发布时间：2023-04-03 09:50:17
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夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。
关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。
很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。
此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。
总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。
2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题
对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。
第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。
第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。
结论
通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。
摘要：离婚时的一个关键问题是财产分割问题。本文试图论述我国婚姻法规定的夫妻离婚后的财产分割制度，并指出其中存在的一些问题。
关键词：婚姻法离婚财产分割
参考文献：
[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。
[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。
[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。
论文关键词 离婚救济 经济帮助 损害赔偿 经济补偿
1978年实行改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，婚姻家庭关系中也出现了许多人们不曾想到过的问题。1980年出台的《婚姻法》已完全滞后于社会经济的发展，由此也引发了诸多问题，特别是对离婚中弱势一方利益的保护存在严重的制度缺陷，同时也引起了婚姻法理论界和立法者的思考。
2001年的婚姻法的修订完善了我国的离婚救济制度，对婚姻家庭关系也做了许多新的法律规定。对于维护婚姻家庭关系的顺利发展和保障离婚中弱势一方的利益提供了法律保障。但随着改革的不断深入，新媒体、新的生活方式的发展，公民权利意识的觉醒，追求公平正义，保护离婚弱者利益成为社会的共识。因此笔者认为，离婚救济制度的确定和完善是我国重要而有意义的工程。
一、我国离婚救济制度的概述
（一）我国离婚救济制度的含义
在法学理论研究发展过程中，“权利”不仅时刻与“义务”联系在一起，与“救济”也如影随形。公民权利的缺失决定了权利救济的存在，保障公民权利的实现决定了必须健全对公民权利的救济制度。离婚救济制度是指在离婚过程中给予夫妻中弱势一方各种补偿性措施的法律制度。
（二）我国离婚救济制度的存在形式
随着社会的不断发展，离婚时出现的情况越来越多，是以往《婚姻法》所不能涵盖的，因此，2001年修改的《婚姻法》对离婚救济制度进行了完善，增加了两项新的离婚救济制度：离婚损害赔偿制度和离婚经济补偿制度。通过设立两种新的救济制度，我国的离婚救济制度得到了进一步的发展和完善。目前，我国婚姻法学者大都认为我国离婚救济制度包含：离婚损害赔偿制度、离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度。
二、我国离婚救济制度面临的问题
自2001年对《婚姻法》进行修改后，我国的离婚救济制度得到了进一步的完善，在很大程度上保护了弱势一方的利益，但是任何制度都不是完美无缺的，我们应该看到离婚救济制度的缺陷，找出解决办法。
（一）离婚经济帮助制度的局限性
我国《婚姻法》第42条是对离婚经济帮助的法律规定，但42条具体的适用主体、适用条件都无相关法律条文规定，婚姻法解释也未作出明确的规定，留给法官判决的自由裁量空间过大。“生活困难”的判定标准为：离婚后配偶一方依靠其个人财产或者离婚时分得的财产无法维持当地基本的生活水平。这个标准虽然很明确，但由于经济发展、物价上涨以及各地生活水平提高和不同等诸多因素的影响，“生活困难”在认定时仍困难重重。
另外，42条规定离婚经济帮助仅适用于离婚时，但由于离婚时的弱势一方往往很难扭转自己的经济状况，离婚后可能长期处于生活困难的状态下。实践中离婚后才陷入生活困难或者资助方履行完自己的义务后受助方仍处于生活苦难的现象屡见不鲜，此时受助方已无法行使他的经济帮助请求权。也就无法实现立法者帮助生活苦难一方的初衷，更无法实现公平与正义这一法律理念。
（二）离婚损害赔偿的发展状况
2001年婚姻法修订时增设了离婚损害赔偿制度，作为一项新增的离婚救济措施，它的设立有力的推动了我国司法实践的发展，弥补了相关领域的法律空白。但是在法律条文的制定方面还是缺乏前瞻性，对于离婚时过错方的具体过错情况规定过于确定，未预留法律空间，《婚姻法》第46条规定的享有损害赔偿请求权的情况仅限于以下四种情形：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员。即只要过错方满足上述四种情形之一，另一方就可以提出离婚损害赔偿的请求。但是在司法实践中，情况远非上述四种。
根据婚姻法解释，拥有损害赔偿请求权的权利主体仅适用于夫妻双方，其中责任主体是无过错一方的配偶。对于导致婚姻关系破裂的第三者，则受不到任何形式的法律制裁，这不仅维护不了社会公平和正义，也不利于树立良好的社会风气。
现有的民事诉讼证据规则为“谁主张、谁举证”，依据此规则，承担举证责任的主体是离婚损害赔偿的无过错方。第46条也仅仅规定了存在过错的具体情形，并未规定这些情形在举证时的证明程度，这就给举证方带来了困难和挑战，作为举证方就要承担相应的不利后果。另外，在具体赔偿方式和赔偿数额方面也存在法律空白，这又增加了离婚损害赔偿制度的适用难度。
（三）离婚经济补偿的发展状况
1.离婚经济补偿的适用范围具有局限性。我国《婚姻法》第40条规定，只有在“夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”的情况下，为家庭付出较多义务的一方才享有经济补偿请求权，也即只有在分别财产制中才存在这种请求权。但我国的实际情况是，共同财产制在我国的婚姻家庭关系中占主体地位，共同财产制中多数存在一方付出较多义务的情况，第40条明显忽略了对这一部分群体权利的保护。
2.缺乏对劳动价值的衡量及补偿标准。在“为家庭付出较多义务的一方”付出劳动价值的衡量及补偿标准方面，婚姻法及相关司法解释并无具体规定，不利于经济补偿请求权的实现。司法实践中，法官主要依据案件的具体情况来判决，无法充分保护当事人的经济补偿请求权。
三、我国离婚救济制度的完善
（一）离婚经济帮助制度的完善
1.补充“生活困难”的标准。上文中已经提过过离婚经济帮助的前提条件及认定“生活困难”的标准，这一标准已无法跟上当今时代的经济发展速度。为了维护真正需要帮助的公民的合法权益，促进司法公正， 对“生活困难”标准应重新审视，采用相对的困难这个标准标准。
2.明确相关因素，限制法官的自由裁量权。在离婚经济帮助的适用及需要的具体数额方面的因素，婚姻法及相关解释没有具体规定，所以给予法官的自由裁量空间太大，难以实现法律的公平正义。所以，立法者在制定法律时应规定明确的考虑因素，主要包括：（1）请求一方的经济来源及经济需要；（2）给付一方的经济来源及财产；（3）是否扶养未成年子女与子女的利益。
3.放宽适用离婚经济帮助的时间段。上文提到，享有经济帮助请求权的受助方只有在离婚时才可以行使该项权利。笔者认为，对于限定请求权的行使时间，导致对离婚后才陷入生活困难或者长期处于生活困难的一方的保护非常不利，应当拓宽行使请求权的时间。如果对于离婚后生活困难已经可以预见，或者当受助一方在已受到相应的帮助后仍处于或重新陷入生活苦难状况，此时生活困难一方仍享有经济帮助请求权，这样才能真正帮助夫妻双方中生活困难的一方，实现法律的公平正义。
（二）离婚损害赔偿制度的完善
1.离婚损害赔偿法定事由采取概括和列举相结合。根据我国《婚姻法》第46条规定的四种法定的提起离婚损害赔偿请求的事由，可见我国对于离婚损害赔偿方面只限于这四种情形，并不存在其他情形。但是在日常生活实践中，随着社会的不断发展，导致夫妻感情和婚姻关系破裂的行为早已并不局限于这四项。因此，笔者认为离婚损害赔偿法定事由应当采用列举性规定和概括性规定相结合，这样会更加准确合理。
2.适当降低证明标准并实行举证责任倒置。在举证责任方面，笔者认为，离婚损害赔偿的证明标准方面可以适当的降低，具体的规定如下：在离婚损害赔偿的诉讼过程中，夫妻当中负有举证责任的人无 足够的证据来证明另一方可能存在离婚损害的行为，可以实行举证责任倒置，当辩方无相关证据来证明自己没有离婚损害行为，那么，法院就可以推定控方的诉讼请求成立。
3.权利义务主体范围应进一步扩大。依据婚姻法规定，我国离婚损害赔偿权利义务的主体范围只存在于夫妻之间，笔者认为应该进一步扩大其主体的范围。因此，应该从以下两个方面入手进行相应的修改：
（1） 在赔偿义务的主体中加上第三者，笔者认为，第三者插足势必对受害方配偶权的侵犯，因此，第三者应对自己的过错行为负责。若在赔偿义务主体的范围中添加第三人，可避免重复诉讼，节约诉讼成本。
（2）在一些特殊的情形下可以规定权利主体中包含未成年子女和其他有利害关系的家庭成员，若因一方配偶的过错行为导致离婚，在涉及未成年子女与其他家庭成员利益时，夫妻离婚时就应当允许他们对致害方配偶主张赔偿。
（三）对于完善离婚经济补偿制度的相关立法建议
1. 相应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。笔者认为，除了在夫妻分别财产制中适用离婚经济补偿，在夫妻共同财产制中也应适用。在我们的生活实践中，有些夫妻尽管实行的是共有财产制，但是他们彼此之间还是有所分工的，为了让一方得到更好地事业提升，可能另一方所承担的家务劳动或所作的贡献要多。所以，家务劳动的价值也是值得肯定的，笔者认为在经济补偿时应该保护为家庭付出较多义务或作出较大贡献一方的利益。因此，离婚经济补偿的适用范围应予以扩张，共同财产制也同样适用。
[论文关键词]婚内侵权;损害赔偿;婚内财产
据全国妇联2009年调查显示,在2.7亿中国家庭中,有近30%存在家庭暴力,每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。离婚者在离婚诉讼中可依据《婚姻法》有关规定得到相应的赔偿,但多数受害者并未选择离婚,致使很多婚姻中依然存在着家庭暴力,受害者也因婚内侵权赔偿制度的缺失无法得到赔偿。很多家庭的受害者因无法承受家庭暴力的压力,或是精神失常,或是采取极端的手段,致使一个个家庭走向破碎,法律的震慑力全无。
一、婚内侵权损害赔偿的现实困境
首先,法律只明确规定了离婚损害赔偿,对婚内侵权损害赔偿并未作规定。判断当事人的主张有无法律上的根据是声明自己是否享有一定的民法上的请求权的规范基础。在司法实践中,夫妻双方未离婚,因婚内侵权损害产生的赔偿请求权就没有规范基础,法院一般不会予以支持。其次,夫妻财产共有制,导致执行不能。现实中,大部分家庭不会约定婚前、婚内财产,夫妻双方对家庭财产是一种共有的状态,那支持婚内侵权损害赔偿就没有实际意义。同时,因为绝大部分家庭为夫妻共同财产制,因而除婚前已归一方所有的财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、一方专用的生活用品、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费为一方个人财产,其余均为夫妻共同财产,所以,司法实践中经常出现侵权一方无可供执行的个人财产。
在司法实践中,也经常面临越来越多新的婚内侵权行为方式,很多是基于婚姻关系而产生滥用权利、违背义务的行为,如包二奶、违背共同生育权、婚内等等。而法律中并未就这样的侵权行为作出明确的界定,使得司法实践中对婚内侵权行为很难界定,增加了处理此类案件的难度。
二、构建婚内侵权损害赔偿制度的必要性分析
(一)现实婚姻关系需要公权力的介入
婚姻制度不仅关乎当事人自身的利益,而且涉及社会公共利益。很多人认为婚姻关系是夫妻双方的内部问题,即私问题。对此,笔者认为恰恰是在婚姻关系的荫蔽下,婚内侵权才更具隐蔽性、持续性。在个人权利观念日益增强的今天,很多人要求隐私、个人自由的保护,强调对公权力的约束和限制,而过分地强调私权使得国家公权力在本应干涉的领域得不到行使。不能因为《婚姻法》是私法,而忽略了其在调整人身关系方面的功能,其规定的婚姻内的权利义务关系受法律约束,且需国家强制力保证,这种权利义务关系不仅是当事人之间公民的个人利益,更是社会公共利益、社会伦理道德及社会公共秩序所要求的。
(二)保障人权及督促当事人履行婚姻义务的需要
在婚姻关系中,夫妻双方处在特殊的密切关系中,但夫妻任何一方都是人格独立平等的主体,一方从另一方处获得人格尊重、行使权利并在合法权益受到侵害时得到法律的救济,都是最基本的权利要求,也是保障人权的最基本要求,应当得到法律的支持。婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力成上升趋势,因夫妻一方与他人有婚外情导致婚姻破裂的也有增无减,这些因素已经成为离婚的主要原因,占离婚案件总数的70%以上。婚姻缔结要求当事人承担法律及道德上的义务,当事人自愿缔结婚姻,也就自愿接受法律和道德对其在婚姻关系中权利义务的约束。当婚姻当事人违反法定义务时,受害方可以寻求法律的救济,要求侵害方赔偿损失。婚内侵权损害赔偿制度的建立不仅可以给受害人提供法律救济的途径,还可以督促当事人履行婚姻义务,维护家庭稳定、和谐。
(三)完善我国法律体系的需要
由于现有的法律对于婚内侵权行为的规制存在诸多限制,法条适用条件苛刻,《婚姻法》规定的适用范围又明显狭窄且由于缺乏具体而详细的规定,加上受到伦理道德、法官素质等其他因素的影响,对各类婚内侵权行为不能充分制裁。依据民法原则来判决案件在司法操作上更是困难重重。
三、构建婚内侵权损害赔偿制度的可行性分析
随着我国法制建设的日趋深入,加之民法典制定的立法趋势以及法律研究的日趋深入,我国已经具备了构建婚内侵权损害赔偿制度的土壤。
(一)法理基础
《宪法》规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。”这一宪法的原则性规定是调整夫妻之间关系的基本出发点。《民法通则》、《婚姻法》及其相关解释都是在宪法原则性规定的指导下保护夫妻之间的平等地位和双方合法权益,《婚姻法》在家庭关系一章中,专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定财产制,肯定了夫妻双方是各自不同的独立主体,特别是承认了夫妻双方尤其是妇女有独立的财产权利,为夫妻双方拥有自己的个人财产提供了法律依据,为婚内损害赔偿提供了可能性。
(二)思想基础
思想基础是构建婚内侵权损害赔偿制度最重要的前提,全社会都应认识到,夫妻双方在婚姻关系中地位平等,法律平等保护夫妻双方的合法权益。在《婚姻法》对婚姻关系的长期引导下,妇女在婚姻关系中平等意识不断加强,且越来越愿意拿起法律的武器保护自身的合法权益。社会也逐渐认同夫妻间具有平等的人身、财产权利,有相互独立的人格权利,对于利用法律作为解决家庭内部纠纷的方式也日益能为社会所接受。
(三)物质基础
夫妻之间的财产关系是依据夫妻之间的身份关系所派生出的重要法律关系,改革开放以来,人民的物质生活水平有了很大的提高,也使得夫妻间的财产关系出现了新的变化。夫妻双方在经济上日趋相对独立,夫妻双方个人的消费等活动日趋自由、自主,从婚前财产公证、婚内约定各自财产所有权等一系列的方式可以看出,夫妻双方维护自己个人财产的意识越来越强,夫妻财产分别所有的现实情况已经普遍存在。另外,在修订《婚姻法》的时候,考虑现实情况,权衡社会利益与个人利益,将夫妻关系有意识地划为对内、对外两部分关系分开调整,例如对外债权人不
知夫妻双方财产所有权划分的,则夫妻双方共同对外承担债务,而对内,夫妻双方可就约定的协议分担对外债务;若债权人明知夫妻双方有财产所有权划分约定的,则就由债务人单独承担对外债务。在注重市场经济秩序和交易安全的同时,也保障了夫妻内部处分财产的自由,可形成实质意义上人格平等的财产制度,使得夫妻间的侵害经受害方要求有可执行的物质基础。
四、我国婚内侵权损害赔偿制度的构建
(一)确立配偶权
配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的基本身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负不得侵犯的义务。我国《婚姻法》对配偶权没有明确的规定,没有明确夫妻之间特定的身份权利,如忠实权、生育权、尊重权等,使得法律在调整婚内侵权法律关系时不可避免得会出现漏洞,立法中应该明确这些特定的身份权,为惩罚侵犯这些身份权的行为及保护受害者权益提供先决条件。
(二)确定婚内侵权损害赔偿条件
1.确定婚内侵权行为构成要件。第一,确定婚内侵权行为的违法性,体现在它不仅违反了一般的法定义务,还违反夫妻间特殊的法定义务,如忠实义务、扶养义务等。第二,确定婚内侵权行为发生了损害事实,不仅应包括人身和财产损害,还应包括基于夫妻关系和其他人身关系的精神损害。第三,婚内侵权行为与损害事实应当认定为存在相当因果关系。第四,婚内侵权侵权人主观存在过错,就婚内侵权而言,主观上存在一般过失不能认定为侵权,必须行为人有故意或重大过失,例如,明知或者应知而未知自身带有性病,而与配偶发生性关系,就应当认定行为人主观上存在过错。
2.确定婚内侵权损害赔偿条件。婚内侵权的前提是婚姻状态的持续期间,因而,同居关系或者非婚姻关系中的侵权不属于婚内侵权,应按一般侵权处理。婚内侵权不同于一般侵权行为,因其的特殊性,除侵犯基于婚姻而产生的配偶权的行为以外,婚内侵权行为的范围应小于一般侵权行为,只有当情节非常严重、主观故意或是重大过失的侵权行为才可以认定为婚内侵权,法律应规定相应的侵权责任。
(三)确立婚内夫妻财产制度
1.建立夫妻分别财产制。我国《婚姻法》明确规定,婚后所得为夫妻共同财产制,也就是说,婚内侵权损害赔偿所要求的有个人财产的物质基础并不存在,这也是司法实践中不支持婚内侵权损害赔偿的原因。而笔者认为夫妻共同财产制并非不能解决,单纯因为财产共有而剥夺受害者的权利,显然是不合理的。在特殊情况下或法定情形下,可效仿德国、法国,经由夫妻一方或债权人向法院提出申请,撤销或解除夫妻共同财产制,来实现婚姻双方在婚姻持续期间基于特殊原因要求划分夫妻财产的需要。
2.完善约定财产制。《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。这是婚姻法关于约定财产制的规定,笔者认为应加以完善,夫妻间还有相互扶养、救助等义务,不能单凭约定财产的契约,而忽视基于夫妻关系而存在权利与义务;不仅要规定婚前财产或婚姻存续期间的所得财产可约定,还应明确夫妻日常开支的可约定,完善婚姻存续期间家庭财产收入及支出分配权责;即使对于夫妻间约定共有的财产部分,也应可以有条件的撤销和解除,改用分别财产制。
(四)确立债权凭证制度
债权凭证是由人民法院发给债权人一种书面凭证,是指在执行程序中,被执行人无财产可供执行,或现有财产经强制执行后仍不足清偿债务的,由执行法院向申请执行人发放的、用以证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。在婚内侵权损害赔偿制度中确立债权凭证制度,是为了在侵权人无个人财产的情况下,保障受害人的合法权益。若受害人申请执行,而被执行人无财产可供执行,则执行程序被迫终结。债权凭证制度的确立,使得本无财产可供执行的被执行人一但有财产可供执行,受害人就可持债权凭证随时向法院申请强制执行,解决了终结执行和继续执行的矛盾。
论文摘要:刑事附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物,同时也是刑、民结合的果实,它是刑事诉讼中的一项重要制度。近年来由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势,虽然最高人民法院对解决刑事附带民事诉讼问题陆续颁布了一些司法解释,由于立法内容的相对薄弱,在司法实践中还存在着许多问题。本文现就笔者在审判实践中遇到的刑事附带民事诉讼受案范围略陈己见,以与同仁探讨。
刑事诉讼法第七十七条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。显然,依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件:一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失;二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢?这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。
就物质损失而言,众所周知,民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失,是指已经存在的财产和利益的减损,又称实际损失;所谓间接损失,是指预期得到的利益的减损,即失去将来能够增加的利益,又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼的赔偿请求范围,实践中认识比较一致,只是在要不要把犯罪分子违法所得作为诉讼标的的问题上存有分歧。
一种意见认为,犯罪分子用犯罪手段所获得的财物,如盗窃、贪污所取得财物,与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念,对前者只能依法追缴。另一种意见则主张被害人因受犯罪侵害而失去的财物,也是犯罪行为所造成的损失,应当通过附带民事诉讼加以处理。前一种意见多年以来一直被司法实践所认可,司法实践中90%以上的刑事附带民事诉讼案件是对自然人的身体进行伤害的犯罪案件,而将盗窃、抢夺、诈骗等案件排除在外。
笔者认为,从法理来看,被害人由于被告人的犯罪行为侵害失去其财物,应属《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”,因此,立法上允许被害人就此提起附带民事诉讼,司法实践中也应告知被害人有附带民事诉讼的权利。
但从司法实践来看,由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产应当及时返还……”,法院在就刑事部分作出判决时,均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理,好像被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现,故再将其纳入民事赔偿范围,以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。
但是司法实践中普片存在以下几种状况:
其一、是犯罪分子已将非法财物挥霍掉了,司法机关依职权无法追缴,被害人因没有提起附带民事诉讼其权利没有得到法律的认可和实际保护出现了救济真空。
其二、是司法实践中被害人存在被告人非法所得财物以外的损失问题,如被告人因盗窃被害人的财物将其防盗设施破坏而造成的损失。对于间接损失,不少同志持不同看法,认为间接损失不应计入,实际上只要损失与犯罪行为之间有必然的联系,就应该计入,当然这必须有前提条件,即是这种情形的发生应该是必然状态而不是或然状态,即是基于一般常识能够肯定发生的而不应存在不确定的情况。就“犯罪行为”的内涵来说,将间接损失列入刑事附带民事范围才能有效地保护被害人利益。
其三、是精神损失赔偿问题。
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释[2000]47号)第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”该司法解释明确将精神损害排除在刑事法律调整范围之外。被害人由于被告人的犯罪行为遭受的精神损害得不到刑事法律救济,而根据民事法律规定,被害人由于民事侵权行为遭受的精神损害,可以通过民事诉讼获得赔偿,但是根据(法释[2002]17号)规定:“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。”该批复又一次剥夺了刑事被害人提起精神损害赔偿的诉权。
由于刑事法律与民事法律对精神损害赔偿作出不同的规定,实践中造成了同一侵权行为因为适用不同的诉讼程序导致不同的判决结果,例如:2006年孝感市孝南区人民法院审结了一起交通肇事案,被害人死亡了,被害人的亲属将民事赔偿部分在民事审判庭起诉其精神损害赔偿得到法院支持;有的判决甚至造成侵权行为越严重,侵权人的赔偿责任越轻,被害人所获得的赔偿越少的怪现象。犯罪行为给被害人造成的精神损害比民事侵权行为大得多,若不尽快解决这一问题,将严重影响我国法制的统一和尊严。笔者认为应当将精神赔偿纳入刑事附带民事赔偿的范围之内;其理由为:
我国经济的飞速发展,为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。我国精神损害赔偿制度在刑事附带民事诉讼中缺失的原因主要是1979年《刑法》与《刑事诉讼法》颁布时,我国生产力发展水平低,社会经济基础薄弱,人民群众收入少,刑事被告人赔偿被害人的物质损失能力尚较差,更谈不上对被害人的精神损害赔偿,法律的实行因社会经济不发达而受到限制。但经过二十多年的改革开放,现今我国生产力水平已有很大提高,社会经济基础与改革开放前相比已不可同日而语,因此,经济的飞速发展,为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。
在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度体现了公平原则,是国家保护人权的重要体现。按照民法的相关规定,公民的人格权遭受不法侵害,加害人应赔偿被害人因此所遭受的损失,包括经济损失和精神损害,并且伤害程度越重,被害人得到的赔偿应当越多。刑事案件的被害人因犯罪行为遭受的精神损害,一般都比民事侵权行为造成的损害程度深,理应得到更多的赔偿,有些犯罪行为,如、侮辱、诽谤等,对于被害人来说,其财产可能没有造成多大的损失,甚至没有损失,但精神伤害却是巨大的,甚至伴随终生的痛苦。犯罪行为是严重的侵权行为,是侵权后果严重、社会危害性较大的侵权行为,既然由于一般侵权行为造成精神损害的被害人能够得到法律救济,那么由于犯罪行为造成精神损害的被害人就更应当得到法律救济,只有增加精神赔偿制度才能体现法律的公平原则。
论文关键词 行政侵权 精神损害 国家赔偿 立法完善
2010年底我国新修订的《国家赔偿法》将精神损害支付赔偿金纳入其中,并且对于相关问题进行了明确的规定,这在一定程度上实现了通过赔偿方式来减少受害一方精神痛苦的目的,是对我国《国家赔偿法》的进一步完善,是我国社会主义法制建设的一大进步。
一、行政侵权精神损害赔偿的含义
行政侵权精神损害赔偿可以从两个层面来理解。首先是精神损害赔偿,所谓精神损害是指公民由于侵权人的侵权行为所引起的精神上的伤害和损失,最终表现为精神痛苦。而精神损害赔偿则是指民事主体因其人身权利受到了不法的侵害,导致当事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵权人采取财产赔偿的方式来进行救济和补偿受害人的一种民事法律制度。其次是行政侵权精神损害,这是指国家行政机关在行使职权时,违反了国家法律法规的规定侵害了公民、法人和其他组织的合法权益所造成的精神损害。
新修改的国家赔偿法第35条明确规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害赔偿抚慰金。”从上述法律条文中不难发现,国家设立精神损害赔偿制度对于保护公民的合法权益,对受害的行政相对方给予精神抚慰金,并对侵权人给予了一定的惩罚,能够更好的保证国家机关及其工作人员更好依法行使职权,防止权力滥用。因此,我国确立行政侵权精神损害赔偿是完全有必要的。
二、行政赔偿精神损害赔偿的立法现状
(一)行政侵权精神损害赔偿的适用范围新修改的《国家赔偿法》在第35条中对行政侵权精神损害的赔偿范围给予了明文的规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”具体主要从以下四方面进行了限制:
侵权行为方面,在新的国家赔偿法中我们可以发现,只有当国家机关的工作人员实施了上述第3条和第17条中的内容受害人方能提起精神损害赔偿公民的权利方面,行政侵权精神损害赔偿是由于国家机关及其工作人员侵实施了侵权行为给受害人的人身权利造成了一定程度的伤害,这包括生命健康权,人身自由权,名誉权等。
损害程度方面,由于行政侵权精神损害赔偿不同于一般的民事赔偿,他是精神损害,是很难用实际情况进行计算和估量的,因此,明确侵权行为对受害人精神损害的程度,是确定赔偿金额的一个重要的因素。
权利主体方面,在新国家赔偿法中,提起精神损害赔偿的权利主体只能是自然人,而法人和其他社会组织则没有权利提起,这是因为这种赔偿是针对精神损害,而法人和社会组织不是真实的人,当然也就没有感知能力。
(二)精神损害赔偿的标准界定对于精神损害的赔偿,他不同于一般的人身损害赔偿,可以通过司法鉴定进行界定,从而确定明确的赔偿标准。新的国家赔偿法中虽然是明确将精神损害赔偿纳入到了赔偿的范围之中,但是在具体的法律规定中,只是做了原则性的规定,没有给出具体的赔偿标准,也没有对最高赔偿数额的问题给出相应的司法解释和规定。这就决定了在具体的司法实际中,法官在面对精神损害赔偿的案件中更要发挥自己的自由裁量,针对具体的情况和当事人的实际进行赔偿金额的确定,这也是在今后的司法实践和立法中所应该弥补的地方。
三、行政侵权精神损害赔偿的局限性
(一)精神损害无法认定以及精神损害“严重后果”的认定不明确在新国家赔偿法第35条明确规定了:有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。然而,在实际的司法实务中,我们面临的事具体的个案,对于受害人精神损害的认定就是要面临的大问题,他不同于人身损害,往往出出现受害人认为自己受到了精神损害,但是法院对其精神损害无法认定,导致其精神损害赔偿的请求不能全部满足,对于精神损害严重后果的认定更是无从谈起,何为严重后果,司法界也无法给出一个合理的解释,这就使得在司法审判过程中界定不明确,无法考虑赔偿金的问题。
(二)虽然新国家赔偿法增设了精神损害抚慰金的条款,但是并没有规定抚慰金的支付数额和支付的范围随着司法的发展和进步,在我国的司法实践中遇到了各种各样的问题,申诉人在对自己的精神损害提起请求的时候,法院也要酌情考虑案件的实际情形做出裁决,给予受害人相应的精神损害赔偿,但是,现实往往出现的情形是,受害人认为自己受到的精神损害程度已经达到了法律规定的支付抚慰金的情形,然而考虑到法官的自由裁量和个案的实际情况,很难满足受害人的请求,导致了申诉,上访情况的出现。
(三)对于实际的赔偿形式法律虽然明确规定了侵权行为人要对受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,但是对于在什么情形,什么方式实施上述行为没有给出明确的规定,同时,假如侵权方没有对受害方给出恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的赔偿方式,法院是不是会对侵权行为方给出相应的处罚,这在法律上也是空白。
(四)在确定精神损害赔偿标准方面由于法律没有给出明确的标准,这就决定了司法机关在对精神损害赔偿标准的认定过程中存在着一定的自由裁量权,但是在现实审判中,往往出现法官主观臆断的情形,没有根据实际情形和法律的依据,给出相应的赔偿标准。
四、行政侵权精神损害赔偿的立法完善
(一)从新国家赔偿法第三条和第十七条中我们可以发现,行政侵权精神损害赔偿的条件仅限于人身自由的保护,而忽略了对公民其他权利的保护我认为可以借鉴我国民事赔偿中精神损害赔偿和西方国家的赔偿方式,具体应该在三个方面给予赔偿:首先是生命健康权。因为生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害了公民的生命健康权不仅对公民的身体健康带来了一定的痛苦,而且给受害人的家属带来了精神损害,理应设在赔偿范围之内;其次是侵犯名誉权。在之前的国家赔偿法中指出,国家机关及其工作人员在执行公务的过程中侵犯了公民的名誉权,应该在侵权行为发生之后给予受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。当这些方式不足以弥补受害人的损害时,就需要国家对受害人给予财产补偿;最后是侵犯姓名权和肖像权。
(二)针对国家赔偿法的规定,精神损害赔偿有两种主要方式一是恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;二是精神抚慰金。法律中还明确规定,国家机关及其工作人员在行使职权时由于不法侵害给公民、法人和其他组织的合法权益造成精神损害的,应该为其“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”;当造成严重后果时,需要赔偿精神抚慰金。对于精神抚慰金,我认为在今后的立法实践中要具体进行规定,具体我认为可以从以下几方面确定精神抚慰金的标准:
第一,请求精神抚慰金的主体。在现实中,国家机关及其工作人员实施了不法侵害,给被害人的精神造成了一定的损害,但是同样也给受害人的家属造成了一定的精神痛苦,如果出现这种同时提出精神抚慰金的请求,就会导致混乱。因此,请求精神抚慰金的主体必须是受害者本人,而不应该再对受害人的亲属给予二次补偿。
第二,考虑受害人所在地的平均生活水平。如果由国家统一规定精神赔偿抚慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往会产生差距,导致受害人所在地的法院在审理案件确定赔偿标准的过程中按照国家规定的标准进行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往显得比较盲目。
第三,适用精神抚慰金制度要遵循一定基本原则。首先要遵循抚慰为主补偿为辅的原则,当侵权方对受害人采取的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不足以弥补受害人的心里创伤时,国家须对受害人提供一定的精神抚慰金,这在一定程度上可以减轻受害人的精神痛苦但是不要盲目的追求精神抚慰金,真正的目的是要达到抚慰心里的创伤。其次是赔偿数额适当的原则。较之于旧法在实行时,考虑到了国家的承受能力,在国家对受害人造成损害时仅仅实行“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”进行赔偿,但是新法较之前加入了精神抚慰金制度,但是我们也要明确,精神损害赔偿制度设立的重点是要对受害人的精神进行安慰和弥补,是辅的,并非是主要的起支配地位的,毕竟我国仍然是发展中国家,在确定行政侵权精神损害抚慰金的过程中必须从我国的国情出发,赔偿的能力要与当地的生活水平和国家的经济发展状况相适应。最后是案后及时赔偿的原则,针对之前出现的受害人反复申诉,上访的情形,在新的国家赔偿法规定中我们可以看到,赔偿义务机关应当自收到精神抚慰金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付抚慰金。这就决定了申请人在递交精神抚慰金申请之日后二十二日内边可以拿到国家抚慰金,因此相应机关应该准确落实,保证抚慰金的及时到位,保障受害人的合法权益,杜绝申诉上访事件的发生。
论文摘要：从我国公司的经营现状出发，阐明了规范控股股东行为的现实依据．通过对惩罚性赔偿原则和民事举证责任分配制度的法理解析，认为在现行《公司法》中引进惩罚性赔偿和举证责任性倒置原则，是加强诚信义务、完善公司治理的有效途径．
论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任
我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。
1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据
1．1我国公司的经营现状分析
我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。
1．2规范控股股东行为的现实依据
利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．
2惩罚性赔偿原则解析
2．1惩罚性赔偿原则的法理分析
现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．
2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性
事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．
3民事举证责任分配制度解析
3．1举证责任分配制度概述
所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．
由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．
3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析
民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．
控股股东作为公司最多股份的拥有者，也就相应地在公司的权力机构和管理机构之中拥有相对多的话语权，因而可以直接或间接地掌控或影响公司的经营行为．但就广大中小股东而言，由于其持股数量相对较少，可能无机会参与公司的经营行为，所以也就不可能了解到有关公司经营决策的制定与执行过程．如果控股股东在经营公司的业务之时违背其诚信义务，在对其提起的诉讼中，判定由提讼的股东负担举证责任则是不现实的．作为提讼主体的原告，只知其损害是由控股股东的经营行为所致，却无法了解这一行为的过程，所以无法承担起证明这一行为的非法性．鉴于原告与控股股东之间力量悬殊，为维护法律的正义价值，此证明责任理当由违背诚信义务的控股股东来承担．诚信义务是由法律赋予控股股东的一种特别义务，与一般的股东所承担的义务有所不同，如果控股股东因违背这一特别义务而遭诉讼时，在举证责任的适用规则时也就不应再局限于举证责任的一般规则，而应适用特殊规则，即举证责任倒置原则．控股股东违背其诚信义务，给公司和其他股东造成不利益，这一事实本身即可说明控股股东对事件的发生负有过失，并且控股股东又负有维护公司和其他股东的利益职责，所以，判决由控股股东负担对违反诚信义务的举证责任是合情合理的．
关键词 刑事附带民事诉讼 被害人损害赔偿制度 精神损害赔偿
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、关于构建刑事被害人损害赔偿的权利保护体系的问题
（一）刑事附带民事诉讼模式。
刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 在被害人损害赔偿方面，刑事附带民事诉讼模式有其无可比拟的优越性，首先，允许在刑事诉讼中提起民事诉讼，有利于简化诉讼成本，提高诉讼效率。其次，对于司法机关来说，将民事案件附带在刑事案件中审理，避免了分开审理所产生的重复调查和审理，从而节约了人力、物力和财力。
我国立法关于附带民事诉讼制度规定相对简单，《刑事诉讼法》在第7章中仅用两个条文对附带民诉讼制度进行了简要规定。强调附带民事诉讼中民事诉讼的附属性，在适用法律上也强调主要适用刑事诉讼法的原则和程序。作为一项重要的损害赔偿模式，附带民事诉讼制度仍有很多缺陷和不足，需要我们从本国实际情况出发，在借鉴别国先进经验的基础上，提出具体的完善措施。首先，要从立法角度明确规定附带民事诉讼的独立性，除了附带民事诉讼是在刑事案件启动后才予以受理外，要确保附带民事诉讼的审理过程和结果不受刑事部分影响，对民事部分的审理要适用民事实体法和程序法的原理和规则。其次，要将民法中精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，因此不能按照《刑事诉讼法》的规定，将损害赔偿范围局限于物质性损害，而应按照民法的规定，扩展至精神损害范畴。
（二）独立民事诉讼模式。
独立的民事诉讼是指被害人对于犯罪人造成的损害，直接向法院提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿自己物质或精神上的损失，还可以主张惩罚性赔偿。依据不告不理的原则，独立的民事诉讼只能由被害人主动提起，法院不能依职权主动发动，具体来说独立民事诉讼模式的优点包括：第一，相比附带民事诉讼模式，独立诉讼模式最大的优点在于独立性，在此模式中，民事诉讼不受刑事诉讼的束缚和影响，被害人可以最大限度的发挥其独立性，享有对程序的控制权，被害人的损害赔偿请求也不再是依附于刑事案件的审判；第二，相比刑事诉讼，民事诉讼采取更为宽松的证据标准。
鉴于独立民事诉讼模式的优缺点，笔者认为不可如部分学者所主张在我国废除附带民事诉讼制度，唯一适用独立民事诉讼模式。独立民事诉讼模式虽然有其自身的优势，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可见，不管是何种损害赔偿模式都很难做的完美，都会存在缺陷，因此笔者认为，可将两种模式同时在我国适用，将独立民事诉讼模式也纳入基本法律之中，是两者处于并列地位，相互弥补各自的不足，相互吸收各自的优势，如，在被害人损害赔偿中，即使是在独立民事诉讼中也不收取被害人诉讼费用或者减半收取，减轻被害人负担，同时突破刑事诉讼的损害赔偿范围，扩展至精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿等。
二、关于刑事被害人损害赔偿范围的问题
（一）被害人损害赔偿的原则。
首先，由于受传统法律文化的影响，犯罪发生后，在刑事责任与民事责任的承担顺序上，我们国家坚持的是“先刑后民”的原则，再出现延期诉讼与中止诉讼等诉讼迟延的情况下，这一原则会有碍被害人损害赔偿的实现。因此，笔者认为在特殊情况下，即出现诉讼迟延，被告人下落不明、受伤、死亡等，刑事案件长时间得不到审理的情况时，可以允许先审理民事案件，即特殊情况的的“先民后刑”，这样有利于被害人损害赔偿的实现，不会因刑事案件的迟延审理影响民事案件的赔偿。其次，贯彻落实全面赔偿原则。因此，笔者认为，在被害人损害赔偿范围方面既可以借鉴我国民事立法的规定，也可以借鉴法国的经验，贯彻全面赔偿原则，对因犯罪行为侵害而造成的直接损失与间接损失都要进行赔偿，对物质性损失和精神损失也要给予赔偿，被害人损害赔偿的依据是犯罪造成的损失，而不是被告人的赔偿能力和经济承担能力。
（二）精神损害赔偿问题。
精神损害系指自然人的一种意识机能对外界刺激的反应所造成的生理和心理的痛苦，此种痛苦因人格权益，身份权益及财产受损害而引起。 刑事诉讼中的精神损害是指犯罪行为人对自然人生命、健康、人身自由、名誉等人身权利进行不法侵害而造成的非财产损害。精神损害赔偿主要以财产赔偿为主要救济方式。 精神损害主要表现为被害人因受到犯罪行为侵害而受到的精神痛苦，既包括身体上的，也包括心理上的，我国立法对被害人精神损害赔偿已有相关的立法规定。但是，在我国刑事诉讼程序中未将精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，然而被害人在遭受犯罪行为侵害后，不仅需要对犯罪分子进行刑事惩罚来满足被害人心理上的不平衡，对于因犯罪行为侵害而受到心理上或精神上的打击也应予以赔偿和满足，否则被害人心理上很难实现平衡，被害人也会因此长时间处于被侵害后的状态中。
笔者认为在刑事附带民事诉讼制度中纳入精神损害赔偿是十分必要的，具体原因如下：第一，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼制度是刑罚对被害人安抚功能的补充。诚然，对被告人处以刑罚，剥夺其自由，甚至生命，有利于满足被害人的复仇心理，可当案件结束，犯罪人被处以刑罚之后，被害人所面临的可能是更大的痛苦，或许是原本享有的健康不在所有，或许是原本朝夕相处的亲人不再生存，或许是因犯罪行为导致原本拥有的财富不再存在等，此时被害人心中的复仇心理可能会被再次燃起，简单的对犯罪行为人处以刑罚也许应经不能完全满足被害人的复仇心理，这就需要一定的精神损害赔偿的弥补，保证在受侵害后被害人有条件尽早摆脱痛苦的阴影；第二，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼有利于惩罚和改造犯罪分子。在现实生活中有些犯罪分子的目的是获取金钱或者是报复陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金钱的双重处罚也有效地遏制了潜在的犯罪分子犯罪的想法。第三，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼是国际刑事立法的发展趋势。在刑事附带民事诉讼中，很多国家都已通过立法明文规定将精神损害赔偿包含在被汉人损害赔偿的范围内。法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼可包括作为对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失”。 英国1995年也通过了《刑事损害补偿法》，对被害人的补偿范围及程序作了明确的规定，并规定了民事赔偿优先于国家没收令执行的原则。 由上可见，不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，都明确规定了精神损害赔偿，在我国大力发展法治的时代，适当借鉴外国经验是必要的，规定精神损害赔偿制度不仅是体现国际刑事立法的趋势，也符合我国的现实要求。
（作者：安徽大学2010级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学）
注释：
陈光中.刑事诉讼法（第二版）.北京大学出版社2007年版，第243页.
赵翼韬、郭卫华.中国精神损害赔偿制度研究.武汉大学出版社2003年版.
高建波.刑事附带民事自然人损害赔偿立法保护的完善.活力.2010年第10期.
[论文关键词]产品责任保险法律缺陷完善
随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。
2．保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：
1完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
