发布时间：2023-03-27 16:41:48
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关键词：国际私法地位作用法律选择平位协调
传统国际私法普遍被认为是强调法律关系与其“本座”之间的固定联结，20世纪与21世纪之交，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，标志着人类社会将从内部的连绵不断的战争、对抗与残杀转入到真正作为一个整体，通过各种协商、协调与合作的机制，谋求全人类共同、全面、持续的发展。传统国际私法已不能完全适应新的需要，其种种弊端也愈益受到不少学者的批判与非难。当今的国际私法在，保持传统基本框架的基础上，进行了重大改革，必然导致国际私法的地位与作用的变化与演进。
21世纪国际私法在整个国际法律体系中的地位将不断提升
国际私法的产生和发展是与国际经济文化交流日益发展，而各国法律规定又不尽相同的历史事实相联系的。早在十三世纪，随着地中海沿岸城市国家的相继兴起，国际间经济贸易往来日趋频繁，越来越多的民商事法律关系涉及到不同国家的法律体系，从而使人们不得不面临选择法律以解决相互交往中发生的争议问题。于是，在对罗马法进行疏释的过程中，第一次诞生了国际私法的学说-法则区别说。继之而起的欧美大陆的资产阶级革命等等众多因素为国际私法的发展，创新，完善创造了条件。历史事实表明，国际间的不断交往和各国民商法的歧异是国际私法所赖以产生和存在的基础。由此看来，国际私法的产生和存在是有其历史价值的，是一个国家不可缺少的法律部门。
当今，国际经济一体化的趋势与国际大市场的不断发展，必然要求建立与之相适应的国际法律环境。这种国际法律环境，一部分由国际公法所构成-它保障国际政治新秩序的确立和运作；一部分由国际经济法所构成-它保障国际经济新秩序的确立和运作；一部分毫无疑问，当由国际私法所构成-它保障国际民商新秩序的确立和运作。国际私法的存在正是国际社会在新时期人类整体意识得到发展的必然产物。
而在当代国际私法的演进过程中，社会主义国家的国际私法的出现，打破了西方国家的国际私法一统天下的局面。第二次世界大战后，随着发展中国家的崛起，许多发展中国家建立和健全了自己的国际私法；同时，经济的联系，科技的进步，交通的发达以及政治的协调使得人类的联系更密切，国际民商事交往更加频繁。在这种情况下，各国国际私法日益趋同，国际私法的统一运动风起云涌。而且，国际私法学说百家争鸣，不断推动着国际私法立法和司法实践的改革和创新。
随着全球经济的迅速发展和科技技术的突飞猛进，在经济全球化的趋势中，国际私法的发展势态越来越强，全球性规范冲突进一步加剧，而实体统一法又远为达到可以在所有问题上协调各国于冲突的程度同时新的问题又将不断出现，更何况还有一些国家尚未加入世界贸易组织。[1]而此时，国际私法作为国际民商事法律关系的调整器和剂，在国际社会生活中的作用和地位正在加强，并且日益受到人们的重视。
和平与发展仍是当今世界的主题。尽管国际社会仍然充满着尖锐的矛盾和对立，但是，国际社会各国之间的联系和交往更加密切，相互依赖和需要大大加强，共同关心的问题越来越多，和平于发展一成为时代的最强音。国际社会内部的矛盾和对立已不在是主要方面，而国际社会的统一性，整体性则起决定性作用。国际社会的这种发展趋势表明，全球化趋势是人类社会谋求共同发展何共同利益的一种必然结果。所以，在下一个世纪，各国经济的互补性和依赖性日益增强，国际民商事关系在国际关系中的基础性地位也正日益增强。由此看来，当代国际私法适应和平与发展的时代要求，在推动和促进国际民商事活动中扮演着重要的角色，越来越受到重视，已成为国际法律体系中的一个重要分支。21世纪国际私法在整个国际法律体系的作用将有所演变
众所周知，国际私法是随着解决各国之间法律冲突的需要而发展起来的，其作用在于消除调整涉外民事关系的国际民商法律的冲突。按照传统的国际私法选择法律的方法总是选择其中一个国家的法律来处理，它是法律适用法，即一国法院受理涉外民、商事案件涉及到数国法律的效力时，由其确定应当适用哪国法律的法律。在当今世界，国际私法的任务不仅在于保障内国在涉外民商事关系中法律适用的权利，而且在促进国家对外友好交往和开展平等互利的经贸合作方面也发挥着不可替代的作用。
随着高新科技的发展，人类社会的普遍联系和相互依存关系不断加强，便法律在保护国内与国际社会秩序方面有了新的特点。也就是说国际私法的作用将从主要着眼于解决个案法律的选择适用转入到构筑适合国际大市场运作的民商法新秩序，从而在人类全球或整体意识不断加强的要求下赋予自己的重大使命。突出表现在国际社会中法律之间的平位协调。所谓平位协调，乃指：各者对国际民商法律冲突的解决，立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商法律的协调。
观“法则区别说”以后的国际私法，始终未摆脱单纯着眼于从相互抵触的不同国家的国内法中选择其一且往往优先选择国内法加以适用的传统，毫无疑问，向优位倾斜的法律选择作为解决民商法律冲突的基本方法有着显然的局限性。首先，向优位倾斜的法律选择不仅肯定了国际民商法抵触的现实合理性，且以非善意（或称对抗）的态度对待外国法，制约了者间民商法律的合作。其次，者坚持优位，极易导致冲突规范向国内倾斜并造成冲突规范的冲突，使国际民商法律冲突复杂化。再次，立足优位的法律选择，往往把者的利益目标置于最显要的地位，并不惜动用识别、反致或转致、公共秩序保留等手段扩大内国法的适用，而使当事人的利益目标受到冷落（尤其是相关者及其属民的利益目标受到忽视），这势必挫伤当事人参与国际民商因素交流的积极性，从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。[2]
时至21世纪，国家的经济发展与国际的经济发展越来越密不可分，国际民商事关系得到了空前蓬勃的发展，现代国际民商事关系已从早期的人的身份关系、物权关系和混合关系发展至物权、合同、侵权、婚姻、家庭继承、票据、信托、破产、保险及知识产权等领域。而国际民商事关系的发展必然要求各国通过各种形式的协调以创造一个有利于新的国际民商事秩序的法律秩序。再说国际与国内经济因素的交流效益的实现以交流规则为中介，即依赖于各国民商法规则和调整民商法律冲突的国际私法。这样，如果国际私法不发展，不完善其应有的功能与作用而仅限于法律选择以显示其功用，那么它将无法适应现实的需要。所以，当国际社会民商事交流日益繁盛，科学技术日益发达，相互依赖、相互制约大大加强时，者的国际社会观念也发生了变化时，国际私法也就由立足优位向追求平位协调发展。[3]
现代国际私法应该以追求建构国际民商新秩序为终极目标，国际私法的功能应实现由解决法律冲突到构筑国际民商新秩序的彻底转换，趋同化时国际私法所蕴涵的一个本质特征。而这种趋同化的不断加强，统一实体法将成为国际私法的主要规范并成为国际民商法律秩序的主要方面。统一实体法是由各者共同协商一致的结果，其采纳和接受意味着各者在该领域民商法律差异性的减少或消除，也意味着各者在该领域优位思想的放弃。因而，统一实体法的进一步发展，必然推动国际私法由优位向强调平位协调的方向发展。[4]
国际私法统一化的理论及实践的进一步发展，尤其是海牙国际私法会议1951年确立了它作为常设国际组织的地位以及“私法统一协会”等全球性的国际私法统一化组织推动了国际私法在解决民商法冲突中强调平位协调。
法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。
二、法律规避概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。
三、法律规避构成要件
规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。
四、法律规避性质
对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。
然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。
笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。
五、法律规避行为的对象与效力
关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。
参考文献：
王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期
时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期
孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期
王霞《对国际私法中法律规避问题的一点理解》发表于社科纵横2006年1月第1期
荣玫《国际私法上的法律规避制度》发表于天水行政学院学报2005年第1期
对一般人而言，国际私法是一个不怎么熟悉的概念，因此，不断有人提出国际私法到底是什么法的疑问。实际上，即使是对学习法律的人来讲，提到国际私法，多数人也会将其理解为抽象的理论法或者古典的学说法，认为这是一门费解的科目。
一个国家的法律本来只在该国范围内有效。然尔，在今天的国际化时代，国际社会所需要的法律不可能仅仅是像民、商法一样的国内法，还应存在适用于国际社会的法律，这是一个奇怪的现象。在现实国际社会中，虽然为制订国际性商习惯、国际条约的国际机构所承认的规则等在逐步增加，但还没有形成世界范围内统一的私法。因此，在解决涉外案件时不可避免的需要国际私法的介入。
涉外诉讼案件的增加
今天，涉外诉讼案件遍及世界各地，复杂多样的案件层出不穷，其规模也逐步大型化。
几年前，从巴黎起飞的土耳其航空所属飞机发生坠机爆炸事故，伤亡人数高达346人。此后，遇难者家属以飞机制造商美国麦道？道格拉斯、货仓门设计商（generaldynamics）和土耳其航空公司为被告在加利福尼亚东部地区联邦地方法院提起损害赔偿诉讼，要求人均赔偿175万美元。
该损害赔偿请求诉讼中的原告人数高达337名，涉及24个国家的外国人和12个州的美国人（INreParisAirCrashofMarch3，1974）。对于这种情况，即使是在美国，各州的法律选择原则也不统一，而且对于事故发生地通常是偶然位于某国上空的航空事故，居然也有的州采取不法行为地主义。此外，如果根据效仿联邦法院应适用的法律选择原则的加利福尼亚州的法律选择原则，则应受Reich原则——在比较所有利益后，适用事故发生时的住所地法——所支配。
在根本不知道这么复杂的涉外案件应适用何国法的情况下，原告无一例外地在美国法院提讼，无疑是考虑到美国法院有对航空事故判做出巨额赔偿判决的先例、判决容易执行等诸多因素。
国际化时代必要的法律
涉外案件应向何国法院以及应适用何国法律，在任何时候都是涉外诉讼中首先要考虑的重要问题。原因在于：各国裁判制度各异，诉讼程序等纠纷解决方法也不相同。不仅如此，受国民感情、生活习惯等影响，也可能出现偏见。更为重要的是，不得不考虑天各一方造成的时间和经济负担，而判决的实效性和执行也是一个重要问题。
今天，上述诉讼程序问题已经成为国际私法的重要研究对象。
今日被称为国际化的时代急流主要源于国际贸易，并已经进入了企业向进军海外，不断扩展海外生产据点，实现了技术革新资本和经营跨国化的阶段。与此相应适用，所有法律多少都开始了国际化，特别是在规范商业贸易的商法方面，开始有人主张国际商法或者国际契约法的独立发展，特别是主张国际贸易法的独立性。还有人主张要摆脱传统的国际法观念，提倡把包括国际私法在内的规范所有国际性质法律关系的法规视为一个整体进行研究的新国际法。（Jessup，transnationallaw）这种主张以涉外生活关系为对象，因此与国际私法的对象出现交叉。
但是，在一个涉外案件中通常会涉及各国不同的司法制度和法庭地，所以从基于以适用一个法为前提的pandectain体系构想的国际商法或国际贸易法的立场来看，要彻头彻尾地解决涉外案件，就不得不涉及国际私法问题。正是在此意义上，可以说国际私法是在解决涉外案件中跨越所有法律领域而最终必需的法。
国际私法的新方法论
原来意义上的国际私法是决定涉外案件应适用何国法律的法律选择原则，直到今天，以克格尔教授为代表的德国传统国际私法仍仅仅把法律选择规定作为对研究对象。
但是，在解决日益复杂多样的涉外案件时，仅仅依靠传统的法律选择原则已不能满足需要。特别是在20世纪60年代以后的20余年间，由于以解决现实问题为宗旨的新方法论的出现，国际私法出现了戏剧性变化，进入了提倡完全传统国际私法并进行国际私法革命的时代。机械地适用先前腐朽的、徒留躯壳的传统法律原则，已经根本无法解决在不断移动和变化的时代中不断发展的不计其数的各种涉外案件。
关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。
其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的；另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题；若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题；若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范；若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
[参考文献]
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论文关键词:契约随土地转移负担随土地转移衡平法上的契约随土地转移随土地转移契约的消灭
“约定随土地转移制度”是美国财产法中设定在他人土地上权利的一种重要制度。无论是其起源、发展过程还是规则本身都体现着很强烈的美国财产法特色，其制度设计和安排亦蕴涵了较强的法技术水平和思想。本文试图在对该制度进行系统探究之后，期冀其中的法理精髓能对我国物权立法有所助益。
一、约定随土地转移制度的基本内涵
约定随土地转移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相邻的土地所有人之间一方为了另一方土地权益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承诺，承诺中的权利义务依附于土地而存在，并随土地的转移而转移。因此，不管是约定中对一方土地所有人施加的负担，还是赋予的权利或收益，只要符合“约定随土地转移”的要求和规定，即使现有产权人并非作出该约定的当事人，他也要受该约定的约束。从这一点来看，约定随土地转移制度中的约定与合同契约法中的约定有着本质的不同，它超越了一般合同约定的相对性(即合同效力仅及于缔约双方之间)，而是在某种程度上有着相当浓厚的地役权特色。而事实上，在英美财产法中该制度在起源与形成上确实与地役权有着不可分割的关系。
二、约定随土地转移制度与地役权的关系和异同
尽管地役权也可以随土地转移给产权后继人(比如在从属建筑仍依附于主建筑时，即使该从属建筑的产权被原从属地役权的授予人——thegrantorandtheservienttenant——转让，产权后继人仍需继续承担该地役权中的负担义务)，但是从某种程度上说，能创设地役权的行为类型毕竟是有限的，法院系统也抑制私主体之间创设新地役权，限制太过新颖或是完全私创的限制均不会被法院承认为地役权。这样一来法院就必须创设出新的制度来使这些新颖的、自创性的协议也可以在与特定财产相关的关系较远的产权人之间适用，这个制度就是约定随土地转移的制度。可见，约定随土地转移制度的形成与地役权有着不可分割的联系，而二者之间也有一些差别。一般来说，在用语上，地役权通常使用让与性的语言，如“我授予”、“我保留”，而可随土地转移的契约多用合同性的语言，如“我承诺”、“我同意”，尽管如此，法院仍可以抛却这种语言上的差异来决定其中利益的真实本质。地役权法重述①(RestatementofServitudes)中也认为地役权可以通过合同或授予来创设。另一方面，限制某一行为的约定可以由否定性的地役权做出，也可以由随土地转移的约定做出，但是要求积极作为的约定则只能由随土地转移的约定做出。最后，无论如何，可随土地转移的约定中的权利和义务都是不可能基于实效而产生的，而地役权无疑可以。
三、负担随土地转移的要求
约定随土地转移制度中很多规定皆是通过给对方的土地利用设定负担来达到使自己获益的目的，而约定的负担要随土地转移看来似乎是一件对产权后继者极其不公平的事情，也是该制度对传统契约法进行的最大的挑战。也因为如此，普通法中设定了相当严格而复杂的规则来约束负担随产权的转移，具体的要求有：
1.约定本身必须有执行力。由于随契约转移的约定毕竟是以契约方式而非产权转让的方式作出，所以不免受到契约法中对契约要求的约束，比如对契约对价(consideration)的要求和契约目的合法性的要求等。如果约定在原始缔约双方之间就不符合契约法的有关规定从而不具有执行力，那么无论是其中的负担还是获益都是不可能来约束后继产权人的。在约定随土地转移制度刚出现的时候，约定是被要求必须以书面形式作成并附以蜡封，如今这个规定已经被废除，但是在美国大多数州的司法实践里，书面形式的要求仍是必需的。尽管如此，有时出于对禁止反言和实际履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考虑，没有书面形式的约定也可以随土地转移。而约定如果是规定在地契中的，那么即使产权受让人没有专门对该约定签字，只要他接受了地契就必须受该约定的约束。
2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。只有当原始缔约方意图使他们之间的约定随着土地转移时，法院才会支持该约定有随土地移转的效力，原始方并不需要用什么特别的方式来显示这种意图。然而，1583年的Spencer''''sCase确定了对约定时还未存在的事物进行某种约定时，约定人必须明示约定内容对自己及其转让人都有效时，该约定才能被认为是可以移转的，这种明示方式目前通行的做法是在约定中注明约定及于自己及自己的“转让人”(andhisassigns)。比如说，A向B承诺他将在自己和B的土地之间建一堵围墙并进行维护，由于围墙在A承诺时并不存在，在Spence''''sCase的规则下，A只有在约定中明示其承诺对自己及其转让人都有效时，该约定才能随土地移转。但如果围墙本就存在，约定只涉及维护，那么约定中任何暗示该约定会约束其产权后继人的语言都可使之成为随土地转移的约定。
3.产权承继人必须知道有此约定的存在。随土地转移的约定依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知约定的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道该约定，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承受任何土地上之负担。因此，登记是土地上之约定的权利义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。
4.约定必须和土地利用有关。只有当约定“涉及并关系到”(touchesandconcerns)到受约土地时，法院才会认为该约定对产权后继人有执行力。目前比较通行的认定约定“涉及并关系到”土地的一个标准是看该约定内容的执行会否使约定人或受约人与土地有关的关系增进或减损(比如使所有权增值或贬值)，但也有法院认为这个标准只能使判断更麻烦。而一个约定通常包含施加负担和赋予权益两部分，美国现行法律实践中，对于负担随土地的转移，有一种比较自由的观点认为只要约定的负担“涉及并关系到”土地即可，即使该负担行为并不能使受约者的土地受益。而另一种比较传统的观念则认为，只有当负担行为和受益行为皆“涉及并关系到”土地时，约定的负担才能发生移转的效力。例如：A承诺不在自己的土地上卖酒以避免与B土地上的生意构成竞争，大多数的美国法院会认为，该承诺中B的受益只在于他可以从土地中收取的金钱数目，而与他对自己的土地利用无关，而A的负担因为限制了自己对土地的利用，因而是“涉及并关系到土地”的。因此，在前一种较自由的观点下，该负担是可以由A转移给自己的产权后继人的；而在后一种较传统的观点下，法院则后A承诺的负担行为不能约束其产权后继人。
5.对约定的原始缔约双方人的关系要求。(horizontalprivity横向产权关系要求)对于负担的转移，英国的法院要求约定的原始缔约双方必须是房东和租户的关系。而稍宽松的观点则认为约定的原始方必须对同一块土地有共同利益，比如他们共同拥有一块土地或者他们分别拥有一块土地的主要地役权和从属地役权。也有的法院采取一种更自由的观点，对约定的原始缔约双方人的关系不做要求，比如在判定邻居之间的约定时，他们往往认为其约定的负担可以移转而不顾邻居之间并无对同一块土地的共同利益的事实。但总的来说，在普通法里，大多数的美国法院是倾向于在负担转移的时候对约定的原始缔约双方人的关系做出要求的。
6.对产权移转人之间的关系要求。(verticalprivity纵向产权关系要求)普通法中，只有当产权后继人承继了原始缔约方的全部产权时，原始约定中的负担才能转移到该产权后继人身上。从这个意义上说，约定随土地转移实际上是约定随产权转移。举例来说，A把自己的可自由保有产权让与了B，并且在地契中包含了一个意图随土地转移的约定，B又把自己的土地租给了C，依据普通法，C就不受这个约定的束缚，因为他得到的并不是B的完全产权。
四、受益随土地转移的要求
由于受益的移转并不会对土地的流转和利用造成什么障碍，因此与负担转移的严格要求相比，受益的转移的要求就显得宽松不少，具体来说有：
1.约定本身须有执行力的要求。如果约定本身在原始方之间无效，并不具有执行力，那是其中的负担还是受益都不可能转移给产权后继人。
2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。随土地转移的约定毕竟是依当事人意思达成，所以原始契约中的转移意图是至关重要的，无论是负担还是受益，都必须有当事人欲使其转移的意图存在。
3.约定必须和土地利用有关。与大多数的法院都要求只有约定中的负担行为和受益行为都与土地利用有关时才允许负担移转不同，对于受益的移转，即使负担行为并不与土地利用有关，只要受益是有关土地利益的，就认定其可以移转。举例来说，A向B许诺定期为B土地上的树木浇水，B的受益与自己的土地有益，那么即使A的负担行为与其自己的土地利用无关，B的受益也是可以移转的，这就意味着，只要A没有搬走，就负有为B土地上的树木浇水的义务，而不管该土地的产权人是B还是又移转给了C或D；但是假如A把土地让给了E，则他的这种浇水的负担一般不会转移给E。
五、衡平法上有关约定随土地转移的规定
通过前面的分析可以看出，普通法上对约定的随土地移转是有很严格的规定的，很多时候，原始缔约方想让其约定可以随产权转移的意图会由于缺乏普通法上规定的各种条件而落空。例如美国法律中对共同产权关系的要求(privity)就经常否认邻居之间可以作出可随土地移转的约定，但是这些规则在司法界仍然存活，有一个很重要的原因就是在判定此类问题时还有另一个可选择的法律机制：衡平法体系。
早在1848年的时候，英国的衡平法院就对该类问题作出过判决。在Tulkv.Moxhay案中，产权受让人在其地契移转书中作出承诺，他将不在自己受让的土地上建房子，其后他将该土地让与被告，而被告拒绝遵守原始地契中的约定。尽管依英国的法律，原始缔约双方并不是房东与租户的关系②，该约定并不具有移转的效力，但是英国衡平法院基于公平的考虑，认为如果判决约定对后继者无效，将会使原承诺者不当得利，也会使后继者在伤害原受约人利益的同时破坏原有的合同利益关系，因此判决该约定对被告有效。而衡平法对普通法规则在约定随土地转移制度上的补充矫正作用也就此开始。
本论文转载于论文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定约定可以随土地转移的规则主要有：1.横向产权关系方面。在Tulkv.Moxhay案下，对产权横向关系的要求不再成为负担移转的障碍。例如A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将其土地转让给了C，而C知道此约定的存在。在普通法上该负担不能约束C，但在衡平法规则中，如果相反的决定会产生不公平，那么C就必须遵守该约定。2.纵向产权关系方面。对负担移转中后继人必须承受完全产权的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将土地租给C，B在衡平法规定的特定条件下就有可能对抗C，即使C并没取得A的完全产权。3.与土地利用的关系方面。美国法院在衡平法观点中一般对负担和受益移转中的受益与土地利用的关系均不做要求，但是在负担本身与其土地利用无关时，该负担还是不能移转。4.需要产权受让方知道约定的存在。产权受让人对附随土地的约定存在的认知是公平的重要体现，在衡平法中也是判定约定能否随土地移转的重要条件。
六、随土地移转的约定权利的消灭
随土地移转的约定的权利因契约而产生，也可能因契约内部或契约以外的以及各种强行法的规定在原始缔约方之间或原始缔约方与权利后继人之间终止。一般来说其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和强行法规的规定。下面分别加以详述。
源于普通法的终止原因主要有：(1)约定到期(restrictedduration)。如果约定的权利被明确限制在一个特定期限内，比如说二十年或者直到约定被大多数的相关财产权利人所终止、修改或更新，那么约定的到期或条件成就日即为权利的终止日。而一些相关的法规也会对这种权利的存续期限做出规定。(2)解除约定(release)。约定中的利益享有者可以通过取消自己在约定中所享有的利益或者干脆撤消整个约定的方式来终止约定义务，但是这种约定的解除只能约束该放弃权利人，其他因约定义务而受益的人并不受该解除的效力的影响。举例来说，A地产公司与其一个产权让与人B约定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司将其另一块土地转让给C，在地契中注明C只能利用该地作住宅用途，不久A公司又明确表示解除地契中对C的限制性约定，这种解除最终只能除去C对A公司的义务，而仍对B负有一个随着A公司的土地移转而来的不作为义务。(3)土地合并(merger)。当受益地和负担地的产权合并而归于一个所有者时，基于两块土地的利用而签订的契约便由于已无意义而当然终止。(4)放弃(abandonment)。一个大块土地的所有人在开始的转让地契中对让与土地的利用做出了限制性的规定，而在其后的地契中却不再有先前的限制性约定，这种行为有可能被法院认为是对起先的土地利用计划的放弃，从而也当然使原先地契中的限制性利用约定作废。即使该约定一开始是被广泛地应用在所有地契上，且这种作废亦不被已做出约定的土地受让人所接受，该约定终止的效力仍不受影响。
国际私法上的物权不同于国内民法上的物权，因为国际私法上的物权含有涉外因素。但这并不等于说两者之间毫无联系，事实上，国内民法上的物权制度是国际私法上物权制度的基础，国际私法上的物权制度是国内民法上物权制度的延伸和。含有涉外因素的物权关系即涉外物权关系，是国际私法的调整对象。在涉外物权关系中，由于各国关于物权的法律规定互不相同，往往会发生法律适用上的冲突，需要解决法律选择问题。涉外物权关系的法律适用在国际私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原则的产生和发展
物之所在地法，拉丁语表述为Lex loci rei sitae，lex rei sitae或lex situs，即物权关系客体物所在地的法律。，在涉外物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。因此，物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关涉外物权关系的法律冲突的一项冲突原则。
物之所在地法原则的产生可追溯至13、14世纪的意大利。当时，意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯（Bartolus），针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题，提出了不动产物权应适用物之所在地法。但他认为，动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权依物之所在地法这一作法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上，1804年《法国民法典》第3条第2款规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”1811年《奥地利民法典》和1865年《意大利民法典》同样确定了不动产物权依物之所在地法的规则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一作法。
前苏联和其他东欧国家在立法上也是肯定物权依物之所在地法这一规则的。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条规定：“对物的所有权，根据该物所在国的法律来确定。”
发展家的规定亦复如此。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法。”
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第144条明确规定：“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条更加具体、明确地指出：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”
上述可见，不动产物权依物之所在地法已成为国际私法上的一项得到普遍承认和争执最少的规则。
至于动产物权的法律适用，目前，国际上一般主张同样适用物之所在地法，但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。我们知道，物之所在地法这一冲突原则是产生于13、14世纪的意大利的“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯首先提出来的，但他主张这一冲突原则只适用于不动产物权，而动产物权则依属人法决定。随后，在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”（mobilia personam sequuntur）或“动产附着于骨”（mobilia ossibus inhaerent）或“动产无场所”（personalty has no locality），这也就是说，动产物权适用所有人或者占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则，如1794年《普鲁士法典》、1811年《奥地利民法典》、1864年《波罗的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美国，学者兼大法官斯托里（Story）曾说：“动产的转移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不论该财产在什么地方，都是有效的。”［①］这名话被视为“一般规则”。当时，之所以广泛适用动产物权依住所地法的规则，是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单，动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，不具有不动产那样的重要性，而且它们一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世纪随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，涉外民事关系越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，资本的国际活动范围日趋扩展，动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，一个动产所有者的动产可能遍及数国，并涉及数国的经济活动，而动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。这样，“动产随人”这一古老规则已不能适应调整动产物权关系的实际需要，于是，遭到许多学者的反对和批判。德国法学家萨维尼就是其中之一，他倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法，推翻了旧的“法则区别说”所主张的规则，认为传统的规则至多只能适用于动产的继承和夫妻财产制。［②］
从19世纪末叶开始，许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。例如，日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条规定：“动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。”可以肯定地说，自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本冲突原则。
三、物权关系适用物之所在地法的根据
毫无疑问，物之所在地法原则已成为解决物权关系法律适用的普遍冲突原则，但其理论根据何在呢？学者们提出过种种学说对这个问题加以回答和论证。主要有：
（一）主权说。这是法国学者梅兰（Merlin）提出来的。他认为，任何国家都有自己的主权，而主权是不可分割的；物权关系依物之所在地法是主权在物权关系法律适用方面的体现，因为任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物；如果在物权关系上适用外国法，那么，主权将丧失其不可分割的性质。
（二）法律关系本座说。德国法学家萨维尼（Savigny）于1849年在他的著作《罗马法体系》一书第八卷中提出了国际私法上著名的“法律关系本座说”。他从他的法律关系本座说出发，认为物权关系之所以依物之所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的法律。因此，有人又称这种主张为“自愿受制说”。
（三）利益需要说。德国学者巴尔（Von Bar）和法国学者皮耶（Pillet）持这种主张。他们认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。如果包括动产和不动产在内的物权不受物之所在地法的支配，则物权的取得和占有都将陷入不确定的状态，全人类的利益将因此受到损害。
总的说来，上述学说都未能充分揭示物权关系适用物之所在地法的客观根据，但其中不乏含有合理的成分。我们认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的，而归根到底取决于物质生活条件。首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但其实，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利，标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最为有效的保障。再其次，物权具有排他性，权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，如果物权受到侵犯，或权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权，或其他人对标的物提出请求，也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。正是基于上述情况，在物权关系的法律适用上，物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的确定
既然物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律，那么，物之所在地的确定在物权关系法律适用中的意义就自不待言了。可以说，要用物之所在地法来调整物权关系，首先需要解决一个如何确定物之所在地的问题。
物作为物权的客体，是存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物体。物之所在地的确定，相对来说，不动产容易，而动产难；有体物容易，而无体物难。就有体物而言，物之所在地应为有体物在物理上的处所。
不动产是不能移动或移动就会损失其经济价值的物，其处所是固定的，其所在地的确定十分容易。而动产是可以移动的物，其处所常常带有短暂性和偶然性，不易确定，对于那些处于运动状态的动产来说尤其如此，故过去有“动产无场所”之说。动产的这种特性给其所在地的确定带来了困难。但如前所述，当今在动产物权关系的法律适用方面，物之所在地法原则已取代了传统的属人法原则。动产所在地的确定对物之所在地法原则适用于动产物权关系十分重要。在实践中，对动产所在地的确定，一般采取如下两种办法加以解决：一是在冲突规范中对动产的所在地加以时间上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。”又如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第3款规定：“动产场所的变化和尚未取得的物权，适用财产最后的所在地法律。”再如，1984年《秘鲁民法典》第2091条规定：“在诉讼时效期间变更所在地的财产，其诉讼时效，由财产所在地法规定的时效届满时该财产所在地法确定。”另一是在冲突规范中对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外的规定，即不以物之所在地这一连结点为法律适用的根据，而以其他的连结点代替，也就是不采用物之所在地法原则，而用其他的冲突原则取而代之。如上述《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定：“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”
总而言之，物之所在地的确定就是对物之所在地的识别，也可以说是对有关物权的冲突规范中的物之所在地这一连结点的解释。原则上，物之所在地的确定应依法院地法来判定。对于物之所在地加以时间上的限定，在物之所在地的确定中有着重要的意义，这在立法和司法实践中都应给予重视。至于有些国家的有关物权的冲突规范对其中的物之所在地没加时间上的限定，如何确定物之所在地就只有留待法官在司法实践中去解决了。
五、物之所在地法的适用范围
物之所在地法的适用范围包括下列几个方面：
首先，物之所在地法适用于动产与不动产的区分。在通常意义上讲，动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。不过，在现实中，尽管各国对物之属于动产或不动产一般都有明文规定，但往往并不只作上述这种简单的划分，且不尽相同。例如，1811年《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动产。英国法视土地权利证书为不动产。在我国，1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”这意味着其他物均为动产。由于各国在动产和不动产的区分上不完全一致，在国际民事交往中，当要决定某物为动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款规定：“物的法律识别……，依物之所在地国家的法律。”
其次，物权客体的范围由物之所在地法决定。笼统讲，作为物权客体的物在范围上是十分广泛的，凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权的客体。但各国在这方面的规定并不是完全相同的。譬如，对于作为物权客体的物是否限于有体物，各国法律就有不同的规定。普通法系国家法律和法国民法明确规定物为有体物和无体物。这样，物权的客体既包括有体物，也包括无体物。而在德国民法和日本民法中，法典明确规定物为有体物，从而排除了无体物的概念，但在物权中明确规定权利可以作为物权的客体。此外，在哪些物可以分别作为人、法人或国家物权的客体方面，各国的规定也不尽相同。但无论如何，物权客体的范围只能由物之所在地法决定。
再次，物权的种类和由物之所在地法决定。根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的。但是，在不同的时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。例如，1804年《法国民法典》规定了所有权、役权和担保物权三大类。1900年《德国民法典》则规定物权包括所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权等10类。旧民法将物权种类规定为所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权以及占有等9类。对于物权的种类和内容，各国一般都主张依物之所在地法确定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第100条第2款规定：“动产物权的内容与行使，适用动产所在地国家的法律。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款和1984年《秘鲁民法典》第2088条也有类似规定。
第四，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定。这些问题在实践中一般根据物之所在地法决定。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条之3第2款规定：“物的所有权的产生和消灭，依据该物在其所有权据以产生和消灭的行为或事实情况发生时的所在地国的法律确定。”又如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第1款规定：“对有形物物权的取得与丧失，包括占有在内，依此种取得或丧失所依据的事实完成时物之所在地国家的法律。”
对于物权变动的方式及条件，也有主张区别因法律行为而变动和因事实行为而变动而分别确定准据法的。在因法律行为而发生物权变动时，物权法律行为的成立和效力，一般应依物之所在地法。如1946年《希腊民法典》第12条规定：“物权的法律行为的方式适用物之所在地法。”但对当事人行使物权的行为能力，大陆法系各国一般主张适用当事人属人法，《德国民法施行法》出于对本国贸易的保护主义，也主张兼采行为地法。英美普通法系国家则主张，物权的法律行为方式，例如登记或进行处分的法律行为方式（如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等），概依行为地法。但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。在因法律行为以外的事实（例如果实分割）或事实行为（例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等）而发生物权变动时，一般都主张只适用物之所在地法。物遭灭失的风险承担、由于各国均认为应属所有权人，因而依何种法律确定所有权转移的时间是非常重要的。对此，一般主张依物权准据法（即物之所在地法）而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。但1958年订于海牙的《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同准据法。
最后，物权的保护由物之所在地法决定。当物权人在其物权受到侵害时，他可以依法寻求对其物权的保护。在民法上，物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。
我国《民法通则》只规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律”（第144条）。但1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条却指出，“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”该《意见》还规定，动产的租赁关系应适用出租人营业所所在地法。
六、物之所在地法适用的例外
虽然物之所在地法原则在物权关系的法律适用上运用得非常广泛，但由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，因而在各国实践中，这一原则并不是解决一切物权关系的唯一的冲突原则。归结起来，物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面。
（一）运送中的物品的物权关系的法律适用
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法，也未必合理。而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中，运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法：（1）适用送达地法。如1987年《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“运输途中的货物，其物权的取得与丧失适用货物送达地国家的法律”。土耳其和南斯拉夫的国际私法也作了类似规定。（2）适用发送地法。如1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第6条规定：“依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发运地法。”（3）适用所有人本国法。如1939年《泰国国际私法》第16条第2款规定：“把动产运出国外时，依起运时其所有人本国法”。在上，还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。
不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的，在有些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，结果运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押应适用该物品的现实所在地法。
（二）船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用
由于船舶、飞行器等运输工具处于运动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海或公空，而这些地方无有关法律存在，因此，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的。国际上，一般主张，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其旗国法或标志国法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定，水上或空中运输工具的物权依注册国的法律，但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路有其主营业所的国家的法律。此外，1982年《南斯拉夫冲突法》第18条第3款则笼统规定，有关运输工具的物权关系，如南斯拉夫法律没有其他的规定，应依该工具国籍国法。应注意的是，上述一般主张并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时依物之所在地法，或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。
（三）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
外国法人在自行终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。不过，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国取缔时，该外国法人的财产的处理就不一定适用其属人法了。
（四）遗产继承的法律适用
遗产继承的法律适用分别为两类：一类为单一制，即不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中，有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法，而主张适用被继承人的属人法。如《布斯塔曼特法典》144条规定：“法定继承和遗嘱继承，包括继承顺序、继承权利的数量和处分的内在效力，不论遗产的性质及其所在地，均受权利所由产生的人的属人法支配”。另一类为区别制，即将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，实行区别制的国家主张，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53条明确规定：“继承关系，（1）不动产，依不动产所在地法；（2）动产，依死者最后住所地法。”上述可见，在遗产继承方面，物之所在地法并不是处处适用的。
七、结语
国际私法上的物权问题是国际私法中的一个十分重要的问题，本文只对这个问题作了一些粗浅的讨论。，我国学界对这个问题的尚不深入，对不少分支问题几乎没有涉及。例如，对与无形动产转让、流通票据、信托等有关的国际私法问题研究得很不够。因此，笔者希望学界加强对这个问题的研究，期待更多高质量的研究成果问世。
关键词：WTO，超市，战略
现阶段，中国零售新型业态逐步导入并迅速发展，其中最引人注目的是超级市场的突飞猛进，它表现出极强的竞争力，销售额增长速度远远超过社会商品零售总额的增长，已成为零售业中发展最快的业态。它是一种具有多功能服务的现代零售商店，实行开架售货，顾客自助服务，营业范围包括各种食品和日常生活用品，广泛采用定量包装、明码标价、分类摆放方式，商品价格相对低廉。
随着我国加入WTO，国外零售业巨头纷纷进入，超市业竞争愈演愈烈，我国超市如何进一步发展，成为业界内外普遍关注的一个焦点。
加入WTO对中国超市发展的影响
加入WTO协议意味着我国将平等地对待外商，尊重无歧视原则、国民待遇原则等WTO精神，这必将使得国外零售业巨头逐步加快在我国扩张的步伐，为国内超市发展带来极大的冲击。事实上，由于部分地方政府追求地方利益，也由于中资企业实力不够，无法收购、控股，个别地方和个别外资零售企业在中国加入世贸前就对加入WTO承诺的限制有所突破，跨国商业集团早已在一些大城市建立了合资或独资连锁企业。据不完全统计，目前世界50家最大的零售企业，已经有70％在中国“抢滩登陆”，染指中国市场，知名的如美国的沃尔玛、德国的麦德龙、法国的家乐福、日本的伊藤洋华堂等，已经逐步在我国形成了一定的网络规模，而且拟定了进一步拓展中国市场的计划。
加入WTO，国外零售业巨头纷纷进入，无疑会对我国超市业发展带来巨大而深刻的影响。与国外零售巨头相比，国内超市企业在资金、规模、人才、经营管理、技术设施等方面存在很大差距。国外零售商资本实力雄厚、规模庞大，拥有强大资本运作能力，形成了一套领先的、富有特点的经营管理模式，实行商品购销、信息传输的网络化管理，而且在内部管理、商品结构确定、服务、环境等方面形成了普遍的社会认知，具有品牌优势。尽管存在较大差距，但从商品零售市场现状和发展趋势分析，我国超市企业在开发本土市场竞争中仍有一些优势。国内超市企业近水楼台先得月，已经占据了很多优势门店位置，形成了较好的商圈，具有区域销售优势，最重要的是比国外零售企业更了解本土文化，更熟悉本地风俗习惯，更能因地制宜，发挥特色。
我国超市业发展战略的思考
1、强大实力超市企业的战略——大规模连锁。强大实力超市企业是指在超市业经营多年，资金雄厚，管理规范，管理经验丰富，设施先进并有一定人才储备的业界大公司或集团。如联华、华联、农工商、华润集团等。这些集团公司现阶段需要采取大规模连锁的扩张战略。原因有三：
（1）规模效应，降低成本。超市一般经营日用品、生鲜食品和其他一些低价商品。在保证一定质量的基础上，低廉的商品价格就成为吸引消费者的法宝。在沃尔玛的众多法码中，天天平价无疑最能令消费者心动。通过各种手段降低成本、提高效率是保证价格低廉的根本，在超市业中显得尤为重要。规模连锁可以实现大规模采购，增强对供应商的议价能力，降低进价成本；可以充分发挥管理经验、营销渠道以及公关广告等作用；有利于提高超市组织化程度和经营管理水平。另外，还有利于塑造品牌。一般而言，超市开到7—8个才开始有利润，可见规模的重要性。规模连锁是所有发展超市的集团公司的必然选择。
（2）巨大的零售需求为大规模连锁提供了基础。我国地域广大，人员众多，而且政治经济形势良好，开放程度不断扩大，人民消费水平不断提高，消费需求日趋增大，为超市业提供了极大的发展空间。这也是众多世界零售巨头纷纷抢滩中国、展开扩张攻势的重要原因。
（3）竞争的需要。国外零售巨头已入驻中国，各自展开中国战略，如沃尔玛在东南、东北等地已布下棋子，家乐福在西北等地早已做好据点。可以预见，未来几年，国内零售业将是风云激荡，出现大面积整合现象。我国实力较大的超市业集团公司必须把握先机，抢占战略要点，实施大规模连锁，整合实力，打造业界航母，扩大市场份额，提升品牌美誉度，并在这一过程中不断提高管理水平，增强竞合能力。
实行大规模连锁，需要综合运用不同手段，大致有三种方式：
（1）自建。主要是通过自有资金、借贷资金或股市募集资金建立新超市。企业依靠自身积累增强经济实力，逐步扩大经营范围。
（2）兼并。通过全资购买或控股等方式对其他超市进行兼并、重组。这种方式可以迅速取得富有经验的管理队伍，充分利用现有销售渠道，快速发展。联华陆续收购、重组了上海百家便利、永昌超市、为民超市等十几家中小型公司，将100多个超市网点纳入旗下。
（3）联合。一方面，可以通过特许加盟扩大规模；另一方面可以与其他超市企业或相关业态企业联合，也可以与国外零售商联合。联华和杭州金龙万家福、苏州百汇等外地超市公司实施资产重组，借助合资方优势，在江浙迅速开出一批新网点；通过特许加盟方式，先后有数百个零散的超市网点改弦更张，挂起了联华的招牌。1996年，联华与家乐福合作，用其成熟的经验迅速提升自己的经营管理水平。
2、中等实力超市企业发展战略——区域集中战略。中等实力超市企业是指有一定资金，具有一定管理经验，拥有一定管理人才的超市业界公司。它们在一定区域中有较高知名度，占有一定市场份额，但在全国范围内知名度小，市场份额少，不具备大规模扩张的条件。它们可以采取区域集中战略，就是集中自己的资源在一定区域内做实做强，为进一步扩张打下坚实的基础。实行这一战略，原因有二：
（1）实力不足以实现大规模扩张。当前超市业巨头纷纷“跑马圈地”，积极扩张，它们实力强大，中等实力超市公司若盲目扩张，必然处处受挫。
（2）有利于发挥本地优势。这类公司在本地有丰富的经营经验，熟悉当地的文化风俗和消费者心理，与政府及相关行业建立了一定的联系，摸索出了一套与本地相适应的管理方法，并且已经具备一定的知名度，有着地域上的集中优势。
区域集中战略便于集中使用力量和资源，更好地服务于特定区域，更好地调查研究有关的技术、市场顾客以及竞争对手等各方面的情况，同时由于目标集中，经济成果易于评价，管理过程容易控制。中等实力超市企业采取这种战略，进一步巩固在本地的优势地位，必须搞好超市的战略布局，形成聚集效应，提高在本地的美誉度，塑立起本地名牌。这样，可以在区域内构筑竞争优势地位，有效地防御其他零售商的进入，并能立足于当地市场来提高采购的规模和物流的有效性，然后向相关区域扩张。
3、弱小实力超市企业战略——防御进取。弱小实力超市企业是指资金比较少，规模比较小，在竞争中处于不利地位的超市企业。它们需要采取防御进取战略。具体而言，有三种方式可以采用：
（1）联合。一方面，可以与当地实力相当者联合，增强集体实力，以便与实力较大者开展竞争，并在竞争中逐渐壮大。另一方面，可以与实力较强者联合，学习其先进方法和管理经验，逐步发展。实力弱小者为了避免被吞并，可以采取蛛网战略，与多个小企业联合起来与大企业合作经营，这些不同的联系可以形成抗衡的力量。
（2）走特色化道路。长远来看，随着竞争的加剧，超市必须有自己的特色。实力弱小的超市企业没有规模效应，在成本方面不具备优势，更需要走特色道路。在特色上下功夫，建立起顾客对特色产品或服务的依赖，逐渐培养忠诚度，可以为企业树立起鲜明的形象，降低竞争程度。这种方式还可以降低顾客对价格的敏感度，获取较高利润。在深圳，万佳超市在与沃尔玛的对垒中声名鹊起，靠的就是特色经营。
（3）走农村路线。这是一种长远之路，当年沃尔玛坚定不移地走出了一条金光大道。目前，超市竞争焦点在大中城市，国外零售业巨头纷纷在大中城市攻城掠地，抢占黄金据点，不会到不重要的农村圈地，而国内超市业要与外商竞争，必须抓住时机，抢先一步。如上海华联与浙江供销社的联合，极大地扩张了零售网点，增加了销售额。这说明农村市场是很有可为的。发展农村市场，需要全面把握当前农村需求特征，合理设计调整商品结构，促进商圈功能优化。一方面要适应农村需求多层次性的特征，根据不同地区、不同层次的消费重点，设计并调整商品结构，有针对性地满足不同层次农村居民的消费需求，开发生产资料和生活资料两种市场，注意满足农户对农用商品如种子、化肥及农具的季节性需求。同时把商品结构的调整要和农业产业化结合起来，促进生产与消费的良性循环。另一方面要因势利导，不断调整优化商圈功能结构，密切关注农村居民的消费变动趋势，结合自身特点，从选定商圈的目标商场出发，从商品、服务、企业形象等方面入手，进行错位竞争，培育新的消费热点。
参考文献
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论文关键词:国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门,其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题,各派学者众说纷纭,其中就国际私法是国际法还是国内法,法学家们主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质,无论是在历史上还是在现今社会,理论界都持着不同的观点,具有影响力的可概括为以下三类学派:
(一)国际法学派
持这种观点的学者认为,国际私法是国际法性质的法律部门,将国际私法的地位提升到与国际法同等地位,认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有:德国的萨维尼、巴尔,法国的魏斯,意大利的孟西尼等。他们主张,国际私法调整的社会关系已经超出一国范围,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的,因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所着的《国际私法手册》一书中指出,国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时,国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源,并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为,该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上,都过于夸大了国际私法与国际法的一致性,完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时,他们所说的国际法,主要是指调整国际主体之间的法律,即国际公法,而国际私法调整的是涉外民商事法律关系,两者的调整对象虽存在交叉之处,但是不能过于片面将二者同一,可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
(二)国内法学派
国内法学派认为,国际私法是国内法性质的法律部门,而不是国际法的一个部门,他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有:德国的康恩,法国的巴丹、巴迪福,英国的戴西、莫里斯,前苏联的隆茨等。在他们看来,国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点,制定的调整非主权者之间民法关系的国内法,不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则,虽被许多国家采用,但它们都是通过国内法予以规定的,其具体内容与适用范围不尽相同,在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知,一方面,该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别,将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面,他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”,但又只能是“间接地调整”,因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以,在他们看来,冲突规范是国际私法的唯一组成部分,而不存在统一的或者公认的国际私法,可见其主张过于片面且僵化。
(三)二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性,主要代表人物有:德国的齐特尔曼,捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次,国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例,又有国际条约和国际惯例;最后,国际私法本身所涉及的利益,既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如,有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律,这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则,从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的,认为该观点更可取。笔者认为,国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性,国内法学派仅在于通过对传统的国际私法,即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派,尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究,以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系时,不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发,也不应该只停留于抽象的理论研究,更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同,而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强,国际关系层出不穷,已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门,而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门,国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。 [NextPage]
第一,从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面,国际私法调整的是涉外民商事法律关系,顾名思义,国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外,同时,调整对象主要包括自然人、法人,国家有时也参加到民商事关系中来,只是这时国家不是以政治上的权力主体,而是以民事主体的资格参加,并取得一般的民事法律地位,承担民事责任。所以,国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系,它已超过了一国的范围,具有明显的跨国性和国际性,例如,几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳,很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面,就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言,根据冲突法指引,适用本国法或者外国法来解决争议,协调当事人的利益关系,且必须有涉及一国以外的民商事法律关系,否则就只限于本国内的民商事法律关系,只需要适用本国的民商法调整即可,无需适用国际私法予以调整,因此,国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二,从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的,其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例,但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强,国际交往不断深入,国际合作范围不断扩大,以及国际私法的理论与实践不断发展,其调整对象日益国际化。这样,愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例,或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范,这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以,国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三,从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系,以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法,保护涉外民商事关系当事人的合法权益,维护社会稳定和谐发展,这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益,国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益,但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的,苏联学者克雷洛夫认为,“在国际交往中,在每一个具体的公司,每一个人背后……都有它自己的国家,而在这民事法律关系中发生的任何争议,甚至有关离婚的家庭纠纷,最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间,而没有上升到国家主权的高度的情况下,是不会变成国家之间的冲突的,但是,当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时,通过国际私法进行调整,则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述,可以得出结论,国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段,确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质,在世界上具有现实而又深远的意义。
