对农户的资产状况、农业生产经营状况等不甚了解；另一方面对农户的信用等级、违信状况更是知之甚少，因此，放贷者难以准确获悉农村个人信用信息，无法保障放贷的安全性和收益。
（三）缺乏健全的信贷担保法律体系
目前我国的消费信贷担保法律制度尚未健全，这方面的规制主要体现在《担保法》这一宏观法律层面，同时结合金融机构内部的信贷详则和操作规程。我国现有法律规定，农民的宅基地不能作为消费信贷抵押物，而农民其他的农产品和农用物资更难以用作抵押物，这就将农民普遍拥有的财产基本排除在可用抵押物之外，因此，目前农民实际上很难享受到金融机构的消费信贷服务。此外，虽然城镇地区近年来相继涌现出大量信贷担保机构，但在农村地区这一现象尚未显现。信贷机构主要是考虑到农民没有稳定的经济收入来源及抵押物，所以不愿为其提供担保服务，这就将消费信贷活动中隐藏的各种风险全都倾倒给了金融机构，从而导致农民想贷却贷不到，银行为避免资金风险也不想外贷的尴尬局面。
（四）农村消费信贷用户合法权益难以保障
目前，消费信贷活动的借贷者权益保护法律尚未健全，主要体现在以下四个方面。其一，现有法律适用性不强。我国对信贷消费者的权益保护主要沿用《消费者权益保护法》中的相关规定，而实际上农村消费信贷与普通的消费活动，在产品类型、服务方式等方面具有很大的差异，因此，机械地将《消费者权利保护法》应用到消费信贷活动中是不合理的。其二，消费信贷监督管理机构针对消费者权益保护问题缺乏操作性较高的法律制度，尽管《银行监督管理法》等制度中规定应为消费者提供适当保护，但这一笼统说法显然操作性不强。其三，目前针对消费者权益保护的法律规范具有局限性。以《商业银行法》为例，缺乏对处于弱势地位的消费者保护政策，当消费者和金融机构之间出现冲突时，具体的协调办法、协调机构、协调监督等方面的问题没有明确。其四，我国没有从法律层面上规定受理信贷消费者合法投诉的机构或组织，从而进一步加大了农户消费信贷的风险系数。
（五）民间金融的法律监管不到位
国有银行等金融机构在农村地区业务拓展及办理的不积极，为民间金融机构带来了开拓农村市场的机遇。实际上，在我国农村地区，民间金融机构承办消费信贷业务的比例要远远高于国有银行。其原因主要在于民间金融机构对消费信贷的个人征信体系要求偏低，办理程序、借款周期等方面也比国有银行更具优越性。这一现象对促进农村消费市场发展、刺激农村消费增长有重要作用。但我国目前从法律制度层面对民间金融机构的消费信贷活动施以监管还不到位。当前，民间金融机构承办的消费信贷业务在资金总量和业务发生率方面都要显著高于国有银行等正式金融机构，如果缺乏有效的法律监管，农户将承担较高的资金风险或高于市场价格的借贷利率，这对农村消费市场的长远发展是十分不利的。［3］
三、促进我国农村消费信贷法制建设的措施
（一）健全行之有效的农村消费信贷法律监管体系
其一，通过法律监管提高消费信贷的金融安全性。金融在创造社会财富，推动经济发展的同时也隐藏着巨大的风险，如果没有一套行之有效、切实可行的法律监管体系，农村地区的消费信贷就难免会出现金融秩序错乱，从而导致金融财富流失。这就要求国家在着力刺激金融市场、带动农村消费信贷需求的同时，加强法律监管，维护金融稳定。其二，提高农村消费信贷法律监管的有效性与可行性。首先，维护整个社会金融市场的安全与稳定，避免因单个金融机构破产导致金融秩序错乱；其次，创设公开公平的金融市场竞争环境，特别要在民间借贷机构和国家金融机构之间实行公平的良性竞争规则；再次，国家要在法律监管的同时充分利用好金融监管手段，发挥货币政策的宏观调控作用。其三，要提高消费信贷市场的公平性。这主要体现在两方面，一方面要在农村和城镇地区实行对等的消费信贷担保机制和公平的社会保障机制，为农户消费信贷提供可行性较高的条件；另一方面要在农村金融借贷机构和城镇金融机构之间构建公平的竞争关系和对等的借贷条件。［4］
（二）建立精准高效的个人征信档案管理体系
首先，加强对农户个人信用隐私数据的法律保护。在大数据时代，个人信用数据信息泄露的风险较大，这就要求金融机构在收集农户个人信用信息时要严格执行法律程序，国家金融监管机构应对个人信用信息的收集范围、收集方法、信息存储等环节施行动态监测，保证个人信用数据的安全性。其次，加强对征信机构和信用中介机构的法律监管。我国要制定明确的法律法规来规范信用中介机构在农村消费信贷活动中的具体行为，加强对中介主体、评估原则、信用机构权利义务及法律责任的法律监管，保证消费信贷活动的公平性和客观性。再次，制定个人信用信息公开方面的法律法规。在社会各个领域实行个人信用信息公开化是完善征信体系的前提条件。目前，农户个人信用数据分散于公安、税务、工商等多个部门，彼此之间缺乏有效的沟通，对此我国可以建立统一的法律监管制度，在保证个人信用信息安全的前提下，实现信息公开和共享。
（三）建立风险共担的农村社会担保体系
目前，农村地区担保机构严重不足制约了消费信贷业务的拓展，在不同的经济发展时期，农户所需的信贷类型和资金总额也会有所差别。为此，我国可以针对不同特点的用户拓展多样化融资渠道，鼓励民间担保机构进入农村，并将传统模式下金融机构独自承担的资金风险分散开来，建立担保机构、农户、银行三者共担的社会担保体系。当前我国普遍采用的担保方式是由担保机构承担所有风险，这也阻碍了一大批民间担保机构进入农村。建立多方共担机制后，一方面可以刺激农户产生新的消费信贷需求，为金融机构和农户搭建彼此信赖的交易平台；另一方面可以彻底消除金融机构对高风险的顾虑，从而以积极的态度考量农村地区消费信贷业务的拓展与深化。［5］
（四）加强对农村消费信贷用户合法权益的保障
首先，从法律上强化银行等金融机构关于保护消费者合法权益的义务和责任。以《银行业监督管理法》为例，要在制度中明确银行业监督管理机构和银行业协会有责任和义务以消费者合法权益为出发点，针对银行等金融机构展开监督监管。其次，在银行业监督管理机构中设立消费者投诉受理部门，鼓励农村消费信贷用户积极反映业务办理过程中出现的非法诱导、借贷利率过高等违法现象，从而形成农村地区适用性较高的消费者合法权益保障机制。再次，加强农村地区消费信贷用户的内部自律。要建立类似《银行营运守则》的规章制度，在保证法律强制性保障地位的同时，鼓励银行行业内部的自律与规范，并建立起严格的处理程序规则，以保障农村消费信贷用户的双重权益。
（五）加强对农村地区民间金融借贷机构的法律监督
首先，要加强对当前农村地区民间金融借贷机构的法律监管，将民间金融机构应承担的责任、义务、交易的方式和条件、违约的责任和权益保障等内容，通过明确的法律法规规定出来，从而为民间消费信贷交易提供良好的法律环境，促成农村地区民间借贷活动的公开化、透明化。其次，当前农村地区存在许多民间金融借贷方式，其服务质量可谓参差不齐、鱼龙混杂，部分民间金融机构借消费信贷之名从事非法集资等活动。对此，我国应从法律层面上更加明确界定非法集资、非法吸收公众存款、合法民间借贷等多种概念的范畴，从而为农村居民提供更为可靠的维权依据。［6］我国农村消费信贷市场的法制建设是规范我国金融市场秩序、激发农村消费信贷需求、提高农村居民生活消费水平、创造全新经济增长点的重要前提，只有在良好的法制环境中，农村消费信贷用户的合法权益才能得到有力保障，金融信贷机构的风险才能得以压缩。因此，农村消费信贷市场的良性可持续发展离不开健全的法律监管体系。
作者:蒋晓云 单位:长春金融高等专科学校
参考文献：
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［2］张阳.吉林省农村小额信贷调查报告［J］.长春金融高等专科学校学报，2015，（1）：76.
［3］尹学群，李心丹，陈庭强.农户信贷对农村经济增长和农村居民消费的影响［J］.农业经济问题，2011，（5）：21－27.
［4］滕向丽.促进农村消费信贷良性发展［J］.浙江金融，2011，（4）.
关键词：婚姻法夫妻财产无效婚姻民事检察监督权
一、案情介绍
王某，男，某外国公司驻京代表。罗某，女，无业。二人于96年10月经婚姻介绍所介绍相识，97年4月登记结婚，罗某从89年起就患有不应当结婚的精神疾病且婚后也未治愈，但罗某及其家人对王某及婚姻登记机关均隐瞒了该事实。论文百事通婚后不久，二人因无法共同生活而分居，2000年1月罗某至法院要求与王某离婚并分割夫妻共同财产。王某在得知罗某患有精神病后，遂请求法院确认该婚姻无效。经一审法院鉴定：罗某在本次诉讼中具有民事行为能力。
一审法院判决：准予二人离婚；婚后财产和王某名下存款，双方各得一半。二人均不服该判决，分别上诉至二审法院。罗某请求将分居及诉讼期间王某的工资收入列为共同财产予以分割；而王某仍主张该婚姻无效且不同意按夫妻共同财产分割其财产。
二审法院认为：王某所称罗某婚前隐瞒精神病，此婚姻应属无效婚姻一节，无法律依据，不予认定，对其不同意按夫妻共同财产予以分割的请求，亦不予支持；因罗某对其主张未提供证据，对其上诉请求也不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
二人仍不服终审判决，先后持上诉理由到检察机关申诉。
检察机关的审查结果：经审查认为，申诉人罗某对该婚姻的缔结有过错，且对自己主张不能提供有效的证据，罗某予以认可并主动撤回其申诉；申诉人王某在向检察机关提出申诉的同时还向市高级法院提出申诉且已被受理，根据申诉人不能就同一案件同时在检、法两家申诉的规定，检察机关决定终止审查。
本案是在修订婚姻法实施前夕，终审判决的一起普通的离婚案件，虽说是普通的离婚案件，但它却涉及了我国婚姻立法中的两大制度即夫妻财产制度和无效婚姻制度。而制度构建上的缺陷，是导致本案当事人申诉的重要原因。本文，从此案开启并非是想以案论案，而是借双方当事人的诉讼请求，及判决所持态度，对我国婚姻立法中的夫妻财产制度和无效婚姻制度的发展、变化及其修订婚姻法在制度构建方面存在的问题做一粗浅论述。并兼论婚姻法修改对民事检察监督权的影响，以期对婚姻立法的完善及民事检察实践有所裨益。
二、关于夫妻财产制度
（一）我国婚姻立法中夫妻财产制度的发展与变化夫妻财产制（Matrimonialregime）又称婚姻财产制，是关于婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度。作为我国婚姻立法中最为重要的一项制度，它始终受到包括立法、司法及全社会的普遍关注。1950年婚姻法是我国第一部婚姻法，该法所确定的是夫妻财产为一般共同共有制，即不论是婚前财产还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律属于夫妻共同财产。而1980年婚姻法对此做了重大调整，根据该法第十三条规定：夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。可见，80年婚姻法确立的是婚后所得共同制与约定财产制并行的夫妻财产制度。在我国改革开放初期，这一夫妻财产制度在调整婚姻家庭财产关系方面发挥了重大的作用。
但随着经济的发展，夫妻财产日益多样化，原有的夫妻财产制度显露出其不足之处。为此2001年4月28日通过的修订婚姻法及同年12月27日最高法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《若干解释》）。对夫妻财产制度再次做出重大修改与完善。主要有以下几方面：第一，在制度结构上趋于完整。为论述方便，笔者将80年婚姻法所确定的婚后所得共同财产制和约定财产制并行的夫妻财产制度结构称为“二元制结构”，修订婚姻法虽予以沿用。但同时，第十八条又以列举的方式明确将：一方婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其它应归一方的财产，规定为夫妻个人财产。由此，在我国婚姻立法上第一次确立了夫妻特有财产制度，从而形成了现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构，从而，在结构上弥补了我国婚姻立法中仅有共同财产而无个人财产的不足，较之80年婚姻法无疑是一大进步。第二、在财产范围上更加明确。80年婚姻法第13条规定“夫妻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产”，但该条规定却未具体列明夫妻财产的范围，尽管93年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干意见》（以下简称《若干意见》）规定了夫妻财产的范围，但仍不尽合理。修订婚姻法第十七条第一款规定：夫妻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有，（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承和赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应归夫妻共同所有的财产。同时，如上所述第十八条，也以列举的方式对个人财产做出规定，从而明确了夫妻共同财产和个人财产的范围，符合社会的发展要求以及人们的财产状况。第三、在内容上更加符合物权法要求。最高法院《若干意见》第六条规定：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。这一“夫妻个人财产转化制度”的确立，并不符合我国物权法基本理论。为此，《若干解释》第19条规定：婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。这一解释的出台，标志着修订婚姻法废除了不合理的“转化制度”，使夫妻财产制度的设立更加符合物权法的要求，是婚姻立法的巨大进步。第四、提高了约定财产制度的法律地位。80年婚姻法虽然确立约定财产制度，但仍以共同财产制为主，以约定财产制为辅。同时，立法对约定财产制度并没有具体规范，所以，在实践中该制度形同虚设，并未真正发挥作用。为此，修订婚姻法第19条在对约定财产制专门做出规定的同时还对约定的内容、范围、方式、及效力等内容作了进一步明确规定，从而完善了约定财产制度，提高了其法律地位。第五、在维护交易安全的功能上有所突破。婚姻立法对交易安全的关注应具体体现在夫妻财产制度的规定上，但纵观80年婚姻法对夫妻财产制度在维护交易安全方面几乎没有涉及。而修订婚姻法第19条第3款规定就夫妻财产与交易安全作了的规定。该条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定，以夫或妻一方所有的财产清偿”。这是我国婚姻立法第一次将夫妻财产制度与维护交易安全明确地联系在一起。《若干解释》第18条还进一步规定：婚姻法第19条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。从而加重了夫妻一方的举证责任，突出夫妻财产制度在维护交易安全方面的功能，是我国婚姻立法的巨大进步。
总之，修订婚姻法较之80年婚姻法在夫妻财产制度方面有了较大进步，但在司法实践中仍暴露出其在制度结构的设计上仍有明显的缺陷，本文案例就说明了这一点。
（二）建立非常夫妻财产制度进一步完善夫妻财产制度体系如果说修订婚姻法以婚后所得共同财产制、约定财产制和个人特有财产制构筑了我国“三位一体”的夫妻财产制度结构体系，那么，本文所引用的案例却反映出这一结构体系仍存在欠缺。
本案申诉人罗某能否主张将王某在其二人分居期间以及离婚诉讼期间的工资收入按夫妻共同财产予以分割？按80年婚姻法及修订婚姻法答案均是肯定的。因为80年婚姻法和修订婚姻法都确立了“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”这一原则，按照这一原则，在此期间夫妻一方或双方的所得如没有特别约定就应认定为夫妻共同财产。所谓“婚姻关系存续期间”是指从合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即合法取得结婚证之时到离婚判决生效或因一方、双方死亡，婚姻自然终止之日的期间。它包括当事人领取结婚证后，双方尚未共同生活期间；因闹离婚分居期间；在法院进行离婚诉讼尚未判决离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。也就是说，在上述期间内夫妻一方或双方所得的财产均应认定为夫妻共同财产。所以，对于申诉人罗某的主张，根据现行立法的规定，答案应当是肯定的。试问：将夫妻关系存续期间一概认定为夫妻共同财产合乎法律的一般原理吗？合乎立法的基本原则吗？经过考察后我们不难发现，答案应当是否定的。笔者认为：因感情不合而分居以及进行离婚诉讼都是夫妻关系的非正常状态，法律不应将这种非正常状态下的夫妻一方所得认定为夫妻共同财产。理由如下：第一、夫妻共同财产的认定，不应仅以夫妻关系是否存在的形式为标准，夫妻间的是否正确履行权利义务也应做认定夫妻共同财产的标准，如果夫妻一方不履行或不正确履行权利义务，使夫妻关系处于非正常状态下，如分居或进行离婚诉讼等。在这种情况下，将一方或双方所得的财产认定为夫妻共同财产即缺乏理论依据，也有悖于公平合理原则和权利义务相一致原则。第二、在夫妻关系非正常状态下，夫妻财产的所有权、使用权、管理权、收益权以及夫妻间的家事权势必会有所变化，而法律对这种变化却熟视无睹，仍然视其为正常状态下的夫妻财产关系，恐怕有违财产所有权人的意愿。第三、现行婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产，但在审判实践中，主张权利的一方却常常因受举证等诸多方面因素的影响，也难以真正实现，不宜于解决纠纷。笔者以为这应当是本案申诉人罗某不断进行申诉，反映在立法对夫妻财产制度结构设计上的原因吧。因为，根据现行婚姻立法，我国只有夫妻关系正常状态下夫妻财产制度的规定，而无夫妻关系非正常状态下的夫妻财产制度的规定，这不得不说是夫妻财产制度结构设计上的缺陷。
如何解决这种非正常状态下的夫妻财产关系问题呢？有学者主张：在我国建立别居制度，并以此解决分居期间的财产关系。笔者对此不敢苟同：首先，别居制度不是调整夫妻财产关系的专门制度。所谓别居制度是指在婚姻关系存续期间，因出现某种法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久的免除同居义务。可见，别居制度是在法定事由出现时解除夫妻间同居义务的一项特殊法律制度，它当然会涉及夫妻在别居期间的财产关系，但这项制度并不是解决夫妻财产关系的专门制度。其次，建立别居制度不能完全解决非正常状态下的夫妻财产关系。分居只是非正常状态下夫妻关系中的一种形式，而别居制度的建立只能解决分居状态下的夫妻财产关系，对其他非正常状态下的夫妻财产关系却爱莫能助。所以，以建立别居制度来解决此类夫妻财产关系问题的设想不足为取。为此，笔者认为立法上首先应当承认夫妻关系非正常状态的存在，并针对这种状态设立相应制度即建立非常法定财产制度，才是真正解决夫妻关系处于非正常状态下夫妻财产关系的有效做法。
所谓非常法定财产制，在瑞士婚姻立法中又称为特别财产制，在法国和德国的立法中则称为共同财产制之撤消制度，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。这是非常值得我国借鉴的一项制度，对这项制度世界各国不乏立法例，特别是大陆法系国家对此规定的较为全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种，而且对各自适用的法定事由分别做了规定，较为完备，可以参考。
建立非常法定财产制度是完善婚姻立法和满足司法实践需要的要求。因此，在我国婚姻立法中设立非常法定财产制度具有重大的现实意义。首先，从结构上，如果说修订婚姻法中个人特有财产制度的建立弥补了过去仅有共同财产的规定而无个人财产规定的立法缺陷，那么，非常法定财产制的建立将再次弥补现行婚姻立法只有“通常法定财产制”的规定，而无“非常法定财产制”的漏洞，使我国夫妻财产制度在结构上更加严谨、科学。其次，从内容上，修订婚姻法承认夫妻关系存在非正常状态，修订婚姻法第三十二条规定：“因感情不合分居满二年的”调解无效，准予离婚。即承认夫妻关系存在非正常状态，并以此作为判断夫妻感情是否破裂和判决准予离婚的标准和依据。但对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应规定。因此，非常法定财产制度的建立正能弥补这一内容上的欠缺。再有，从功能上，设立非常法定财产制，更有利于维护交易安全。当夫妻关系处于非正常状态或出现其他一些特殊情况时，如夫妻一方个人破产时允许债权人申请法院宣告将共同财产制改行为分别财产制。能更有效地保护第三人的利益和维护交易安全，使婚姻立法维护交易安全的功能更加健全。最后，建立非常财产制度符合客观规律的要求。婚姻关系一经成立并非一成不变，夫妻财产的构成也并非一成不变，针对这种变化下的情况，设立相应制度才符合客观规律，涵盖现实生活中夫妻关系以及夫妻财产可能发生的各种变化，满足现实生活需要。
对于如何设立我国的非常法定财产制度，笔者认为：该制度至少应当包括以下几方面的内容：首先，应当规定该制度的适用只能通过诉讼的方式，由法院依法律规定或当事人的申请而适用。其次、应规定非常法定财产制包括当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种情形。即法院在法定事由出现时可以不依当事人的申请而直接适用的情形和在法定事由出现时必须经当事人的申请方可依法宣告适用的情形。第三、建立非常财产制度的关键在于规范适用该制度的法定情形。对于适用该制度的法定情形，因各国立法不同而有所差别，如《瑞士民法典》第185条将配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；配偶他方危害到申请人或婚姻共同生活的利益；配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产之必要同意；配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况；如配偶一方持续无判断能力；对实行共同财产制的配偶中一方的个人债务开始强制执行，且其在共同财产中的应有部分被扣押等规定为依申请而适用非常法定财产制的法定情形。第188条则将对实行共同财产制
的配偶中一方开始破产程序规定为当然适用非常法定财产制的情形；而《法国民法典》则只将分居规定为适用非常法定财产制的法定情形。我国应规定哪些事由应根据我国国情和立法情况而定。有学者将下列九种情形作为法院当然或宣告适用非常法定财产制的法定事由：（1）夫妻感情不和连续分居满一年的；（2）夫妻一方受对方虐待、遗弃的；（3）夫妻一方的个人财产不足清偿个人债务的；（4）夫妻一方拒不履行抚养、扶养义务的；（4）夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的；（5）夫妻一方下落不明满两年查找不到的；（6）夫妻一方基于正当理由处分个人财产或共同财产而遭另一方无理干涉或拒绝的；（7）夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的；（8）夫妻一方有其他严重违反婚姻义务行为的；（9）夫妻一方受破产宣告，另一方的合法债权人可以请求人民法院宣告改用分别财产制。对此笔者不持异议。但结合本案，笔者还认为：“离婚诉讼”应成为法院当然适用非常法定财产制的法定情形，并在离婚诉讼中依职权宣告将诉讼期间夫妻一方或双方所得改行分别财产制。最后，还应严格限制请求适用非常财产制的申请人的范围，笔者认为，一般情况下申请适用非常法定财产制的申请人应仅限定为夫或妻一方，只有在特殊情况下，如夫或妻一方受破产宣告时，另一方的合法债权人才有资格请求人民法院宣告改用分别财产制，其他人则无权向人民法院提出宣告请求。
总之，在现行的夫妻财产制度基础上增设非常法定财产制，即建立“四位一体”的夫妻财产制度结构要比现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构好得多。
三、关于无效婚姻制度
（一）我国无效婚姻制度的建立与发展所谓无效婚姻（VoidMarriage），也称违法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式。无效婚姻制度起源于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，到了近现代，各国立法都有关于无效婚姻的规定。
与国外立法相比，我国无效婚姻制度的发展相对落后。由于种种原因，关于无效婚姻的问题，在基本法的层面上始终未作明确规定，而仅见于行政规章和某些司法解释。在我国，首次提到无效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》（修正稿）。而86年《婚姻登记办法》和94年的《婚姻登记管理条例》中虽规定了无效婚姻制度，但根据该条例第24、25条的规定，可以看出，婚姻无效只能由婚姻登记机关依行政程序确认并宣告，而无法院确认和宣告婚姻无效的规定。所以，长期以来法院对于宣告婚姻无效的申请都不予受理，而根据1989年最高法院《关于如何认定夫妻感情破裂的若干意见》的规定，将一些不适法的婚姻或本属无效婚姻的情形都作为认定夫妻感情是否破裂的标准，因此，在审判实践中，法院一般将涉及无效婚姻的诉讼按离婚案件处理，而不直接宣布该婚姻无效。本文所引案例，就是法院在这样的立法背景下所做出的“王某主张婚姻无效于法无据，准予双方离婚”判决的。从司法实践来看，这种立法模式无疑存在着不可忽视的弊端。如本文案例中，王某对婚姻无效的问题只能向婚姻登记机关提出请求，由婚姻登记机关做出处理。倘若王某不服婚姻登记机关的处理，还将引发行政诉讼，而离婚案件只能等到行政处理或行政诉讼终了，才能恢复，这样的立法模式，不仅削弱了人民法院对婚姻效力纠纷的司法权，而且等于以行政诉权代替了当事人的民事诉权，更大大地增加了婚姻纠纷的解决成本和当事人的讼累。同时，这种立法也不利于从民法上保护无效婚姻中无过错一方当事人的合法权益。
修订婚姻法在总结司法实践和借鉴国外相关立法经验的基础上，结合我国的实际情况新增了无效婚姻制度，从而在我国调整婚姻家庭关系的基本法中正式确立起了无效婚姻制度，是我国婚姻立法的巨大进步。根据修订婚姻法第10条和第11条的规定。可以看出，我国无效婚姻制度采取的是修改前的德国民法典的立法模式，即采取无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制结构。同时，修订婚姻法还对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、财产、子女及时效等问题做出了规定。《若干解释》对请求婚姻无效、可撤销的主体范围、适用程序等也做出规定，但作为我国婚姻立法中一项新的制度，仍有待进一步完善。
（二）我国无效婚姻制度所需完善之处
第一、关于宣告无效婚姻的机关有待进一步明确。
如上文所述，长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权，而是将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使，由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。修订婚姻法虽然增设了无效婚姻制度，但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。法院有权确认、宣告婚姻无效，只是从最高法院《若干解释》第七条关于有权向人民法院申请宣告婚姻无效之主体的规定及第九条关于人民法院审理无效婚姻案件适用程序的规定中了解到我国婚姻无效之诉的存在。因此，修订婚姻法实际上赋予了法院对确认和宣告婚姻无效的审判权。但同时，根据《婚姻登记条例》第24、25条的规定，婚姻登记机关仍有权对无效婚姻做出确认和宣告。也就是说，根据我国现行法律规定，法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权，即我国对请求确认、宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制。而对于由哪个机关、适用何种程序确认和宣告婚姻无效，理论界却存在着争论：第一种观点认为，确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。第二种观点认为，确认和宣告婚姻无效，即可由婚姻登记机关依行政程序处理，也可由人民法院依诉讼程序处理。我国目前采取的就是这种双轨制。但笔者赞同第一种观点，首先，婚姻登记机关的登记行为只是具体行政行为，婚姻登记只是标志着婚姻的成立，体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，因此其只能负责婚姻的形式审查，即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误，也只能是撤销该行为即注销该婚姻登记，但不能对婚姻效力加以认定，更不应对婚姻效力的有无做出宣告。其次，婚姻关系属于民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务，还关系到对子女合法权益的保障，对于这些问题婚姻登记机关都无力解决，且超出其职权范围。再有，从无效婚姻之诉的法律性质上来看，无效婚姻之诉为确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉，对于确认之诉只能由法院主管。此外，从国外立法看，多数国家采取单一的由法院依诉讼程序来确认婚姻关系无效，而没有行政机关确认和宣告婚姻无效的立法例。因此，对婚姻效力的确认及宣告的权利只能由法院行使。同时，笔者还认为：关于无效婚姻确认和宣告已经由过去单一的由行政机关依据行政程序做出发展到目前的双轨制也虽说是一个进步。但不可否认，这种双轨制的存在同修订婚姻法与相关法律之间的不协调，不统一不无关系。由法院对无效婚姻行使审判权，须由婚姻立法对此进一步做出明确的规定，另一方面，应加强婚姻立法与相关法律的协调，对相关法律做出必要的调整。
第二、可撤销婚姻的法定事由过于单一。
根据修订婚姻法的规定，我国所设立的无效婚姻制度包括无效婚姻和可撤销婚姻两种，而其中的无效婚姻又可称为绝对无效婚姻，可撤销婚姻又可称为相对无效婚姻。修订婚姻法第10条规定重婚，有禁止结婚的亲属关系的，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病未治愈的，未达法定婚龄的都属无效婚姻；第11条规定因胁迫结婚的，为可撤销婚姻。
从以上规定的法定情形可以看出，修订婚姻法实际上是将违反公益性要件即违反法律、社会公共利益、公序良俗的不适法婚姻认定为无效婚姻，而将违反私益性要件的不适法婚姻，即婚姻当事人在缔结婚姻上的意思表示有瑕疵，违背当事人个人意愿的婚姻认定为可撤销婚姻。对于无效婚姻的几种法定情形笔者在此不作详细论述，而对于可撤销婚姻的法定情形，笔者认为：修订婚姻法将可撤销婚姻仅限于受胁迫而成立的婚姻，其法定情形过于单一，不能涵盖现实生活中婚姻当事人双方在缔结婚姻上意思表示有瑕疵的情形，应予补充或增加，如因受欺诈而成立的婚姻、因重大误解而成立的婚姻均可规定为可撤销的婚姻。首先，对于可撤销婚姻的法定情形虽然各个国家有不同的规定，但受欺诈而成立的婚姻、重大误解而成立的婚姻均被规定为不适法的婚姻，有的国家将其规定为无效婚姻，如法国、菲律宾等就将因误解、认定错误成立的婚姻规定为无效婚姻；有的国家，如英国、瑞士和我国香港地区等则将欺诈、胁迫、误解规定为可撤销的婚姻。根据我国婚姻法中关于无效婚姻和可撤销婚姻区分标准，受欺诈或重大误解而成立的婚姻均属违反私益性要件的不适法婚姻，因此，将其规定为可撤销的婚姻更为适宜。其次，根据我国现行民事法律规定，因受欺诈（不损害国家利益）、胁迫（不损害国家利益）或有重大误解而做出的民事行为，都属于可撤销的民事行为。缔结婚姻的行为就是当事人在完全自愿的前提下所为的民事行为，作为民事法律重要组成部分的婚姻法将欺诈、重大误解而成立的婚姻规定为可撤销婚姻的法定情形是与现行民事立法保持一致的需要。再有，我国宪法、婚姻立法始终坚持婚姻自由、完全自愿的原则，因此，将重大误解、受欺诈而缔结的婚姻规定为可撤销婚姻正是这一原则的具体体现。同时，将其规定为可撤销婚姻还可以尽可能地涵盖现实生活中不适法婚姻情形，以解决法律适用上的困难，有效保护婚姻当事人的合法权益。故笔者建议，对我国可撤销婚姻的法定情形加以补充，借鉴国外立法经验，将受欺诈、重大误解和认定错误而成立的婚姻增加规定为可撤销婚姻。
第三、对无效婚姻是否适用过错赔偿没有规定。
试想本文案例，假若法院支持了王某关于婚姻无效的主张，判决宣告该婚姻无效，那么，罗某因隐瞒其患有精神疾病而导致无效婚姻，无疑是负有过错的一方。而问题在于该婚姻被法院宣告无效后，王某是否有权请求损害赔偿？损害赔偿的范围包括哪些？修订婚姻法对无效婚姻的规定并未涉及此问题，最高法院《若干解释》也没有对此做出规定。修订婚姻法第46条关于离婚损害赔偿的规定也只是列举了重婚的、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的这四种情形，而不包括无效婚姻中无过错一方有权提出损害赔偿的情形。也就是说在我国婚姻立法中只有离婚制度中有由于一方过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定。而在无效婚姻制度中却没有由于一方过错导致婚姻无效，无过错一方有权提出损害赔偿的规定，这不得不说是我国无效婚姻制度设计上的一个缺陷。笔者以为，在无效婚姻制度中也应建立相应的损害赔偿制度。首先，在无效婚姻制度中建立相应的损害赔偿制度，赋予无效婚姻中无过错一方当事人享有损害赔偿请求权，符合婚姻立法保护弱者利益，制裁违法者或过错方的立法精神。如有配偶的一方隐瞒已婚事实，欺骗对方与之结婚，婚姻关系因重婚被宣布无效的；一方患有不应当结婚的疾病，向对方隐瞒了病情，使对方与之结婚，婚姻被宣布无效的，都会给无过错方造成经济上或精神上的损害，无过错方理应得到相应的补偿。其次，在无效婚姻制度中建立相应损害赔偿制度，有充分的立法依据，《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应各自承当相应的责任”。根据该条规定，对于造成婚姻无效的，过错一方应当承担损害赔偿责任。但无效婚姻作为一种特殊的无效民事行为，其过错方的民事损害赔偿责任应有相应的损害赔偿制度加以规定。因此，在无效婚姻制度中设立相应的损害赔偿制度是十分必要的。无效婚姻赔偿制度中，损害赔偿的责任主体应仅限于无效婚姻中有过错的一方，而享有损害赔偿请求权的则仅限于无过错一方，无效婚姻关系以外的其他人均不能成为承担责任的主体，也不能成为享有请求权的主体。损害赔偿的范围应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，对精神损害赔偿范围、标准和赔偿数额的确定应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。对于无效婚姻赔偿制度的适用应以该婚姻被确认并被宣告为无效婚姻为前提条件。但这些都需要婚姻立法的明确规定，以完善我国的无效婚姻制度。
第四、请求无效婚姻的主体范围的规定不够全面。
所谓请求无效婚姻的主体即指可以请求有关机关确认婚姻无效的权利人。对如何界定提起婚姻无效请求的主体范围，修订婚姻法第45条规定：对重婚构成犯罪的，检察机关依法提起公诉。《若干解释》第7条又规定：有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人，利害关系人包括当事人的近亲属及基层组织。由此可以看出，我国请求宣告无效婚姻的主体包括四类：即无效婚姻的当事人、当事人的近亲属、基层组织及检察机关。但这里将检察机关的主体资格仅限定于对重婚犯罪提起刑事公诉，即检察机关仅享有对重婚犯罪的刑事诉权，也就是，实际上检察机关不享有宣告婚姻无效的请求权。对于婚姻立法中规定检察机关的刑事诉权是否恰当暂且不论，但将作为国家和社会公共利益代表的检察机关排除在对无效婚姻的请求权人以外，就显得享有请求权的主体范围不够全面，也不能体现出国家对无效婚姻的主动干预。从修订婚姻法所规定的无效婚姻的法定情形可以看出，我国将违反有关社会公益的法定结婚条件的男女两性的结合规定为无效婚姻，将违反私益要件的婚姻规定为可撤销的婚姻。因此，无效婚姻侵害的不仅仅是婚姻当事人个人利益，而且更多的侵害了国家、民族和社会公共利益。为体现国家和社会对无效婚姻的干预，其请求权的主体范围应当相对放宽，就向传统民法所认为的“法律行为之无效为绝对的，即不独对于当事人，对一切之人及为一切之人，皆为无效，故得由任何人对任何人主张”。笔者认为，我们虽不能宽泛到“得由任何人对任何人主张”，但《若干解释》第7条将请求权主体范围仅限定为当事人、其亲属及社会组织也是不够的，作为国家和社会公共利益代表的检察机关应当享有对无效婚姻的请求权，这也是世界上多数国家的做法。对检察机关享有对无效婚姻的请求权，笔者将在下进一步论述。
综上所述，无效婚姻制度作为婚姻立法中一项新的制度，还有待进一步完善。
四、婚姻法的修改对民事检察监督的
影响《民事诉讼法》第14条规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实施法律监督”。这一规定确立了检察机关作为民事审判活动监督者的诉讼法律地位，婚姻法是调整婚姻家庭关系的最重要的民事法律，也是检察机关对民事审判活动实施法律监督所依据的主要实体法之一。但基于婚姻案件的特殊性，对解除婚姻关系的判决不服的申诉检察机关不予受理，而仅受理离婚后对财产分割和子女抚养不服的申诉。所以婚姻法中关于夫妻财产制度的修改以及无效婚姻制度中关于财产分割的规定无疑将对今后检察机关的案件审查工作产生法律适用上的重要影响，然而，这只能说是一般意义上的影响，此处不予详述。此外，还有两方面重要影响更值得关注。
（一）对检察机关现有抗诉权的影响。
上文已提到基于婚姻案件的特殊性，对于解除婚姻关系已生效判决的申诉，检察机关不予受理，所谓婚姻案件的特殊性主要是基于婚姻当事人身份关系的特殊性。法院解除婚姻关系的判决一旦生效，除非当事人重新履行结婚登记手续，否则其身份关系将不可逆转。因此，检察机关不宜对解除婚姻关系的判决进行审查，更不宜以判决解除婚姻错误为由提出抗诉。2001年最高人民检察院关于《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第六条第二款第二项也明确规定“人民检察院对解除婚姻关系的申诉不予受理”。所以，长期以来，检察机关始终坚持对解除婚姻关系判决不服的申诉不予受理，而只受理对解除婚姻关系判决中财产分割不服的申诉。
随着婚姻法的修订，特别是无效婚姻制度的确立对上述规定以及长期以来检察机关所坚持的做法及现行规定是否产生影响呢？受本文案例启发，笔者试作如下分析，应当承认无论是判决离婚的案件，还是宣告无效婚姻的案件都将涉及到当事人的身份关系和财产关系，但两者却大不相同。首先，在婚姻当事人的身份关系方面，解除婚姻关系必须以合法的婚姻关系存在为前体，当事人间具有夫妻身份关系；无效婚姻本身并不是婚姻，当事人之间只是一种非法同居关系，他们之间不具有夫妻间的身份关系。其次，在对婚姻当事人财产的认定方面，解除婚姻关系分割的是夫妻共同财产，而无效婚姻分割的是当事人同居期间的财产，根据《若干解释》第15条规定“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”。可见，无效婚姻当事人同居期间的财产为一般共同共有财产，但有证据证明同居期间所得的财产为一方所有的除外。再有，对婚姻当事人财产的分割方面，两者虽都属于共同共有范畴，但对二者的具体分割原则却不同。夫妻共同财产的分割以双方平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，坚持有利生产、方便生活的原则，且分割时不考虑夫妻双方的贡献大小。而对一般共同共有财产的分割，首先要尊重当事人约定，在当事人无约定的情况下要以等分为原则，考虑当事人对共有财产的贡献大小，同时，根据修订婚姻法第12条的规定，还要照顾无过错的一方，但对于有证据证明同居期间所得财产为一方所有的则不发生财产分割的问题。从上述分析，我们不难发现对一起婚姻纠纷是解除夫妻关系还是确认并宣告为无效婚姻的错误判决，不仅会导致对当事人身份认定的错误，也会导致对财产分割上错误。对这种情形检察机关无疑应当行使抗诉权。但检察机关行使抗诉权的前提就是对解除婚姻关系已生效的判决不服的申诉予以受理，并进行全面的审查。这势必对现行的规定及习惯性做法产生巨大冲击，而这种冲击也正是修订婚姻法，特别是无效婚姻制度的确立对检察机关现有抗诉权及现行规定产生的积极影响。
综上，笔者建议，检察机关应结合修订婚姻法的实施对“对解除婚姻关系已生效判决的申诉不予受理”的规定予以取消或以“但书”的方式加以修改，即修改为“人民检察院对解除婚姻关系的申诉不予受理，但对涉及婚姻效力及财产分割不服的申诉除外”。因为，婚姻案件却有其特殊性，除仅对财产分割及子女抚养不服的申诉外，检察机关对解除婚姻关系已生效判决不服的申诉的审查应限于对婚姻效力的审查，对认定婚姻效力正确的，即使判决解除婚姻关系欠妥的，检察机关亦不宜以此为由提起抗诉。只有通过审查发现法院判决在认定婚姻效力上确实存在错误的，方可行使抗诉权。
（二）对检察机关民事权的影响。
自从1806年，法国民事诉讼法典正式确立检察机关提起民事诉讼的制度以来至今已被世界各国所接受，作为资本主义国家检察机关参与并提起民事诉讼，其理论依据是“公益说”即检察机关只能为国家和社会公共利益的需要而提起民事诉讼。诚然，我国现行的民事诉讼立法仅仅规定了检察机关对人民法院民事判决在特定情形下有权提出抗诉，而尚未赋予检察机关提起民事诉讼的职权，但未赋予，不能说明我们不需要。相反，检察机关作为国家和社会公共利益的代表有权就侵害国家和社会公共利益的案件提起民事诉讼已经得到学界的广泛认可，实务界也强烈要求赋予检察机关民事诉权。但笔者以为“公益说”只是西方资本主义国家检察机关提起民事诉讼机制的理论依据，不宜作为我国赋予检察机关民事诉权的理论依据。而“公益说和广义监督权说”相结合的观点，能够为我国重构检察机关提起民事诉讼机制提供充分的理论依据。因为，我国检察机关只能为国家和社会公共利益提起民事诉讼，这正是“公益说”的理论核心。同时，我国的检察机关是法律监督机关，提起民事诉讼是实现其法律监督职权的方式之一，也就是说，其提起民事诉讼的权利应源自一般的法律监督职能。因此，笔者倾向于在“公益说和广义监督权说”相结合的理念上赋予我国检察机关一定范围的民事权。
在此基础上，笔者还进一步认为，检察机关享有对无效婚姻的请求权，即有权就无效婚姻案件向人民法院提讼，请求法院确认并宣告该婚姻无效。根据民事诉讼法理论，只有正当当事人的才能被法院受理，判断正当当事人的标准，诉讼法学界虽存在包括传统的诉讼实施权理论、管理权理论、实质利害关系理论等不同的理论，但诉之利益理论作为正当当事人基础的理论越来越受到许多国家的重视，如法国、德国、日本和我国澳门特区等民事诉讼法均采用此理论。诉之利益理论是为解决确认之诉的基础问题而被提出的，即确认之诉的原告虽没有管理权，但也可以提讼并可以获胜诉判决或使没有实体权利的主体也可以通过法院胜诉的判决获得权利确认和保障。正如上文所述，就无效婚姻之诉的法律性质而言，无效婚姻之诉属于确认之诉，即属于确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉。同时，我国民事诉讼法第108条虽规定原告必须与本案有利害关系，但《若干解释》第7条规定，有权向人民法院申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。这里的“利害关系人”包括婚姻当事人的近亲属或基层组织，他们不是实体权利的享有者，但被赋予了诉讼实施权，享有诉讼权利，具有诉讼利益。这就是根据“诉之利益”理论对利害关系人所做的宽泛解释，这也说明“诉之利益”理论已被我国民事诉讼法学界及立法者所承认并接受。正是基于上述理论，无效婚姻侵害的是国家和社会的公共利益，检察机关虽不是实体权利的享有者和承担者，但他作为国家的法律监督机关是国家和社会公共利益的代表，其应当享有对无效婚姻请求法院予以确认、宣告其无效的诉讼实施权，且享有诉讼权利，具有诉讼利益。因此，检察机关享有对无效婚姻之诉享有请求权，不仅有充分的理论基础，而且符合我国的立法精神，同时，也是世界各国的通行做法。
关键词：民事诉讼；程序选择权；理论基础；价值
一、民事程序选择权的范围
1.选择纠纷解决机制
各国普遍设立了各种类型的纠纷解决机制来满足社会大众的现实需求。纠纷发生后，争议双方可以诉诸法院，也可以选择仲裁机构，还可以选择调解组织进行调解，至于选择何者则取决于争议者实际需要以及法律的相关规定。根据民事程序选择权的基本要求，纠纷当事人可以比较各自的实体利益与程序利益之大小轻重，决定选用仲裁程序、非讼化程序或诉讼程序来实现纠纷的解决。
2.协议选择管辖法院
协议选择管辖法院属于比较常见的民事程序选择权。在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要集中于合同纠纷案件。对于合意管辖的适用，法国民事诉讼法规定只须具备下列要件：（1）当事人之间有书面协议；（2）当事人的协议不得违反公序良俗；（3）原则上，当事人合意管辖不能改变级别管辖和专属管辖。
3.选择纠纷解决程序
就纠纷解决程序的选择权而言，其中最为常见的是当事人合意选择是否适用简易程序。各国民事诉讼法都普遍有类似的规定。普通程序是最为惯用的民事审理程序，然而，普通程序因其程序的规范完整，对于小额诉讼、简单案件仍然显得有些奢侈。从诉讼经济学的角度来看，简易程序是一种节约成本、快速解决纠纷的诉讼程序。当事人基于程序选择权，合意选择简易程序审理实现了既可以实现实体利益，又可以兼顾程序利益，在二者的平衡点上选择优化的解决方式。
二、程序选择权的理论基础
1.民事程序选择权的哲学之维
在哲学世界，主体、意志、自由都是哲学家展开缜密思辨与理论阐释的重要先决条件。研究法律当然也必须从主体、意志与自由等哲学概念出发。黑格尔在这方面做出了重大贡献，他在其《法哲学原理》中深刻地指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体规定性。”黑格尔哲学思想的一条主线就是意志自由、主体自由。黑格尔阐发了一条基本原则，即所谓的“主观自由的原则”，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。
2.民事程序选择权的法理之基
纵观当今世界各国宪法，大部分国家均在宪法中肯定了公民主体地位。公民因此享有了宪法所明文规定的各项基本权利，如生存权、财产权、政治权利等。具体部门法则是通过具体规定来细化和落实宪法的基本精神，保障公民诸项基本权利的实现。比如民事诉讼法，详尽规定了保障诉讼权利和救济的程序、规则与步骤，既是对公民基本权利的细化，又是对公民基本权利的保障。我国宪法中明确规定了公民享有的诸项基本权利，肯定了公民的主体地位，毫无疑问，公民是法的主体。就诉讼权利而言，公民的法主体性直接表现为“程序主体性原则”。这一原则是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人（包括诉讼当事人）进行诉讼行为时，均须遵循的原则。根据程序主体性原则，程序当事人或利害关系人以主人公的角色进入到诉讼活动中，对程序的启动、行进、变更与终结具有话语权。在民事诉讼活动中，法院与法官必须承认当事人以及其他利害关系人的主体地位，保障其诉讼权利的实现，不得任意剥夺与阻却其权利的行使，更不得将之视为审判的客体，对其诉讼权利与利益进行任意的处分。“亦即，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序，应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序基本权；并且，在裁判做出以前，应保障该利害关系人能够适时、适式提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会。在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据，均不能成为法院裁判的基础。”
承认当事人的程序主体地位，必然要求立法者与执法者尊重当事人的人格和意志。民事诉讼法中的处分权原则，是民法上当事人意思自治原则在诉讼领域内的运用，它的理论根据和价值前提就是对当事人人格和意志的尊重。从根基上分析，意思自治原则在民事诉讼领域内首先体现为处分原则，学者们普遍认为处分原则是由私权自治原则演变而来的。贯彻处分原则，就是便利和保障当事人行使民事处分权。而意思自治在民事诉讼领域的渗透决定了当事人对自身权利进行处分的自由。赋予当事人民事程序选择权亦是应有之义。因为，选择权是最原始的意思自治、最基本的处分。便利和保障当事人行使民事程序选择权就是保护当事人对民事纠纷的处分权，就是贯彻处分原则，也就是保护当事人的为宪法所保护的财产权和自由权。因此，作为解决民事纠纷的民事诉讼法应充分考虑到当事人的意思自治、赋予当事人选择解决纠纷程序的权利和自由。
三、民事程序选择权的价值
民事程序选择权问题日益受到理论与实务界的关注，除了因为民事程序选择权能够切实反映了当事人主体性因素之外，还说明了民事程序选择权具有重要的制度价值。
1.满足纠纷解决途径的多元化需求
民事程序选择理念的意义在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中自主选择的权利。同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。司法程序变得愈发人性化，便于人们接近正义。如设置解决小额案件的简易程序，可以满足小额、简易纠纷当事人对效率的优先追求。设置普通程序可以满足当事人对慎重裁判和实体利益的精确追求。设置非讼程序可以满足非讼事件的处理需求。赋予当事人依据不同类型纷争选择不同程序的权利，让当事人在发现真实与促进诉讼之间做出权衡，可避免当事人因追求实体利益而招致程序上的不利益。毕竟实体利益与程序利益都是纠纷当事人所追求的。实体利益与程序利益作何种抉择则应当由当事人自行判断。立法者和司法者只能是提供机会，但不可以越俎代庖，代替当事人做出强制性选择。
2.减少磨损，增进诉讼效益
除了程序公正和实体公正价值，诉讼效益也是近现代司法的基本价值，越来越受到人们的重视。效益原本是一个经济学上的概念，上个世纪六七十年代进入法学领域，在西方法理学中得到重要发展。效益，无论是在经济学领域，还是在法学领域，所反映的都是成本与收益、投入与产出之间的比例关系。经济学家认为，人是其自利的理性最大化者，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。法学家贝卡利亚曾指出诉讼本身应该在最可能短的时间内结束，诉讼越是迅速和及时，就越是公正和有益。
台湾学者认为，“诉讼法上，不问民事或刑事，有关迅速裁判之课题皆不可忽视。”我国学者也指出，民事诉讼的效益的实现是通过寻找最科学的途径，以最少的人、财、物力，在最短的时间内，最大限度地满足人们对于公平、正义、自由和秩序的需求。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的愿望。
3.消除不满，提高判决的公信力
判决书的法律效力与其说来自于国家权力并以之为坚强后盾，不如说来自于其自身内容的令人信服和裁判过程的公正无私。裁判结果做出之后并不代表纠纷就能真正圆满解决，问题的症结还在于程序。程序公正性的实质是排除恣意因素，保证裁决的客观正确。在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更公正的结果。”在纠纷解决过程中，法官对许多案件往往都会做出“非黑即白”（allornothing）的判决，换句话说，不管法官怎样进行裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决决定了纠纷双方的输赢。胜者自然得意无话可说，然而，输了官司的一方当事人常常都会抱怨法院判决不公平，以致产生抵触、敌对情绪。
解决这一矛盾的方法之一是让当事人亲自参与纠纷解决的过程。比如赋予当事人选择的权利，一旦当事人在合法自愿的基础上做出了选择，选定了某些规则，那么，法官根据此项规则得出的处理结果即便与当事人当初的期望并不相符，当事人自然也心服口服，无话可说。民事程序选择权还给当事人提供了一个较好的机会，能够让他们与法官就程序的运用进行对话，充分交流想法与意见。在公正的程序之中，当事人的主张或异议都可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满就被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。正是在这个意义上，程序才成为了吸纳不满，消解矛盾的减压阀，判决的结果才能具有信服力，为当事人所接纳。经由民事程序选择权，法院的判决获得了当事人的事先认可，从而为判决的执行扫除了障碍。
参考文献：
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作者：丁静静 单位：安徽师范大学政法学院
我国目前实现中学生法制教育实效性存在的问题及成因
（一）当前进行法制教育的教师素养不高，对法制教育的内涵把握不够当前教授法制教育的教师通常会出现以下现象：一是只是注重阐释相关的法律条文，观念上认为只要把法律知识讲明白就行；二是由于专业素养有限，不能很好的把法律背后的意义讲授清楚；三是不知道法制教育的目的是什么。究其原因主要是目前中学法律课包含在思想政治课或品德课当中，教授法律知识的那些教师中相当一部分并不是学法律专业的，即便有的是学法律专业毕业，但教育教学理论素养却相对比较缺乏。实际上大部分学生学习法律不是为了学会断案，去当法官，当律师，而更多的是理解法律规则背后的对社会以及每个公民的价值和作用。（二）部分学校对法制教育的意义认识不足，法制教育活动流于形式当前部分学校对法制教育认同度不够，为了追求升学率，有些学校领导在实际工作中，很少开展有效的法制教育活动，出现了法制教育“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”的现象，同时相关的课外法制教育活动流于形式，有名无实，对中学生法律意识和法制观教育影响不大。据《中学生报》记者杜力对百余所学校的调查，绝大多数学校每学期开展一次课外法制教育活动已经很不错了，即使是这一次，也往往是形式单一“，一讲众听”，对学生法律意识和法律素质的培养与提高作用不大[3]，在校中学生仍品行问题多多，上网、抽烟、喝酒、打架、盗窃、早恋、结帮等劣迹恶行屡见不鲜，甚至有逐渐蔓延之势（三）部分家长缺乏正确的教育引导或家庭教育缺失当今社会大部分家庭是独生子女，有些父母对子女百般溺爱，造成子女缺少独立做事的能力，同时父母也缺少对子女学习法律知识的正确引导；有些家庭，父母离异，重新组建家庭后，将子女抛给父母抚养，造成孩子无人管教，性格怪癖、内向，造成家庭教育的缺失。同时多数家庭重视孩子的智育和考试分数，而缺乏对中学生的思想引导和做人的教育，导致不少中学生在品德、心理、人格上出现不少问题，严重的甚至产生人格障碍，最终出现家庭教育和学校教育相脱节现象，使当前的学校中学生法制教育面临着严峻挑战。（四）中学生成长的社会法制环境缺乏长效管理机制处于中学阶段的中学生们个性心理发展逐渐趋向稳定但同时也带有很大的选择性和不确定性，特别容易受到周围环境的影响。由于利益驱动和部分部门间的监管缺失，学校周边一些个体户把学生当成“摇钱树”，将空闲房屋出租给学生，使之游离于学校家长的管理之外，售给他们香烟，酒，赌博等，而且屡禁不止，对身心正处于塑造期的学生身心健康构成很大威胁。
提高中学生法制教育的实效性对策
（一）切实配备好中学生法制教师，并大力提高法制教师的专业素养针对当前中学生法制教育现状，一方面要开设法制课，配备专业教师，彻底解决中学法制课师资短缺问题。另一方面要加强对法制副校长、法制辅导员的培训，使其真正发挥作用引导教师转变教育观念，开展研讨、学习等方式，帮助教师实现三个转变，即转变法制教育可有可无，可轻可重的错误观念，确立抓法制教育就是抓教学质量的观念；转变法制教育只是学校一方实施的观念，构建社会、学校、家庭三位一体的立体法制教育网络；转变重智育的错误观念，树立素质教育的观念。增强广大教育工作者对中学生加强法制教育的责任感和使命感。（二）中学生法制教育要具有层次性，逐步提高中学生对法制教育的认同感根据最近发展区理论，中学生的法制教育应具有层次性。设置教材，要贴近中学生实际，在学习必要法律知识同时，适当增加课外法律知识阅读，同时加强与其他学科的隐性法制教育渗透。[4]如结合道德规范教育和文化知识的学习，在语文，历史等科目中渗透法制教育活动，开展丰富多彩的学法用法活动等，激发中学生学法用法的兴趣，逐步增加中学生对法制教育的认同感和内化度。（三）加强中学法制教育目的宣传，重视普法教育，建立健全奖惩制度中学法制教育的目的是使中学生具有法律意识和法制观念，通过对宪法和主要法律的学习，学会利用法律保护合法权益，明确作为社会成员必备的责任和义务。重视中学生法制教育宣传，建立奖惩制度，并加强普法工作的过程性检查和年终考核。对开展得好的学校校长，团队干部，班主任等给予表彰奖励，对办学思想不端正，片面追求升学率的学校校长，班主任等严厉批评惩罚，限期整改，推进中学法制教育和普法教育工作制度化，使中学生法制教育活动制度化，法制观念深入人心。（四）重视家庭情感教育，加强学生个案教学，增强中学生法制教育的认同度和内化度进行家校联合教育，培养家长改进教育方式，注重平等相处、情感育人，架起父母与子女相互沟通的桥梁，对个案子女感化其内心，进行正确引导。（五）加大校园周边环境治理及网络治理，净化文化市场，消除安全隐患唯物辩证法认为，世界上的万物都处于普遍联系中，中学生在成长中违法还是守法都与周围的环境密切相关。因此要明确各部门责任，形成各部门协调配合，互相促进的良性运行机制，加大对学校周围环境治理力度，净化市场，消除安全隐患。对学校而言，要充分发挥教育主渠道作用，做好学生离校管理，家校协调等工作，密切关注中学生的思想动向，帮助他们树立正确的世界观，人生观，价值观，从而提高中学生法制教育的实效性。
