发布时间：2023-03-25 10:49:34
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[论文摘要]：现实中屡屡发生行政机关的行政行为侵犯公共环境利益的情况，环境行政公益诉讼的建立在我国有着必要性和紧迫性。但目前立法规定却与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在原告资格、受案范围、诉讼费用和奖励机制、审查方式、诉讼时效及申诉不停止执行原则等方面对我国行政诉讼法提出了新的挑战。应在改革现有规定的基础上构建新的环境行政公益诉讼制度。
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。
诚然，建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性，但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战：
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定：一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定，二是第24条关于原告范围的规定，即确定原告的不同情形，三是第37－41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定，人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格，即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中，又进一步规定了确立原告资格的新标准，即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围，赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人，复议决定中的厉害关系人，治安管理处罚中的受害人，与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑，但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求，因为其最大弊端只在于个体利益的救济，而忽视了公共利益的存在，将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为，在今日之中国，生态环境问题日趋严重，违法行政普遍存在，民众普遍参与意识较差的大环境下，要在我国引入环境行政公益诉讼制度，就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家，规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害，任何单位或个人都可以提起行政诉讼，即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定，大体上采用三种方式，即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定，第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举，共列举了8种具体行政行为，第12条是对不可诉行政行为的反面排除，将国家行为，抽象行政行为，内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外，最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括公安，国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为，调解行为和仲裁行为，行政指导行为，重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰，在司法实践中操作性强，但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中，有一类情形就是抽象行政行为侵害环境，抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时，其影响的范围比具体行政行为更深更广，为了保护环境公益，必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外，公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要，因为环境一旦被破坏，短时间内想要恢复十分困难，或者要付出更为昂贵的成本，所以必须在行政违法行为造成实际损害之前，将其消除在“萌芽状态”。所以，从立法层面，公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为，公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]转贴于
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定：人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益，由于其公益性的特点，牵涉面广，专业技术性强，由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性，无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用，这样会造成原告滥诉。对此，笔者认为，可以规定让原告交纳部分诉讼费用，经审查属合理合法起诉时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用全数退还。但是，如果经审查属故意捏造事实，无礼取闹，诉讼费用不予返还，以达到惩戒得目的。此外，我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制，笔者认为，提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力，加之行政机关的优势地位压力，一般民众是不愿提起的，为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争，应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励，可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为，在环境行政公益诉讼案件中，“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的，它的彻底恢复绝不是一年半载的事情，所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏，往往难以再挽回。因此，在有人提起环境行政公益诉讼之后，为了环境公益，应该让违法的行政行为暂停执行。
五、对诉讼时效的挑战
我国行政诉讼法第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。笔者认为，由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的，应该不受诉讼时效的限制，以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。
参考文献
[1][2]姜明安，行政法与行政诉讼法「M，北京，北京大学出版社，高等教育出版社.2005.
[3]计红，言靖，环境行政公益诉讼制度略论[J]，黄河科技大学学报第6卷第1期.2004.3
[论文摘要]英关法与大陆法中诉的表征存在着巨大差异，移植于英关的股东代表诉体现着这种差异，而这种差异所带来的问题正是我国学者面临的问题。如股东代表诉中公司的地位、诉讼中前置程序、股东代表诉产生的既判力问题等，这些完全从公司的视角是很难得到解决的，而从诉的视角也许能对问题有更清晰的认识。
一、我国股东代表诉面临的问题
股东代表诉是英美的舶来品，大陆法系引入股东代表诉是近几年的事情。但是从诉形态看，大陆法系中的诉，程序与实体几乎完全分离，而英美法系中，程序与实体并未完全分离。中村宗雄教授认为，一国法制处于诉的分解阶段决定一国法律体系的存在方式及其构造，因此不能将诉的分解处于此阶段的法律体系及其理论移植到处于彼阶段的法律体系之中。骰东代表诉讼来自于英美判例法，程序与实体处于一种混沌状态。因此，我国《公司法》的股东代表诉讼与我国民事诉讼法显得不相配套，表现在司法实践中，我国的股东代表诉缺乏可诉性。有学者对北京2006、2007年度司法领域涉及公司诉讼的案件做过实证研究，在460件案件中，属于代表诉的仅仅11件，而在这ll件案件中仅1件胜诉。如此低的涉案律，如此低的胜诉率，与新公司法设计之初期望以此措施保障小股东的利益的设计初衷不符合。法律移植中如何引入英美法系处于未完全分离诉，使之能适应大陆法系的民事诉讼法这是诉讼法学者感到长期困惑的一个问题。从大陆法系商法视角去看待股东代表诉的问题，我们发现当事人的问题(公司的地位)、诉讼动因不足的问题、前置程序的问题，均由法系间诉构造上的差异引起的。所以我们在引人股东代表诉的同时，必须结合大陆法系传统的诉讼法理念解决这些问题，才能真正提高我国股东代表诉讼的可诉性。
二、我国股东代表诉问题产生的原因分析
英美诉讼是一种发现型诉讼，诉讼的目的在于纠纷的解决，即“有社会即有法”。当社会的正义遭受破坏时，法院所做的就是发现事件中应当适用的法，借此来恢复这种平和。尽管英国也有判例法，但是它只是作为裁判的基准。因此，裁判的基本内容就是事件发生后当事人向法院提讼，由法院发现事件中所适用的法。
在股东代表诉讼中，英国Foss·V·Harbottle一案确立的商业判断规则，其中包含了两个原则：多数绝原则和正当原告原则。正如JameWigram法官在本案的论述中那样：“公司应当以自己的名义，以公司的身份提出诉讼，或以法律指定的代表人的名义诉讼。”但是完全遵守这一规则并不利于公平，由此衍化出了一系列的“例外规则”，从而确立了股东代表诉。在PrudentialAssuranceCo．Ltd．V NewmanIndustriseLtd．一案中阐述了这样一个观点，当不当行为构成欺诈，并且不当行为人自己控制了公司时，应当在“Foss规则”适用例外。在这种情况下，为了受到侵害小股东的利益，“Foss规则”应当放宽，小股东可以代表自己和其他股东提讼。产生该例外的原因是，如果没有此种权利，他们的委屈将永远到不了法庭，因为控制公司的不当行为人不会允许公司提讼。由于以发现正义恢复平和为目的，英美诉讼的程序与实体往往是同时存在于一个诉中，在这种混沌状态下，诉讼对象、诉讼当事人、举证责任、既判力与我们民事诉讼有着极大的区别。我们以法律规范出发的诉讼中，实体法上的权利义务者是诉讼的当事人，实体法把所有的法律关系都规定为权利义务的关系，而在事实出发型诉讼中，所有与事件有关的人都是当事人。在《公司法》中，公司地位的争议实际上就是由于大陆法系与英美法处于不同分解阶段造成的争议。
同样的还表现在既判力上，一名股东提讼，判决的结果对所有的股东产生既判力，这样的既判力后果是我国学者长期争论不休的一个问题，因此才产生了股东代表诉的代表权说。实际上，规范出发型诉讼中，判决的既判力只及于后成为裁判对象的法律关系的权利与义务人，即使同一事件涉及数人，只要不是原告、被告就不受既判力的约束。相反，则是从事实出发考虑问题，因此与事件有关的人都是当事人，而且当事人可以在法院提出充分的攻击与防御方法，所以判决的既判力范围及于所有事件相关人。由于股东代表诉讼来自于英美法系，因此所表现出的既判力就与我们传统理念产生了差异。
我国股东代表诉还出现了动因不足的问题，其问题也出现在诉的构造上的差异，英美法系国家推动股东提讼的动因是律师制度与诉讼费用的分配制度，这种程序实体混同的状况更能反映诉构造上的差异所带来的影响。
三、对我国股东代表诉争议问题的探讨
如前所述，中村宗雄教授认为，对于实体与程序处于不同分离阶段的诉是不能进行移植的。但是，英美法中先进的制度，如果弃之不用岂不可惜?且中村宗雄教授时代，大陆法系的诉还处于单一的形态，而在今天大陆法系诉的程序与实体的合一并非新鲜的制度，且大陆法系相当多的诉讼制度正朝着英美诉讼的方向发展。在公司法制定之初，我们给予了股东代表诉在公司治理中高度的地位。因此，股东代表诉对我国公司治理具有很高的价值。
(一)公司法律地位的探讨
我国对股东代表诉的理论分析，习惯于从程序与实体两方面去理解，由此形成对股东代表诉的实体、程序两方面理论。对于程序与实体相互交融的诉能否强制的剥离分别进行理论定位是一个非常值得考究的问题，这套用大陆法系的理论强制解释英美诉的方法显然是行不通的，表现于对公司地位上的分析。有人认为股东代表诉是法定的诉讼担当，即原本不是民事权利或民事法律关系的主体的第三人，对他人权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就对该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权所受判决效力及于原民事法律关系的主体，被担当者失去诉讼地位。有学者完全从实体出发认为，由于公司在诉讼中具有独立的请求权，因此应当将其列为第三人。还有学者认为，公司与股东之间唯一的诉讼标的即是被告与股东之间产生的赔偿请求权，因此公司不具备成为第三人的条件，因应作为共同原告参与诉讼。由于传统大陆法系以权利义务来设置诉讼当事人的地位，这些看似合理的结论无非是将英美法系的股东代表诉生硬的套上大陆法系权利义务的枷锁。因为股东代表诉的诉还处于程序与实体混沌的状态，考虑当事人的列位不能仅从实体方面或程序方面，以大陆法系诉的视角考虑，而应该以发现真实为目的。由于发现真实现阶段很难做到，我们可以参考一些成熟的诉来解决问题。事实上我国存在程序与实体合一的诉，债权人代位诉被认为是大陆法系程序与实体再次走向合一的标志。参考我国债权人代位诉的制度，也许会给我们解决股东代表诉的公司地位获得一定的参考。我国《合同法》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”可见，在我国解决程序实体未分离的诉中，将债务人列为有独立请求权的第三人是比较成熟的做法。而在现今的司法实践中，法院也更倾向于把公司列为第三人，实际上是有助于问题解决的。其实这样的列队也回归了英美发现诉讼的本貌，即所有与事件相关的人就是当事人。
(二)举证责任的适用
我国在提起股东代表诉讼时，发现在现有的“谁主张，谁举证”制度下股东很难获得足够的证据，这也是我国股东代表诉胜诉率低的一个客观原因。美国特拉华州最高法院有这么一个假定，公司董事在作出经营决策时是以透彻了解情况为基础，怀有善意，并且真诚地确定采取的行动符合公司的最佳利益，如果董事们证明自己履行职责是满足上述条件，法院就会支持公司董事的立场，这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。这样的制度设计与英美举证责任制度有着很大的关系，由于英美的诉讼目的是在案件中发现正义，因此英美原则上由离证据近的当事人承担举证责任。而大陆法系“谁主张，谁举证”的制度是很难适应于这类程序与实体相互胶着的案件。对之细化，不能穷尽且过于繁琐，对之简略规定，则救济功能不足。让其回归本貌，给予法官自由裁量的权利才有可能彻底解决这一问题。
(三)既判力对股东代表诉的影响
在英美法发现诉讼中，既判力的对象是案件的本身，而并非当事人，因此产生的差异是股东代表诉的效果及于全体股东。这个问题是我们构建股东代表诉时所不能忽略的一个问题。来自于日本的权说虽然不能说明股东代表诉讼的本质。但是其中的一些观点是可以借鉴的。日本学者认为，派生诉的理论基础应该从其在诉讼中的必要性和时效性来解释，当事人是否适格关系到代表诉行使是否正当。田中淳一教授从既判力扩张出发，以之为前提，得出结论认为，该种诉讼必须以具有全面利害关系人为原告，确认决议无效的诉讼之原告必须是股东或者是董事，但是代表诉讼的原告只能是股东。谷口安平教授则认为，股东与诉讼具有全面利害关系是看问题的出发点，具有全面利害关系的人参诉是判决扩张得以正当化的根据，以此为基础，谷口安平教授指出，应当通过限制原告适格的方法使判决效力扩张得以正当化，但是他同时认为全面关系人的参与只是实现扩张的手段之一。大陆法系坚守对人的既判力，英美法系强调对事的既判力，整合两者，为了让股东代表诉的既判力在大陆法系国家从人扩展到事上，那么股东具有代表性那是解决问题的手段之一。
这样就产生一个问题即如何对原告的资格进行限制。我国《公司法》第152条对原告的要求限制很简单。有限公司的全体股东，股份有限公司连续180日持股l％的股东，并没有与既判力相联系。因此会产生诉讼法上的问题，持股是否就意味着与公司的全部活动有着利害关系。当然就封闭公司而言，这样的理解是可行的，但是对于开放公司而言，股东所关心的是股票的收益，而并不关心公司的实际运作。一些达到要求的股东虽然不具代表性，有可能会利用代表诉来影响股价进行投机行为，发生道德风险的问题。而一些有代表性的股东，却因为达不到要求得不到救济。我国上市公司的市值非常巨大，而且区分流通股与非流通股，达到1％的标准十分困难。这也是我国股东代表诉在上市公司中难行其道的一个重要原因。台湾地区也对股东代表诉的要求进行了多次修改，这是大陆法系的股东代表诉很难解决的一个问题，因此Hirt在对德国股东代表诉进行评论时认为，设置诉讼费用的资本门槛其实是不必要的，一方面不能有效地阻止干扰诉讼，另一方面将有价值的诉讼拒之。6德国股东论坛制度也许在这方面可以给我们一定启示，通过一些高科技手段寻求代表性不失为解决问题的一个手段。
(四)前置程序的问题
英美法系诉讼以发现正义，解决纠纷为目的。因此，我们在考察英美关于前置程序的案例可以发现，案例非常混乱。在一些判例中存在因为未履行前置程序而被驳回，而一些案例中却又产生“请求徒劳的例外”规则，单单从实体法上去分辨二者很难得出准确的结论。我国学者在这方面的讨论也众说纷纭。穷尽公司内部救济的标准如何?英美法系在这方面，实质是行使自由裁量权，通过诉讼发现正义，从而造出适合本案裁判的标准(这样的标准既包括程序上的也包含实体上的)。而在我国法官并不存在这种裁量。我们与其通过不断的制造司法解释限制此原则的外延从而扩大其内涵，还不如将此原则作一个笼统性的规定，交由法官自由裁量。
(五)诉讼费用与律师制度对股东代表诉的影响
英美法在股东代表诉的推动依靠的是律师。在英国，股东代表诉很少被提及，因为传统英国认为胜诉取酬制度是不道德的，由于股东代表诉的胜诉利益归属于公司，股东后利益期待只存在于股份价值上，却要承担败诉的不利风险的高额诉讼费用，因此股东代表诉在英国很少被提及，英国当事人更喜欢提起不公平损害救济(英国在封闭公司中存在不公平损害救济的救济方式，由于“Foss规则”的严格要求，在代表诉中很难胜诉，英国发展出不公平损害救济渠道，胜诉股东可以要求公司购买其股份而退出公司)来退出公司。在美国，由于存在胜诉取酬制度，在败诉时股东不需要承担高额的费用，在胜诉时费用由对方承担，律师获酬是推动代表诉的直接动因。很多情况下，律师发现一个合适的案件，然后去寻找合适的股东进行诉讼，而诉讼大多以和解的方式结案，因为这样律师可以获得稳定的酬劳。虽然这样的模式受到美国学者的广泛批评，也因此产生了一定的规则限制这种行为，但是不可否认的是，其在客观上推动了代表诉的进行。英国也在此方式上做出了努力，在Wallerteiner·V·Moir一案中确立了股东代表诉诉讼费用分担规则，上诉法院认为股东代表诉中，原告股东可以要求公司对诉讼费用进行补偿，该规则后来以成文法的形式确定下来。根据民事程序规则第19条第七款，如果原告股东合理，并诚实地提讼，即使原告败诉，法院有权命令公司对原告股东在诉讼中的费用进行补偿，原告可以再请求法院许可继续进行代表诉讼的同时，提出诉讼费用补偿的申请。
[论文关键词]社会管理；检察机关；公益诉讼
社会管理工作与检察工作有着密切的关系。2009年12月18日，在全国政法工作会议上将“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”列入全国政法机关三项重点工作。至此，推进社会管理创新被提升到一个新的高度，成为包括检察机关在内的政法机关的三大职责任务之一。通常，承担社会管理职能的主体是行政机关。但并不意味检察机关在社会公共管理之中无用武之地。现代社会管理理念认为，检察机关属于广义的社会管理主体，其执法办案活动是广义的社会管理活动。同时作为法律监督机关，检察机关对部分社会管理活动负有监督职责，在刑事犯罪惩治方面发挥着重要作用，同时在国家和社会公共利益受到严重侵害时，检察机关也可参与民事及行政诉讼，来维护国家及公共利益。因此检察机关既是社会管理的的主体，又是监督促进其他社会管理主体行使社会公共服务的主体。检察机关可通过公益诉讼的方式实现社会管理职能。
一、检察机关参与公益诉讼的理论基础及历史传统
《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。因此检察机关作为法律监督机关，参与社会管理的过程其实也是行使检察权的过程。检察权最基本的权能毫无疑问是刑事公诉权，但是随着现实生活的复杂化和现代诉讼制度的完善，当国家及公共利益受到侵害时，应当追诉其民事责任时，检察机关也可以参加诉讼。
虽然我国现行《民事诉讼法》目前还没有作出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但我国检查制度史上曾经有过检察机关可以参与民事公益诉讼的制度规定。“1939年4月《陕甘宁边区高等法院组织条例》中即规定，检察员的职权之一是作为“诉讼当事人或者公益代表人”。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》赋予最高人民检察署参与民事案件的职权：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1954年9月通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》也明确规定了人民检察院有权对有关国家和人民利益的重要民事案件提起诉讼。”我们通观大多数国家的检察机关，虽然以刑事检控为其一项主要职能，但为保证民事法律的正确实施，维护国家和社会的公共民事权益，各国一般都赋予检察机关以提起民事诉讼的权利。
二、提起公益诉讼的条件
并非所有属于公益诉讼案件范围的民事违法行为都将被检察机关以公益诉讼的方式提交法院审判。从河南省检察机关的实践看，公益诉讼案件的起诉一般都要符合以下两个条件：
1.形式条件
“公益诉讼案件的形式条件，即案件的来源：一是党委、人大和政府交办的；二是群众集体上访的；三是检察工作中发现的。”形式条件的设立可以将检察机关提起公益诉讼案件的精力集中在重大案件上，这符合公益诉讼的目的，同时也防止检察机关过多地行使公益诉讼权，导致公益诉讼权的滥用。
2.实质条件
公益诉讼的实质条件是违法情节恶劣，危害国家、社会公共利益后果严重。实质条件是认定一个案件是否能够提起公诉的决定性条件。判断是否达到实质条件的标准，应从违法手段和情节、财产损失数额、人员伤亡、致害程度和负面影响等方面综合考虑。
因此要具备公益诉讼的形式及实质要件的案件，才在权益受损时由检察机关提起诉讼，以维护其合法权益。
三、由检察机关提起公益诉讼的优势
需要指出的是，公益诉讼并非只有检察院才有权提起，除检察院外，任何公民、社会公益性组织以及行政机构等等，都有权依法提起公益诉讼。但检察院提起民事公益诉讼具有以下优势：
第一，检察机关提起公益诉讼具有宪法上的最高依据。宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关。任何主体对于公益的损害，若对法益产生侵害，构成违法行为时，对此违法行为，检察机关提起诉讼即为该监督权的行使形式之一。
第二，检察机关提起公益诉讼，便于调查取证。其他主体在提起公益诉讼的问题上，通常会遇到调查事实的取证难的问题。但这一点对于检察机关来说相对容易。在此意义上说，检察机关提起民事公益诉讼，更容易克服诉讼中的技术性障碍，更容易获得胜诉的结果，从而更有利于社会公益的司法保护。
第三，检察机关提起民事公益诉讼，通常不会滋生其他主体提起公益诉讼时可能会产生滥用诉讼权的问题。公益诉讼其诉讼主体资格较为宽松，虽有利于公益诉讼的开展，但也容易滋生滥用公益诉权的问题。滥用公益诉权势必走向该制度的初衷之反面。检察机关作为公益诉讼的发动者不存在滥用公益诉权的动因。此外，检察机关提起民事公益诉讼，无需考虑诉讼激励机制的问题。
四、在检察机关行使民事公诉权面临的几个特殊问题
由于检察机关提起民事公诉不同于一般民事诉讼，因而在赋予检察机关民事公诉权和建立我国民事公诉制度时，尚有以下几个特殊问题需要解决。
（一）检察机关在民事公诉中的诉讼地位问题
检察机关在民事公诉中的诉讼地位是民事公诉人。一方面检察机关作为民事公诉人提起诉讼可以采取两种形式进行：一是对于双方当事人恶意串通、损害国家利益或社会公共利益的行为，检察机关以民事公诉人的身份提起民事诉讼，将双方当事人列为被告，请求法院宣告双方当事人之间的民事关系无效或者予以撤销。二是检察机关或独立作为原告，或与有关单位和个人一起作为共同原告，以对方当事人为被告，向法院提起诉讼，请求法院依法判令对方当事人承担民事责任。另一方面，检察机关作为国家的法律监督机关，在民事公诉案件审判过程中，对法院的审判活动是否合法有权进行监督，因而不同于一般民事案件的当事人。
（二）被告可否提出反诉问题
反诉是指被告对本诉原告提起的、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的反请求。根据该定义，只有与案件有直接利害关系的当事人才能作为反诉的被告。“而在民事公诉案件中，检察机关是作为国家的代表提起公诉的，它本身不是民事公诉案件的权利主体，而只是程序意义上的原告。因此，在民事公诉案件中，被告能否提起反诉，应视不同情况而定。”具体来说，对于仅有检察机关提起的民事公诉案件，由于检察机关仅是程序意义上的原告，只具有程序意义上的诉权，而不是民事权利的主体，不享有实体权利，因此在这种情况下，被告不得提起反诉。对于检察机关提起的民事公诉案件，如果有其他当事人作为共同原告参加诉讼的，被告可以对其他当事人提起反诉，但不得对检察机关提起反诉。
（三）诉讼费用的负担问题
检察机关作为公益代表人提起民事公诉，是在维护国家利益和社会公共利益，属于“执行公务”的行为，应不缴纳诉讼费用。费用承担问题我们可以借鉴国外法律规定，如《日本人事诉讼程序法》第十七条规定：“在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担”。在法国，检察官即使败诉，也只承担其为诉讼所支付的费用，其余一切费用由胜诉方承担，等等。因此我国可规定：在检察机关胜诉的情况下，法院可以判决由败诉方承担诉讼费用；在检察机关败诉的情况下，诉讼费用可由国家承担。检察机关仅负担其为诉讼所支付的必要费用。
（四）诉讼后果的承担问题
论文关键词 公益诉讼 环境民事公益诉讼 诉讼请求
环境公益诉讼是近年来随着环境问题加剧而产生的热点研究问题，我国法律并没有从制度上对环境公益诉讼加以规定，在学术界对环境公益诉讼讨论得如火如荼的同时，部分地方法院也开始了实践探索。无锡、贵阳、昆明等部分地方法院纷纷设立环保法庭，以解决环境纠纷，受理环境民事、刑事和行政案件，环保法庭设立的初衷还为了受理环境公益诉讼案件。但是各地环保法庭设立以后，却出现了“案源荒”的现象，尤其是环境公益诉讼。
2010年10月，为推动环境公益诉讼发展，规范环境公益诉讼，昆明中院与市检察院联合了《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）；昆明市中院与昆明市检察院、昆明市公安局联合制定了《关于办理环境保护刑事案件实行集中管辖的意见（试行）》，为昆明市的环境公益诉讼奠定了法律基础。2010年12月13日，昆明市环境保护局诉昆明三农农牧有限公司与昆明羊甫联合牧业有限公司环境侵权一案在昆明市中级人民法院开庭审理，此案引起社会的广泛关注，此案也被媒体誉为“云南省首例环境公益诉讼案”。这是自2008年昆明市中级人民法院环境保护审判庭成立以来受理的首例环境公益诉讼案件，也属全省首例。
一、环境民事公益诉讼与私益诉讼的区分
环境公益诉讼作为一种新的诉讼形式，与传统私益诉讼有着密切的联系，环境公益诉讼制度的建立有必要考虑其与私益诉讼的关系。?两种制度的有效区分和衔接有利于明晰环境民事公益诉讼的目的，促进其制度的有效构建。
昆明市《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》第6条规定，诉讼请求中诉讼利益归属于公民、法人和其他组织的，应当另案处理。环境民事公益诉讼是指法定的组织和个人根据法律规定，为了保护社会公共环境权益，对违反环境法律、侵害公共环境权益者，向人民法院提起并要求其承担民事责任，由法院按照民事诉讼程序依法审判的诉讼。?环境民事公益诉讼与私益诉讼的区别集中体现在：
首先，诉讼的目的不同。传统民事诉讼通过对民事纠纷的处理，确认当事人间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保障的民事权益本质上是一种私权。环境公益诉讼保护的是公共环境利益，即以实现“保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害”为其根本目的，而并非传统意义上的私权或公权。其次，请求救济的内容不同。传统诉讼中，原告请求主要是对损害的赔偿、恢复原状或者是确认和恢复权利。而在环境公益诉讼中，原告的请求，不仅仅是要求被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状；还包括要求公共团体、企业组织采取有效措施防范环境公益损害结果的发生，避免或减轻损害的出现和扩大，这种情况下可称之为禁止型诉讼。也就是说，环境公益诉讼的请求内容已经不仅针对过去已发生的事件采取救济措施，还具有指向未来，防止或减轻环境公益损害结果发生的意义。
二、环境民事公益诉讼原告资格问题
诉讼当事人是诉讼的主要参与者，环境民事公益诉讼当事人也是理论界讨论最为热门的话题。原告在民事诉讼中起着举足轻重的地位，根据“不告不理”的原理，没有原告的，诉讼将无法启动。我国《民事诉讼法》受前苏联民事诉讼理论影响，在当事人确定上采取的是“实体利害关系理论”，也即诉讼当事人须与案件具有直接利害关系，这一理论限制了公益诉讼在我国的发展。根据该理论，原告必须与案件具有直接利害关系，才享有诉权，才可以向法院提讼。
（一）本案环境民事公益诉讼原告资格概述
昆明市首例公益诉讼案中，环保部门以公益诉讼人（也即民事原告）身份参加诉讼，尽管在庭审过程中被告方并对原告方的主体资格产生过多的质疑，但是诉讼主体问题并未形成庭审的争论焦点。昆明市对环境民事公益诉讼的原告类型做了规定，根据《意见》规定第4条与第7条的规定，人民检察院、环保机构、环保社团组织可以作为公益诉讼人向法院提起环境民事公益诉讼，这一规定成为了环境行政机关作为原告提讼的依据。尽管目前学术界讨论与各国实践都没有绝对禁止环境行政机关作为环境公益诉讼的原告，但是其作为原告在学术界存在很大的争议。
首先，环境行政机关作为实施环境保护工作监督管理的法定机关，可以根据法律授予的职权依据法律制止污染环境的行为，对本应通过行政执法权处理的违法行为主张民事诉讼请求，就可能会产生行政权力和民事诉权的混同，从而导致行政权力的弱化，这势必会背离环境行政机关履行环境保护之责；其次，在一定程度上，“政府也是一个经济人”，政府在履行职责时很容易造成政府失灵的现象，很可能致使经济与环境目标发生冲突时，因经济而放弃环境目标，从而影响环境法律实施的效果。
（二）我国环境民事公益诉讼原告资格的构建
1.环境行政机关可以成为原告
环保局是环境行政执法机关，代表着国家和人民对相应的环境资源进行管理，当出现环境资源被破坏的情况时，根据公共信托理论，环保局成为了财产所有人的代表，理应代表公众利益要求污染的实施者停止侵害、做出赔偿。目前我国立法中已经有了相关尝试，《海洋环境保护法》第90条就明确规定，“破坏海洋环境并给国家造成损失的，由有关部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。该规定不但明确了国家作为海洋生态环境损害诉讼的主体地位，还提出了由有关部门代为行使该诉权的规定。虽然立法没有明确规定“相关部门”具体指的是什么部门，但明显只有环境保护行政部门才具有该诉权。之后发生的我国海洋环境损害赔偿第一案“塔斯曼海”油污损害赔偿案中，天津市海洋局就根据该条法律规定，获得原告资格而提起了环境民事公益诉讼。
2.扩大原告资格
目前，世界各国对环境公益诉讼原告资格的限制都逐渐采取宽松的态度，环境民事公益诉讼原告的范围也呈现出扩大化趋势。环境行政执法机关作为政府机构的组成部分，虽然应当成为原告，但是不应成为唯一的原告，环境公益诉讼的目的就在于扩大公众参与程度，用诉讼的手段保护环境权益，原告资格应扩大。
昆明市此次对环境民事公益诉讼的原告类型做了规定，根据《意见》规定第4条与第7条的规定，人民检察院、环保机构、环保社团组织可以作为公益诉讼人向法院提起环境民事公益诉讼。《意见》暂不允许个人提起环境公益诉讼，防止出现滥诉。笔者认为，允许个人提起环境公益诉讼不会造成滥诉现象，因为诉讼会付出很大的成本，个人不会轻易，况且法院在时也会对案件是否属于公益诉讼进行审查，以防治滥用公益诉讼之名对企业进行商业诽谤，所以应该允许个人提起环境公益诉讼。
三、环境民事公益诉讼的诉讼请求问题
环境案件相比于其他的案件，更为复杂，损害行为和损害结果之间因果关系不确定，民事公益诉讼的赔偿请求范围成为了一个难题，污染损害的数目难以简单的以数字来计算，原被告在法庭中提出的赔偿数额相去甚远，这成为环境民事公益诉讼案件审理的一大难题。环境民事公益诉讼不是简单的赔偿之诉，其承担的环境保护及社会责任正体现在诉讼的请求问题之上。
（一）本案中诉讼请求概述
本案中，原告共提出了四项诉讼请求，分别是：（1）请求人民法院判决二被告立即停止对环境的侵害。（2）由二被告赔偿为治理嵩明县杨林镇大树营村委会七里湾大龙潭水污染所发生的全部费用，暂计人民币417.21万元。（其中：治理设施建设成本费用计人民币363.94万元，运行维护成本按1年运行期计算计人民币53.27万元。）（3）由二被告赔偿为处理水污染事故所产生的专项应急环境监测费和污染治理成本评估费用计人民币155293元。（其中：昆明市环境监测中心监测费17974元，嵩明县环境监测站监测费4629元，嵩明县疾病预防控制中心水质监测费170元，昆明市环科院污染治理成本评估费132520元。）（4）由二被告承担本案的诉讼费用。
其中，原告所主张的赔偿主要是治理受污染水域的全部费用，但其计算但是其计算依据并不是以处理嵩明县大龙潭全部出水量，而是以大龙潭全部出水量的大约四分之一为依据，即300吨/日（大龙潭水源的村民生产生活的日用量），因此事实上并非是治理水污染所需的全部费用。虽然如前所述，公益诉讼人要求被告赔偿治理水污染所需的全部费用，对环境所受到的损害进行赔偿，但是具体到环境污染的评估标准和损失的认定，不仅相关立法缺失，而且就技术层面而言也存在困难。
（二）环境民事公益诉讼赔偿的范围探析
损害赔偿的目的在于弥补受害人因侵权行为所遭受的实际损失，因此赔偿也应该以实际损失作为确定赔偿数额的标准，作为环境的赔偿范围既不能狭隘到仅赔偿民事现有的经济损失，也不能肆意扩大赔偿范围，出现“天价赔偿金”，笔者认为环境民事公益诉讼赔偿的范围较之于其他诉讼的请求有其特殊内容：
1.环境要素的恢复费用
环境公益诉讼的赔偿金额计算时，应当包含有环境要素的恢复费用，这是环境公益诉讼的目的所在。正如前文所述，环境民事公益诉讼和环境私益诉讼的区别之一，就体现在诉讼目的的不同。环境民事公益诉讼的目的是为了实现社会公共环境权益，赔偿请求不仅包括污染所造成的经济和环境利益的直接损失，还应当包括环境自身损害所应当给予的赔偿，即环境要素损害后的恢复费用。
2.人身潜在损害
环境污染侵权具有潜伏性与滞后性，受害人在遭受损害的早期，其损害往往显露不完全，但随着时间的推移，损害会逐渐显露。?对于这种潜在人身损害，也应予以适当赔偿，且这种赔偿不应受最长时效的限制，一旦证明是由于污染引起的人身损害，都应当给予赔偿。
四、环境民事公益诉讼赔偿金的管理
（一）本案中的诉讼赔偿金问题
昆明市政府颁布了《昆明市环境公益诉讼救济资金管理办法》，对诉讼成本及诉讼利益归属进行了规定。《意见》对诉讼费用进行了明确，即“公益诉讼人提起环境民事公益诉讼可以缓缴诉讼费，公益诉讼人败诉的，免缴诉讼费；被告败诉的，由被告缴纳诉讼费。”《意见》还规定，公益诉讼人因提讼产生的差旅费、调查取证费、评估鉴定费、律师费等诉讼费用，由败诉的被告承担。上述费用由“昆明市环境民事公益诉讼救济资金专户”垫支的，人民法院判决败诉的被告向“昆明市环境民事公益诉讼救济资金专户”支付。?该案一审民事判决书中判处昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司立即停止环境侵害，并向“昆明市环境公益诉讼救济专项资金”支付430.462万元环境治理费和评估费。
（二）昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理
1.目前存在的问题
首先，环境公益诉讼赔偿金的去向和基金会运作模式存在问题，被告上交了赔偿金进入专项资金账户，可是这些钱最终是否用在了污染治理和公益诉讼的相关方面里，改基金的账面是否应该公开等。其次，赔偿金和基金会资金的衔接问题存在问题，如何使赔偿金进入基金会管理日程存在障碍。该基金会的钱并非直接成为支付的赔偿金，当被告败诉后需要支付赔偿金时该笔款项需要上缴法院，而非直接交付给基金会。当需要支付环境治理费和评估费时，又不能直接向法院支取，而是由基金会支付。那么资金在法院和基金会间如何流转，以及法院和基金会间账目的管理，赔偿金和基金会资金间的衔接等都成为了难题。
在我国，由于传统儒家思想的教育，人们对“破产”一词特别敏感，大家都认为破产是很没面子的事，即使欠下巨额债务，也都是自己想办法解决。正由于此思想的影响，导致我国在破产立法方面至今还不够完善，破产法所调整的范围也相对狭小。论文百事通在清末，仿照西方立法引进的破产法律制度也曾在中国出现，但其只是针对商人，调整商人之间的破产纠纷的一系列活动，破产主体并未涉及及到一般人。
建国以后，我国于1986年颁布了第一部企业破产法，当时破产主体仅限定于国有企业。后随着经济发展，到1991的《中华人民共和国民事诉讼法》又将破产主体扩大到企业法人。但我国破产法却一直将非法人组织及自然人排除在破产主体之外。
可是随着我国私营经济的大量产生，同时公民信贷消费的普及，个人资产出现严重资不抵债的情况已不在少数。这些矛盾绝大多数又会求助于法律。可当法院对此类案件进行执行时，又会由于债务人自身的偿还能力导致执行不能。此时，再公正的裁判也无法实现人民心中的正义，法律的“白条”又会使得法院裁判的权威会受到蔑视和对抗，司法的尊严受到损害和威胁。
在这种情况下，建立起个人破产制度显得尤为重要，一方面可以使债务人摆脱旧债开始其新经济生活，另一方面也可以使债权人公平地获得清偿。
一、建立个人破产制度能最大程度保护债权人的公平受偿权
在司法实践过程中，常会出现个体债务人资不抵债，无力偿还大量债务，只能部分清偿所欠债务。此时如何对债务人财产进行分配就存在一定的问题，法律上也规定甚少。根据我国民事诉讼法解释第282条规定：“被执行人的财产不能满足所人申请执行人清偿要求的，执行时可以参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。”而民事诉讼法条二百零四条是对破产企业财产分配的次序及方法。根据这些规定，对于资不抵债的债务人的财产在扣除了相关费用后，按申请执行人的债权数额按比例分配。但由于民诉法未能对财产分配作出更具体规定，法院在分配财产中拥有决定权。因此实际操作中诉讼在先的债权人往往能得到优先受偿，其他债权人则有可能得不到偿还，从而使得他们的利益受到损害，这种情形严重损害了平等求偿权的实现。
即使实现执行平等主义，但由于没有公告制度，因此并不是所有债权人都能在一定时间对提出债权的请求，往往会失去求偿的机会。另一方面，由于参与分配是以诉讼为前提，对于那些未到期债权的债权人，他们只能看着别人分配债务人的财产，而无法受偿。同时参加执行分配又必须以诉讼为前提，那只能是增加债权人的开支。有些诉讼中，债务人本来就没有什么财产，经过许多诉讼，其财产只够或已不够法院的诉讼费用，债权人不但收不回债权，对于投入的诉讼费用也无法收回。
唯有依据破产制度，才能使全体债权人得到公平合理的债权救济，而不致发生争先恐后，弱肉强食等有背诉讼正义的消极现象。
二、建立个人破产制度是对债务人合法权益的保护
对确实资不抵债的债务人而言，其虽有还款之心而无还款之力，只能是疲于应付不断而来的个案诉讼、执行。在执行中，由于没有行之有效的个人财产登记制度，法院执行人员也无法对每个人是否“资不抵债”作出认定，因此在执行中无力还款者还可能因为“有履行能力而拒不履行”被法院拘留或罚款，从而更加加重了债务人的负担，使得偿还债务的可能变得更加渺茫。而相对这些债务人而言，企业法人可以在经营不善时，依照破产来取得重生的机会，个人则要为此作出更大的牺牲，这也使个人无法在平等条件下与企业法人展开竞争，这是不利于我国经济的发展。因此，社会应当给那些诚实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的机会，以使他们摆脱困境。
三、建立个人破产制度是对恶意欠债者的一种警戒
1906年，罗斯·庞德对普通法诉讼程序的批判， 悄然拉开了20世纪程序改革的序幕。不论是大陆法国家，还是普通法国家，司法改革皆有一个明显的特点，即对诉讼进程的司法控制不断强化，法官职权呈扩张趋势。回首20世纪的司法改革进程，可以发现，强化法官职权作为重大改革方向清晰可鉴；展望新世纪的司法改革，合理加强法院对诉讼程序的控制，也是一个必须尝试的改革突破口。司法改革已确及深层次的诉讼模式、程序哲学及法律文化变革问题，自由主义风尚无法解决现实问题，纯粹的当事人主义模式不可能自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果的不确定等弊病脱不了干系。接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化，这反映在近年来管理型司法的兴起。美国率先推行管理型法官制度，特别是针对复杂诉讼及消费者权益纠纷、人权案件、反托拉斯诉讼等。英国、澳大利亚等国纷纷迈向反叛传统对抗制诉讼文化的司法控制之路，措施激进，加大对审前等程序的管理，甚至开始放弃言词主义原则，法官可事先查阅书面资料。有人提出，民事诉讼改革的目标，就是要“大大变革对抗制的道德”，强调各方当事人和律师之间的“合作、公正和对事实的尊重”。 澳大利亚昆士兰上诉法院戴维斯法官也主张，为缩减诉讼成本、消除诉讼迟延，“律师和法官应接受一种全新的司法争端解决理念，当事人之间要多一些坦诚，少一些对抗，考虑诉讼成本、他人权利和公共利益等相关因素。” 直到“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。 当然，职权主义也并非最佳选择，法官审判并不是上帝的审判，法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，程序法既不应坚持古老的自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义回归，而要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。
有人认为，当事人主义诉讼模式容易造成诉讼拖延，诉讼成本也相对较高。程序经济是否与民事诉讼模式相关？还是仅与不同国家的程序制度安排相关呢？荷兰民事诉讼法以法国为蓝本，但在实践中的运行更能符合公众需要，尽管希腊民事诉讼制度几乎是德国的翻版，其运作结果却相差甚远。 故制度本身及不同的适用环境即本土资源之间的鸿沟与融合，才更是问题的关键。许多人认为，大陆法国家的民事诉讼模式从整体而言属法院职权主义，而普通法国家为对抗制。 国外也存在此种偏见，事实上这一观点在理论上是完全站不住脚的。 两大法系的民事诉讼基本上都奉行当事人主义。 大陆法国家的民事诉讼多采取处分主义与辩论主义原则，程序进行由当事人主导。法官虽有一定职权，但当事人仍有无数机会依法拖延诉讼，使程序复杂化。普通法国家虽然实行当事人主义，但法官拥有的程序引导权甚至在很多方面超过了大陆法系的法官。故民事诉讼模式与程序经济没有正比关联。
多数大陆法国家也强化了法院对诉讼进程的司法控制，如奥地利、法国、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德国。奥地利1895年《民事诉讼法典》最早突出对法官职权的强化，如规定法官与当事人直接“言词”接触，律师仅协助但并不取代当事人，审判权多体现为自由裁量权，虽未经常运用，但运用时限制也并不严格。该法典施行后，程序经济目标基本实现。法国多年来尝试扩大法官控制和加速程序之权力，1958、1965和1967年分别取得一定成果，1969年成立民事诉讼法改革委员会，1976年实施新《民事诉讼法典》。该法典大力简化诉讼程序，取消不必要的复杂程序，尽可能扩大简易程序的适用，强调程序适用的弹性，以便个案的审理时间与其需要相适应。当事人自主受到一定限制，法官权力开始扩大，如控制诉讼程序的进行、责令进行调查、要求提交书证，乃至考虑当事人主张以外其他事项之权力等，并力图促进法官与当事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事诉讼法典》确立了诉讼经济和诉讼合作原则，改变当事人与法院的传统关系，法官为促进客观真实的发现，有责任纠正当事人的过失行为。不过，葡萄牙法官对司法改革有抵触情绪，因为法官职权的强化大大加重了其工作负担，增加了其职责。
就普通法国家而言，可以英国司法改革为例作个案剖析。英国传统民事诉讼的主要缺陷，是过渡膨胀的诉讼行为，当事人和律师可自主控制诉讼程序，包括诉讼程序的启动、诉答文书的起草、当事人的追加、案件主要事实的确定、诉因和系争点的确定、救济方式的选择、临时性救济的申请、和解或撤诉、证据开示、法律意见的提出、判决的申请执行、是否申请上诉等等，特别是审前程序的周期、强度受律师和当事人控制。 新《民事诉讼规则》强调法院对诉讼行为和程序进程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅专门规定案件管理。如第3章法院的案件管理权，第26章案件管理-初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，其他条文也有许多有关案件管理的规定。法院将民事案件分为小额索赔制、快捷审理制和多轨审理制三种，积极加强案件管理。对简单案件，严格按日程安排进行；对复杂案件，法院可确定或许可当事人遵守的程序步骤和案件审理日程。二是强调法院对诉前阶段、开庭审理干预以及对证据的主导，弱化当事人的程序支配地位，尽可能避免当事人及律师以诉讼技巧对程序的操纵。如第32.1条规定了法院主导证据之权力；第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则；第35.4条规定法院限制专家证据之权力；符合一定条件的证人证言得作为直接证据；限制交叉询问时间，限定开庭审理时间等。三是倡导程序对话和程序合作，充分关注纠纷的解决效果，重视可选择争议解决方式和诉前纠纷衡平机制，尤其是引进了人身伤害、医疗过失纠纷等诉前议定书，规定诉前行为和当事人的初期交流，并规定不遵守诉前议定书的法律后果。
4.引进诉讼案件分流机制
我们处在一个诉讼爆炸的时代，诉讼爆炸引发案件积压、诉讼迟延并伴生诉讼成本的攀升。但实证数据表明，诉讼爆炸并不必然导致诉讼迟延，如近年来德法诉讼案件增长速度远高于意大利，而意大利法院的诉讼拖延速度却快于德法。1992-1996年法国大审法院民事案件平均审理期间自9.5个月减至8.9个月，而同期新起诉案件从523 026增长至676 282宗，年均增长约7%.而1973-1994年意大利大审法院案件自257 454宗增长到388 539宗，年均增长不到5%，但平均审理期间却从708天增加到1 341天。 故意大利的状况与其说是诉讼爆炸，不如定位为积案爆炸，其他国家也存在类似情形。值得关注的是，也许正是由于程序不经济，抑制了人们对司法的需求。20世纪80年代末一组数据表明，意大利每万人平均民事案件为1 640宗，而奥地利为5 020宗，比利时为4 008宗，西德为3 561宗，法国为1 950宗。
紧缩司法需求大致包括三种方式：一是提高司法服务定价；二是促进案件分流；三是倡导程序对话和程序合作。提高司法服务定价，指以市场化手段确定当事人应支付的费用，进而可设置提起上诉乃至诉讼的最低限额。埃及官方学者提出的促进程序经济的第一项措施，就是通过限制法院的小额案件裁判权、提高诉讼成本、改变诉讼费用转换规则、强化对滥诉、滥用动议权的制裁而抑制诉讼。但抑制诉讼应考虑当事人对司法的接近，尽可能保障当事人充分行使程序权。 1995年希腊以裁决结案的一审民事案件，85%以上为原告胜诉，故诉讼目的主要反映了权利保护之真实需要，“解决问题的办法应在其他方面寻找”。 笔者认为，增加接近司法的成本或限制上诉权可能产生严重问题，当事人请求司法救济之权利神圣不可侵犯，抑制当事人诉权的行使没有法理依据。诉讼爆炸并非导致程序不经济的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的复杂性、法院组织结构、法官和律师行为模式和利益平衡等。部分国家如美国、德国的诉讼爆炸，经采取必要措施已趋于控制，民事案件开始分流，爆炸趋势基本缓和。
缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方式的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人需求的纠纷解决机制。可选择争议解决方式在普通法国家比大陆法国家发展得更快，特别是美国。在欧洲发展较慢 .的主要因素包括：一是欧洲纠纷解决程序长期有着程式化传统；二是司法机构威信卓越，试图削减法官权力难以奏效。 欧洲可选择争议解决方式运用最广泛的领域，是对消费者和劳动者的保护，如意大利电信公司、银行监管委员会、商务部下设的调解与仲裁商会进行调解和仲裁，劳资关系办公室对劳资纠纷进行调解。 纯粹的对抗制已开始走向自主、合意、对话、合作、和平共处型司法，诉讼内外的和解日益成为纠纷解决的重要模型。印度民事诉讼改革的主要方向，除加强法院管理和案件管理之外，便是努力发展ADR和CDR，即可选择争议解决方式和合意型争议解决方式（consensual dispute resolution）。
四、结语
走向程序经济之路，不同国家应各有侧重。如在普通法国家，诉讼程序特别是审前程序（尤其是证据开示程序）由当事人及律师主导，民事诉讼改革趋势则应强化法官对诉讼程序尤其是审前程序的引导，避免过分的诉讼成本和诉讼迟延。而在大陆法国家，法官相对能较全面地管理诉讼程序，律师费用由法律明确规定，费用可预测且相对确定，面临的问题主要集中在司法机制和诉讼程序的复杂性方面。
我国的司法程序虽是“中国特色的”，但在诉讼迟延与诉讼成本高企方面却与世界绝大多数国家相同，甚至面临的形势还十分严峻。我国的民事诉讼成本存在一些突出特点，主要包括：一是法院收取的诉讼费用不高，少数案件可依法减、缓、免，如2000年依法减、缓、免交诉讼费的案件共19万余件。 二是律师费占全部诉讼成本的比重也不高。我国民事诉讼中非律师的其他公民可担任诉讼人，律师诉讼的比例较低，如1996年中国84%以上的民事案件没有律师作为诉讼人。 现行律师收费标准极低，1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡，1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼法律事务协商收费，但总体而言收费还是不高。 三是除法院费用、律师费用外，还存在一项难以统计的非法秘密开支，尤其是目前司法严重不公的背景下，贿赂、沟通成本等秘密开支占诉讼成本的比重相当大，律师甚至较普遍地充当当事人和法官之间秘密沟通的中间人。总体而言，我国民事诉讼成本较高系不争的事实。
从诉讼期间来看，2000年1-7月全国法院结案率为69.43.%，比上年同期增加3.15%，未结案件比上年同期减少2.3%.全国法院未结案总量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超审限甚至积压一二年，执行未结案850 801件，执行率仅为55.75%. .2000年最高法院审结各类案件4 832件，地方各级法院审结538万余件，其中审结各类民事案件473万余件，执结申请执行案件264万余件。最高人民法院清理超审限案件385件，全国法院共清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件。 对官方的有关数据，如法院每年一审案件在法定审限内结案的占98%以上，2000年为99.5%，甚至最高人民法院院长肖扬都承认，“这个数字带有很大水分。”
我国尚未建立完备的、现代化的司法制度，“司法队伍的人事，资源管理体制不顺、审判方式透明度和效率不高、审判流程管理和监督机制不完善、法官职业对高素质法律人才缺乏吸引力、司法外因素干扰较多等，都与严格公正执法和司法现代化的高效率要求不完全适应。” 肖扬院长在新世纪献辞中指出：人民法院在21世纪的主题就是公正与效率。 程序经济问题与程序公正一样，是摆在国家和司法界面前的首要任务。走向程序经济是中国司法的改革方向，也是司法界、法学界特别是诉讼法学者努力奋斗的方向。
参考文献：
[1]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第283－296页。
[2]参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》第2章，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年。
[3]如见1999年第11届世界诉讼法大会研讨主题之二：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，参见：《千年之交的诉讼法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75页，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八届世界诉讼法大会论文集：《公正与效率：大会报告及研讨》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.
[4]参见［英］沃夫咨询小组：《接近司法》报告。
[5]见英国1993年《最高法院诉讼实务》（The Supreme Court Practice）序言。
[6]［英］鲍尔·米歇尔利克（Paul Michalik）：第11届世界诉讼法大会（World Congress on Procedural Law）研讨主题之二，英格兰和威尔士国别报告，载［英］阿德兰·扎克曼（Adrian Zuckeman）主编：《危机中的民事司法：民事司法的比较法视角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大学出版社，1999年。
[7]参见本文最后部分关于法院职权强化的论述。
[8]同前注⑥。
[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，苏格兰国别报告。
[10]参见《北爱尔兰民事司法制度评审》正式报告。
[11]参见：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.
[12]方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999年第3期，第130-144页。
[13]［美］理查德·马库斯（Richard Marcus），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，美国国别报告。
[14]［美］伽兰敦（Galanden）、卡希尔（Cahill）：“大多数案件的和解；司法的促进及和解规则”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），载《斯坦福法律评论》，1994年，第1339、1387页。
[15]［德］彼特·盖特伍德（Peter Gottwald）：《德国的民事司法》（the German administration of civil justice），参见阿德兰·扎克曼主编：注⑥引书。
[16]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年，第118-119页。
[17]同期美国每10万人约有11.6名法官，法国这一比例为8.4，英国为6.07，日本仅为2.3.
[18]莫诺·卡佩莱蒂等：前引书，第118-119页。
[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-从法国视角看接近司法、诉讼成本与诉讼迟延》（Civil Justice Reform-Access， Cost Delay， the French Perspective），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，法国国别报告。
[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.
[21]莫诺·卡佩莱蒂等：前引书，第120页。
[22]注意，本文有关各国数据不具备完全、绝对可比性，主要原因包括：一是各国数据多来源于国家统计部门，数据收集人员多为司法人员，因受上级部门等因素影响可能会产生一定偏好；二是数据处理多为非司法统计人员，易忽视不同诉讼程序的差异；三是数据采集的标准、技术、方法各有不同，特别是有关结案形式存在不同的话语形式。如第11届世界诉讼法大会资料表明，意大利一审民事案件平均审理期间为3.3年，西班牙为1年稍少，但这并不表明西班牙一审民事案件审理期间为前者的1/3.因为两者包含的信息不完全一致，如在西班牙，借贷案件皆适用普通程序，因债务人通常并不提出异议，故大大拉低了审理期间。而在意大利，借贷案件适用特别程序，债务人如不提出异议，一般数日即可结案，未计算在普通民事案件的审理期间内。西班牙的数据包括缺席判决，意大利只考虑以判决结案的情形，而法国、荷兰和德国等国有关审理期间的数据包括以任何形式结案的一切民事案件。显然，缺席判决、撤诉或和解的案件审理期间一般较短，故在不考虑结案形式的基础上计算的审理期间，结果当然比仅计算以判决形式结案的情形低。本文中荷兰的有关数据考虑了这一点。
[23]［荷］阿哈德·布兰肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、诉讼成本与支出的比较法研究》（Civil Justice：Access， Cost Expedition-a Multinational Perspective），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，荷兰国别报告。
[24]同注23.
[25]［瑞士］伊沙克·梅尔（Isaak Meier）：《瑞士诉讼法》（Swiss Procedure Law），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，瑞士国别报告。
[26]巴西不同地区、不同法院民事案件审理期间相差甚远，有些地区一审平均期间为2-3年，有些地区长得多。多数法院案件堆积如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在东北及北部诸州法院，案件可能尘封在法院数年。上诉需经许可，但申请上诉许可的案件极多，尽管绝大多数上诉许可得不到支持，但却令法院耗费大量资源。巴西律师收费极高，100万美元的债务案件首期可收3万美元，追偿债务后再收10%的风险费。简易债务纠纷中，败诉方可能补偿争议金额50%左右的诉讼费用，而其他案件这一比例约为5%-20%间。参见［巴西］舍吉尔·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，巴西国别报告。
[27]阿根廷诉讼成本可能是世界最高的国家之一，经上诉审的民事案件，诉讼成本可能为诉讼金额的40％-60%，故有关法律已限制律师最高收费不得超过诉讼标的金额25%.见［阿根廷］阿古斯特·莫勒诺（Agusto Morello）：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，阿根廷国别报告。、
[28]1986年西班牙废除了法院费用，原因在于向法院支付费用似乎提供了向法官行贿机会，故诉讼成本稍有降低。尽管统计数据表明，西班牙一审民事案件的平均审理期间近1年，但这一数据并不全面，从私人机构取得的信息表明，诉讼迟延极其严重，且众所周知。参见［西班牙］伊格拉克·达兹-皮卡佐·吉莫勒兹（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的现状与未来：接近司法、诉讼成本与诉讼期间》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost Duration），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，西班牙国别报告。、
[29]葡萄牙法院费用依争议标的金额确定，并与争议进行的诉讼阶段相关。律师收费有最低标准，但律师亦可收取更高费用，甚至超过诉讼标的金额，按小时收费不多见，风险收费不允许。胜诉方诉讼费用可从败诉方补偿，但实践中律师费用只能补偿一小部分。请求司法救济已成为一项奢侈活动。1986至1996年葡国民事案件翻了一倍，1986年底未结案件增长速度已超过新案。1986年以来，民事案件审结率还是有所上升，一审民事案件1年内审结的为65%，2年内审结的22%，3年内审结的7.7%，审理期间3年以上的6.3%.但只有17%的案件经开庭审理，其中诉讼期间2年以上的民事案件，11.7%为经开庭审理的案件。上诉案件审理期间一般为1年左右。纯对抗制民事诉讼案件从起诉至终审判决，一般为3年左右。见［葡］M·M·麦克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、乔·柏乔索（Joo Pedroso）：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，葡萄牙国别报告。、
【关键词】 诉调对接；诉讼和非诉讼衔接；对策建议
“诉调对接”是指诉讼程序与人民调解、行政调解等各种诉外调解程序有机衔接且良性互动的纠纷解决机制。当前的“诉调对接”初见于2004年江苏省南通市的社会矛盾纠纷大调解机制。在最高法院“二五”、“三五”改革纲要和《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等一系列司法文件相继出台后，各地法院在学习借鉴南通经验的基础上，结合自身实际积极推行“诉调对接”。
一、锦州市“诉调对接”的现状
通过到锦州各级法院进行调研，对锦州市“诉调对接”工作有了大致的了解。锦州市中级人民法院和锦州市司法局2011年11月7日联合下发的《锦州市诉调对接工作实施方案（试行）》（以下简称方案）明确了锦州市“诉调对接”工作的指导思想和目标任务，适用范围和基本原则，运行机制等等。
1、“诉调对接”的模式
在市、县（区）、两级法院立案部门、乡（镇）基层法庭设立人民调解工作室，但工作室并不负责调解工作，只是负责“诉调对接”工作的联系。具体调解工作由案件属地人民调解组织负责。
2、“诉调对接”的时间阶段
主要在三个阶段开展对接：一是诉前调解。即法院在立案前，经当事人同意，将纠纷移交人民调解组织，调解不成，再由法院审理；二是立案调解。人民法院对已经受理，经当事人同意，可以委托相应人民调解组织调解，调解不成功的，转由审判庭审理。三是诉讼调解。民事案件在诉讼过程中，法官邀请人民调解组织参与调解。
3、对接方式
（1）移交制。法院在立案前，对未经人民调解组织调解的简单民事案件，主动宣传人民调解的优势，建议当事人到属地人民调解组织进行调解，经当事人同意，纠纷移交相应人民调解组织，调解不成，再由法院审理。
（2）委托制。人民法院对已经受理但未经属地人民调解组织调解的民事纠纷，经当事人同意，可以委托相应人民调解组织调解，调解不成功的，转由审判庭审理。
（3）邀请制。人民法院对已经受理但未经属地人民调解组织调解的民事纠纷，在开庭审理前，可邀请人民调解组织参与庭前调解，在庭审过程中，可以邀请人民调解组织派员参加庭审协助调解。
（4）确认制。符合《中华人民共和国调解法》第33条规定的情形，当事人申请法院确认调解协议的，人民法院依法受理当事人的申请。
4、确认诉外调解协议效力的方式
确认书确认。非诉调解组织主持当事人达成调解协议后，经当事人申请，法院审查认为协议合法有效，出具确认书确认该调解协议。
二、锦州市“诉调对接”工作存在的不足
锦州市的 “诉调对接”实际上并未使法院受案数量下降。究其原因，有以下几点：
1、“诉调对接”工作后备力量不足
“诉调对接”如果缺乏必要的保障，是难以成功的。在物质保障方面。诉外调解员从事调解工作是无偿的，调解员也有基本的物质需求，缺乏物质保障，诉外调解员自然缺少积极性。在人才方面。调解员年龄偏大，学历不高，所学的法律知识也不多，这些都很难适应新的调解工作。
2、诉外调解协议的司法确认机制有缺陷
作为“诉调对接”的核心——诉外调解协议司法确认机制存在以下缺陷：一是诉外调解协议必须交纳申请费并经司法确认才具有强制执行力，对当事人来说，是费时费力。二是确认机制本身不合理，经过诉外调解之后再回流到司法领域进行确认，不如纠纷直接在司法领域解决省事，所以当事人不愿选择诉调对接。
三、对锦州市“诉调对接”工作的几点建议
“诉调对接”工作涉及的面广，需要各方面共同努力，单单依靠法院和司法机关的力量还远远不够。
1、构建高效的诉外调解制度
构建行之有效的诉外调解制度，需要从组织建设、人员配备、保障有力几个方面考虑。
（1）组织建设。为使人们认可诉外调解制度，可将基层人民调解委员会改为人民调解室，政府还要根据需要设立各种专门性、专业性的人民调解委员会，解决技术性、专业性较强的纠纷。
（2）配备专业的调解员。调解员应具有大专以上学历，年龄在23周岁以上，要具有法律知识和社会知识、心理知识等调解员必备的知识，还要实行考核，必要时可引入准入机制，只有人民调解员的整体素质提高，才能提高诉外调解效力。调解员应享受公务员待遇。
（3）赋予调解协议强制执行效力。只有赋予调解协议强制执行效力，当事人才会认可调解制度。当然，调解毕竟不同于判决和裁定，我们要附条件的赋予调解协议强制执行效力，可将“当事人同意”作为条件。
2、构建调解激励补偿制度
英美国家的激励补偿机制是：当事人拒绝接受调解方案的，拒绝接受的一方基于法院判决并未取得比调解方案中更好的结果且两者之间的差额达到一定比例时，须向对方支付诉讼或承担一定比例的诉讼费用。一方在调解程序中不接受对方的调解方案或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该调解方案或付款更好的结果的，应补偿对方的诉讼费用及附加利息，以此确保纠纷当事者在诉前调解程序中理性参与调解。我们可以借鉴这样的激励补偿机制，防止当事人反悔，增加解决纠纷的成本。
3、构建调解司法审查制度
调解司法审查制度，是指国家专门司法机关为保障个人基本权利、防止国家强制权滥用，对诉外调解协议书的合法性进行审查的制度。审查应该包括事实审查和法律审查。可做这样的设计：
当事人对诉外调解协议书有异议的，可在一定期限内向人民法院，逾期未的，调解协议书发生法律强制执行效力。
当事人的，法院审查后异议不成立的，予以驳回，并处罚金。异议成立的，则撤销调解协议书。调解协议书被撤销后，当事人只能依法，且为一审终审。
总之，一个制度的建设不是一蹴而就的，当前的“诉调对接”要在立足司法实践的基础上，借鉴域外及各地的成功经验，从调解组织设立、人力物力保障等各个方面与时俱进地优化诉外调解制度。
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论文摘要：知识产权公益诉讼是随着我国知识产权制度的不断发展和完善而涌现出来的一种新诉讼情形，知识产权公益诉讼的核心在于体现“公益”的价值性。对我国目前进行知识产权公益诉讼的现状及问题、知识产权公益诉讼的含义以及如何构建适合国情的知识产权公益诉讼制度等进行探讨，对于引起社会对知识产权公益诉讼的关注和支持具有重要的意义。
知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。
一、知识产权公益诉讼的含义及特征
公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。
在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行政公益诉讼和经济公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。
知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。
二、知识产权公益诉讼之路径选择
(一)培养知识产权公益诉讼意识。
我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社会里，面对不公平、不合法的事件，任何一个有责任心的公民，都应有提起公益诉讼这种义举，为公益权利而诉，为社会公众而诉。只有这样，公益诉讼制度才有其产生和发展的土壤。否则，即使有制度也可能难以实现制度的本意和目的。
(二)构建知识产权公益诉讼制度。
从法律角度讲，法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的”。阎目前，我们应结合我国知识产权制度发展的现状并针对知识产权公益纠纷的特征，构建我国的知识产权公益诉讼制度。
1、原告资格问题。
我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区:认为只有自己的合法权益受到非法侵害的人才具有原告资格。随着公共利益在知识产权保护全球化过程中的彰显以及针对公共利益的侵权行为的不断出现，公共利益与这种传统的当事人适格制度奉行的直接利害关系人原则之间的张力日益凸显。为此，我们应该将诉的利益作为新形势下当事人适格的理论基础。所谓诉的利益是原告谋求判决时的利益，不同于成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益。在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益)，并有司法保护的必要性情况下，法院都应该许可该当事人作为正当当事人进行诉讼，而不管当事人是否享有相应的实体权利或者与该利益有直接的利害关系。据此，我们应该扩大知识产权公益诉讼原告资格的范围，至少可包括以下三种:
(1)国家特设机关。
首先，国家作为公益诉讼控诉的主体是必不可少的。传统上一般由代表国家意志的检察机关作为公益诉讼的主体。考虑到检察机关作为公诉机关任务重大事务繁多，又考虑到知识产权纠纷的技术专业性强，所以检察机关并不适宜做知识产权公益诉讼的原告。笔者认为，应该按照法律规定和法定程序，在知识产权最高管理机关和地方知识产权局内部设立专门的机构和人员，担当起公益诉讼的职责，捍卫知识产权公共利益。
(2)社会团体和公益组织。
借鉴诉讼信托制度，即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权，当社会公共利益受到损害或将要受到损害时，以原告资格进行，由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个人。由于知识产权公益诉讼涉及人数众多，赋予诸如著作权管理组织等社会团体以诉权无疑可以提高诉讼效率。在这一问题上，乌苏里江船歌著作权纠纷案门可称为里程碑式的案例。在该案中，被告郭颂辩称:“目前在全国赫哲族民族乡有三个，原告只是其中之一，不能代表全体赫哲族人提讼。”另一被告中央电视台也辩称:“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利。”但是，法院最终确定了原告的诉权，其理由是，赫哲族的民间曲调“不归属于赫哲族的某一成员，但又与每个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体，每一个成员都有维护本民族文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定”。据此，法院确认乡政府是民众公共利益的代表，根据公众信托的理论，民众把公共利益信托给乡政府管理，同时也将的权利信托给乡政府。因此，在本案中，乡政府具有正当原告资格。
(3)公民个人。
诉权是宪法赋予每个公民的基本权利。虽然公民个人在经济实力上可能不能与知识产权公益诉讼中实力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剥夺个人应有的公益诉权。实际上知识产权公益诉讼制度就是让社会上有正义感和责任感的人同心协力，用程序的方式来保障自己宪法所赋予的基本诉权。
2、诉讼请求范围问题。
在知识产权公益诉讼中，原告提出的诉讼请求不仅仅涉及到因自身利益的侵害而要求赔偿，更涉及到因被告的违法行为对公众利益侵害而要求预防性停止。随着知识经济的发展.知识产权诉讼问题不断涌现，预防性停止诉讼案例不断上升，并应该逐渐成为知识产权公益诉讼的主流趋势。如果一项诉讼导致巨额赔偿，那么该诉讼很难进行到底，所以知识产权损害赔偿内含着抑制功能，惩罚性赔偿法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在现实中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，可以将损害赔偿请求这一部分视为发挥着给予原告以经济性刺激并资助律师费用等的作用。
3、举证责任问题。
传统民事诉讼举证责任分配原则是谁主张，谁举证，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在知识产权公益诉讼中，知识产权公共利益损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让原告承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，笔者建议在知识产权公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供，这一原则必须得到立法肯定:知识产权公益诉讼的原告只需提出加害人有滥用知识产权侵害公共利益的行为的初步证据，即可以支持其请求;至于侵害知识产权公共利益的事实是否确实存在，加害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，则倒置给被告承担。
4、案件受理费用问题。
知识产权公益诉讼费用承担问题应采用国际惯例，即无偿主义。一般来说知识产权诉讼标的额大.因此案件受理费用也将十分巨大，这样势必会导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。所以，由社会团体、公益组织和公民个人提起的知识产权公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用。但是，为防止可能发生的滥诉，可以根据有关规定收取原告标的额限度内适当费用。如果被告败诉，则原告的律师费、交通费、检测鉴定费或其他为发动公益诉讼而支付的费用，一律由被告承担。另外，政府各级机关部门可以设立知识产权公益诉讼基金，支持知识产权公益活动和诉讼。
5、奖励机制问题。
奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人的规定早已在我国的现行法律法规中多有规定。在提起知识产权公益诉讼的程序中，原告既要为诉讼花费大量的人力、财力、物力和时间，又要承受巨大的精神压力，因此设立原告胜诉后能够得到国家一定数额的奖励制度是非常必要的。这样可以更好激发更多的公众参加知识产权公益诉讼，从而对任何侵害国家、社会知识产权资源和利益的违法行为形成人人喊打的局面。
