发布时间：2023-03-30 11:29:46
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论文摘要：中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展，而小企业的信用担保差，有形资产少，严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。而知识产权的兴起使得中小企业有了新的希望，但是在实际操作的过程中，由于信用评级的复杂性和风险变现的困难性以及不健全的法律制度都影响其整个的发展。建立完善的信用评级机制，填补立法的空白，改革现有的知识产权的交易平台等等，本文就此情况提出相关的建议和探讨。
论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。
我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《着作权法》的出台，但是对如《担保法》：
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、着作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当着作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。三、对于知识产权融资解决方法和对策
(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议
本文导航 1、首页2、权利界限明细
1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细
首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于着作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式
对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。政府政策辅助促进金融机构职能转变
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示
建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。
(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议
1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法
大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。制定多层次的估价标准，估价定位科学性
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施
在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议
1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理
国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界
对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。
《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)规定的民事主体有两类，即公民(自然人)和法人。在随后不断变化的民事生活领域，除了自然人和法人之外，还有一类被称为“其他组织”的主体不仅可以从事民事活动，行使民事权利，承担民事义务，还可以参与民事诉讼，成为民事诉讼当事人，《民法通则》之后颁布的许多民事实体法和民事程序法都对此作了规定。《民法总则》赋予此类组织以民事主体地位，同时考虑到“其他组织”一词的内涵和外延并非完全一致，不宜继续沿用以作为第三类民事主体的法定名称，第三类民事主体和法人一样属于自然人之外的组织体，且不具有法人资格，用“非法人组织”能够准确体现其特征。至于法人，《民法通则》作企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人之四分，随着中国经济社会的发展，这一分类已难以适应新的情况。《民法总则》按法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人。此外，考虑到有些法人组织在设立、变更和终止等方面具有特殊性，很难简单地纳人营利法人和非营利法人的范围，《民法总则》专门规定“特别法人”这一法人类型，具体包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人。
船东互保协会主要采用赋课式保费，即采取事后分摊的方式收取保费(会费)。中船保也是如此，其收取的会费主要分预付会费、追加会费、巨灾会费和免责会费等四种。预付会费由投保人在人会或续保时根据人会船舶的情况确定;在每一保险年度中或保险年度过后的一定期间内，董事会可以决定就该保险年度向会员征收一次或数次追加会费;当发生巨大灾害，其损失超过相关数额时，协会将收取巨灾会费;免责会费则是在特定情况下终止保险、停止保险或撤销保险时会员须缴纳的会费。船东互保协会采用赋课式保费制，是否影响其独立承担民事责任?
有的学者主张，权利主体对外承担民事责任以其财产为基础，只要权利主体有足够的财产对外承担责任，其以自己的名义和自己的财产对外承担责任，即独立承担责任，独立承担责任与其成员承担有限责任之间并没有必然的联系。这一观点显然未被立法机构采纳。《民法总则》相关规定所蕴藏的含义是:“独立承担民事义务”的逻辑结果是“独立承担民事责任”，权利主体“独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一问题的两种不同表述。因此，所谓“独立承担民事责任”，是指组织体以自己的全部财产对自己的债务承担责任，组织体的成员及设立人仅以其出资等为限对组织体债务承担责任。
船东互保协会在运营过程中，产生的债务除了可能来自于办公支出外，主要是对会员的保险赔款，当某一保险年度的保险赔款超过一定数额时，协会就要向会员收取追加会费或巨灾会费。或者说，对于经营过程中可能产生的债务，船东互保协会不能仅以责任储备金等全部财产独立承担赔付责任，必要时还可以向会员收取追加会费，会员也不以已缴纳的预付会费为限对协会承担责任，存在着向协会缴纳追加会费的可能，而且从理论上讲，追加会费的数额是无限的，因而船东互保协会并不能独立承担民事责任。
论文关键词 物权法 抵押权 担保法
一、抵押物的种类
物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛:
《物权法》第180条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
1.建筑物和其他土地附着物;
2.建设用地使用权;
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
4.生产设备、原材料、半成品、产品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通运输工具;
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出,从排列上看,1至6按照不动产到动产的顺序排列,更加具有逻辑性;3、4、5条中增加了新内容;第7条采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念,而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴,有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
根据《物权法》第181条规定:企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议,将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。
这条规定涉及浮动抵押,浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定,应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定,指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中,正确使用浮动抵押,要注意满足以下几点:第一,只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押;第二,抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三,必须书面协议,口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等;第四,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权;第五,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思:其一,抵押权期间,抵押财产处于不确定状态,只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时,抵押财产才确定。其二,实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三,同一财产既有浮动抵押,又有固定抵押的,实现抵押权所得价款,按照《物权法》第199条的规定清偿。
二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记
请让我们看看二法之中的有关规定。
对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定,可以看出:
1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记,不办理登记,不发生物权效力。对于不动产,《担保法》也要求办理抵押登记。但是,二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。为此,物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正,区分了抵押合同效力和物权变动效力,将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。
2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记,物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记,而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外,对于其他动产是否需要办理抵押登记,采取了当事人自愿原则,给予他们自主选择权。
3.对于在什么部门办理抵押物登记,《担保法》第42条有明确的规定,而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上,也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定,以企业设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
三、抵押与租赁及抵押物的转让
(一)抵押与租赁
根据《物权法》第190条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
相比较而言,物权法的规定更加完善。对于抵押物,可能抵押前已经出租,或者抵押后再出租。根据物权法的规定,对于将已出租的财产进行抵押,承租人可以继续使用租赁物,即使实现抵押权,将抵押财产转让给债权人或者第三人,抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止,承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租,会出现两种情况:一是将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人则不能要求继续承租抵押的房屋;二是将未办理登记的抵押财产出租,抵押权就不能对抗租赁权,仍然应当适用买卖不破租赁的原则。
(二)抵押物在抵押期间的转让
根据《物权法》第191条的规定,对于抵押物在抵押期间的转让,物权法明确为:(1)抵押期间抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。(2)未经抵押权人同意,抵押期间抵押人不得转让抵押财产,除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产,往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益,物权法在担保法规定的基础上,对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。 (三)最高额抵押担保
物权法专门用了五条(第203条到207条)来规定最高额抵押担保,相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定,如当事人另有约定,最高额抵押担保在债权确定前,可以转让部分债权;根据第205条的规定,当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下,协议变更最高额抵押的相关内容,第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。
四、抵押权的实现及存续期间
(一)实现条件
根据《物权法》第203条的规定,抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满,债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中,抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ァN锶ǚㄋ淙唤鼋鲈械幕∩显黾恿恕胺⑸说笔氯嗽级ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中,本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前,债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定,是担保法和物权法所不允许的。
(二)实现方式
关于抵押权的实现方式,物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定,抵押权的实现方式有三种:一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖(为公平起见,拍卖、变卖的主体应当是第三方)。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议,则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
(三)清偿顺序
《物权法》第199条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚,在此不再赘述。本人认为要注意的是:因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义,故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据,而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。
(四)存续期间
关键词人的担保物的担保追偿权
经济的发展需要担保制度确保融资活动的顺利进行。人保与物保并存的出现符合社会发展趋势。在同一债权上同时设立物的担保和人的担保，为债权顺利实现提供了更有力的保障，对促进经济合作的达成，推动市场经济的发展也有重要意义。但同时也出现了新的问题。物的担保和人的担保是性质不同的两种担保方式，当两者存在于同一个债权上时，尤其是当债务人未能履行债务，担保人其中一方代为清偿债务后，担保人之间是否存在追偿关系。笔者试以人保、物保并存时担保人之间关系处理为视角对人保、物保并存时的追偿问题做出分析，以期有助于我国法律的完善。
一、人保、物保并存时行使追偿权的前提
（一）理论学说
人保、物保并存时，担保人之间责任如何承担，这是其相互之间是否有追偿权的前提，目前理论界尚未形成统一观点。概括来说主要有以下三种学说①：
1．以“物保绝对优先说”为理论基础，认为当发生债务人不能履行债务的情形时，首先应当由物的担保人承担担保责任，不足部分方可由保证人清偿。我国《担保法》第28条第1款采用此学说论文。
2．以“物保相对优先说”为理论基础，即区分物的担保提供者说，当物的担保人与债务人为同一人时，物的担保人先承担担保责任；当物的担保人为第三人时，物的担保人与保证人地位是平等的，无承担担保责任的顺序之分。我国《担保法解释》第38条第1款采用此学说。
3．以“物保、人保平等说”为理论基础，认为当发生债务人不能履行债务的情形时，债权人可以选择物的担保人或保证人清偿债务，物的担保人和保证人在担保地位上是平等的。因此，当一方担保人代为履行债务后，既可向主债务人追偿，也可向其他担保人追偿。
（二）笔者的观点
笔者认为，以“物保、人保平等说”为理论基础更能体现私法自治的原则，保障债权人债权实现，同时在担保人之间也能分担风险，一定程度上减少损失。所以笔者赞同以“物保、人保平等说”为理论基础，由此推导出同一债权上物的担保与保证并存时，当发生债务人不能履行债务情形时，其中一方担保人履行了担保责任后，可向其他担保人进行追偿。
二、我国相关立法中对追偿问题的规定
关于同一债权上物的担保与保证并存时担保人是否可行使追偿权及追偿权如何行使，我国法律规定存在不一致的情况。
我国《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”并未规定物的担保人与保证人之间是否可追偿。
我国《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担物的担保责任。”赋予债权人选择的权利，确立了担保人之间的追偿权。
我国《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”该规定在债务人自己提供物的担保与保证人并存时，采取的是“物保绝对优先说”，在第三人提供物的担保与人的担保并存时采用的是“物保、人保平等说”，但对人的担保与物的担保并存时的追偿关系未作明确规定。②
三、人保、物保并存时追偿问题的立法建议
（一）确立统一的立法基础
我国现行法中立法理论基础不一致，造成立法前后不统一，给法律的贯彻执行带来不便。对此，笔者建议以“物保、人保平等说”为立法理论基础，贯彻相关法律中，保持立法统一，增强法律的威严。
（二）确立各担保人之间的追偿顺序规则
在确立以“物保、人保平等说”为立法理论基础后，应当借鉴国外相关立法经验，建立相应的追偿顺序规则。首先，应当贯彻我国《物权法》中的“约定优先原则”，当事人之间约定了追偿顺序的从约定。第二，当事人之间无约定或约定不明确的，应当分三种情况具体规定：债务人提供物保与保证人并存时，仅在保证人清偿债务后对债务人有追偿权；第三人提供物保与保证人并存时，任何一方清偿债务后，既可向主债务人追偿，也可同时向其他担保人追偿；债务人、第三人分别提供物保与保证人并存时，提供物保的第三人、保证人清偿债务后，既可互相追偿也可向主债务人追偿，但提供物保的主债务人清偿债务后则不得再追偿。
注释
①王利明．物权法研究（下卷）．北京：中国人民大学出版社．2007年版．第358页．
②高圣平．混合共同担保之研究——以我国物权法第176条为分析对象．法律科学．2008（2）．
参考文献：
[1]费安玲.比较担保法.北京：中国政法大学出版社．2004.
[2]高圣平.物权法担保物权编.北京：中国人民大学出版社．2007.
关键词：中小企业；信用担保；担保机构
一、我国中小企业信用担保体系存在的主要问题
（一）中小企业信用担保体系不完善
从政府对中小企业信用担保体系管理的介入方式来看，由于我国目前担保机构的95%以上为政策性担保机构，注册资本以财政资金为主，政府行政干预突出，运作机制不规范，经营上的政策导向性和项目选择上的倾向性使得担保机构很容易偏离"财政性资金、法人化管理、市场化运作"的原则，不能以市场为导向进行担保业务的开展的现象十分普遍。同时，我国尚未明确信用担保行业的主管部门，存在政出多门、多头管理的情况，国家经贸委、财政部、中国人民银行均出台有关中小企业信用担保的相关规定，相互之间的衔接性较差，不利于中小企业担保机制的运行和有效监管。
（二）缺乏资金补偿机制
政策性担保机构是中小企业信用担保体系的主要支柱。政策性担保机构不以盈利为主要目标，收取的担保费用很低，资金来源以各级地方政府财政资金和资产划入为主，大都是一次性的且规模不大，缺乏后续资金注入及补偿机制。现有的商业性担保机构资本实力也较弱，大多数担保机构把高担保费作为资金补偿来源。由于缺乏资金补偿机制，担保机构承保能力较弱，一旦发生代偿就有亏损或破产的危险。现在许多地区银行不愿意为中小企业提供贷款最重要的原因就是担保规模较小，没有补偿机制。
（三）缺乏风险分散机制
为了分散和规避风险，担保机构不是进行全额担保而是根据贷款规模和期限进行一定比例的担保，担保机构和银行分散风险。国外担保机构承担责任的比例一般为70%~80%，其余部分由银行承担。我国由于缺少明确的制度规范，再加上目前担保机构的实力过小，很难得到银行的信任，许多银行都将贷款风险转嫁给担保机构，不少担保机构被迫承担100%的风险。这样不仅造成担保机构责任与能力的不对等也弱化了银行对企业的考察和评估，加大了整体风险，严重制约着担保业务的开展。
（四）法律建设滞后
法制建设是社会主义市场经济建设的重要依据。但目前，我国中小企业信用担保的相关法律还处于初级和不完善的阶段，立法层次较低，法律建设十分滞后，不利于推动行业发展。我国与中小企业担保相关的法律法规有《担保法》、《中小企业促进法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等。
二、完善我国中小企业信用担保体系的措施
（一）完善中小企业信用担保体系的基本框架
第一,完善城市信用担保体系。一个城市只设立一家中小企业信用担保机构, 同时支持按产业或同业公会设立多种形式的、县区范围内中小企业互助担保机构。第二, 加快建立省级和中央再担保体系。各省、自治区、直辖市要尽快建立省级中小企业信用担保机构,通过再担保等方式对城市中小企业信用担保机构以及互助担保机构、商业担保机构进行担保风险分担, 同时对全省范围内的担保机构实施业务监督。第三,研究组建中央中小企业信用再担保中心,为省级信用担保体系和尚无省级信用担保机构的城市提供再担保服务。
（二）拓宽资金来源与融资渠道
现阶段,政府应对信用担保机构进行有力的资金支持, 通过在财政预算中定期投入、定期拨付,解决中小企业信用担保基金的启动资金和补偿资金。同时,建立定期的补偿基金制度和给予担保机构税收方面的优惠和减免,补充担保基金的资金来源。
（三）与商业银行建立利益共享和风险共担机制
我国的中小企业信用担保机构应选择参与积极性高、资信度好的商业银行(包括国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社等) 作为开办中小企业信用担保业务的协作银行。担保机构要与协作银行明确保证责任形式、担保范围、责任分担比例、资信评估、违约责任、代偿条件等内容。
（四）加快中小企业信用担保体系的法律法规建设步伐
法制化是信用担保业生存和发展的重要保障。为使中小企业担保体系各个环节的运作有法可依,在完善现有的《担保法》等法律规定的同时,出台更全面、更超前实用的法规,如中小企业信用担保条例、国家信用保证制度、中小企业信贷担保法、信用担保协作银行制度等,为中小企业信用担保体系的完善创造一个适宜的法律制度环境。
三、结束语
随着中小企业信用担保体系的完善，我国中小企业信用担保体系建设将进入一个快速发展阶段。社会信用水平将提升到一个新的台阶，中小企业信用担保体系建设是一项意义深远，涉及面广的复杂工程，需要动员全社会各个方面的力量。经过社会力量的共同努力。国家法律法规的逐渐完善。我们一定能够建成完备、高效的中小企业信用担保体系。我国经济将会更快、更稳、更健康地持续发。
参考文献：
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[2]于培伟.美日扶持中小企业政策之借鉴[J].中国经济时报, 2005,(12).
[论文关键词]中小企业 融资困境 对策
一、中小企业的内涵及其在我国经济发展中的作用
（一）中小企业的内涵
中小企业是国民经济的重要组成部分，是市场经济中最活跃的细胞。在我国，根据《中小企业促进法》第二条的规定，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。
中小企业具有生产规模小、经营范围广、生产组织形式简单等方面的特点。与大型企业的大型、集中化的生产模式不同，中小企业通常都是选择小型、分散化的生产模式，因而其经营范围十分广泛，涵括农业、工业、建筑业等多种行业，且多以劳动密集型产业为主，而其管理模式以家族式管理为主。
（二）中小企业在我国经济发展中的作用
现阶段我国已形成了以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，中小企业作为国民经济的重要组成部分，对国民经济的发展作出了重要的贡献。其作用可以体现在以下几个方面：
1.吸收多余劳动力，增加就业
“单个大型企业虽然容纳的就业人员多，但其单位资本吸纳的就业人员少，因为大型企业多为资本密集型企业，在生产中机械设备可替代大量的人工。”而中小企业大多都是劳动密集型产业，能为社会创造大量的就业机会，提高就业率，有助于社会稳定。
2.优化产业结构，促进国民经济的发展
中小企业是国民经济的重要组成部分，它根据市场的需要，把有限的人财物力投入到被大企业忽视的细小领域，发展出自己的特色产业，有利于优化产业结构，弥补市场的空缺。同时，很多中小企业都为大企业提供零配件，这不仅可以增进与大企业之间的分工与协作，取得规模效益，而且可以完善我国国民经济体系，促进国民经济的发展。
3.进行技术创新的先驱力量
由于中小企业生产规模小、资本有限，无论是设备还是技术上都不敌大企业，为了提升自己在市场中的竞争力，中小企业往往会积极进行技术创新，提升自己在市场中的地位。
4.增加税收，增加国家的财政收入
二、我国中小企业融资现状及其原因分析
（一）我国中小企业融资现状
中小企业融资的融资方式可以划分为内源融资和外源融资。内源融资是指公司经营活动结果产生的资金，即公司内部融通的资金，主要由留存收益和折旧构成。内源融资是中小企业目前融资的主要途径，它包括企业创立者在创设企业时的出资、企业内部职工的集资以及企业在生产经营过程中获取的资本积累和折旧。外源融资是指企业通过一定方式向企业之外的其它经济主体筹集资金。外源融资方式包括银行贷款、发行股票、企业债券、民间借贷等，其中银行贷款是中小企业外源融资的主要途径。
尽管中小企业的融资渠道较多，但是由于种种原因的限制导致其难以获取外源融资，目前中小企业融资资金的来源仍以内源融资为主。
（二）我国中小企业融资困境的原因
造成中小企业融资难的原因是多方面的，既有中小企业自身的因素，又有银行等金融机构方面的因素，此外，法律法规及政策方面的不完善也给中小企业融资增添了难度。
1.从银行等金融机构贷款难
（1）银行与中小企业之间信息不对称
“金融交易是以信用为基础的资金的使用权和所有权的暂时分离或有条件的让渡，交易能否成功即出资者的资金及其收益能否如约收回，关键取决于出资者对筹资者的信用、能力和投资项目的收益性等信息的了解程度。”然而由于不少中小企业财务信息管理混乱，当前我国又缺乏完善的资信评级机构，使得银行难以了解中小企业的资信状况，造成双方之间信息不对称，这容易导致银行的逆向选择及道德风险，出于防范风险的考虑，银行往往会对中小企业贷款设置较高的门槛。
（2）中小企业贷款成本高
“与大型企业相比，中小企业对贷款的要求呈现出金额小、笔数多、时间紧的特点，银行信贷的经营环节（包括客户调查、资信评估、贷款发放、贷后监督）却不能因此而减少，由于固定成本基本不变而经营规模大大减少，相对于大型企业而言，银行贷款的单位交易成本上升，这使得大银行对中小企业失去热情。”
（3）银行对中小企业的所有制欠信任
受我国长期计划经济的影响，国有企业往往是国有银行的重点扶植对象，且大型国有企业应对市场风险的能力较强，资信状况和经营状况较好，国有银行往往会对其有所偏袒。相比之下以个体、私营为主的中小企业往往会受到银行的所有制的区别对待，难以取得银行的资金扶持。此外，银行普遍实行的贷款责任制往往会对经营状况较差的中小企业产生“惜贷”现象。而银行信贷审批权的上收也让中小企业无法从基层的金融机构获取贷款。
2.中小企业自身的限制因素
（1）生产规模小，应对风险的能力差
中小企业大多以劳动密集型产业为主，处于产业链中最低端的位置，而缺乏先进的技术及高级设备又使其在市场竞争中处于劣势地位。由于中小企业资产规模小，应对风险的能力差，使银行对其产生“惜贷”现象。
（2）资金有限，缺乏可抵押资产和提供担保的机构
银行在放贷时往往要求企业提供抵押，但是银行可接受的抵押物往往只限于土地和房屋类的不动产，而这又恰恰是资产规模较小的中小企业所缺少的。于是，很多缺乏可抵押资产的中小企业都在申请贷款时被拒之门外。
此外，缺乏提供担保的机构也让中小企业无法顺利取得贷款。目前我国尚缺乏完善的信用担保体系，企业间也不愿互相担保，免得出于人情为他人担保而增加自己的经营压力和风险。
（3）财务信息管理混乱，资信状况较差
大部分中小企业都以家族式的经营管理模式为主，缺乏高素质的管理人才，其财物信息管理较混乱。此外，很多中小企业信用观念薄弱，存在逃避还贷的的现象，有的企业为取得高收益在取得贷款后未征得银行同意改变贷款资金的用途，把资金投入到高风险的项目中，这加大了中小企业还贷的风险。由于中小企业资信状况普遍较差使得银行不愿为其提供资金。
3.相关立法及政策方面的不足
（1）缺乏配套的法律法规
为缓解中小企业融资难的问题，我国陆续出台了一些法律法规来促进中小企业的发展，然而诸如《中小企业促进法》一类的法律法规往往是从宏观角度制定的，其条文过于原则性，缺乏配套的法律法规，这就使得这些法律难以实施，无法从根本上促进中小企业融资问题的解决。而融资租赁、典当租赁这些灵活简便的新型融资方式在立法的规制上也不尽完善，如缺乏监管部门等。此外，征信管理法律法规的缺失也会影响征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估，从而易导致银企之间的信息不对称，增加贷款审批的难度。
（2）直接融资方面的法律制度不完善
不需提供抵押和担保、也不需向出资人还本付息的直接融资极大地节约了融资成本，对于资产规模较小的中小企业来说无疑是不错的选择。然而，由于直接融资方面法律制度的不完善，导致中小企业直接融资的门槛太高，限制了中小企利用直接融资方式获取资金。如《公司法》、《证券法》等法律法规对上市发行债券或股票的企业的资产规模和其发行额做了条件限制，这导致大多数中小企业因达不到条件而无法直接融资。
“此外，我国专为中小企业开设的资本市场的中的二板市场被定为为创业型中小企业服务，虽然我国的中小企业符合上市条件的，可以通过创业板上市融资，实现风险投资的转移，但是，对于大量的不符合上市条件的中小企业，其资本的流通和退出，仍然存在一定的困难。”
（3）《担保法》对法定担保物的规定范围过窄
银行在为中小企业提供贷款时往往出于规避风险的考虑要求申请贷款的企业提供抵押和担保。“但现行《担保法》中对法定担保物的规定范围狭窄，注重不动产担保，而一些有价值的流通性很好的如账款、存货一类的动产却不能作为担保物，而且担保登记制度杂乱无章，缺乏执行力。”这就使得很多中小企业由于缺少符合条件的担保物而无法成功获取贷款。
三、解决中小企业融资问题的建议
（一）制定专门的《中小企业融资法》
虽然目前我国已经制定了诸如《中小企业促进法》等促进中小企业发展的法律，但是这些法律制度大都是从宏观角度制定的，缺乏切实可行的配套法律法规。而且受我国早期计划经济的影响，大型国有企业历来都是国家重点扶持的对象，很多法律制度和政策都是为大型企业设计的，因而并不适用于中小企业。笔者认为，针对中小企业资产规模小、资金需求笔数多、数额少、频率高的特点，有必要制定出专门的《中小企业融资法》，规范和完善中小企业的融资渠道，简化中小企业融资的审批程序和放宽各种融资方式的条件限制，为中小企业融资提供法律保障。
（二）完善融资方面的立法政策
直接融资中的股权融资、债券融资以及新兴的融资租赁及典当租赁比较适用于中小企业，但是由于法律制度的不完善使这些融资方式发挥不出应有的作用。笔者认为可以通过修改《公司法》、《证券法》中的相关规定，放宽中小企业上市和发行债券的条件限制，如降低中小企业上市所需具备的资产规模等，降低其直接融资的门槛。除此之外，还应进一步完善融资租赁、典当租赁方面的立法，规范各种融资方式，使之更好地为中小企业服务。
（三）完善《担保法》并逐步建立社会信用评价体系
目前我国《担保法》中规定的法定可担保物主要以房屋、土地等不动产为主，很多中小企业因缺乏此类可担保资产而在向银行贷款时受限。我们认为应该修改《担保法》，将一些流通性较好的如账款、存货等动产纳入到法定可担保物的范围。此外，还应通过立法成立专门的资信评价机构，逐步建立社会信用评价体系，便于银企之间的信息获取。
（四）建立专门的中小企业融资机构
我们可以借鉴外国经验，建立专门服务于中小企业的金融机构，通过立法规定其专门的服务对象、贷款条件和贷款程序，并通过政府拨款、税收优惠等政策予以支持。同时，银行内部也应设立专门为中小企业服务的部门，对中小企业适用有别于大型企业的政策和制度，简化中小企业融资的程序，放宽中小企业融资的条件限制，从而降低中小企业融资的门槛和成本。
（五）促进中小企业改革
论文摘要:抵押物转让涉及抵押权人、抵押人以及受让人三方,不同的制度设计会导致三者之间利益分配的差异。在评析《物权法》的基础上,提出构建我国抵押物转让制度应遵循的理念,并针对《物权法》提出修改和完善的建议。
1《物权法》的规定及评析
《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
该条规定实际上是对《民法通则意见》第115条的恢复以及对《担保法解释》第67条规定的替代清偿制度的继承。从《担保法》的“抵押物转让通知制度”到《物权法》的“抵押物转让同意制度”,立法者的价值取向发生了重大改变,即从注重抵押物利用效率的现代价值取向转到注重抵押物债的保全功能的传统价值取向。“抵押物转让同意制度”更注重对抵押权人利益的保护,因为通知与否是由抵押人控制的,而同意与否则是由抵押权人控制的。在通知的情况下,抵押权人只是被动地受领意思,不能通过自己的意志影响抵押物转让的效力;而同意则意味着抵押权人取得了主动的地位,抵押物转让是否能够发生效力将直接由抵押权人决定。
《物权法》的这种转变是否科学?笔者的答案是否定的。笔者认为,《物权法》第191条的规定不符合现代担保物权的价值取向。从价值取向上看,规定“抵押权人同意制度”影响物的利用,不利于增进整个社会的效率。抵押权制度之所以能够在现代社会得到普遍运用,正是因为设计良好的抵押权制度能够有效地增加社会净收益。抵押权设定后,抵押人对抵押物依然具有所有权,而且抵押人仍需要介入经济生活,那么如果严格限制抵押人转让抵押物的自由,会使抵押人在面对自身的经营需求时过于被动。例如,抵押物的价值很大,而其担保的债权却较小,此时抵押人因经营急需一笔资金欲转让抵押物,但抵押权人却不同意转让,这显然对抵押人的交易产生了阻碍。如果设定了抵押权的财产难以进入市场进行流通,必然会妨碍市场对资源的有效配置。考虑到市场经济发展到一定阶段,设定抵押权的社会财产总量之巨大,这种制度安排,必将会对社会经济的发展产生重大阻碍。
2构建我国抵押物转让制度应遵循的理念
2.1物尽其用
抵押物的利用包括两种情形。一是抵押人的利用。财产流通并不必然导致物尽其用目标的实现。因为财产的流通只为物能掌握在最能利用他的手中提供可能性,流通使物从无用之人的手中转移到有用之人手中。但如果物始终能掌握在能最大限度的利用它的人手中,物尽其用的价值目标不需要流通就能实现。在抵押人以抵押物为他人提供担保的场合,如果抵押人还能积极的利用该物,则抵押物的交换价值和使用价值都能得到最大限度的实现,自然无须转让抵押物。也就是说,抵押人无论是设定抵押权保有对抵押物的占有使用还是移转抵押物所有权,都有可能达到物尽其用的目标。另一种情形是受让人的利用。受让人购买抵押物有利于发挥物的最大效用。根据法经济学的理论,无论何种原因,转让抵押物的出现的本质原因都是抵押物在抵押人手中不如在买受人手中能发挥更大的利用价值。
2.2利益平衡
在抵押物转让的场合下,抵押物对于抵押权人、抵押人以及受让人三方而言存在不同的价值。如何平衡当事人之间的利益是制度设计的难点所在。
首先是对抵押权人利益的保护。设置抵押权的根本目的是保护抵押权人的利益,如果偏离了这一基本目标,抵押权制度就会失去存在的意义,也将会使抵押物转让制度失去存在的妥当性基础。但是,抵押权人对于担保物所享有的全部正当利益也仅应为抵押权,除此以外,他不能享有更多权利。抵押权设定后,抵押物并不移转占有,抵押人继续保有抵押物,对于抵押权人而言利用的是抵押物的交换价值。只要能够保证抵押物的交换价值存在即可实现对抵押权人利益的保护。
其次是对抵押人利益的保护。相对于其他担保物权来说,抵押权最大的优点在于它的设定不会对抵押人利用抵押物造成影响。在抵押权设定后,抵押人仍然拥有对抵押物的所有权,可以对抵押物占有、使用、收益。至于处分,笔者认为抵押物的转让仍然是抵押人对抵押物利用的一种形式,不应受到限制。
再次是对受让人利益的保护。传统立法通过赋予抵押权追及效力以保障抵押权人的利益,但这可能会损害受让人的利益。因为受让人虽然获得了抵押物,但是由于追及效力的存在,使得在抵押担保的债务获得清偿前,他会处于因抵押权人实现抵押权而丧失抵押物的危险之中。因此,有必要为受让人提供切断抵押权追及效力的途径,使其获得一个“清洁的”所有权。
3完善我国抵押权转让制度的建议
3.1取消对抵押人自由转让抵押物的限制
纵观大陆法系国家的通行做法,都认为抵押的设定不应影响对抵押物的处分,如果以征得债权人的同意为条件允许抵押人转让抵押物,则实际上剥夺了抵押人对抵押物的自由处分权,将使抵押物处于冻结状态,只能凝固在抵押人手中,即使是抵押人无力利用也不可能流通转让,这在根本上违反了物尽其用这一物权法基本价值目标。故笔者认为应摈弃“抵押权同意制度”,允许抵押人自由转让抵押物,以维护抵押人的利益。
3.2完善抵押权登记制度
鉴于我国长期以来登记制度极为混乱的现实,我国《物权法》第10条已明确规定国家对不动产实行统一登记制度。就抵押物转让问题而言,有学者认为,最重要的要做到以下几点:(1)确保抵押物转让与抵押权设定的登记机关统一。(2)建立便利的财产登记查询检索制度,保证当事人能够便利地通过登记机关了解某一财产上的负担状况,以便对交易进行合理的预期和筹划。(3)保证登记记载与权利现实状况高度吻合。
3.3增加代价清偿制度
期房的抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。期房抵押具有融资性质，购房人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。期房抵押可以很好地缓解房地产市场资金紧张的状况，使得购房人可用较少的资金购得房产，银行也愿意在有保险的条件下提供住房贷款，有利于更好地促进我国的住房制度改革，具有积极的社会经济意义。
一、期房抵押法律关系辨析
期房抵押的法律关系是购房人、售房人与银行约定，购房人将其已预付部分购房款的房产设定抵押，作为购房人按期清偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人之间依法产生的权利义务关系，它包括主体、客体、内容三个方面。
1、期房抵押的主体是银行、购房人、出售商品房的开发商，他们是期房抵押的当事人。
2、期房抵押的客体是当事人权利义务共同指向抵押的标的物——期房。此处的期房指的是购房人已与商品房开发商签订《商品房销售合同》，取得部分权益的期房。
3、期房抵押的内容，即抵押人与抵押权人所享受的权利、所应承担的义务。抵押人（购房人）有按照合同规定履行债务的义务。抵押人在合同规定的债务履行期间没有履行债务的，抵押权人（银行）在债务人不履行债务情况下可以要求对抵押的商品房通过变卖、拍卖、折价等形式，以享有优先受偿的权利。
二、期房抵押法律特征的个性分析
我国《担保法》规定，抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权按法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权从性质上看是一种物权，是对物的直接支配权，抵押权人可以不依赖物之所有人的意志自行实现对物的处分，通过折价、变卖。拍卖而使自己获得优先受偿；从功能上看，由于它是一种担保物权，以担保主债权的实现或主债务的履行为目的，而并不在于对物的使用价值的运用，故此对主债权有密切的依赖；从追求的价值形态上看，抵押权为价值权，抵押权对债的担保是通过对抵押物进行处分获得交换价值而实现的，而不得使抵押物直接归属于抵押权人所有；从担保的标的物占有状态来看，抵押权在担保债权期间，标的物不转移占有，这是抵押权区别于其他担保物权的最重要标志。
房地产抵押则是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。期房抵押属于房地产抵押的一种，除了具备房地产抵押的一般法律特征外，还有其独特的法律特征，表现在：
1、设定抵押时，抵押标的物尚未形成。
期房抵押中的标的物是在设定抵押时尚未建成，并不能实际交付预购人使用的房屋。购房人是抵押人，须与房地产开发商签订商品房销售合同，并按合同规定支付了一定比例的购房款。传统民法理论一般认为，抵押的标的物应该是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。那么，期房属于尚未建成的建筑物，其是否可以作为抵押的标的物呢？这个问题在实践中大量存在。我国一些省市制定的地方性法规中都做出了允许期房抵押的规定，建设部1997年公布的《城市房地产抵押管理办法》对此也做出了肯定规定。我国《担保法》虽没有明确规定，但在所列举的不得抵押的财产中，并没有禁止期房的抵押，这表明我国现行法律是允许以期房设押的。
2、期房抵押的实质是一种期待权的抵押。
期房由于其费用高和不能马上交付使用等特点，使得付款方式一般是分期进行的，因而当预购人设定抵押时，尚未完全付清房款。这一特点决定了若不能按期归还银行贷款时银行抵押权实现的范围，也表明抵押人对于作为抵押标的房屋享有的不是所有权，而是一种所有权的期待权。
所谓期待权是“为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态”。期待权“自消极意义而言取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生。自积极意义而言权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。”期房设定抵押之时，抵押人对其预购商品房还不能享有所有权，只能是一种对未来可以取得房屋的期待权，因而期房抵押的实质也就是期待权的抵押。
3、用于抵押的期房有一定的风险。
由于房地产市场资金紧张，期房竣工和交付的进度要视房地产商资金筹措到位而定，而且还要受国家房地产宏观调控等一系列因素的影响。实践中，房地产商延期竣工。迟延交付甚至破产歇业无法交付的现象也屡见不鲜，这使得作为抵押标的的期房不一定能成为现房，有可能存在导致抵押物灭失的风险。
三、期房抵押权的实现
抵押权实现的前提条件是财产抵押所担保的主债务履行期限业已届满，债务人未履行其债务，抵押权人未受清偿。如果债务人在主债务履行期限届满前已经履行了其债务，债权人的债务以获实现，则不产生抵押权实现的问题，因为抵押随着主债务的履行而消灭了。在期房抵押权的实现中，以下问题需要探讨：
1、抵押期限问题。
抵押期限，实际是指抵押权自取得之日至灭失之日的时间区间。故此，把握抵押权限的起至是理解抵押权限的关键所在。我国《担保法》规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭。因此，抵押权必须依赖于债权的存在而存在，并以债权的实际存续期为自己的存续期。
在现实经济生活中，抵押当事人一般都要在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限，这是很必要的。一是当抵押合同签订并办理登记后，随着债权债务的实际发生，债权人便取得了抵押权；二是在这个期限内，若债务人未按约履行债务，抵押权人即可自这个期限最后一日请求实现抵押权。在这个期限，抵押权人处于实现抵押权的“期待”阶段，尽管这种抵押权实现的期待是抵押权人并不希望的，却对抵押人产生强烈的制约作用，也给债务的实现打下了良好的基础。
总之，抵押期限就是指其对应债务的实际存续期限，一般情况下，为使抵押活动能够正常开展，宜在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限。
2、抵押权实现的形式。
期房抵押权的实现是指抵押权人在其债权己届清偿而未获清偿时，有权依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的期房，从而得到优先受偿的法律行为。
我国《城市房地产管理法》第46条规定：“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”由此可见房地产抵押权的实现方式主要是拍卖。虽然该法未对期房抵押权实现的具体方式做出明确规定，但笔者认为期房抵押权实现的主要方式也应为拍卖。这是因为房地产价值巨大，而拍卖作为一种公开的竞卖活动，由自愿出最高价者购买，比抵押物变卖或折价等方式更能切实保护抵押人的合法权益，同时也能最大限度地实现抵押权人的抵押权，所以首先要考虑拍卖的方式，只有在拍卖不成的情况下，才考虑变卖或折价等方式。
我国《担保法》第40条规定：“设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这条规定学理上称为“禁止流押”，禁止抵押合同当事人约定债务清偿期届满抵押标的物即转移给抵押权人这一制度，是为了保护债务人利益而设。因为债务人负担债务，在有些情况下是因一时经济窘迫，以价值较高的抵押物担保债权额较小的债务，若允许抵押权人在其债权未受清偿时可以直接取得抵押物的所有权，则债务人将蒙受不必要的损失。在期房抵押合同中，当事人也不得约定这样的条款。当然，在实现抵押过程中，若以拍卖、变卖等方式均不能卖出的情况下，抵押人也可与抵押权人订立合同，协议将抵押的期房折价以清偿债务。
四、办理期房抵押的几个应注意问题
1、抵押人是期房的预购人。
期房抵押中，抵押人只能是预购人，不能是预售房屋的开发商。在实际生活中，由于房地产开发所需资金巨大，开发商为获得开发资金将其所得的土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行向银行贷款，必须明确该法律行为是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的情况下所设定的抵押，而不是期房的抵押，对已经预售的商品房，开发商不能再设定抵押。因为，如果允许房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵押，势必会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态，使后发生的抵押权妨碍了在先购买权的实现。根据物权法的理论，后发生的物权不能妨碍先发生的物权，故后发生的抵押权不能成立，这就是房地产开发商不能在其期房上再设定抵押的原因所在。
2、须签订有效的商品房预售合同。
由于期房抵押合同是对主合同起担保作用的从合同，因而其必须以主合同的有效为前提，这个主合同即是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括：一方面预购人与预售人签订了期房合同，并按合同约定支付了一定比例的购房款；另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。我国《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”