发布时间：2023-04-03 09:49:58
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关键词：行政指导；赔偿之诉；内部行政指导
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为；……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而，无论在实务界还是法学界，对这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内，但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具有强制力的特征，司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词，而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险，让它有更大的自由裁量空间，同时这也赋予了相对人自治性，使得行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而，任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上，理性的德国人倒是相当清醒，他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败。谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为，直到目前为止，我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法)，行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。
一、对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提
如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须首先确认违法，而后者则不然。于是，问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?
我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如日德美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足于公，后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面，有一个例子可以提供充分印证，在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后，违法侵占国家森林公园的土地，最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分，虽然可以视为一个行为过程，但要根据当事人请求分步审查，对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义，因为行为已经转化，但从其对当事人利益造成损失来看，在私法上确认违法还是有意义的，最后，法院认为:一方面，出于公益考虑，不能同意开发公司侵占国家森林公园；另一方面，出于当事人利益保护的考虑，又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比，德国是做得相当彻底而有前瞻性的，他们直接把国家赔偿放在民法典里，与行政法规范作了分离。
将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的:这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题，对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为，可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且，行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的，民事行为则不然，行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动，要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的，在没有对应的行政行为法规制的情况下，以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。
二、不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件
当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后，接下来就应当探究它的赔偿要件，行政指导有好几种类型，按照日本的分类，主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。
(1)规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导，有时在不存在规制法律的情况下进行，但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。
(2)助成性行政指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。例如，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下，该情报的提供是实现政策目的的手段，而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。
(3)调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。
目前，对行政指导赔偿之诉的构成要件，国内外学者尚未从以上几种类型进行分析，笔者以为:在构建救济制度中，依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性，既然是一种民事赔偿责任，那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的，而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错，具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定，其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述，不应局限于违反行政法，而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果，则既包括现实利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的，不是行政指导特别予以关注的，而第四个要件——因果关系，是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导，首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制)，因为它直接决定了因果关系的成立，可以设想，如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化，我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导，虽然它仍有权力背景，(因为获得广泛的信息要依凭公权力)，但是，它的强制力弱，不同于规制型指导，在规制型指导中，相对人如本可选择一个更好的方案，但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案，造成损失，虽然行政机关指导的内容可能是合法的，但相对人仍可追究损失，这犹如民法上的“胁迫”，构成了手段上的违法。但在助成性指导中，相对人的意思是自由的，行政机关给他的选择可能并不是最优的，但他接受指导就代表对行政机关的信任，只要指导的内容不违法，行政机关也尽了客观注意义务，哪怕造成损失，也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法，而相对人善意并接受指导，由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之，对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景，而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂，因为行政机关并不当然与双方直接发生关系，行政机关往往居于相对中立的地位，在介入较浅，给双方相对人较多选择的时候，接近助成性指导的救济思路；而介入较深，有事实上的强制力，则可借鉴规制性指导的救济方法。
上述分析主要针对积极作为侵权的情况，如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子:行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导，也没有预防措施的命令，使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行，在追究责任方面和行政法律行为没有差别，可见，行政指导对相对人可能是“软”的，但对负有作为义务的政府并不“软”。
还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为，不仅包含有事实强制力的指导，还有对某些个体好处的“诱导”，如果诱导不公平实施，会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的，但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中，进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查，并可以通过调高关税来弥补国内损失，这是否可以借鉴到国内?而且，我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的，是地方保护的一个相对缓和的措施，如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话，那么，国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提讼开辟了途径，那么作为内容上相像，只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由，至于国家赔偿，从保护相对人利益的角度出发，也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。:
行政的一种行为形式。”在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，认为:“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出:“非正式行政活动或非正式活动是德国行政法学讨论的一个新课题，主要是指行政决定作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”通过比较，我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说，当我们谈及行政指导的赔偿责任时，就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时，我们发现当提起撤销之诉时，是以最后作出行政行为的行政机关为被告的，但在《国家赔偿法中》，从最初到最后，只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以，笔者以为，既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失，那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题:发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款，如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为，那么虽然撤销之诉针对下级违法行为，但是赔偿之诉向上级提出。这种规定使得内部行政有了外部效果，对于明确责任很有帮助，可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权，但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来，并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重，那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为，那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力，那么下级在服从了指示后作出违法行为，我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任，但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响，这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则，所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念，相当明确地分清了上下级政府及官员的责任，防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以，参照德国的做法，我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。
参考文献
[1]莫于川.法治视野中的行政指导[M].中国人民大学出版社，2005，393
[2][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.法律出版社，1999，144
[3][日]盐野宏.行政法.杨建顺译.法律出版社，1999，142-143
[4]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社，2005，334
权利和义务向来都是法律制度中的核心内容，同时也是各部门
法学研究的中心。我国目前的竞争法学研究大多侧重于具体反竞争行为的法律规制问题，尚缺乏对竞争法“权义结构”的深入分析，反映在竞争立法上，则不像民法和行政法直接规定权利和权力，而只表明法律所要保护的利益。不正当竞争和垄断行为损害了经营者的公平竞争权，而公平竞争权是竞争法上独立的权利类型，其权利的创设与生成并不是一种理论虚构，而是立足于部门法权利体系的完善的主观需要与立法、司法实践中的客观需要，具有坚实的经济基础和法律基础。公平竞争权归属于经营者，以竞争利益为客体，是一种社会性经济权利。当公平竞争权受侵害时，可以通过民事诉讼、竞争公益诉讼、行政诉讼以及行政途径等方式来救济，并设置以惩罚性赔偿为核心的法律责任制度来保障公平竞争权的实现。
二、我国竞争法法律责任的特点及分析
我国竞争法的责任拥有民事、行政、刑事责任三种，但经济法上的市场规制制度拥有其特殊性，这就要求我们建立一种适合竞争法自身特点的法律责任。
1.竞争法律责任的特点
民事责任：①法定责任为主，约定责任为辅。体现法治的强制力，以便于更好的维持市场秩序②特别重视惩罚责任。民事惩罚在经济法的市场规制责任中体现为赔偿损失，对于受害者来说是经济上的补偿③实施严格的归责原则。对于生产者实行无过错责任，而对于销售者实行过错责任④加重其实现保障的力度。
行政责任：①承担此责任必须以违反市场规制法所规定的规制义务或受规制义务为前提②较多的具有经济利益的惩罚内容，或表现为强制性财产给付，或表现为限制、取消经济活动资格（罚款、没收财产、行政赔偿、吊销营业执照或许可证、暂停或取消执业资格③由经济行政部门实施。
刑事责任：①以严重违反市场规制法为前提。体现了刑法的不可侵犯性与强制力，除了刑法中明确规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”外，还援引其他追认的刑事责任②特别重视人的刑事责任。因为在市场规制制度中，竞争法占据主导，而在此法中的正当竞争法与反垄断法都是针对企业展开的，重点就在于法人的责任③普遍适用财产性。对于达到犯罪的大多集中于罚款④集中立法为主，分散立法为辅。
2.竞争法中的法律责任
（1）反不正当竞争法，民事责任包括停止侵害（《反不正当竞争法》中没有明确的规定此责任方式，只是在《民法通则》中作了一般规定，赔偿损失，这是《反不正当竞争法》中主要的民事法律责任。
（2）反垄断法，民事责任主要是损害赔偿，行政责任为《反垄断法》中的主要责任，具体分为罚金与监禁。
3.借鉴分析
竞争法的责任制度深受市场轨制规制制度的限制，主要注重于行政责任与民事责任，相对于其他国家，我们追究责任的力度不够完善。在英美法系国家，当我们将法律责任进行归类时，发现一种特殊的责任类型难以归划，这就是惩罚性赔偿责任。但竞争法上的惩罚性责任是一种独立的、特殊的责任类型。不正当竞争行为应重新规定计罚标准和处罚幅度，增加处罚的种类，加重违法人的行为法律责任。
三、对竞争法法律责任制度的控制和完善
（1）由于以上所述的一些原因，单纯的民事、行政、刑事责任已经不足以满足市场的稳定发展。我们不得不提倡惩罚性的法律责任，加强政府监管力度。一是要对市场规制法律责任的研究，要注意结构性分析方法，研究各种市场规制行为的法律责任组合的不同结构；二要强调与诉讼制度相结合，探究如何运用公益诉讼制度、诉讼保险制度来有效实施法律制度。我们的最终目的并非注重立法，而是确保法律制度能够被市场合理运用。不论国外经济制度如何完善与新颖，与我们而言也只是借鉴。只有实事求是，完善自身市场法律规制制度，制定真正符合我国国情的法律责任制度，才能体现法律的目的和精神，从而进一步规范我国的市场秩序。
（2）完善民事责任制度。应扩大损害赔偿的诉权主体。反不正当竞争法不仅保护竞争者的利益，还保护消费者和广大公众的合法权益，将起诉权并不仅赋予竞争者，对于有效实施反不正当竞争法是至关重要的，我们可以借鉴先进国家的立法经验，允许消费者对不正当竞争者提起民事诉讼，要求其承担相应的民事责任。
（3）规定科学的侵权损失计算方法。如上，不正当竞争行为对其他商业活动主体的最主要的侵害，是使其丧失了本可获得的商业机会，或者可能使其承担了本可避免商业风险。因此，损害赔偿范围应包括直接经济损失和预期可得利益损失，对于预期可得利益损失的衡量，可以参考其他国家、地区的立法，结合会计实务规定出可操作性的计算规则。
（4）建议提高罚款的额度，取消现行最高处罚额的规定。提高罚款的额度，加大对违法行为人的惩罚力度，使违法犯法成本过高而不敢轻易从事不正当竞争行为。取消最高处罚额的限度，赋予工商行政管理部门自由裁量权。行政执法机关可根据违法行为人的违法经营额和预期可得利益或实际收益来核准罚款的金额。
四、总结
虽然法律制度急需完善，但是完善的法律制度的建立和完善不是一朝一夕的事情，应当循序渐进。一部制定成功的法律需要历经繁琐费时的立法程序、广泛细致的调查、成熟的基础理论研究和科学缜密的技术论证。竞争法也是如此。这就需要各方人士对竞争法保护法律制度付出努力，为相关的法律理论研究和制度建设贡献力量，促进竞争法法律制度的不断完善。
参考文献：
王立国.《反不正当竞争法》一般条款研究经济研究导刊，2008（2）
1 指导学生掌握科学的思维方法
教师要把培养富有创造性的学生作为教育的最高目标。创造教育仍然注重知识的积累，因为积累知识是创造知识的基础，没有知识积累就没有知识创造。但它更重视知识结构的优化和实现知识向能力的转化。有知识不一定有能力，但有能力必然拥有知识。科学方法是实现由知识向能力转化的中间桥梁，是“知识的知识”。提高学生的思维能力，一是掌握必要的基础知识；二是掌握辩证思维的方法论。恩格斯说过：“马克思的整个世界观不是教义，而是方法。它提供的不是现在的教条，是进一步研究的出发点和供这种研究的方法。”可见，掌握科学的方法，比掌握已有的真理更重要，比获得现成的知识更有价值。教法与学法说到底是思维方法的指导。
教师要学会运用十种基本思维的方式，即分析和综合、比较和分类、抽象和概括、系统化具体化、归纳和演绎。教师掌握它们，就可以少走弯路，大大提高教学效果。教师要运用系统观点，精心设计出一整套训练学生科学思维方法的最佳实施方案。从课堂教学、活动课、校园文化、社会实践、作业训练等方面周密安排，使教学活动的各个环节之间相互作用、多元互补。普及“创造学”的知识，把教学活动变成学生的“思维体操”，突出思维方法的训练。
2 鼓励求异，培养学生的创新思维
长期以来，思想政治课得不到人们的重视，仅仅只被老师和学生作为考试的拿分课。课堂上老师只需让学生死记硬背理论、概念，特别是考试前搞“押题”。学生答题只按一个标准，无疑学生都被培养成为标准件，从而抹杀了学生潜在的智慧和创造，否定了学生个体差异的存在，这是应试教育带来的危害。因此，在实施素质教育的今天，思想政治课课堂教学应力求改变教育只强调发展学生的求同思维的现象，应重视学生求异思维训练和创造力的开发，引导学生大胆质疑，鼓励求异。对回答问题新颖独特、标新立异、独出心裁的学生，及时给予表扬和鼓励。同时，教师也应克服思维定势的干扰，排除由过去的思维活动而造成的固定、刻板、僵化的心理准备状态。当然，求异不等同于否定，思想政治课教学在培养学生的创造性思维中，还应善于学习和借鉴前人、他人的优秀思想和做法，取其精华，在继承的基础上推陈出新，这样才能使我们的教育教学有所发现，有所发明，有所创造。
3 改革课堂结构，注意社会实践活动
思想政治课永恒的主题和灵魂就是理论联系实践，而对鲜活的现实生活，我们不可能禁锢学生的思想，对于学生提出的触及社会生活的深层次问题。必须靠一系列的社会实践活动，通过学生的主动思维，才能帮助他们解决思想上的困惑，也才能体现思想政治课的生命力，从而激发学生求知和探索的欲望。创造性思维能力也因此在实践中得到培养。
关键词： 翻译 创造性叛逆 译介学
一、译介学与传统翻译的关系
译介学是把翻译视为一种文化交流沟通的现象，而不是研究翻译技巧、翻译艺术、翻译理论的。它是在广阔的历史文化背景中捕捉和理解各种翻译现象，它是跨民族、跨语言、跨文化、跨学科的文学研究实践。［2］
从研究视角上看，译介学研究是从不同民族、不同国家的文化角度出发，把翻译看作为一种文化现象进行探讨；而传统翻译则是从翻译本身出发，研究语言、理论、技巧等问题。打个比方，译介学关注的是译本在某国流传所产生的文化沟通的影响，而传统翻译关心的是译本是否忠于原著以及翻译水平等。［4］
在研究目的上，译介学研究翻译的目的是把它作为不同民族、不同语言、不同国家文学、文化交流对话的一种手段，进而考察它对改善文化生态和人文环境、传播人文精神以及建设人类多元文化方面的作用和影响；传统的翻译则是总结翻译理论和经验来指导翻译实践，提高翻译质量为目的。另外，译介学把研究翻译的重点放在不同民族、不同国家文学、文化的互识、互补、互证、互融和共建上；而传统翻译的研究更多地注重语言的转换过程、翻译水平及翻译经验等。［6］
二、创造性叛逆
“创造性叛逆”这一说法是法国社会学家Robert Escarpit提出的。［1］他说：“翻译总是一种创造性叛逆。说翻译叛逆，那是因为它把作品置于一个完全没有预料到的语言里；说翻译是创造性，那是因为它赋予作品一个崭新的面貌，使之能与更广泛的读者进行一个崭新的文学交流，它不仅延长了作品的生命，而且赋予了它第二次生命。”
可见，所谓“创造性叛逆”指的是文学翻译采用本国读者所能接受的形式，并对所要表达的内容加以改造变形。所以译文不是要如何达到最大限度的等值，而是译文如何及为何偏离原文。正由于这一地位的确定，原作、译作和创作处于系列关系之中。译介学认为在译本中原作者及其文化语境不可能完全退场或消失，而是自始至终作为一种文化力在制约译本的意义诠释和读解。另一方面，由于语言的置换，译语文化的意义特征融于译本之中，使译本与原作得以区别开来，译语文化和译语读者的特色阐释都会给译本涂上民族性色彩。因此，翻译文学是具有民族性和异域性双重特征的文本实体，应该拥有与外国文学和民族文学三足鼎立的独立地位。可见，从译介学的角度来看，翻译本身就是一种创造性叛逆，那是因为翻译造就了不同文化交流和碰撞。在这个碰撞过程中，译者和读者都参与了创造性叛逆，译者的创造性叛逆各种各样，具体表现为有意识的和无意识的。下面分成几种情况来进行阐述。
三、译者的创造性叛逆
1.归化与异化
归化与异化是译者翻译的个性化体现。所谓“归化”是译者用极其自然流畅的译语去表达原著的内容，这样会不同程度地存在译语文化“吞并”原著文化的问题。［3］但主张以译语文化为归宿的译者认为：1）试图把源语文化体系强加于译语文化，一般来说是不现实的。因此，译文不仅要克服语言的障碍，而且要克服文化的障碍；2）因为翻译就是交际，译者的责任之一就是避免文化的冲突；3）如果译文表达的内容和形式在读者对世界了解的知识范围之内，读者就能更好地了解译文；4）从交际的观点来看，即使原文中每一个词在译文中都能用“对等词”译出来，也不一定保证译文对读者所起的作用能与原文对原文读者所起的作用一样，因为译文读者往往用自己的文化观念来理解译文的内容。因此，在翻译界出现了一批以译语文化为归宿的“归化派”。归化翻译随处可见，比如，在英汉互译中，“馒头”与“steamed bread”，“一箭双雕”与“kill two birds with one stone”都肯定了译语文化的立场。还有站在产品促销立场的“coca cola（可口可乐）”等。
正好相反，“异化”就是译语文化“屈从”源语文化的现象。［3］主张在译文中保留源语文化的译者认为：1）有必要让读者了解异国文化，而且这也是读者阅读译作的目的之一；2）译者相信读者有能力理解异国文化的特异之处；3）翻译起到文化交流的作用，这是翻译的主要目的；4）译文如果不能传达源语世界的现象，就不能算“忠实于原作”。像“武装到牙齿”和“armed to teeth”，“一国两制”和“One country，two systems”都体现了源语文化的特征。
可见，译者的归化和异化是译者有意识的创造性叛逆，如果考虑到作者的意图、文本的类型、翻译的目的和读者的要求，归化和异化均有存在和应用的价值。一方面，以介绍中国文化为目的的哲学著作、政治论文、历史乃至民间故事，一般都以源语文化为归宿，因为这类作品就是要把源语文化介绍给译文的读者。另一方面，一些实用性的文章，如宣传资料、通知、公告、广告、新闻报道乃至通俗文学和科普著作，一般可遵循以目的语为归宿的原则。无论如何，一个译者如果能够通过技巧始终如一地为明确文化立场服务，而这种立场又能反映时代的发展趋势，并被读者理解接受，那么，他的译文就是上品。
以杨宪益先生和霍克斯先生两人所译的《红楼梦》为例，两位译者采取了不同的文化倾向。例如：
真是“天有不测风云，人有旦夕祸福”。
Truly，Storms gather without warning in nature，and bad luck befalls men overnight.（Yang：155）
I know “the weather and human life are both unpredictable”.（Hawkes：231）
癞蛤蟆想吃天鹅肉。
A toad hankering for a taste of swan（Yang：164）
A case of the toad on the ground wanting to eat goose in the sky.（Hawkes：242）
我们可以看到杨宪益先生基本遵循以源语文化为归宿的原则，而霍克斯先生则遵循以目的语文化为归宿的原则。当然，“归化”和“异化”不是矛盾的，而是互为补充的。对译者来说，在翻译过程中要有深刻的文化意识，一旦遵循了一种基本原则，就要尽可能保持这种倾向。
2.误译与漏译
绝大多数的误译与漏译都属于无意识的创造性叛逆。除了纯技术上的误译，比如把“亿”翻成了million、把cow错当了crow等，其他误译反映了译者对另一种文化的误解和误释，是文化和文学交流的阻滞点，它能鲜明、突出地反映不同文化之间的碰撞、扭曲与变形。例如英译者在翻译陶诗《责子》中“阿舒已二八”译成“Ashu is eighteen years old”，显然译者不知“二八”是十六的意思。还有前几年Scott Turow写的小说“Presumed Innocent”被译成《假设的无辜者》，从字面上看好像不错。其实它是由西方的法律术语presumption of innocence“无罪推定”变化而来的，所以正确的应该译成《推定无罪者》。
除了无意的误译，还存在有意的误译。原因有两种，一是因为译者为迎合本民族文化心态和习惯，故意不用正确手段翻译。如托尔斯泰的三部曲《苦难的历程》英译名是“Road to Calvary”，而Calvary是耶酥被钉上十字架的地方，在这里“苦难”被抹上宗教的色彩；二是译者强行引入外来文化的模式和语言方式。例如美国诗人庞德翻译的汉诗有意不理会英语语法的规则，将李白的“荒城空大漠”译成“Desolate castle，the sky，the wide desert”有意仿效中国古诗的并置手法，从而引发了美国的一场新诗运动。
有意的误译和无意的误译不同之处还在于后者是一眼便看出来的“硬伤”，前者从字面上看似不是错误，只是在强调文化意识的情况下才看出它的遗憾，因此叫“暗伤”。所以，译介学把翻译看作跨语言和文化的信息交流，从而时时保持警惕的文化意识，不以找到字面上的对应为满足，这应该是比较健全的翻译观。
漏译也分成无意和有意。无意的漏译多为一言半语，通常不会产生什么文学影响。有意的漏译又叫节译。节译的原因很多，考虑到接受地的风俗习惯，为迎合接受地读者的趣味，为便于传播，或出于道德、政治原因，等等。例如蟠溪子翻译的《迦因小传》，译者为了不与中国传统道德相抵触，故意把原著男女主人公两情缱绻、未婚先孕的情节删去。
3.转译与编译
转译与编译属于特殊型的创造性叛逆，它们都使原作经受了“两度变形”。转译指的是借助一种语言去翻译另外一种语言作品。在大多数情况下，转译是不得已而为之的，尤其是翻译小语种的文学作品。但是，文学翻译不可避免地融入译者对原著的理解和阐述，甚至融入译者的语言风格、人生经验乃至个人气质。因此，通过媒介语转译其他语种的文学作品会产生“二度变形”也就不难理解了。
编译不仅包括语言文字的转换，而且包括文学样式和体裁的改变。例如林纾把易卜生的剧本《群鬼》译成文言文小说《梅孽》。虽然编译的叛逆表现在文学作品的样式和体裁上，但文学作品翻译本身就存在创造性叛逆，所以从严格意义上讲，它也是对原作进行了“两度变形”。
四、读者的创造性叛逆
如果我们承认文学翻译的最终目的是文学交流，那么脱离了读者接受的文学翻译就是一堆废纸，因为只有在读者的接受中，文学翻译才能实现其交流的目的。［5］我们都知道翻译是一种再创造，但我们却较少注意到当译者把译作奉献给读者后，读者以他自己的方式，并调动他自己的人生经验，也加入了这个再创造过程。而读者的再创造是在译者翻译的基础之上进行的，因此他的再创造与译者相比，就更富有创造性，更富有叛逆性。
1.主观的创造性叛逆
读者主观的创造性叛逆主要来自他的世界观、文学观念、个人阅历等。例如将“In the country of blind，the one-eyed man is king.”译成：“蜀中无将军，廖化充先锋。”不同的读者读到译文时会有不同的反应：（1）自然，这种表达合情合理；（2）佩服，这位外国作家连中国的《三国演义》中的典故都知道；（3）怀疑，难道西方人也知道中国的《三国演义》中的典故吗？可见，由于读者各自特定的文化和社会身份，以及不同的受教育程度，他们无法在阅读过程中产生相同的反应。读者的主观叛逆可见一斑。
2.客观的创造性叛逆
客观的创造性叛逆，这里所指的客观因素是指不同的文化环境与不同的历史环境。我们知道，作者在从事文学创作时，他的心目中总是有其特定的对象，并相信作品可以被他们所理解。但由于翻译给作品披上了另一种语言的外衣，被介绍给他所意料之外的对象阅读，而这些对象与他处在不同的文化环境，有时甚至还处在不同的历史时代，于是作品的变形就在这样的接受中发生了。例如英国作家Swift的《格列佛游记》是一部政治讽刺小说，但小说被介绍到其他国家后，人们感兴趣的是作者描写出来的充满怪异的大人国、小人国的故事，变成了一本轻松有趣的儿童读物。英国小说《牛虻》在英国本土不十分出名，但在二十世纪五十年代，中国青年在学习苏联《钢铁是怎样炼成的》的热潮中，从小说主人公那里知道了这本英国小说，于是《牛虻》成了当时青年的案头必备读物，当时的青年从中学到了高昂的革命精神。但到了“”时期，在当时的政治气候下，青年不仅感受不到书中昂扬的革命精神，相反觉得这本书充满了资产阶级人性论，甚至把它看作“黄”。接受环境的创造性叛逆由此赫然可见。
以上我们从译介学的角度探讨了翻译中的创造性叛逆。但无论如何，翻译策略的选择最终还要视原作的文体和翻译的目的而定。翻译中所碰到的问题不外乎是语言差异和文化差异。就文化差异而言，不同的目标文化对于出发文化有不同的接受状态，而不同的文化状态对于出发文化的文化因子又有一定的选择偏向。因此，在文化交流中，翻译的地位很重要，它不再被仅仅看作是语言符号的转换，还是一种跨文化转换的模式。
参考文献：
［1］罗贝尔・埃斯卡皮著.王美华，于沛译.文学社会学［M］.合肥：安徽文艺出版社，1987.
［2］谢天振.译介学［M］.上海，上海外语教育出版社，1999.
［3］郭建中.文化与翻译［M］.北京，中国对外翻译出版公司，2001.
［4］孙景尧，谢天振.比较文学［M］.北京，高等教育出版社，1997.
［5］刘献彪，刘介民.比较文学教程［M］.北京，中国青年出版社，2001.
［6］Nida，Eugene.Language，Culture and Translating［M］.Shanghai：Shanghai Foreign Language Press，1993.摘 要： 在西方，翻译常被看作是一种“创造性叛逆”。译者翻译原作是一个“创造性叛逆”的过程，读者阅读译作也经历了一个“创造性叛逆”过程。本文从译介学的角度，以译者和读者两个身份来具体阐述译者在翻译中和读者在阅读译作时的一些“创造性叛逆”特征。
关键词： 翻译 创造性叛逆 译介学
一、译介学与传统翻译的关系
译介学是把翻译视为一种文化交流沟通的现象，而不是研究翻译技巧、翻译艺术、翻译理论的。它是在广阔的历史文化背景中捕捉和理解各种翻译现象，它是跨民族、跨语言、跨文化、跨学科的文学研究实践。［2］
从研究视角上看，译介学研究是从不同民族、不同国家的文化角度出发，把翻译看作为一种文化现象进行探讨；而传统翻译则是从翻译本身出发，研究语言、理论、技巧等问题。打个比方，译介学关注的是译本在某国流传所产生的文化沟通的影响，而传统翻译关心的是译本是否忠于原著以及翻译水平等。［4］
在研究目的上，译介学研究翻译的目的是把它作为不同民族、不同语言、不同国家文学、文化交流对话的一种手段，进而考察它对改善文化生态和人文环境、传播人文精神以及建设人类多元文化方面的作用和影响；传统的翻译则是总结翻译理论和经验来指导翻译实践，提高翻译质量为目的。另外，译介学把研究翻译的重点放在不同民族、不同国家文学、文化的互识、互补、互证、互融和共建上；而传统翻译的研究更多地注重语言的转换过程、翻译水平及翻译经验等。［6］
二、创造性叛逆
“创造性叛逆”这一说法是法国社会学家Robert Escarpit提出的。［1］他说：“翻译总是一种创造性叛逆。说翻译叛逆，那是因为它把作品置于一个完全没有预料到的语言里；说翻译是创造性，那是因为它赋予作品一个崭新的面貌，使之能与更广泛的读者进行一个崭新的文学交流，它不仅延长了作品的生命，而且赋予了它第二次生命。”
可见，所谓“创造性叛逆”指的是文学翻译采用本国读者所能接受的形式，并对所要表达的内容加以改造变形。所以译文不是要如何达到最大限度的等值，而是译文如何及为何偏离原文。正由于这一地位的确定，原作、译作和创作处于系列关系之中。译介学认为在译本中原作者及其文化语境不可能完全退场或消失，而是自始至终作为一种文化力在制约译本的意义诠释和读解。另一方面，由于语言的置换，译语文化的意义特征融于译本之中，使译本与原作得以区别开来，译语文化和译语读者的特色阐释都会给译本涂上民族性色彩。因此，翻译文学是具有民族性和异域性双重特征的文本实体，应该拥有与外国文学和民族文学三足鼎立的独立地位。可见，从译介学的角度来看，翻译本身就是一种创造性叛逆，那是因为翻译造就了不同文化交流和碰撞。在这个碰撞过程中，译者和读者都参与了创造性叛逆，译者的创造性叛逆各种各样，具体表现为有意识的和无意识的。下面分成几种情况来进行阐述。
三、译者的创造性叛逆
1.归化与异化
归化与异化是译者翻译的个性化体现。所谓“归化”是译者用极其自然流畅的译语去表达原著的内容，这样会不同程度地存在译语文化“吞并”原著文化的问题。［3］但主张以译语文化为归宿的译者认为：1）试图把源语文化体系强加于译语文化，一般来说是不现实的。因此，译文不仅要克服语言的障碍，而且要克服文化的障碍；2）因为翻译就是交际，译者的责任之一就是避免文化的冲突；3）如果译文表达的内容和形式在读者对世界了解的知识范围之内，读者就能更好地了解译文；4）从交际的观点来看，即使原文中每一个词在译文中都能用“对等词”译出来，也不一定保证译文对读者所起的作用能与原文对原文读者所起的作用一样，因为译文读者往往用自己的文化观念来理解译文的内容。因此，在翻译界出现了一批以译语文化为归宿的“归化派”。归化翻译随处可见，比如，在英汉互译中，“馒头”与“steamed bread”，“一箭双雕”与“kill two birds with one stone”都肯定了译语文化的立场。还有站在产品促销立场的“coca cola（可口可乐）”等。
正好相反，“异化”就是译语文化“屈从”源语文化的现象。［3］主张在译文中保留源语文化的译者认为：1）有必要让读者了解异国文化，而且这也是读者阅读译作的目的之一；2）译者相信读者有能力理解异国文化的特异之处；3）翻译起到文化交流的作用，这是翻译的主要目的；4）译文如果不能传达源语世界的现象，就不能算“忠实于原作”。像“武装到牙齿”和“armed to teeth”，“一国两制”和“One country，two systems”都体现了源语文化的特征。
可见，译者的归化和异化是译者有意识的创造性叛逆，如果考虑到作者的意图、文本的类型、翻译的目的和读者的要求，归化和异化均有存在和应用的价值。一方面，以介绍中国文化为目的的哲学著作、政治论文、历史乃至民间故事，一般都以源语文化为归宿，因为这类作品就是要把源语文化介绍给译文的读者。另一方面，一些实用性的文章，如宣传资料、通知、公告、广告、新闻报道乃至通俗文学和科普著作，一般可遵循以目的语为归宿的原则。无论如何，一个译者如果能够通过技巧始终如一地为明确文化立场服务，而这种立场又能反映时代的发展趋势，并被读者理解接受，那么，他的译文就是上品。
以杨宪益先生和霍克斯先生两人所译的《红楼梦》为例，两位译者采取了不同的文化倾向。例如：
真是“天有不测风云，人有旦夕祸福”。
Truly，Storms gather without warning in nature，and bad luck befalls men overnight.（Yang：155）
I know “the weather and human life are both unpredictable”.（Hawkes：231）
癞蛤蟆想吃天鹅肉。
A toad hankering for a taste of swan（Yang：164）
A case of the toad on the ground wanting to eat goose in the sky.（Hawkes：242）
我们可以看到杨宪益先生基本遵循以源语文化为归宿的原则，而霍克斯先生则遵循以目的语文化为归宿的原则。当然，“归化”和“异化”不是矛盾的，而是互为补充的。对译者来说，在翻译过程中要有深刻的文化意识，一旦遵循了一种基本原则，就要尽可能保持这种倾向。
2.误译与漏译
绝大多数的误译与漏译都属于无意识的创造性叛逆。除了纯技术上的误译，比如把“亿”翻成了million、把cow错当了crow等，其他误译反映了译者对另一种文化的误解和误释，是文化和文学交流的阻滞点，它能鲜明、突出地反映不同文化之间的碰撞、扭曲与变形。例如英译者在翻译陶诗《责子》中“阿舒已二八”译成“Ashu is eighteen years old”，显然译者不知“二八”是十六的意思。还有前几年Scott Turow写的小说“Presumed Innocent”被译成《假设的无辜者》，从字面上看好像不错。其实它是由西方的法律术语presumption of innocence“无罪推定”变化而来的，所以正确的应该译成《推定无罪者》。
除了无意的误译，还存在有意的误译。原因有两种，一是因为译者为迎合本民族文化心态和习惯，故意不用正确手段翻译。如托尔斯泰的三部曲《苦难的历程》英译名是“Road to Calvary”，而Calvary是耶酥被钉上十字架的地方，在这里“苦难”被抹上宗教的色彩；二是译者强行引入外来文化的模式和语言方式。例如美国诗人庞德翻译的汉诗有意不理会英语语法的规则，将李白的“荒城空大漠”译成“Desolate castle，the sky，the wide desert”有意仿效中国古诗的并置手法，从而引发了美国的一场新诗运动。
有意的误译和无意的误译不同之处还在于后者是一眼便看出来的“硬伤”，前者从字面上看似不是错误，只是在强调文化意识的情况下才看出它的遗憾，因此叫“暗伤”。所以，译介学把翻译看作跨语言和文化的信息交流，从而时时保持警惕的文化意识，不以找到字面上的对应为满足，这应该是比较健全的翻译观。
漏译也分成无意和有意。无意的漏译多为一言半语，通常不会产生什么文学影响。有意的漏译又叫节译。节译的原因很多，考虑到接受地的风俗习惯，为迎合接受地读者的趣味，为便于传播，或出于道德、政治原因，等等。例如蟠溪子翻译的《迦因小传》，译者为了不与中国传统道德相抵触，故意把原著男女主人公两情缱绻、未婚先孕的情节删去。
3.转译与编译
转译与编译属于特殊型的创造性叛逆，它们都使原作经受了“两度变形”。转译指的是借助一种语言去翻译另外一种语言作品。在大多数情况下，转译是不得已而为之的，尤其是翻译小语种的文学作品。但是，文学翻译不可避免地融入译者对原著的理解和阐述，甚至融入译者的语言风格、人生经验乃至个人气质。因此，通过媒介语转译其他语种的文学作品会产生“二度变形”也就不难理解了。
编译不仅包括语言文字的转换，而且包括文学样式和体裁的改变。例如林纾把易卜生的剧本《群鬼》译成文言文小说《梅孽》。虽然编译的叛逆表现在文学作品的样式和体裁上，但文学作品翻译本身就存在创造性叛逆，所以从严格意义上讲，它也是对原作进行了“两度变形”。
四、读者的创造性叛逆
如果我们承认文学翻译的最终目的是文学交流，那么脱离了读者接受的文学翻译就是一堆废纸，因为只有在读者的接受中，文学翻译才能实现其交流的目的。［5］我们都知道翻译是一种再创造，但我们却较少注意到当译者把译作奉献给读者后，读者以他自己的方式，并调动他自己的人生经验，也加入了这个再创造过程。而读者的再创造是在译者翻译的基础之上进行的，因此他的再创造与译者相比，就更富有创造性，更富有叛逆性。
1.主观的创造性叛逆
读者主观的创造性叛逆主要来自他的世界观、文学观念、个人阅历等。例如将“In the country of blind，the one-eyed man is king.”译成：“蜀中无将军，廖化充先锋。”不同的读者读到译文时会有不同的反应：（1）自然，这种表达合情合理；（2）佩服，这位外国作家连中国的《三国演义》中的典故都知道；（3）怀疑，难道西方人也知道中国的《三国演义》中的典故吗？可见，由于读者各自特定的文化和社会身份，以及不同的受教育程度，他们无法在阅读过程中产生相同的反应。读者的主观叛逆可见一斑。
2.客观的创造性叛逆
客观的创造性叛逆，这里所指的客观因素是指不同的文化环境与不同的历史环境。我们知道，作者在从事文学创作时，他的心目中总是有其特定的对象，并相信作品可以被他们所理解。但由于翻译给作品披上了另一种语言的外衣，被介绍给他所意料之外的对象阅读，而这些对象与他处在不同的文化环境，有时甚至还处在不同的历史时代，于是作品的变形就在这样的接受中发生了。例如英国作家Swift的《格列佛游记》是一部政治讽刺小说，但小说被介绍到其他国家后，人们感兴趣的是作者描写出来的充满怪异的大人国、小人国的故事，变成了一本轻松有趣的儿童读物。英国小说《牛虻》在英国本土不十分出名，但在二十世纪五十年代，中国青年在学习苏联《钢铁是怎样炼成的》的热潮中，从小说主人公那里知道了这本英国小说，于是《牛虻》成了当时青年的案头必备读物，当时的青年从中学到了高昂的革命精神。但到了“”时期，在当时的政治气候下，青年不仅感受不到书中昂扬的革命精神，相反觉得这本书充满了资产阶级人性论，甚至把它看作“黄”。接受环境的创造性叛逆由此赫然可见。
以上我们从译介学的角度探讨了翻译中的创造性叛逆。但无论如何，翻译策略的选择最终还要视原作的文体和翻译的目的而定。翻译中所碰到的问题不外乎是语言差异和文化差异。就文化差异而言，不同的目标文化对于出发文化有不同的接受状态，而不同的文化状态对于出发文化的文化因子又有一定的选择偏向。因此，在文化交流中，翻译的地位很重要，它不再被仅仅看作是语言符号的转换，还是一种跨文化转换的模式。
参考文献：
［1］罗贝尔・埃斯卡皮著.王美华，于沛译.文学社会学［M］.合肥：安徽文艺出版社，1987.
［2］谢天振.译介学［M］.上海，上海外语教育出版社，1999.
［3］郭建中.文化与翻译［M］.北京，中国对外翻译出版公司，2001.
［4］孙景尧，谢天振.比较文学［M］.北京，高等教育出版社，1997.
