发布时间：2023-03-29 09:22:04
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股东强制性退出是指股东因股权强制注销、多数股东采取排挤式合并、股权被强制执行等原因丧失股权，从而被动退出公司的一项法律制度。在公司的运行过程中，股东的强制性退出总是与某种具体的法律制度相联系的，这些法律制度本身可能并非专为股东的强制性退出公司而设立，但客观上却产生了股东被动退出公司的实际效果。股东强制退出与股东的退股权关系密切，但两者不能等同，目前各国法律都没有承认股东的一般退股权，德国联邦法院承认的股东退出权也是以特殊事由为基础的特殊退股权，而非一般退股权。在股东的被动退出中，股东的退出并非基于自愿，而是法律或公司章程规定的事由或条件出现时，股东必须退出公司。股东在退出公司的过程中处于被动地位，股东一旦退出公司，只享有获得股权补偿或对价的权利，但无权要求继续持有股权。股东强制退出公司有利有弊，从积极意义的角度分析，股东强制退出公司主要意义有以下几方面。
（一）保障资源优化配置的功能
公司不仅仅是现代市场经济中最重要的市场主体，更是最重要的商事组织，公司法是规范公司组织形式的法律，促进投资兴业是公司法的一项原则。公司法通过规范、促进和保障公司的健康发展，推动、促进和服务于经济的健康发展。资本在社会经济发展中担当着绝对重要的角色，促进社会投资是公司法应有的功能。促进投资包含着两方面的意义，一方面是将社会上的闲置资本吸引到社会经济运行中来，为社会经济活动注入源源不断的资本血液；另一方面是促进资本的合理流动和优化配置，让投入到经济运行中的资本发挥最大效用。其中，第二个目的的实现有赖于股东退出法律制度的建设，在股东的资本不适合公司的发展需求时，强制性要求股东退出既可以保证公司的健康、稳定的继续发展，又可以使股东拿到相对应的股权对价，从而投资于其他公司，促进社会经济的快速发展。
（二）保障股东利益的功能
公司是社会经济活动中最重要的经济组织形式，有了股东的投资，公司才得以存续和发展。公司组织形式的健康发展和股东利益的有效保护能够有效促进社会投资和市场活跃，或许在表面上看来，强制性要求股东退出公司并不能保护股东的利益，但这只是片面的、错误的认识。股东出现被强制性退出的情形时，已经说明其不适合继续投资于该公司，继续保持其股东地位不仅对其本身没有益处，更会对公司的其他股东权益造成一定的影响，在一定情况下还有可能影响公司的继续发展和存续。所以，在客观上讲，股东被迫退出公司是保障股东的利益，促进公司更快、更有效的发展。
（三）提高公司经营效率的功能
股东愿意并乐于投资于公司，其目的在于追求股东利益最大化，为了实现这一目标，公司必须有序而高效的运行。古今中外，公平都是永恒的价值，但在经济快速发展的公司体制下却不是唯一的价值，在不影响公平的前提下，效率才是公司运营的不变追求。例如，封闭性公司是兼具人合与资合特性的经济组织，股东之间具有紧密的关系并享有信赖利益，只有股东之间保持信赖与合作，公司才能正常而有效的运行，公司才能保持并提高经营效率。然而，业已存在的股东信任和合作关系可能因个别股东的原因而遭到破坏或破坏威胁，而妨碍信任关系和破坏信赖利益的行为必须得到遏制，因此，出于对公司和其他股东利益的考虑，发生特定事由时，个别股东必须退出公司。
二、国外关于股东强制退出公司立法
在许多国家的公司法及相关法律中对股东强制性退出公司均有规定，其中，德国的股东强制注销退出和美国的股东排挤式合并退出制度具有典型代表意义，对我国股东强制性退出公司制度的构建具有一定的借鉴价值。
（一）德国股东强制注销退出公司立法
德国《有限责任公司法》第三十四条第一款规定，只有在公司章程中作出了相应规定才可以实施股权注销；第二款规定，只有在股权权利人获得该股权之前公司章程已经规定了股权强制注销的条件，才可以不经权利人同意而注销股权。这是德国规范有限责任公司股权注销及强制注销最直接的和最终的法律渊源。该条第一款是对股权注销做出的普适性规定，无论是注销已经取得的股权，还是股权的强制注销都受该条款规定的约束；该条第二款则是针对股权强制注销作出的特别规定，即未征得相关股东同意或违反其意愿的股权强制注销以在该股东获得股权之前公司章程规定了足够明确的注销条件为必要前提，这里的条件仅指原因条件，补充条款或支付条件的有无及其效力对能否实施股权强制注销没有决定性影响。这些条件可以在实施股权强制注销时事后确定。德国《股份公司法》同样规定了股权强制注销制度，作为公司减资的法定形式，股权注销的首要和一般目的在于公司减资。同时，股权注销还有开除特定股权的特殊目的。通过这种减资方式，在严格限定的条件下，公司还可以开除某一股东的成员资格并消灭其股权。该法第二百三十七条第一款规定，股权可以以强制方式或在由公司取得后注销，强制注销只有在原始章程中或者通过在股权认购或发行前变更章程而有规定或许可时，才是准许的。根据德国《有限责任公司法》第四十七条第一款，简单多数就可以通过股权强制注销决议，但实践中公司章程通常会对此规定四分之三甚至更高的加重多数，门槛的提高使股权强制注销更加慎重，绝大多数股东的一致意见使决议更具有代表性和说服力。另外，德国《股份公司法》第二百三十七条第四款规定，以股权注销的方式减资只能由股东大会决议；对于决议，以简单多数票通过即可；章程可以规定一个较大的多数和其他条件。同条第六款规定，以所涉及的由章程规定的强制注销为限，无须股东大会作出决议。在德国法上，对于有限公司的股权注销，公司欲注销的股权本身还必须满足一定的条件，否则亦不可为股权注销，即只有已经完全缴纳出资的股权才能被注销。法律虽然没有对此作出直接的规定，但从资本筹集规则中毫无疑问可以引申出这样的要求。然而，在股份公司中，德国《股份公司法》第二百三十七条第二款规定，对于在强制注销时或在以注销为目的的取得股票时支付给股东的报酬，以及对于这些股东缴纳出资义务的免除，准用《股份公司法》第二百二十五条第二款，在削减基本资本的基础之上给这些股东的支付款，只有在登记公告之日起六个月后，并且已经给及时申报的债权人提供了补偿或者保证金之后才能进行。同样，免除股东支付投资款的义务，不得在上述提到的时刻之前生效，也不得在给已经及时申报的债权人提供补偿或保证金之前生效。可见，股份公司的可注销股权并不限于已经完全缴纳出资的股份。
（二）美国排挤式合并强制退出公司的立法
在美国联邦及多数州的公司法中规定了公司排挤式合并制度，是股东强制性退出公司方式之一。这一制度经历了多次的变革得以渐渐完善，其大致经历了四个阶段：一是既得权理论阶段。19世纪的美国公司法规定，公司所经营的事业或章程做基础性变更时须经全体股东的同意。这里的基础性变更，包括：全部资产的让渡、合并、解散等。既然公司的基础性变更需要全体股东的同意，那么公司并购中对少数股东股权的购买由于影响到公司主体的变化，因此从理论上说也需要征得全体股东的同意。这一规定是基于全体股东都对公司拥有一定的既得权而得出的必然结论。二是弹性化萌芽阶段。到20世纪初期，人们广泛认识到公司组织上的基础变更如需全体股东的一致同意，其结果必然会阻碍商事交易的进行及妨碍经济的发展。所以美国多数州的立法者从实际出发回应其增大并购条件的弹性要求，即规定如果董事会承认和过半数或特别多数的股东承认，公司毋须经过全体股东的一致同意，仍然可以实现各种基础性的变更。但是，在这个阶段，美国各州的立法者对继续中的公司并没有明确给予公司和多数股东强迫少数股东让渡或放弃其所持股权的权限，挤出式的合并并不明确。三是略式合并阶段。1936年纽约州公司法率先制定了略式合并规定。略式合并是指母公司持有子公司的股权达到一定比例以上时，如90％或95％，只需通过母公司的董事会决议就可以对子公司进行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并双方的股东大会决议和子公司的董事会决议，因此这一点上它比通常合并程序更为简略化。然而略式合并的意义并不止于此，在略式合并中作为合并的对价并不限于存续公司的股权，还允许以现金等方式进行交付，这就为排除少数股东提供了充分的可能。四是两段式合并阶段。自20世纪80年代起开始的并购热潮中，并购者并不是简单为了取得一家公司的经营权，如何通过公司并购行为取得最高利润，成为并购者的首要任务。因此，通过公开收购股权取得公司的控制权成为这一阶段公司并购的主要方法。为了使公司并购过程简单化，以及排除许多不必要的障碍，公司并购所采取的方式也朝着多元化方向发展，其中兼具公开收购股权与合并的两段式公司并购越来越受到人们的青睐。收购者在以公开收购股权方式收购目标公司的股权后，又将目标公司与自己公司合并，或者并购者在发出收购股权的要约中即已表明，如其顺利取得目标公司的控制，将于要约收购完成后将二公司合并。这一做法不但可以兼取公开收购股权的优点，而且也可避免直接合并时可能引起的困扰，特别在敌对式并购中由于达成合并协议相当不容易，因此更有采此法之必要。并购者通过两段式公司合并，间接地将部分股东挤出公司，以最终达到公司合并的目的。
三、我国股东强制性退出公司立法现状分析
我国现行《公司法》对股东强制退出公司规定涉及不多，主要包括：第七十三条，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权，股东退出公司后，公司应当注销原股东的出资证明书；第一百七十三条、第一百七十四条及第一百七十五条规定的合并制度；第一百七十八条规定的公司减资制度等。虽然公司合并与减资制度中未明确规定股东强制性退出公司，但条文中已包含部分股东在公司合并与公司减资等情况下股权必须予以注销的意思。纵观我国公司法对股东强制性退出公司立法，不足之处主要表现为以下几个方面。
（一）对股权强制执行退出公司规定过于原则
股权强制执行是指法院根据债权人的申请依据生效的法律文书，依照法定的程序，行使司法强制权，对被申请执行人作为强制股权（投资权益）的持有人或所有人转让其股权所采取的一种强制转让措施。依据《公司法》第七十三条规定，人民法院强制执行股东全部股权，股东退出公司，但此条只是原则地对强制执行中其他股东优先购买权做了规定，而对股权强制执行中公司和退出的股东权利如何保护没有规定。对公司而言，股权强制执行之后，如果公司接受债权人作为新股东，对公司影响不大；如果公司不接受债权人作为新股东，公司就要将被执行的股权通过拍卖、变卖或以其他方式变现支付给债权人，这意味着公司资本减少，与公司资本维持原则不符，如何解决这一问题没有规定；再就是对退出的股东而言，股东原持有的股权如何折价缺乏依据，很难保护退出股东的合法权益。
（二）对公司股权强制注销退出没有明确规定
股权强制注销是指未征得相应股东的同意或者违背其意愿，强制注销持有的公司股权，并向该股东支付合理补偿，被注销的股权归于消灭的制度。我国现行《公司法》对股权的强制注销只是作了间接规定：（1）现行《公司法》一些条文为股权的强制注销间接留有余地。我国《公司法》第七十二条第三款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这为公司通过章程在股权转让的场合设定股权强制注销制度留下了空间。鉴于此，公司就可以在章程中规定，如果股东向公司以外的第三人转让股权时，公司就有权利强制注销该股权，以此作为限制股权对外转让的手段。（2）《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”在这种情况下，公司可以通过公司章程的规定限制继承人成为公司股东或者向第三人转让其可以继承的股权，所以在股权的继承人得不到公司的认可时，公司就有权利强制注销该股权。从我国《公司法》中关于股权转让和股权继承的规定可以看出，强制注销股东的股权只是间接地作了规定，这两款的规定只是给司法实践中法官的自由裁量留有空间，缺乏明确的法律规定。基于公司实务中强制注销股权的必要，公司完全可以在公司章程中规定在特定事由发生时可以强制注销相应的股权，以保护公司利益相关者的合法权益。
（三）对合并强制退出公司缺乏法律依据
我国《公司法》规范了公司合并制度，但对因合并股东强制性退出公司制度没有明确的法律规定。我国与美国排挤式合并退出公司制度类似的是《证券法》第八十七条第一款，该款规定：收购人持有的被收购公司的股权达到该公司已发行上市股权总额的90％以上时，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。从条文规定来看，似乎是股东具有选择出售与否的权利，实际上遇到此种情形，剩下的持股10％的股东为了避免持股的更大的风险，一般还是按照收购方的条件出售股票，这是不得已而为，是变相的强制性将股东挤出公司的行为。
四、我国公司股东强制退出公司法律机制构建
（一）完善我国股东因股权强制执行退出公司制度
在股东股权被全部强制执行实施中，除了保护债权人的合法权益之外，还要考虑到保护公司和退出股东的合法权益。一是财产除尽原则。在股权强制执行中，对股东不同类别的财产注意执行顺序的合理性，尽量减少执行给债务人带来的震荡，减轻执行行为对债务人正常生产、生活的负面影响。有限责任公司兼有资合与人合的双重属性，股东之间往往存在着一定的人身信赖关系，对股东股权的执行可能使股东间的合作关系发生变化，给企业的生产、经营带来严重的影响。因而，被执行人若有现金、存款、股息、红利或其他财产可供执行时，一般不应执行其股权。只有在无现金、存款、股息、红利或其他财产可供执行，或上述财产不足清偿债务时才考虑执行股权。这是执行工作中全面保护当事人合法权益原则的必然要求，也是执行经济原则的重要体现。二是公司资本维持原则的维护。在股权强制执行中为了维持公司资本，依据公司法相关理论，首先，应当将被执行人所持有的股权依法转让给其他股东，这是因为其他股东在同等条件下具有优先购买权；其次，在其他股东不同意购买，但同意接受债权人作为股东的情况下，将股权转让给债权人。这两种路径是为了确保被执行人所持有股权的公司、企业的总股本不发生变化，不因被执行人的股权权利转让而产生波动，影响整个公司的正常经营、运转，也即维护公司资本维持原则。再次，在其他股东不同意购买且公司又不接受债权人作为股东的情况下，应将股权折价支付给债权人，在价款支付后公司应在10天内办理减资手续，这也是公司资本维持原则的要求。三是退出股东权利保护。股东股权被强制执行也要考虑到退出股东权利的保护，主要是退出股东股权作价要合理。关于股权作价方法大致包括：（1）以股东出资时股权的价格作价；（2）以公司净资产额作价；（3）以审计、评估价格作价；（4）以拍卖、变卖价格作价。这四种方法作价均有其一定的合理之处，但从保护退出股东权益角度考虑，首先允许退出股东与公司协商价格，协商不成，宜结合公司净资产额，采取审计、评估以及拍卖、变卖等方式，进行综合作价。因为股权作为股东的一项长期投资，其价格是随着公司的经营状况以及物价水平的变化而变化的，不能以出资证明书及股东名册上记载的出资额作价。采用综合作价，法院在强制股东股权时，应通过审计、评估确定基准价格，股权基准价格即股权参考价格，可以是公司的净资产额，在此基础上再通过拍卖、变卖方式进行股权转让，这样的价格更接近股权的实际价值。
（二）构建股东股权强制注销退出公司制度
从股权强制注销制度产生的历史来看，股权注销最初是作为变更资本关系的工具，而并不在于变动公司的成员构成。而现在精确的界定股权强制注销的理由是控制公司股东结构的一个最重要的手段。由于注销将中止公司和股东成员之间的法律关系，所以它是将不受欢迎的股东开除出公司或者防止不受欢迎的人成为股东的最主要手段。我国《公司法》虽然间接涉及到股权强制注销，但由于法律没有明确规定，故在公司实务中还是难以适用，所以有必要在我国《公司法》中明确这一制度。一是股权强制注销的事由规定。股权强制注销的事由是指可以导致股权被强制注销的原因。立法上可以采取列举与概括相结合的方式对股权强制注销事由进行规定，在法律中具体列举股权强制注销适用情形，在符合法定情形的情况下可以强制注销股权；此外，立法上在列举之后附加一个“其他重要事由”这一概括性的表述非常有必要，因为如果没有写明这一概括性的表述，公司只能基于已经明确的事由强制注销股权，即使出现其他与强制注销事由相当的原因，公司也不得以此为由主张股权注销。明确列举的优点在于，一方面可以为股东设定一个确定的行为标准，另一方面可以尽可能确保法院能够认可这些强制注销的事由；概括性规定赋予公司章程加以原则规定。公司章程规定的强制注销事由必须满足两项抽象条件：其一，必须是合法的事由，其二，必须是重要的事由或称实质性的事由。原则上满足上述条件的在公司章程中规定的任何事由都可能导致股权的强制注销。二是可强制注销股权的界定。对于有限公司的股权注销，公司欲注销的股权本身需要满足一定的条件，否则亦不能注销股权，即只有已经完全缴纳出资的股权被注销，这种条件下股东才退出公司。这是因为股东对公司存在着权利与义务相统一原则，对没有完全缴纳出资的股东来讲，虽未完全出资但在公司运行中却享受着同样的权利，若此时注销其全部股权就有可能造成其应尽的出资义务不履行，所以对没有完全出资的股东可以就其已经出资的部分注销，这部分注销后，如果股东在公司催缴出资的期限内仍然不缴纳出资，可以强制股东退出公司。在股权有限公司中，股权注销是公司减资的一种方式，只要减资的数额高于或等于被注销股权尚未缴纳的出资额，强制注销尚未完全缴纳出资的股权就不违反资本筹集和维持原则。所以，股份有限公司股权强制注销的股权既包括已经缴纳的出资也包括尚未缴纳的出资。
（三）构建股东因公司合并强制退出公司制度
股东因公司合并强制退出公司主要针对公司排挤式合并。排挤式合并，也称“现金逐出合并”或“强制出局式合并”，是指公司以现金作为合并对价，并利用股权多数决的强制性做法，令少数股东丧失其于合并后存续或新设公司的股东地位。排挤式合并是美国法中的一个很具特色的制度，从情理上讲，仅仅因为控股股东拥有大部分股权的事实就可以在合并行为中将少数股东排挤出去的排挤式合并制度对少数股东显然有失公平，然而从公司经营角度考量，排挤式合并可以淘汰那些对公司不负责任的股东，便于公司经营集中，更好地发展公司业务，提高公司的经营效率。一是排挤式合并的优点。排挤式合并可以借鉴美国两段式并购方式达到排挤少数股东的目的。收购者之所以不直接进行公司合并而是先采取公开收购股权的方式再通过二次并购的方式实现排挤少数股东，主要原因是这种收购方式既可获得公开收购股权的优点，并且还可以避免因为直接合并可能引起的困扰。（1）由于有公开收购股权的行为，因此收购人可以先参与公司运作。有意并购者常先向被收购对象的股东发出公开收购股权的要约，通过收购一定数量的股权后即可介入公司的经营活动，在充分了解公司实际运作情况和经营状况后，再决定是否进行合并。这样一来就避免因直接进行公司合并而必须概括承受目标公司的权利义务，减少合并的风险。（2）结果确定，简便迅速。并购所花费时间越短则并购者的并购成本就越低。采用两段式排挤合并的方式，由于收购要约期满后就可知并购是否能够成功，且这个收购要约期通常时间不长。这种做法较之于直接合并中往往要求董事会在完成合并协议后还必须召开股东大会且以多数决通过才能实施的方式合并要来得迅速。二是排挤式合并的适用条件。排挤式合并主要针对企业并购行为，在我国立法中引入这一制度必须明确使用的条件：（1）必须有公开收购目标公司的行为发生。收购人收购目标公司股权可以竞价收购，也可以协议收购，达到符合《证券法》规定的收购达到目标公司发行在外的股份30％时，必须要向全体股东发出收购要约。（2）收购目标公司股权达到绝对控股地位。公司合并中收购人收购目标公司股份只有达到绝对控股地位才可以控制公司，收购成功才有可能，否则无法排挤尚未收购持有股权的股东。（3）只能在股东不同意被收购情形下针对少数股东适用排挤式合并。公司合并原则上建立在公司合并协议基础上，需要公司之间的协商，同时也要征得股东的同意，在绝大多数股东同意被收购，只有少数股东不同意被收购的情形下，收购方可以采取排挤式合并将少数股东强制排挤出公司。（4）对股权支付合理的对价。收购人完成排挤式合并后对被强制退出公司的股东股权以合理对价收购股权，如果造成退出股东损失的应当予以赔偿。
五、结语
一、浙江法院推进在线纠纷解决机制的实践创新
浙江是“枫桥经验”的发源地。50多年来，“枫桥经验”不断与时俱进，创新发展，但其“发挥政治优势，相信依靠群众，加强基层基础，就地解决问题，减少消极因素，实现和谐平安”的精神内核始终不变。浙江法院适应网络时代的新观念、新业态，积极探索纠纷网上多元化解的新思路、新途径、新方法，把互联网技术深度融合诉调对接工作，努力打通纠纷网上一体化多元化解的通道，即以法院为中心，联结行政、行业、市场各端，着力打造网络全互联、业务广覆盖、数据大集中、资源共享用的在线纠纷解决系统，实现“网下纠纷网上解，网上纠纷不落地”。
（一）首创电子商务网上法庭。近年来，杭州电子商务市场规模迅速扩大，已成为浙江经济的重要增长点。杭州先后被确定为全国首家跨境电商综合试验区和国家自主创新示范区。伴随互联网经济繁荣出现的是涉网纠纷的不断涌现和升级，并逐步进入司法领域。2015年8月，经浙江高院同意，杭州中院及三家基层法院试点电子商务网上法庭，分别审理网上交易、网上支付及网上著作权纠纷和相关上诉案件。网上法庭突破目前已具有的网上立案、网上信息查询、网络庭审等初级功能，依托网络构建了一套纠纷化解的整体解决方案，充分运用电子商务的在线证据，实行起诉、调解、立案（管辖异议）、举证、质证、开庭、判决、执行全流程在线。当事人足不出户就可通过诉讼化解纠纷。截至目前，已累计审理1.3万余件。同时，整合多方力量，前置了两重纠纷化解过滤层，实现了纠纷的多元化解：第一层是电商平台“内部消化”。目前已对接淘宝、天猫、聚划算、蚂蚁金服小额贷款、阿里巴巴中文站等平台，凡是起诉至网上法庭的涉电商平台案件，系统首先自动导向电商平台在线纠纷处理模块，有近三成纠纷在电商平台上自行化解。第二层是调解员在线调解。网上法庭组建了以互联网协会调解中心的专职调解员和律师为成员的调解团队。目前共有专职调解员11人，兼职调解员30人，超过9000件案件进行了调解，调解成功率近三分之一。经两重过滤，进入诉讼程序的纠纷数量几近减半，大大缓解了法院的诉讼压力。网上法庭发挥网上调解、裁判的便捷优势，不受时间、空间、地域限制，极大地节约当事人诉讼成本，体现诉讼便利，又方便人民法院及时进行审理，契合电子商务与司法的跨境、跨行政区划发展，有利于规范电子商务交易行为。最高人民法院院长批示指出电子商务网上法庭是“重大创新举措，意义深远”。
（二）推进道交案件“网上数据一体化”处理综合改革试点。针对道路交通事故损害赔偿案件涉及部门多、处置时间长、流程繁琐的情况，2013年杭州市余杭区人民法院提出构建交通事故纠纷“一体化”工作机制的理念，牵头建立起了余杭区交通事故调处中心，整合了公安交警、司法行政、法院、保险自律小组以及保险公司等多部门的力量，实现了交通事故“一点一线”的整体跨越。这一做法得到了中央省市领导的充分肯定，被选定为“枫桥经验”50周年大会参观点。2015年初，该院在道路交通事故一体化调处机制的基础上，探索建立“互联网+交通事故纠纷处理”的新模式。一是搭建交通事故统一数据化平台。协调公安、保险、司法行政等处理交通事故纠纷的职能单位共同参与，借助系统对接和数据共享，为交通事故当事人提供在线的事故定责、损失确定、司法鉴定、赔偿调解、法院诉讼和保险赔付等服务，实现“网上数据一体化”快速处理。二是开展网络视频庭审。开发交通事故案件网上法庭系统，推出在线司法确认、在线送达、在线诉讼和裁判结果预估功能，实现诉讼全流程网络化。三是实行保险行业调解前置。余杭法院分别与区司法局和区保险行业人民调解委员会达成共识并下发文件，明确保险行业人民调解委员会调解前置的工作流程、诉调衔接具体步骤和要求。四是形成类案同判的阳光司法机制。适应交通事故案件类型化明显的特征，将赔偿理由、赔偿项目、赔偿标准、赔偿流程等内容进行细分统一，形成要素化、结构化的纠纷处理模式，促进类案同判的实现。去年11月以来，余杭法院在数据一体化处理平台共处置交通事故纠纷2334件，其中2028件在前置的保险行业调解中化解并申请司法确认，占道交纠纷总数的86.9%，有效发挥了保险行业协会的纠纷化解功能。
（三）开通法官网上工作室。近年来，浙江法院以陈辽敏、朱学军、胡佳等为代表的一批优秀法官先后开通了以个人名字命名的网上工作室，有力地推进了阳光司法，满足了群众的多元司法需求。如杭州西湖法院成立了陈辽敏网上工作室，集网上立案、案件查询、网上预约开庭或调解、网上咨询、网络在线调解等功能于一体，向公众提供网站式便民诉讼服务，同时作为诉调对接的网上平台，公开招募、筛选了200多名特邀调解员组成调解团队，其中包括最美妈妈吴菊平、全国劳模孔胜东。自运行以来，总访问量超过256万人次，通过网上、电话、邮件答复1345例，呈现出点击率高、参与人多、影响面广的良好局面。2016年，西湖法院陈辽敏法官牵头承担了中央综治办的重大课题“矛盾纠纷多元化解一体化网络平台的构建”，正在依托近年来“智慧法院”建设成果，积极开发矛盾纠纷多元化解一体化网络平台。
（四）试行督促程序的电子化作业。长期以来，督促程序在实践中面临着低利用率、低生效率的困境，不能发挥其应有的诉讼分流与司法减负功能。2015年初，西湖法院针对互联网小微金融纠纷全程在线留痕的特点，借鉴域外经验，对督促程序进行电子化作业改造，运用互联网技术，实现支付令的网上申请、网上审查、网上提交证据材料、网上送达、网上询问、网上自动生成支付令等一系列流程。2015年5月25日，该院适用电子督促程序向一起借贷纠纷的借款人发出全国首个电子支付令，从申请人通过电子邮箱提交申请，到法院进行网上审查、网上询问、自动生成支付令并通过电子邮箱和短信发出，整个程序只用了4个多小时。督促程序电子化作业，为当事人和法官节约了时间、成本，能够经济、便捷的过滤简易纠纷，实现“共赢”。
二、当前在线纠纷解决机制建设中的问题和短板
浙江法院在推进在线纠纷解决机制建设方面作出了一些初步探索，但这项工作只是刚刚起步，还存在许多问题和发展短板。
（一）地区发展不均衡。各地对在线纠纷多元化解工作的重视程度和发展水平不均衡。部分法院主动适应新变化，工作积极，勇于改革，不断探索和创新纠纷多元解决平台的在线化和立体化。但也有不少法院对纠纷多元化解“在线化”的必要性和紧迫性认识不足，虽然在小范围内“触网”，却还没有大规模深度“入网”，虽然法院的硬件设备已经完成了信息化改造，但多元纠纷化解工作却止步于线下。在思维上，仍然停留在前信息时代，没有理解接纳“互联网+”背后“跨界融合、创新驱动、重塑结构、尊重人性、开放生态和连接一切”的理念，相应的，就很难提供出“网络一体化”的纠纷化解思路和方案。理念的落后制约了在线纠纷多元化解工作的发展。
（二）法律规则不完善。现行民事诉讼制度，是构建于传统的工业化社会背景下的，适用于当事人面对面的交易，纸对纸的记录，亲临法庭的诉辩。随着互联网的普及应用，在线沟通逐渐取代纸面沟通，使得网上交易和行为具有虚拟化、无纸化特征。但是，诉讼的在线化在现行民诉法框架下解决涉网纠纷存在不少操作瓶颈和制度障碍，如地域管辖原则造成人案匹配不均衡，电子送达生效需“受送达人”同意，调解书、判决书、裁定书不得以电子方式送达，在线发表质证意见能否在效力上等同于庭审质证，纯粹电子数据作为证据认定时不具有独立的证明力，等等。
（三）解纷标准不统一。市场的纠纷化解平台追求的是成本和效益，解纷流程迅捷高效，结果取决于当事人之间的自愿协商；政府职能部门化解纠纷关注社会管理方面的合规与稳定，解纷流程稍嫌复杂但具有弹性，结果相对中立且偏重公益；调解组织化解纠纷兼顾解纷效率与社会和谐，解纷流程相对灵活，结果也取决于当事人的合意；仲裁机构和人民法院，尤其是诉讼的判断标准则是公平公正，解纷流程繁琐严格，结果系“以事实为根据，以法律为准绳”。不同的解纷标准为纠纷当事人创造了选择难题。在线平台如何将这些解纷规则吸收、整合并保留其原有优势，有待深入思考和探索。
（四）保障机制不健全。一是动力不足。目前，由于矛盾纠纷大量涌入法院，案多人少矛盾突出，倒逼法院发展多元化纠纷解决工作，而其他职能部门的解纷压力不大，也没有对纠纷化解工作的专门考核，使这项工作基本依靠法院自身推动，其他部门动力不足。另外，由于对多元化纠纷解决机制在线化发展趋势的认识不到位，法院系统内部也没有将该项工作的信息化纳入工作考核目标，缺乏激励和引导。二是经费不足。在线纠纷解决平台的建设和完善，需要投入大量资金，平台建立的启动资金动辄上百万，后续的定期维护也花费不菲。许多地方党委、政府缺乏对在线解纷平台的重视，不能及时审批划拨项目经费，或者无法保障经费足额、及时到达，阻碍了纠纷在线化解平台的发展进程。
三、完善在线纠纷解决机制的对策建议
（一）解放思想，提高认识，形成推进在线纠纷解决机制建设的合力。互联网时代信息技术的发展一日千里，在线纠纷解决方式越来越引起社会各界关注，也是未来发展大势所趋。需要各级党委政府和社会各界提高认识，协力推进多元化纠纷解决机制在线化、集成化、平台化、开放化，推进在线纠纷解决平台的建设和整合，比如，将在线纠纷解决机制纳入社会综治考评，定期召开联席会议，共同研究涉网纠纷产生的规律和特点。
（二）与时俱进，加强立法，完善在线诉讼规则。网络化场景下的纠纷诉讼解决规则的滞后、不足、缺位等问题需要从立法层面予以解决。如立法上通过突破地域管辖原则化解人案匹配不均衡；规定电子送达生效无须“受送达人”同意，调解书、判决书、裁定书可以电子送达；在线发表质证意见在效力上等同于庭审质证；纯粹电子数据作为证据认定时具有独立的证明力，等等。一旦立法变更规则扫除上述障碍，在线诉讼将随之提效升能，更好适应互联网时代诉讼电子化的需求。
【关键词】法律文本 法律救济 条款分析
法律文本中的“法律救济条款”是指在法律文本中规定的对被侵害人的权利进行救济的条款。我国现行法律有关救济条款的设置有其必要性，同时也存在若干不足之处。本文拟对我国法律的救济条款进行实证分析，指出法律救济条款存在的缺陷，以及笔者对相关条文修改的设想，以就教于有关专家。
权利的法律救济
权利的救济是指国家有关机关或个人在法律准许的范围内，对受到侵害的权利人的实体权利进行的消除侵害、补救或赔偿的活动。法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，予以补救，有关国家机关受理并做出具有法律效力的活动。
权利的法律救济的方式主要有：司法救济。司法救济又被称为诉讼救济，是指权利人行使诉讼权，通过诉讼的方法实现权利救济的机制①。司法救济由司法机构作为主导，通过公开的审判方式来完成，具有独立性、公正性、不可课减性和终局性的特征。司法救济是法律救济的核心，是现代社会最重要的救济方式。行政救济。它是指在行政主体对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害以及可能造成损害的情况下，行政机关作为权利救济主体对权利人提供的一系列补救的法律制度的总称。行政救济以损害为前提，按照法定的程序进行，其主体只能是法定的国家机关。仲裁救济。它是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁救济是一种最重要的诉讼替代方式，具有灵活性、便捷性、自主性和民间性等特点。仲裁既有契约性，又具有司法权性，是一种具有双重法律性质的争议解决办法②。国家赔偿。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度。国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。调解制度。调解是一种传统的非诉讼程序，根据调解人的身份和性质，通常将调解分为法院调解、民间调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。作为一种法律救济方式，本文所指的调解仅限于法院调解。
法律救济条款的涵义
法律救济条款是在行政管理法律中规定当事人诉权的条款。尽管我国分别制定有《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，但为了使行政管理相对人更好地维护自己的合法权益，有的法律、法规仍设定了法律救济条款，明确规定行政管理相对人的诉权。这类条款的大体内容是：当事人对有关机关的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向有关机关申请行政复议或者提起行政诉讼。
法学专家佘绪新认为，法律救济一般是指为了保障行政相对方的利益，对行政机关实施具体行政行为的后果设置补救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政诉讼制度和行政复议制度。地方设置法律救济条款应当根据行政诉讼法的授权和原则进行，不应超过相关规定而设置。笔者认为，法律救济条款不仅包括行政诉讼和行政复议条款，法律法规中所规定的一切对权利人被侵害的实体权利进行救济的条款均属于法律救济条款。
法律救济条款设置的缺陷
法律救济条款主体的缺陷。法律救济主体也就是实施法律救济的机关和组织，如法院、行政机关等。按照现行《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。这一规定表明，仲裁委员会和人民法院同时享有对仲裁协议异议的决定权。由于在仲裁协议中当事人明确表达了由仲裁委员会解决纠纷的意愿，因此，基于尊重当事人意思自治原则的考虑，不宜将仲裁协议异议决定权交给人民法院。
法律救济条款内容的缺陷。目前各国通行的行政诉讼受案范围的文本规定主要有三种方式：概括式、列举式和混合式。我国现行行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定被普遍认为采取了混合的方式③。首先，通过《行政诉讼法》第二条和第十一条，原则上对行政案件的受案范围作出了规定。其次，《行政诉讼法》第十一条和第十二条分别列举了法院应当受理的行政案件的范围和四种不受理的事项的范围。《行政诉讼法》在确立受案范围方面，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。④这使得非具体行政行为或者法律规定的权利以外的权利被排除在行政诉讼受案范围之外，即使受到侵害也难以通过《行政诉讼法》得到救济。
法律救济条款程序的缺陷。我国《仲裁法》第六十三条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。同时根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决有相关法定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。可见，即使仲裁机构做出了仲裁裁决，相关当事人也可以通过法律的规定使既定裁决被撤销或者无法执行，从而置已生效的仲裁裁决处于一种效力待定的状态，使得权利人的利益难以得到及时有效的保障。
解决问题的设想
规范法律救济主体的设置及权力范围。应当明确划分救济主体的权限范围，使之各司其职。在现有法律规定存在冲突的情况下，应当按照经济、高效、符合立法原意和当事人合意的原则，由最高人民法院作出相关的司法解释，明确冲突条款的适用方式。同时，由于立法文件种类繁多，数量巨大，应当要求规范性法律文件的制定主体定期进行法规清理，以保证法律规范的内容简洁明确⑤。对于法律救济主体缺位或者虽不存在职权冲突但是其存在已经难以适应形势发展的需要、效率低下严重不符合经济效益原则的情况下，可以设立新的法律救济主体或救济机构。
完善法律救济条款的内容。我国法律救济条款在内容上存在的问题主要有：救济范围不够广泛，许多法定的权利没有得到有效的法律救济，部分被侵害的主体无法通过相关途径寻求法律救济⑥。以《行政诉讼法》为例，可以作出如下改进：首先，用概括的条款来界定可诉行政行为的范围，用列举的条款界定不可诉的行政行为的范围。从而使得无明确规定不可诉而又属于概括规定的可诉范围的行政行为都有可能受到法律的救济。其次，将《行政诉讼法》保护的权利范围不仅限于人身权和财产权，我国宪法规定的公民的其他基本权利，如劳动权、受教育权和政治权利等都纳入《行政诉讼法》的可诉范围。
优化法律救济程序。同样以《行政诉讼法》为例，进行以下完善：首先，提高行政级别管辖。所有一审行政诉讼案件均由中级人民法院管辖，基层人民法院不再享有管辖权。同时，对于以省级人民政府和国务院工作部门为被告的案件，由高级人民法院管辖。其次，灵活选择地域管辖。我国目前将行政诉讼的地域管辖原则地规定为“原告就被告”，使本来就处于弱势地位的原告处于更为被动的地位，因此应当赋予原告适当的选择权，由原告选择管辖的法院。如果原告与被告属于同一法院管辖区域，则应当赋予原告申请管辖地法院的上级法院指定管辖，新的管辖法院的确定应当按照行政效率原则进行，通常为最邻近区域的法院。通过以上规定可以使原告更为充分地行使其诉讼权利，促进司法公正的实现。
（作者单位：山东大学威海校区法学院）
注释
①贺海仁：《谁是纠纷的最终裁判者》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第76页。
②沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社，2005年，第169页。
③杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社，1998年，第5页。
④刘武俊：“中国仲裁制度的实证研究”，《郑州经济管理干部学院学报》，2007年第1期，第45页。
一、网络侵权的侵权情形
互联网，是科技发展的产物，也是信息时代的标志。尽管是一个虚拟的空间，给予了网民自由的交流空间。在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，甚至起到了监督、反腐的作用。然而，因为公民法律意识淡薄和互联网道德失范，互联网往往充斥着自私的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了公民的权利。从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，但随着互联网的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的侵权表现形式也在不断出现。
(一)侵犯肖像权的情形
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。
实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。
(二)侵犯名誉权的情形
名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。
网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。
(三)侵犯隐私权的情形
隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。
(四)侵犯知识产权的情形
知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。
网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。
不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。
二、网络侵权的特点
网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：
1、侵权主体广，侵权客体杂
互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。
网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。
2、取证困难大，责任确定难
网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。
网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。
3、侵权危害大，损失挽回难
从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。
4、法律不健全，法院管辖乏依据
网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。
发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。
三、网络侵权的法规制律
网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。
(一)完善网络侵权立法
我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。
《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。
在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。
(二)加强对网络服务提供商的法律监管
网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。
(三)积极推行网络实名制
网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。
(四)加强引导与监管，营造良好的网络环境
关键词：法律审；司法公正；必要性
一、我国现行上诉审制度的现状及弊端
我国现行的审级制度实行的是两审终审制，即案件经过两级法院审理后即告终结，当事人不得再行上诉。我国现行民事诉讼法第151条规定“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”。
从这一条款我们可以看出，二审法院认为一审法院认定的事实不正确的，可以重新审理和认定，这就意味着我国目前的上诉审既是法律审也是事实审，即上级法院不仅可以就下级法院所适用的法律问题进行审查，纠正原审法院在适用法律上的错误，而且还可以对当事人上诉请求的有关事实进行审理，重新对事实予以确认。
一般认为，我国现行两审终审制基本符合中国国情。司法界权威的解释认为“(中国)大陆幅员辽阔，许多地方交通不便，案件的审级过多，势必影响及时结案，既增加当事人的讼累，又使人民法院花费更多的人力物力。实行两审终审制，其理由在于避免诉讼拖延，节省人力物力及财力，便利人民法院办案，便利公民诉讼。”还有学者认为，两审终审制除了便利人民法院办案，便利当事人诉讼外，还可以避免使一些滥用诉权的人有机可乘，缠讼不休，拖累对方。应该说两审终审制在我国过去几十年来司法实践中发挥了巨大的作用。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，中西方文化之间的相互交流，催促和带动着法律文化的相互借鉴与融合。在此种情形下，我国的两审终审制度既失去了其产生时的制度和环境土壤，也无法满足现代公民权利保护的需要，更加对我国与发达国家之间的法律文化交流产生了障碍。而从法院的系统设置、审判管理、职能分工等多方面看，实行两审终审制度，也不能充分发挥四级法院的整体功能。据统计资料表明，2002年我国法院民事经济案件再审改判案件15290件，再审改判发回案件占再审审结案件的3l．26％。2003年我国法院民事经济案件再审改判案件15167件，再审改判发回案件占再审审结案件的32％。2004年我国
法院民事经济案件再审改判案件15161件，再审改判发回案件占再审审结案件的34．3％。以上数据可以看出，在我国，由于各种因素的作用，现阶段法院审理案件，终审法院所做的裁判很多并不是真正的终审裁判，很多终审裁判通过申诉，启动法院的再审程序而改判。至少从一个方面可以证明，我国现阶段上诉审制度下案件审判的质量确实不高，甚至存在着一些不公平之处。尽管法院裁判不公平有着多方面的原因，有的是政治体制方面的原因，有的是司法体制方面的原因，但程序不完善也是不容忽视的一个重要方面。概括地说，现行的上诉审制度存在着以下缺陷：
1．现行审判体制使二审纠错功能大为减弱
上诉审的设置不仅在于纠错，给予当事人上诉救济，还有减轻法官责任负荷的功能，目前我国法院系统的审判质量考评体系将改判、发回率作为考核的指标，从而下级法院往往对上级法院的改判、发回较为重视。下级法院注重加强与上级法院的联系，并对一些疑难案件请示汇报，比如笔者曾经亲自经历过这么一起案件：某基层人民法院在审理一起银行诉客户多取得2000美元存款的不当得利案件中，由于作为唯一证据的监控录像资料内容不清晰，虽然从中可以看出所取货币的张数，但票面金额因技术原因无法清晰辨认，主审法官在无法认定这份证据的情况下，请来二审法院的民庭庭长，名义上是“指导工作”，实质上是请他来决定这份证据的定性，这位庭长很“权威”地宣布了他的看法，一审法官依此进行判决。实际上这样的方式是使诉讼程序从二审终审变成一审终审，破坏了二审终审制度，更为恶劣的后果是剥夺了当事人的上诉权。另外，从法院系统的行政管理看，中级法院与基层法院同属一个辖区，一、二审之间关系较为紧密，考虑到改判、发回案件对一审法院法官的压力，二审法院的法官大为同情，对于二审案件，能维持原判的，尽量维持原判。
2．地方保护主义严重侵蚀了我国现行的两审终审制
司法公正的重要保障在于司法独立。然而，从我国的行政管理体制看，地方保护主义对于法院审理案件的影响不可小视。地方各级法院的组织、人事、经费、装备等均由地方负责，法院很难从地方的约束中真正独立。地方基于当地的经济利益的考虑，对司法的干扰较为突出，有时甚至左右案件的审判结果，对诉讼公正的实现造成较大的障碍。终审级别越低，管辖的范围越小，地方保护的色彩越浓，法院所受的影响就越大，案件的公正性越难以保障。我国虽然设置了四级法院系统，但级别管辖的设置和二审终审制度的确定，使得绝大多数寒件的终审在中级法院。中级法院管辖范围较小，法院与地方的其他机关、单位之间存在着不少关联，难以摆脱地方的影响力，最高法院的监督体系很难落实到每一个具体的案件，司法摆脱地方干扰的难度较大。
3。以审判监督弥补二审的不足导致“终审不终”
我国的民事诉讼立法设置了审判监督程序，对发生法律效力的判决、裁定如确有错误，可以进行再审，并设置了多种再审程序的启动方式。由于我国再审制度设定之初的固有缺陷，再审程序没有时间、次数的限制，再审理由过于宽泛等，案件当事人不服判决可以多次申请再审，法院也可以多次或反复再审，再审程序的频繁启动，使当事人之间的权利义务长时期处于事实上的不确定状态，其实际结果是实行三审制度，这与设定两审终审的初衷背道而驰。对于很多案件来说，已经终审的案件不能终审，终审裁判的既判力难以实现，判决结果难以执行，严重地损害了人民法院判决、裁定的严肃性和权威性。显然审判监督制度动摇、削弱了二审终审制度，并最终导致二审终审的判决失去了终审的意义。
二、我国现行上诉审制度下法律审功能的失缺
1．终审法院级别过低难以保障司法的统一性
我国实行的是四级法院体系，绝大数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，从现实情况看，中级法院审判人员的理论水平、业务能力，相对于高级法院、最高法院的人员来讲偏低，其对法律的理解和认识也受到一定限制。同时中级法院管辖范围较小，裁判的权威性难以得到体现。加之各地法院的审判人员水平参差不齐，就同一类型案件，不同地方法院出现不同结果的并不鲜见，这成为司法统一的极大障碍。[4]而作为高级审判机关的最高法院培养了一批优秀法官和法律专家，他们却不能或极少能参与到案件的具体审理中，对法律的统一适用不能发挥作用，最高法院统一司法的职能，不能通过案件的审判以典型判例形式得以实现，丧失了很多统一法律适用的契机。
2．对事实审的倚重削弱了法律审的功效
根据我国民事诉讼法的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，即上诉审程序设置的审查对象既有法律又有事实。我国的上诉审程序既为法律审又为事实审，上诉法院既是法律审法院，又是事实审法院。上诉程序中还允许提供新的证据。从案件的整个审理程序看，二审终审制度过多地关注案件事实的查明，一审、二审程序对事实的共同关注，使法院对查明的事实有了确定的保障，但法律适用问题却缺乏专门的程序来审查，审判实践中，法官要倾听当事人对事实的陈述，要审查、认定当事人提交的证据。法官更多地将精力过多地集中于对事实的调查上，他们无暇对法律给予更多的关注和更深的理解。对案件的审判是一个适用法律的过程，但如果对法律适用缺乏专门的审查程序，很难确保法律适用的准确和统一。
三、我国法律审制度构建的现实意义
综合上述原因，笔者认为在我国构建法律审制度非常必要，所谓法律审是指上诉审法院只在原判决认定的事实基础上进行法律判断，审查原审裁判在法律适用上是否正确，并不重新认定案件的事实，也不审查原判决对事实的认定是否妥当。因此，我们应当变现行的二审终审为三审终审，三审法院只负责对案件的法律适用进行审理和判断，而事实问题的审理和判断的权限在第一审法院和第二审法院。
1．法律审制度能确保司法公正的实现
法律审作为上诉审级中的第三级，其审理机关是高级法院或最高法院，执行审判任务的法官，处于司法工作的高层，具有较高的业务水平和丰富的审判经验，能胜任重大疑难案件的审理，保障案件的裁判水平。法律审制度提高了终审法院的级别，由法律审法院对法律适用的争议进行审查和裁判，能较大程度地统一法律的适用。同时，法律审制度扩大了终审法院的管辖领域，相对减少了地方保护主义的干扰，尤其是最高法院作为终审法院的案件，地方保护主义将没有生存的空间。审级制度的纠错功能也因此能更好地发挥和体现，社会公众对司法公正的信心会增强。一审法院、二审法院因顾及第三审程序，也会更加注重对案件质量的提高，从而提高诉讼公正的程度。
2．法律审制度能确保法院终审裁决的既判力
一个国家的审判机关是否具有司法权威，法院裁判的既判力、法院司法的终审权是一个非常重要的衡量标准。我国现行的两审终审制的审级制度下，判决发生法律效力后，审判监督程序使判决长期处于不稳定的状态，司法终审权得不到保障。而实行法律审制度能解决这一缺陷。在法律审制度下，诉讼公正程度提高，再审制度的提起当然受到严格限制，其以确保法院终审裁决的既判力为根本。法律审制度的实施，能确保法院终审裁决的既判力，提高司法权威性，树立法院的公信力。
3．实行法律审制度可以提高审判效率
我国现行的两审终审制度相对于法律审制度少了一个审级，表面上看审判效率很高，但由于设立了再审制度，有大量的终审案件通过审判监督程序进入再审，实质上并没有减少审级，法院的工作量也没有减少，审判效率并没有提高，反而使终审判决，裁定长期处于不稳定状态，实质上大大降低了审判效率。按照法律审制度的模式运行，严格限制审判监督程序，将一般案件的纠正工作，都放在法律审程序中进行，而裁判一经发生法律效力，就不会轻易改变。这样法院的工作效率不但不会降低，而且还会远远高于现在的两审终审制。可见，法律审虽然增加了一个审级，但有助于提高审判效率。
4．建立法律审制度有利于保障当事人权利的实现
与现行的二审终审制相比较，法律审程序的设置给予当事人提供一种将案件提交更高一级的、水平更高的法庭的机会，可以更好地保障当事人正当权利的实现。法律审程序赋予当事人二次上诉的权利，与再审制度相比，从救济的角度赋予当事人的权利更完善，也更有效。同时，法律审制度下，严格限制减少再审程序的适用，对于胜诉方不必经过漫长的再审才能获得效益，对于败诉方，法律审程序的设置法律有了专门的审查程序，其结果更令人信服，增强了当事人对法院裁决的可接纳度。
5．实行法律审制度有利于树立我国法院的国际形象
从世界各国的情况看，大部分国家都是实行法律审制度。在二审终审制度下，当事人上诉的机会只有一次，由此做出的裁决无论从诉讼程序的正当性上，还是从实体裁决的公正性上，都难免遭到外方的质疑。我国政府将有可能由于终审法院审级不高和审判质量低下，导致在世界贸易组织争端中处于不利的地位。而法律审制度则符合各国审级制度的惯例。所以，实行法律审，与世界各国同步，容易得到外方对我国民事诉讼程序正当性的认同，在涉外案件中也更有利于提高外方对我国司法裁决的服判程度，从而提高我国法院在国际上的公信度，树立公正、透明的良好形象。
综上，为了提高审判效率、维护司法公正、保障当事人的合法权益以及营造良好的司法环境等，实行法律审势在必行。
[1]陈瑞华．对两审终审制的反思——从刑事诉讼角度的分析[J]．法学，1999，12：19．
我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单，缺乏可操作性。
（一）录音遗嘱的立法缺陷与完善
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引讼争论，影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善：
1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
（二）口头遗嘱的立法缺陷与完善
我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：
遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善
我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：
1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”
三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善
关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：遗嘱执行人的资格；遗嘱执行人的产生方式；遗嘱执行人的责任。
【摘要】1985年《中华人民共和国继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系。但《继承法》制定于计划经济年代，社会经济发展水平不高，公民继承的遗产大多局限于生活资料，现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大，私有经济规模之大，使《继承法》已不能完全适应当前的需要，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。
案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试图将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。
案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。
现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。”笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。
通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。
科技项目管理是指在科技活动中，对以项目形式进行的科技研究活动的全程的管理活动，其包括科技项目的立项管理、项目中研发管理和项目后实施管理。科技项目管理是一项及专业性特点的综合管理活动，要求项目管理者既要掌握了解有关科技项目的国家特有的政策规定，也要求管理者具有专业的管理知识，使管理方式符合科研活动的特点，以便促使科技项目产生良好的科技效益，促进科技事业的发展。
二、我国科技项目存在的问题
( 一) 科技项目立项审查不严格，重复立项多
作为项目实施的第一关，立项这一环节对科技项目来说十分重要，在我国目前的科技项目立项中，立项前的审查存在着许多问题。作为实践性的科研项目来说，立项审查最重要的一点就是对其可行性、可靠性的论证，往往一些项目负责人为了诸多利益目的，对立项缺乏全面合理的考察，为了立项而立项，为使项目设立而夸大项目实际效益，而就审查机构来说，审查标准设置的较低，审查评估缺乏科学性。很多科研单位，利用其每年可以申请到的财政资金，仅仅是在立项上凑数，充数，在立项审查上流于形式，自审自立，难于监督，真正做到立项合理、立项创新的科技项目少之又少，且由于高校等科研主力机构的内部评级问题的格式化，使得立项不慎重，盲目立项的问题十分突出。同时，由于我国目前尚未建立起有效的科技计划信息共享，许多项目“换汤不换药”，多头申报现象仍然存在，这也导致经费投入效益低下。
( 二) 科技项目研究效率低，监管环节薄弱
项目进行申请立项后，就进入了项目的研究开展阶段，但由于缺乏有效的监管，就导致一些项目负责人研究期不安心于科研研究，研究期结束后，无法提交项目预期成果，甚至出现挪用研究资金，虚假研究，学术抄袭现象的产生。特别是利用国家财政资金进行的科研项目问题尤为突出，在项目的承担实施者一方为国家，一方为个人、研究机构等科研组织、项目组时，国家难以采取有效的监督方法全程监督为数过广的项目资金申请者，没有建立合理的项目追踪、期中评估等动态的监督手段，大部分项目有的监督往往也是形式上的过场，没有建立有效的真正了解项目的检查组进行项目监督，以致项目产出与投入不成正比，产出效果不高。
( 三) 科技项目产学研结合不密切，成果转化率低
与国外大多有企业公司的研究机构进行科研项目不同，在我国实施承担科技项目研究的大多是科研院所、高校等专门的纯科研机构，这就导致了科研产出与生产实践的脱节。我国目前的科学研究大多陷入了一种只出不用的怪圈，很多科技项目立项后，研究出成果，提交一个项目报告，发表几篇论文就算完结了，没有人关心项目成果是否真正实施应用。这种怪相与我国的科技项目评价机制有很大关系，现有评价缺失成果转化评价，使得项目研究者往往不关心转化成果，只关心评价评奖，白白的使许多能产生良好生产效益的成果不得应用，使得科研项目的意义本末倒置，造成资源浪费。
( 四) 科技项目奖惩设置不明，竞争动力不足
科技项目的承担者往往是一个单位或是一个课题组，具体落实到研究组内的各个成员，科技项目取得研究成果后，得到的科技项目奖励不是归属于实施者个人，而是归属于项目承担单位，而当项目实施中出现问题时，又是对单位进行归责，对科技项目实施的具体个人来讲，其风险性与效益性都很小，这就使得一些研究者研究动力不足，缺乏尽责意识。
三、我国科技项目管理机制的完善
( 一) 加强科技项目审查，引入事前评估机制
科技项目管理机构在审查立项时，要综合考虑项目的研究进行价值，考察国内相关研究项目的立项情况，避免低水平重复立项现象的发生。引入事前评估机制，对项目的风险性、实施性、可行性进行评估，保证项目在立项上的新颖性和创新性。
( 二) 加强项目实施监督，提高研究实效
科技项目立项后，为保证取得良好的项目效果，就要对科技项目的实施情况进行监督，特别要加强对项目进行中的审查监督，形成内部监督机制，预防捏造数据和篡改实验结果的行为发生。监督不仅仅是短期的，形式化的，而应该是全方位的，有时效的监督。
( 三) 形成产学研结合链条，促进科技成果转化现代科学
项目的研究应着眼于科技成果的实施与产出活动中，要采取多方面措施促进科技成果向生产力的转化，以实现科技项目的真正意义。鼓励企业参与到科技项目的活动中，鼓励企业与科研院所相结合，积极研发采用新技术，在税收上对新技术企业予以优惠。把推进高新技术产业化作为调整经济结构、转变经济增长方式的一个重点。积极发展对经济增长有突破性重大带动作用的高新技术产业。
( 四) 建立合理项目评估机制，明确奖惩措施
有关科技管理机构在科研立项、科技成果的评审、鉴定、验收和奖励等活动中，应当本着对社会负责的科学态度，遵循客观、公正、准确的原则，如实反映其水平。对用不正当手段拔高或者贬低他人成果水平以及不认真负责、不实事求是、在评价活动及其结论中弄虚作假等行为，应当坚决制止。要按照对科技成果的创造性贡献大小，合理确定成果完成单位和完成人，未参加研究或者仅从事辅、服务性工作的单位和人员，不得以任何方式挤入排名顺序，侵占他人应得的权益。
