发布时间：2023-03-28 15:01:21
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[关键词]单位犯罪自首制度双罚制罚金刑
一、单位犯罪的概念和特征
单位犯罪自首是以单位犯罪为前提的，没有单位犯罪，就不可能有自首问题的研究。因此，要研究单位犯罪自首，就必须正确界定单位犯罪的概念，并对其特征加以分析。
首先，我国刑法对单位犯罪只是从犯罪主体范围方面进行了描述，而从概念揭示对象本质属性的思维形式来看，这远没有揭示单位犯罪概念的深刻内涵，但同时它又为单位犯罪的理论研究及其实践探讨留下了广阔的空间，正因为如此，学理界关于单位犯罪概念的学说是仁者见仁，智者见智。归纳起来，主要有以下三种观点：
1、所谓单位犯罪就是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的罪，系个人犯罪的对称。此种观点认识到了单位犯罪与个人犯罪的区别，也揭示了单位犯罪的主体范围，但它实际上是对刑法条文的一种片面理解，由此推之，单位犯罪即单位所犯的罪，这又犯了循环定义的逻辑错误。
2、单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或这由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。与前一种观点相比，该说区分了单位意志与个人意志，但它所说的单位犯罪只限于主观上的故意，这与刑法中规定的少数过失的单位犯罪相背离。此外它强调的单位犯罪以非法利益为要件，无疑又缩小了概念的内涵。因此，在八届大五次会议审议的时候，由于其局限性而被否决。
3、单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位，经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的，或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会，而由法律规定为应负刑事责任的行为。此观点克服了以上观点的不足，明确地把过失犯罪纳入其中，这与刑法之规定是一致的，同时也不限于以非法利益为要件，准确地揭示了单位犯罪的本质特征。
综合以上观点，不难发现，单位犯罪具有以下法律特征：（一）主体的特殊性。单位是一种“既不能脱离自然人而孤立存在，又可以从形式上先于单位成员而构建的”组织形式它是由单位（法人或非法人）为形式，以自然人（单位的主管人员和其他责任人员）为内容而组成的特别主体。（二）主观过错的多样性。关于单位犯罪的过错，理论界存在很大分歧，有学者认为，“单位犯罪的罪过形式只能是故意，而不存在过失”，更不存在单位犯罪自首。此种观点值得商榷，不仅我国刑法明确规定了单位的过失犯罪，如第139条消防责任事故罪，第137条重大劳动安全事故罪还表现出一种混合的罪过形式，纵观国外的立法，也都对单位过失犯罪作了相关规定。（三）行为表现的整体性。单位犯罪是以单位的整体性为基准的，个人的行为必须体现出单位的意志，否则就不是单位犯罪，所以单位犯罪必须是以单位的名义，并经单位集体研究决定或者其主要负责人员决定实施的行为。（四）“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这是我国刑法罪行法定原则的基本要求。因此，只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及其自首问题，这体现了单位犯罪严格的法定性。
二、犯罪自首制度的依据
有学者认为，自首制度是专为自然人设立的，单位是无生命的社会组织体，既不可能自动投案，也不能如实供述自己的罪行，因此，单位犯罪根本不存在自首，这种观点也有一定的道理，尽管刑法条文及其现有的司法解释并未提及单位犯罪自首，但这并不表明单位犯罪就不存在自首，这也正体现了法律与事实之差别。那么，成立单位犯罪自首制度有何依据？有以下三个方面值得考虑：
首先，刑法没有提及单位犯罪的自首，从另一个角度我们可以理解为自首制度的规定具有普遍的适用效力，即它不仅适用于自然人，同样也可以适用于单位。既然刑法也承认了单位可以作为犯罪的主体而存在，那么，根据刑法罪行相适应原则，对单位犯罪后有自首情节的当然也应该从宽。正因为对犯罪自首制度的狭义理解，导致在司法实践中，对单位犯罪自首行为如何认定，量刑如何操作却总感觉无法可依，因此，我们迫切需要确立单位犯罪自首制度，做到罪责刑相适应，才能真正体现国家关于惩办与宽大相结合的基本刑事政策。
其次，从侦破案件的角度看，单位犯罪的社会危害性往往比自然人犯罪的更大，由于单位犯罪本身具有很强的隐蔽性，它们往往有一层“合法的外衣”来从事生产经营，而现行刑法关于单位犯罪后自首的情节考虑较少，设立单位犯罪自首制度，将自首情节纳入量刑体系之中，促使单位伏罪，可以减少侦察机关破案的困难和打击犯罪的工作量，有利于案件的及时处理，节约了侦查成本，也提高了诉讼效益。
最后，从单位本身来看，确立自首制度，有利于分化瓦解犯罪势力，争取绝大多数，感召、激励和促使他们悔过自新。尤其是单位的主要责任人员，通过自首认识到单位本身所犯下的罪行，并杜绝以后再发生类似情况，这无疑减少了单位犯罪，并受到了预防犯罪的社会效果。
三、对单位犯罪自首的认定
单位犯罪，是基于单位意志而实施的行为，单位自首作为单位犯罪后的忏悔行为，当然也是基于单位意志而实施的。那么由谁决定单位的自首意志呢？笔者以为，必须是单位的决策层通过决策惯例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表单位意志。如果只是一般的涉案人员哪怕是直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的自首行为，只能认定是个人自首，而不是单位自首。这也是单位自首与个人自首的本质区别。需要指出的是，如果是单位法定代表人做出的决定，该任何认定呢？笔者以为，以单位法定代表人的名义做出的自首，原则上也应当认定是单位自首。因此，对单位犯罪自首的认定，需要把握以下三个方面的问题：
（1）自动投案的实施者只能是其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，而不能是单位本身。既然刑法将上述人员的有关犯罪行为作为单位犯罪处理，其自动投案行为实质上也代表了单位。（2）必须如实交代单位的罪行。单位的罪行是所有涉案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为的综合体。因而投案者除了必须如实供述自己的犯罪行为外，还必须交代其所知道的所有其他人员的犯罪行为，否则不能从宽处罚。（3）关于单位意志的认定是单位自首之关键所在，它必须是单位整体意志的集中体现，即以单位的名义，且经过单位集体研究决定或者由其负责人员决定，如果单位内部在自首问题上有异议，适用少数服从多数原则来认定。（4）在认定单位犯罪自首时应注意，在判决书中应明确记载成立自首的是单位而非自动投案人员，以示区别。
四、单位犯罪自首的处罚原则
刑法典第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。”从刑法条文看，我国对单位犯罪的处罚以双罚制为主，也有少量的犯罪以单罚制为主。即只处罚其直接责任人员。而不存在对单位的处罚（罚金刑）。那么，对单位犯罪自首的从轻处罚也可分为对单位的从轻处罚和对其直接负责的主管人员从轻两个方面。
1、对单位犯罪自首的双罚制我国《刑法》对单位犯罪的处罚绝大多数是采取双罚制，也就是对单位处以罚金刑，采用的是无限额罚金，也就是对罚金的具体数额未加以明确规定。那么，考虑到单位有自首情节，可以酌定适当减轻罚金的数额。对于一次性缴纳罚金确有困难的，还可以判令其分期缴纳。当然，罚金的交纳需有可量化标准，不可滥用自由裁判权。对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员在成立单位自首的前提下，对其处以自由刑或罚金和没收财产时要考虑自首情节，同意单位自首的可以比照现行自首制度从轻处罚，未同意单位自首或者反对单位自首而自己有没有自首的，不得从轻处罚。
关键词：行政违法；行政犯罪；关系
中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：10083154（2002）04007502
行政权是国家公共权力的重要组成部分，其一方面为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，促进社会经济的发展，另一方面公共权力也可以被滥用，会出现违法与犯罪情况，给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁。正是这一原因西方各国在规制行政权力运行时十分注意对行政违法、行政犯罪的防范与制裁。但令人遗憾的是我国目前理论与实践中对二者研究重视的程度并不够，以致于本应以行政犯罪处理的，却因无法律依据，改为行政违法，而行政违法则因责任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法权益得不到很好的保障。对于行政领域中的违法与犯罪研究，有利于丰富我国行政法和刑法理论，为有关行政违法和行政犯罪的立法和司法实践提供理论指导，为预防和打击行政违法与行政犯罪提供适当的对策与方法，为丰富和实践行政法治原则提供切实的保障与矫正机制。
一、行政违法与行政犯罪及其差异性
行政违法的定义一般被概括为“行政主体实施的违反行政法律规范尚未构成犯罪的应当承担行政责任的行政行为。”①这一概念可以从以下几个方面把握：
其一，行政违法实际上是行政行为的违法。这也就意味着行政主体的民事行为、个人行为及其他非行政行为违法排除在行政违法之外。
其二，行政违法的主体是行政机关、其他行政公务组织和行政人员。
其三，行政违法在性质上违反行政法律规范，与违宪行为、民事违法行为不同，当然在实践中这几种行为会出现竞合的现象。
行政犯罪是违反行政刑法而应受刑罚处罚的行为，一般认为其是指“违反行政法中有关刑事责任规定的法律规范而应承担刑罚责任的严重违法行为。”②
行政犯罪具有以下特点：其一，行政犯罪的主体是行政主体，即依法代表国家行使行政职权和履行行政职责的组织和个人，包括国家行政机关、法律法规授权组织以及行政工作人员。
其二，行政犯罪是由于行政主体违法行使行政职权和不依法履行行政职责而构成的犯罪。
其三，行政犯罪是双重违法行为。行政犯罪首先必须是行政违法行为，同时其又违反了刑事法律规范，刑事违法性是行政犯罪区别于一般行政违法的基本标志。
行政违法与行政犯罪之间的联系可以从以上分析看出：它们都具有行政违法性，都具有社会危害性，都是伴随着行政权运作过程而产生，具体都由公务员做出等。但同时二者之间又有着巨大的差异性：
首先，违法性质和危害程度不同。行政违法与行政犯罪的区分在于看行政行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。行政违法行为之所以只属一般违法，在于此种行为虽已构成违法且具有社会危害性，但却不具有行政犯罪的构成要件，因而不是行政犯罪行为。
其次，违反的法律规范有别。行政违法一般违反的是行政法律规范，而行政犯罪则触犯的是行政刑法规范。
第三，主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体和行政公务人员个体构成，而根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行政公务人员个体构成。
第四，构成行政违法与行政犯罪的主观要求不同。对行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为即可，而就刑法而言，则要严格区分故意与过失，以此来正确认定行政犯罪及何种犯罪，并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑罚。
第五，应当受到的惩罚方式不同。行政违法的法律后果是行政责任，行政违法的行政机关和行政公务人员应受行政制裁。行政犯罪行为由于其违法具有双重性，它既是触犯刑律的行为，同时又是一种严重违反行政法律规范的行为，因此，行政犯罪所产生的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人所承担的法律责任是双重的；既应承担刑事责任，又应承担行政责任，其中主要是刑事责任。③
二、行政违法与行政犯罪的衔接性
有学者认为按照行政违法的社会危害程度以及所违反的法律规范的性质的不同，大致可以分为一般的违法行政和严重的违法行政，一般的违法行政即我们常说的行政违法，而严重的违法行政是指行政主体的行为具有严重的危害性，不仅违反了行政法的规范，而且违反了刑事法律规范，亦即行政犯罪。④可见，行政犯罪与行政违法之间有一种衔接的关系。这种衔接可以表现在以下几个方面：
衔接关系衔接内容
行政违法主体与行政犯罪主体衔接将行政机关或授权组织纳入犯罪主体范围
行政违法与行政犯罪程度衔接较轻的危害正常行政管理的行为与行政违法相称，严重危害正常行政管理的行为则应纳入行政犯罪范畴
行政违法与行政犯罪相应规范衔接完善行政刑法规范，而不能出现空白或冲突
行政违法形式与行政犯罪种类衔接改变行政犯罪罪名与行政违法形式不相对应的状况，在刑法或单行立法中增设更多的相关行政
犯罪罪名
行政违法责任与行政犯罪责任衔接要防止只追究行政责任以代替刑事责任的情况，也要防止只追究行政犯罪者的刑事责任而不追究
其应承担的行政责任的现象
虽然我们从理论上认识到了行政违法与行政犯罪的相互衔接性，但目前我国立法实践关于行政违法与行政犯罪仍然不相协调，主要有以下几个方面的表现：
第一，罪名种类与行政违法种类不相对应，存在着罪名设置的空白区域。行政违法有多种具体表现形式，需要与其相对应的罪名种类。我国刑法经过1997年修订，增加了一系列行政犯罪罪名，集中在分则第九章“渎职罪”当中，共27个罪名左右。这较之众多的行政违法而言，却是极不对称的，使得一些不法之徒有了空子可钻。
第二，行政违法主体与行政犯罪主体不相对应。表现在两个方面：一是个人行政违法与个人行政犯罪的主体范围不尽一致；二是单位行政违法与单位行政犯罪主体范围不相对应。立法上否认行政主体可以构成行政犯罪的弊端是显而易见的，如可能造成犯罪主体的缺位或刑事责任错位。
第三，行政违法与行政犯罪社会危害程度与情节轻重的衔接不一致。社会危害程度是行政违法与行政犯罪的最深层的区分点，在两者的衔接上应做到较轻的危害正常行政管理的行为为行政违法，而严重危害正常行政管理的行为则应为行政犯罪。此外行政犯罪不全面、分类不科学也是目前防止行政违法与行政犯罪实践中遇到的较为棘手的问题。
出现上述现象的原因是多方面
的，有观念障碍方面的，立法者认为国家行政机关不能成为犯罪主体。1997年修订刑法正式规定了单位犯罪。刑法第三十条明确规定单位包括机关，而机关当然包括各种国家行政机关。因而，国家行政机关可作为犯罪主体，不仅在观念上而且在立法上都不存在问题。况且，行政机关在民事、行政法律关系中，均是以独立主体出现的，可承担民事责任和行政责任，在刑事法律关系中，作为犯罪主体承担刑事责任是顺理成章的。也与我国采取刑法立法采用单轨模式有关。
三、行政犯罪立法的关键问题
为了指导实践中的行政刑法的立法工作，这里有必要解决未来立法之中的几个关键问题，否则仅有法律条文，行政违法与行政犯罪仍然无法很好地防范，陡增立法成本，降低公民对行政法治及至依法治国方略的怀疑。
（一）行政犯罪责任主体问题
行政犯罪所引起的刑事责任应当由谁承担？根据我国刑法理论主流观点行政犯罪的责任主体只能是行政机关工作人员，而不能是行政机关。这种观点体现于现行刑法的规定之中。但由于行政的特殊性，行政机关是完全有意志有能力来作为责任主体的。笔者认为这一观点过分地强调了行政机关的权力性取向，忽视了其作为一般组织同样需要承担法律义务的责任。只有行政机关带头执法、守法，才会促进整个社会法治理想的实现。因此，目前刑法中有关的责任已呈现出双罚制的立法方式，这对于政府法治是个极好的促进，对于防范与制裁行政犯罪也是个很好的启示，有利于我们在将来的行政刑法中立法借鉴。
（二）行政犯罪刑事责任的承担方式
刑事责任只有通过具体的承担方式才能体现刑法的严厉性和制裁性，才能起到预防犯罪与教育人民的作用。由于行政犯罪的特殊性其刑事责任承担方式也是我们在将来立法中必须解决的关键问题之一。这里我们特别关注的是行政机关刑事责任的承担方式。根据现行刑法第31条的规定，单位犯罪的，应当对单位判处罚金。按照一般的理解，单位犯罪的主体应当包括国家行政机关，因此，法律实际上已经肯定了对行政机关判处罚金的可行性与合理性。尽管目前理论界对这一做法仍有许多非议，但基于惩罚的目的而言，罚金方式收到了一定的社会效果。我们这里的目的在于考虑能否扩展行政机关刑事责任的承担方式，使其除否定和谴责作用外，更能起到警戒和震慑的功能。
（三）行政处罚与行政刑罚的衔接
如前所述，行政犯罪具有行政违法性与刑事违法性的双重违法性质，这就决定了在一般情况下行政犯罪人应受到行政处罚和行政刑罚的双重处罚。鉴于目前我国相关立法及实践的不足，笔者认为行政处罚与行政刑罚应注意以下两个方面的衔接：
1.实体上的衔接。实体是指立法要充分完善，双罚要有法律依据，不得以罚代刑，不能只刑不罚。某些行政犯罪情节轻微，人民法院免于刑事处分的，交由行政部门处理，行政机关必须依法予以处罚。
2.程序上的衔接。所谓程序上的衔接是指对行政犯罪实行双重处罚时，应当遵守刑事优先的原则。当行政机关在查处行政违法活动过程中，认为构成犯罪的，应主动将案件移交司法机关，司法机关依法处理后，再及时向先前移交案件的行政机关转达意见，或建议处罚，或免于处分，供行政机关参考。程序衔接是实体衔接的延伸与保障，二者同等重要。
社会转型时期会带来诸多的违法现象，行政违法与行政犯罪以其特有的权力垄断往往给公民带来极大的危害，如果不加以防范与控制，便会使整个社会对行政权产生极大的不满情绪，因此我们必须从理论上很好地研究行政违法与行政犯罪之间的差异与衔接，并从规则上加以解决，为防范和控制行政违法和行政犯罪提供依据，为实现行政法治提供保障。
注释：
①胡建淼：《行政违法问题研究》，法律出版社，2000年版，第8页。
②张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》，1995年第3期。
关于未成年人犯罪的刑事司法政策与成年人犯罪刑事司法政策，两者在本质上并无差别，但在法律态度上，对于拥有行为和成熟思考能力的成年人犯罪，我国司法在处罚上相对未成年人则要严格上不只百倍。这就说明，我国刑事司法政策对未成年人犯罪主要还是保以“宽”的态度。在国外的某些国家或地区，还保有着未成年人犯罪可以适当判以死刑的责罚。国内的未成人年犯罪处罚则更多的是以教育为主。
对未满十二岁的儿童不作处罚;对一般犯罪的未成年人多以收容教养等方式进行改造教育，都是我国刑事司法政策在对未成年人犯罪“宽”的一面的体现。在接受收容改造期间，对未成年人犯罪的基本人权更是提供了全方面的保障。从责任年龄上看，我国未成年人犯罪中，不满十四周岁的，不负刑事责任。这在全世界的未成年人刑事司法政策中所规定的刑事责任年龄起点里，皆属于较高年龄。而对不到十六周岁的人，也只需对较为严重的罪行负司法责任。
从量刑上来看，我国的《刑法》内容中就有写到，对未成年人犯罪应以从轻或从减处罚为原则。且没有累刑(累记刑罚)和死刑。这给了未成年人犯罪足够的宽容，体现出了“以人为体”的人道主义精神。最关键的是，就算是对一些犯了严重过错的未成年人，我国刑法也有明确指出，在特定条件下，应对其适用缓刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100条中规定的前科报告制度的基础上又提出，未成年罪犯在符合一定条件时，可免除对工作单位等地的报告义务。以上所说的“宽”以执法是针对的未成年人，是对未成年人的一种保护更是对我们未来的一种期许。
二、对未成年人犯罪刑事司法政策的建议
(一)在惩罚方面，未成年人犯罪的惩罚机制过单一，不利于对其实行矫正工作。对此，司法机关可以相应增设一些，诸如担保释放或申请监管令等。同时，还应重视司法在未成年人犯罪中的法律理念与重要地位，从而彻底让未成年罪犯对司法的不可侵犯性，取得较强的威慑较果。
(二)适当建立犯罪记录的“消灭”制度。未成年人在心智尚未成熟时易犯下过错，在接受相应的矫正和改造后，重新认识生活、认识自己和社会的他们，在将来的社会生活要将永远被贴上一个标签，这对他们的未来发展存在些许的不公。对此，可以建立起相应的制度来撕掉这一标签。如，对过错和处罚较轻的未成年人，可以矫正完毕后，经过一段时间的观察，适当的消除其犯罪记录，给予他们与其他同龄人一样同等的人权。
三、结论
论文摘要：我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
一、适用刑法人人平等原则的基本含义
我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻实施的表现。强调刑法面前人人平等的是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较严重。当然，适用刑法人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害的犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如，对累犯低于其主观个性及人身危险性而从重处罚，对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见，适用刑法人人平等原则并非是孤立、机械、单一化的刑法准则，它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则相结合，共同指导刑法适用。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
适用刑法人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。
首先，我国刑法总则除第四条明文规定适用刑法人人平等原则外，这一原则的精神还体现在多个方面。例如，刑法对其适用范围的规定表明，搬到我国领域内实施犯罪的，除法律有特别规定外，都应适用我国刑法，而不论犯罪人是什么人。又如，刑法对单位犯罪的规定，主要是由单位实施的，对法律规定的犯罪行为，中英追究刑事责任，而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
其次，适用刑法人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现。例如，将适用刑法人人平等原则具体化到各类各种犯罪中，规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污罪贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
此外，刑增设罪名亦体现了适用刑法人人平等原则的基本精神。例如，刑法第276条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第125条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设，体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。
三、适用刑法人人平等原则的使司法适用
适用刑法人人平等原则，具有两个方面的内容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。两个方面相辅相成，缺一不可。没有立法上的平等，司法的平等就根本没有存在的前提，只有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，，立法的平等也只能是形同虚设。在刑事司法实践中贯彻适用刑法人人平等原则，应当注重解决以下两个问题：
【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性,贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定,还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定,但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出,对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定,尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究,真正彻底完善贪污罪的法律认定。
一、贪污罪定义认定
我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多,计有5个条文规定着贪污罪,即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条,上述条款之间存在着互相交叉的内容,由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为,对我国刑法规定的贪污罪应定义为:国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物,数额较大的行为。但是,邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。
二、贪污罪主体认定
贪污罪主体的本质属性是什么,长期以来,一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为,贪污罪主体的包括三个部分:即从事纯粹的国家事务的人员,也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员;参与管理的社会事务的管理人员,即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员;国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说,从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人,而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如,直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体(最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污
罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答,1998年11月6日法(研)发(1989)35号)。
三、贪污罪客体认定
贪污罪侵犯的客体,是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定,“本法所称公共财产,是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”因为在这种情况下,国家或集体负有赔偿私人损失的责任,所以实际损失的仍是公共财产。
四、贪污罪数额认定
1988年1月,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”
1989年11月,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中,又进一步解释:对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元,但共同贪污数额超过二千元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
1997年,《刑法》第383条,贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定,但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定,即对组织领导、犯罪集团的首要分子,按照集团的全部罪行处罚;对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
对于刑法如此规定,学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚,以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以,笔者认为,“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任,但对于各个贪污共犯者而言,按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚,更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任,也不能一律理解为负平均责任。笔者认为,不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何,该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的,这也就是说,我们根本无法划分其各自的数额。实际上,我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额,也是没有必要的。因此,笔者认为,如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定,而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配,那么就是对共同犯罪的一种放纵,不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以,认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说,在共同贪污行为中,各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责,不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子,也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责,是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成该项贪污的故意,也就是说,不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何,他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围,我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。
综上所述,笔者认为,现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订,也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定,能对贪污罪研究和实践有所帮助。
参考文献:
[1]陈兴良.经济刑法学(总论).北京:中国社会科学出版社,2005.
[2]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京:法律出版社,1998.142.
[3]高铭暄.新编中国刑法学(下册).北京:中国人民大学出版社,1998.
「关键词不能犯，不能犯未遂，危险
一、 不能犯的意义比较
从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。1 ”
立法例背后，实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯，但在刑法理论和实践上，两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。
我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论，与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚 3.通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行行为，等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”，学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。
日本刑法学理论认为，不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”，是“在其性质上，不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚，但在1974年《修改刑法草案》第25条规定：“行为在其性质上完全不能导致结果时，不作为未遂犯处罚 8”。在日本，只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握，但一般认为不能犯不是未遂，不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。
在不能犯或不能犯未遂的处罚上，刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的去加害他人，则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为，不能犯符合着手实行犯罪的外观，但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具备可罚性。
因此，我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别：前者的不能犯属于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，从而区别能犯未遂，可以作出比能犯未遂更轻的处罚，但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯，是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性，但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。
二、 理论根源的分析
从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。
在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。
这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。
在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .
有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯的重点。因此抽象危险说如果到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.
主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯，是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同，具体的危险说被称为新客观说，该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础，如果有发生结果的可能性为未遂犯，如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说，是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似，是从行为时从事的危险性判断，但实质上两者殊异，前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征，后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。
因此，在日本刑法中，主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据，而不具备危险性的行为是不处罚的，属于不能犯，与未遂犯相区别，学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在刑法理论中，坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪，或对象不能只是认识错误导致，在未遂需要处罚的前提下，不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚，并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别，但这种区别意义很小，不是非罪与罪的区别，而只是量刑上的细微差异。
笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上，赞成客观说的观点，认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础，而采取事后判断的方法，对于绝对不能之情形，应认为其没有不具备危险性，不属于刑法意义上的危害行为，从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能，此种情形为危险性很高达到急迫程度时，在重罪当中可以给予处罚，但这并非本文所需讨论的。限于篇幅，本文较少结合案例来展开，这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。
「注释
1、参见田宏杰：《不能犯未遂的认定与处理》，论文。
2、在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯（客体不能犯）与手段不能犯（方法不能犯）作为未遂犯来处理，只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷：《未遂犯论》，218页，出版社。
3、如高铭暄主编：《中国刑法学》，159页，北京大学出版社。
4、参见赵秉志主编：《刑法新教程》，228－229页，中国人民大学出版社，2001年2月。
5、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，中国政法大学出版社，1999年1月。
6、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，329页，中国政法大学出版社，2003年5月。
7、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，280页，法律出版社，2003年7月。
8、参见张明楷：《未遂犯论》，216页，同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为：“行为，在其性质上，不可能发生结果时，是未遂犯，不罚”，似为笔误，应是“不是未遂犯”符合原意。
9、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，同前。
10、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，332页，同前。
11、陈家林：《不能犯新论》，论文。
12、当然，纯主观说不同于彻底的主观主义，彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和，只是立足点不同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。
13、参见张明楷：《外国刑法纲要》，268－270页，同前。
14、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，282页，同前。
「
1、 川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，2003年5月。
2、 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月。
3、 高铭暄主编：《中国刑法学》，北京大学出版社。
4、 苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年1月。
5、 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。
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近年来，愈演愈烈的国际犯罪严重危及到国际社会的安全与发展，因而加强对国际犯罪的防范和打击，已成为国际社会所必须面对的一项严肃的课题。应该说，迄今为止，国际社会已经为严密预防和惩治国际犯罪的法网作了不懈的努力。但是，由于当今世界各国在文化传统、社会政策、经济发展等方面的差异，导致国际社会在惩治国际犯罪方面，很难达成协调一致的全球一体化的刑法规范，即使是已经达成的国际公约，如果没有国内法的支持和呼应，其效力往往也会大打折扣，甚至无法得到执行。为了满足打击国际犯罪的现实需要，世界各国普遍加强了惩治国际犯罪的国内立法举措，为惩治其境内的国际犯罪提供了法律依据。
迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。
论文摘要 醉驾入刑，对全社会酒驾行为起到了较为有效的遏制。然而本文认为，在这些表面成效背后，醉酒驾驶行为的入刑依然存在较大的风险，对将醉酒驾驶行为以刑法规制问题的讨论仍有意义和必要。面对醉酒驾驶行为已经入刑的现状，笔者从其背景出发，深究醉驾入刑存在的问题，理性看待醉酒驾驶行为的入刑，以期给醉酒驾驶行为的规制寻求更合理的方式。
论文关键词 醉酒驾驶 犯罪 风险社会
醉酒驾驶行为入刑两年来，学界对醉酒驾驶行为应否入刑的论辩已经渐渐淡出，近一年关于此话题的学术论文已鲜有耳闻，而且据权威部门公布的数据看，醉酒驾驶行为的入刑，对全社会醉酒驾驶行为起到了较为有效的遏制。但是笔者认为，醉酒驾驶行为的入刑依然存在较大的风险，应从其背景出发，深究醉驾入刑存在的问题，理性看待醉酒驾驶行为的入刑。
一、醉酒驾驶行为入刑背景
从根源深究问题所在，才能正确理性认识醉酒驾驶行为入刑的各种问题和风险。首先，醉酒驾驶行为入刑是由于国内形势。广州黎景全、成都孙伟铭、南京张明宝以危险方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特别典型、社会舆论影响甚大的一系列案件的发生，使醉酒驾驶成为舆论焦点，强烈的民愤诱导了立法者，他们依据所谓的“民意”，将醉酒驾驶行为列入草案继而入刑。然而这些看得到的“民意”，一大部分仅能被称作网民的意愿。网民一词，就把一部分不上网不会上网，或者上网没有发表言论的人排除在外了，这种民意不能代表广大人民群众特别是司机的意思。因而这种“依据人民群众反响强烈”也即是所谓的“民意”将醉酒驾驶行为入罪的标准，难以服众。
其次，醉酒驾驶行为入刑是由于国际形势。为了顺应国际立法趋势，我国立法者盲目支持将醉酒驾驶行为规制为犯罪行为，但是他们却没有意识到犯罪概念在国内外的不同。很多西方国家将一些行政违法行为也纳入到犯罪的概念范畴，此范畴是个大范畴，而我国犯罪概念的范畴却仅仅指违反刑法规定行为的小范畴，不包括行政违法行为。如此盲目规制犯罪，让醉酒驾驶行为入刑的依据欠缺。
再次，学者及立法者对“风险社会”的不同理解甚至是误解，增加了刑法抽象危险犯的设立，醉酒驾驶行为即作为一典型抽象危险行为被列入刑法。德国学者乌尔里希·贝克认为，风险社会“指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难”。该风险，是对人类整体的威胁，没有哪个群体或者个人可以避免。然而学者们认为醉酒驾驶行为是一种抽象危险行为，这种行为的存在会给社会带来严重的社会危险，因而以此为由给醉酒驾驶行为入罪提供依据。张明楷教授指出，“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将‘风险社会’当做刑法必须做出反应的社会真实背景，刑法不应当盲目增加抽象危险犯。”笔者认为，醉酒驾车行为仅对特定区域特定路段内的人群造成一定危险，而其他区域内的民众不会造成任何危险，醉酒驾车行为不能被当作进入风险社会的典型。因而，我们不能将风险社会泛化理解，认为我国现在已经进入了风险社会或者处在风险社会之中而增加抽象危险犯的入刑，以免民众因为过度缺乏安全感而催生浮躁之民意，导致刑法频繁立法，加重刑法立法风险。
二、醉酒驾驶行为入刑存在风险
将一行为以刑事犯罪化处理，需要考量将该行为入刑的必要性，可行性和实效性特征。
（一）醉酒驾驶行为入刑的必要性
醉驾行为情节轻微的，依我国《刑法》第十三条但书规定，不认为是犯罪，受行政法规制；醉驾行为情节恶劣，造成伤亡的，依法予以刑事制裁。现行刑法对醉驾的规定，没有情节限制，仅以存在该行为即为罪，进而导致即使没有对法益的实际侵害，也以犯罪处罚，笔者认为此规定与罪责刑相适应原则存在冲突。另外，我国法网存在厉而不严的情况，笔者认为我国行政法对醉驾的行为的规制已足够，可以加大行政处罚的打击力度，但不必以刑法加以规制，这样及严密了刑事法网，也保持了刑法的谦抑性的品格，所以醉酒驾驶行为入刑实在不必要。
（二）醉酒驾驶行为入刑的可行性
面对世界各国将醉驾行为犯罪化的趋势，我国照搬西方做法将醉酒驾驶行为犯罪化处理，然却忽略了中西方犯罪概念的差异性。我国实行行政处罚和刑事制裁二元化惩治体系，而西方笼统地将所有违法行为犯罪化处理。目前西方正经历反对犯罪化的激烈论辩，非犯罪化已俨然成为国际形势政策发展的趋势，我们应该看到将不适宜犯罪化处理的行为进行刑法规制的弊端，保持我国二元化惩治体系。在使用民事救济或者行政制裁手段就能解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罚手段进行处罚的时候，才可以将该行为作为犯罪而纳入刑罚处罚的范围。刑法的这种谦抑性维护着我国二元化惩治体系。现代社会的刑法仍应体现其以惩罚为目的的最后手段性，醉酒驾驶行为入刑违背刑法谦抑性，破坏我国二元化惩罚体系，其可行性缺乏法理依据。
（三）醉酒驾驶行为入刑的实效性
根据公安部统计，自2011年5月至2012年4月，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，其中醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。这说明我国醉酒驾驶行为入刑以来实施效果较好。但是，2011年5月至2011年6月，全国因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后驾驶造成交通事故死亡人数同比下降28%。此数据说明醉驾入刑以来的效果下降趋势变缓。我国台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但是随着时间的流失，民众戒心松懈，此后酒驾案件呈现持续上升的趋势。醉驾入刑以来，各地对醉酒驾驶的查处力度不一，个别醉酒者仍存在侥幸心理。虽然醉驾案件近年来下降了四成，但是这一良好效果能否继续保持，需要执法部门的全力配合。如若醉驾行为进一步减少，却没有良好的制度统一执法，相关部门势必松懈执法。民众的守法意识是否依然如初，刑法能否有其原本的威慑作用，醉驾行为的打击效果是否还会一样好，有待时间考证。另外，受到刑事处罚的醉驾者如何回归社会与醉酒驾驶行为入刑的实效性紧密相连。醉驾入刑让更多人有了“前科”，他们复归社会后的心理问题以及就业问题乃至生存问题都是醉驾入刑的风险，如何处理这些问题将是对醉驾入刑实效性的长期考验。
三、醉驾入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能维护法律的稳定性和权威性，面对醉驾已经入刑的现状，笔者认为不宜过多讨论其应否入刑，而应立足现状，为其合理存在进行解释与维护。对醉酒驾驶行为的规制，应当有以下几点理解和完善：
第一，刑法分则对醉驾行为的规制与总则“但书”并不冲突。国内许多学者认为刑法条文对醉驾行为以行为犯规制，即行为者一旦实施醉驾行为即构成犯罪，认为该条文与刑法总则“但书”中“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”存在冲突。但笔者认为，“刑法对犯罪行为有定性和定量规制，立法者已经依据‘但书’的指引，以暗示罪量要素方式，将罪量要素规定在法条之中。”“‘在道路上醉酒驾驶机动车’是危险驾驶定性描述与罪量要素的同体。”也就是说，对量刑至关重要的情节等要素，立法者已考虑，并作为暗示罪量要素在刑法条文中包含。裁判者必会对情节的轻重有所考量。
第二，醉酒驾驶行为不宜全部适用刑法规制。一则依梁根林教授的观点，即使存在与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面意思相符的事实行为，但该行为并未真正触犯刑法所保护的法益，与刑法的规范保护目的并不冲突，因而应当将其认定为“情节显著轻微、危害不大”，进而不认为是犯罪将其出罪。这样的处理方式既符合刑法罪责刑相适应原则又为醉酒驾驶行为出罪找到了路径。二则对醉驾行为情节显著轻微的人施以刑罚存在较为严重的后续问题。罪犯收监后的交叉感染，回归社会的心理障碍，生活压力，就业问题都与其轻微刑事犯罪行为不成比例，这样的刑罚对行为人来说太过严苛。笔者认为，刑事法网的严密性比严厉性更重要。对情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶行为，将其出罪，以行政处罚予以规制，这样既不失刑法的威慑力，又维护我国行政惩罚与刑事制裁相结合的二元惩治体系，既保持严密的刑事法网，又打击轻微醉酒驾驶行为，可谓良法。
第三，对醉酒驾驶行为适用资格刑。我国刑罚处罚的资格刑常用的仅有剥夺政治权利，种类过于单一。笔者认为对醉酒驾驶行为增加资格刑的适用要比对行为人监禁刑的处罚更有效果。其一，醉酒驾驶行为者均为司机，对他们剥夺驾驶资格远比施以监禁效果好，剥夺驾驶资格即对醉酒驾驶行为起到遏制。其二，这样的非监禁刑的优点在于行为人有害行为受到遏制，但其他方面不会受到负面影响，可以避免收监后的交叉感染，还不会使行为人与社会脱离。资格刑的适用对社会治理效果有益无害，因此笔者建议对醉酒驾驶行为的规制增加资格刑。
