发布时间：2023-04-06 18:39:55
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律硕士论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
【关键词】法律硕士；实践教学；改革
法律硕士专业学位教育是21世纪法学教育的闪光点之一。2009年开始，法律硕士从仅招收非法学专业的应届学生改革为允许法学本科应届生报考，从而出现了法律硕士（法学）与法律硕士（法学）两个专业的区分。由此，法律专业硕士层次的培养就出现了法学硕士、法律硕士（法学）和法律硕士（非法学）三种。
法律硕士（法学）和法律硕士（非法学）统称为“法律硕士”，其目的着眼于培养法律实务人才，即培养法官、检察官和律师等实务部门工作职业群体。而法学硕士则主要着眼于培养学术型法律人才，主要指法学教师和法学研究人员，主要从事法学理论研究和教学。
长期以来，“法学研究生教育的任务都明确规定为教学科研部门培养学术型法律人才（即法学硕士），缺乏研究生层次的实务型法律人才的培养渠道和制度设计”。法律硕士的引进，为我国法律实务人才的培养提供了新的模式。然而囿于研究生教学、培养方式的守旧思维，各大高校并没有探索出一条与法律硕士专业的学生情况和培养目标相适应的培养模式，法学硕士、法律硕士的培养方式趋同，法律硕士的法律实务能力及职业能力要求也并未在教学及培养方案中予以体现，这一弊端可从法律硕士研究生的实践教学层面予以反映。
一、法律实践性教学简述
法律实践教学是指通过讲授法律实务技能、观摩法律实际运用、分析法律事实及诉讼证据、分析案例、法律实务实习和办理案件等亲身体验的教学方式、培养学生职业技能、专业方法、应用能力、职业经验的教学活动。简言之，实践教学就是要通过专门的实践教学方法培养、训练学生的职业专长和职业（技能）能力的教学活动。
二、法律硕士专业实践性教学之不足
鉴于法律硕士（法学与非法学）专业与法学硕士的培养目标与学生现状的不同，在课程设置和培养模式上应当有所不同。而这种不同主要应当体现在实践性教学活动占整个专业教学活动中的比重不同。由于教学模式僵化、传统，教学方法缺乏创意等诸多原因，我国既有的实务教学水平根本无法满足学生成长的需要和社会对法律高端人才的需求。
（一）实务型师资的严重缺乏
法律硕士实践教学的师资是制约法律硕士专业学生实践能力提升的“瓶颈”之一。“大学之大，非因其高楼馆舍，而在于其大师也。”对于学校而言，核心的生产力在于教师，缺乏一个良好的教师队伍，很能培养出优秀的学生。总体而言，我国现阶段研究生教育已经从精英教育沦为平民教育，师生比例的严重失衡成一大诟病，这一点在法律硕士（法学）专业尤为突出。其一，法律硕士（法学）专业招生人数较多，各大院校的招生规模基本在50人以上，政法院校的招生规模更大。招生规模的扩大速度明显快于学校教师的增长，导致师资严重不足。其二，与法学硕士不同，法律硕士（法学）专业的教学对实务型导师的需求较大。而受高校法学硕士理论人才培养模式和学校对教师考核制度的影响，高校教师多侧重于理论研究，具有丰富实务经验的教师数量极为有限。
正所谓，术业有专攻，以学术型教师讲授所谓的实践性课程，本身就是一个伪命题，由此实践教学沦为走过场与纸上谈兵。
（二）大班教学效果不佳
受师资、学校教学设施的限制，加之学生人数众多，法律硕士专业的授课多为大班教学，这严重制约了教学质量的提升。以笔者所在的西南政法大学为例，法律硕士（法学）专业的一个教学班由一般三个行政班组成，上课的学生人数在100人以上。如此一来，分摊到每个学生身上的教学资源便严重不足，教师也无法进行深入的讲解，教学之间的互动也仅有一小部分学生能够有幸参与。更为重要的是，实践性教学不同于理论讲授，只有学生亲身参与其中、充分实现教与学的互动，才能实现教学效果。否则，学生仅仅观摩其他学生的法律实践，与坐在电视机前收看庭审的效果别无二致。以模拟法庭为例，每个参与其中的学生都有自己的角色定位，事前需要对案情及庭审相关程序进行学习和规划，方能熟悉庭审的流程及各方的权利和义务。只有参与其中，扮演某个诉讼参与人才能真正地学习到庭审的相关技能，这一点是消极地作为一名“观众”的同学无法企及的。
（三）实务课程教授沿袭传统教学模式
我国高校现行的实务课程教学方式存在诸多弊病，这是制约我国法律实务人才培养质量的主要原因。其一、沿袭专题形式的理论讲授。对法律硕士的培养，除了在课程设置上有一些区别以外，在教学方法上与法学本科和法学研究生教学没有本质上的区别，主要表现在以本科“填鸭式”理论灌输或者以法学硕士“专题教学”为主，其他形式的法律实践训练较为少有，不具常态性，无法满足法律硕士培养目标与职业化教育的实践要求。其二、案例教学停留在分析层面上。案例教学帮助我们了解案件事实、理清法律关系，并得出法律结论，具有深化理解的功能。然而，在对法律硕士的培养中，案例教学的运用较为守旧，仅仅停留下“分析”上。在这种案例教学中，所提供案件的案件事实是已经确切知道的，在案件描述中已经对案情做出了认定，而在课堂教学中的任务仅仅在于对既有事实进行分析、定性并给出法律意见。众所周知，在司法实践中，任何裁判作出的前提都是准确认定案件事实。可见，相对于根据已知事实得出法律结论而言，如何从纷繁的证据资料中提取案件事实并加以评断，显得更加重要且难于把握。传统的案例教学方法无法达到这一目的，只能教会学生做简单的法律判断，无法教会学生提取案件事实并通过举证实现诉讼目的，难以有效提升学生对案件的综合把握能力。
（四）文书写作教学效果欠佳
某法学家说过：“笔上功夫和嘴上功夫是法律人赖以生存的两项技能。”文字表达能力的一个主要体现就在于法律文书的写作水平。然而，与法学硕士一样，法律硕士专业学生也鲜有人能熟练地进行法律文书写作，更何谈深谙法律文书写作之道。原因在于，虽然各高校均开设有法律文书的课程，但多采用理论化的授课方式，讲授的内容也多是“法律文书学”，而非“法律文书实践教学”。学生虽完成一学期的课程学习后，却没有针对某个具体的案例写过法律文书，教师也不会针对学生写作的文书提出详细的修改意见。没有针对性地教学和实践，学生写作的法律文书自然也难以符合规范。
三、法律硕士实践教学异化的管理体制缺陷
诚如前文对法律硕士实践教学弊端的分析，其实践形态已背离了其培养目标，这一异化反映出法律硕士培养深刻的管理体制障碍。
目前国内的法律硕士培养通常由单设的法律硕士学院集中管理，在毕业论文写作前的第一、二学年，学生所学课程完全相同，也无对应的指导老师，对学生学业的管理停留于研究部及法律硕士学院的统一行政管理与课堂教学安排，而不是个性化、体现法律实务要求的个性化指导。到了最后一年的论文写作阶段，才由学生根据自己感兴趣的研究方向从导师库中选择相应的毕业论文指导老师，由于导师与学生间接触时间短、接触机会少，谈不上相互了解，更谈不上有何感情，因此对论文写作指导、实务指导都停留在较浅的层面，甚至出现个别不尽责的导师忘了自己有这么个学生、忘记指导从而影响学生毕业论文写作、答辩的情形，其荒唐可见一斑。这种培养机制导致的结果是，表面上有研究生部及一个法律硕士学院管理，也有论文指导教师，但最后成了似乎谁都在管、谁都没管的状态，在这种培养体制下，其实践教学出现前述种种弊端自然成了情理之中的事。
另外，这一体制下法律硕士培养毫无特色可言，都是统一的模型塑造，难以培养出创新性特色法律人才；同时导师队伍也缺乏激情，更缺乏竞争机制，很难逼出导师在培养法律实务人才方面的潜能。因此，现行的法律硕士管理体制亟待进行改革。
四、法律硕士分流至各二级学科所属学院的特色专业方向——西南政法大学的改革实践
针对前述法律硕士培养中实践教学的弊端及培养管理体制的缺陷，西南政法大学通过广泛调研、讨论，尝试进行改革，这一管理培养方式改革有以下几个特点：
（一）法律硕士培养管理分流至各二级学科所属学院，以优化机制并激发学院积极能动性
各法学二级学科所属学院在研究生部统筹指导下，制订并实施特色鲜明、优势突出、目标明确的法律硕士特色方向培养方案，主动吸引法律硕士优质生源。研究生部负责各类别法律硕士教育培养的指导、协调、监督和检查工作。
（二）动态竞争，提高法律硕士培养质量
各学院应以提高法律硕士培养质量为目标，根据本学院优势，开展各具特色的法律硕士培养工作。研究生部根据各学院法律硕士培养工作的实际成效引导各学院对培养方案进行调整和优化，在各学院之间形成法律硕士生源的动态竞争机制，方案实施后的前三年为培育保护期，此期间由学校根据各学院的师资情况、学科发展水平，统一分配法律硕士研究生数额；三年期满后由学生报名选择各学院特色专业方向，达不到30人报名人数的学科将取消法律硕士培养授权。
（三）分类培养，凸显各类法律硕士培养特色
各方向法律硕士培养方案除对法律硕士的培养作一般性规定和要求外，还应根据法律硕士（非法学）和法律硕士（法学）两类法律硕士不同的生源特征和培养目标，在课程设置、教学方式、实习实践、论文指导等方面进行不同的特色化安排。
以我院（刑事侦查学院）为例，我院的特色在于证据调查、科学证据及司法鉴定实务等，为此为院有针对性的制定了“法律硕士专业学位研究生（证据应用特色方向）培养方案”，以法律硕士（非法学）的课程为例，其特色性、实务性体现尤其明显：
基于上述分析及例证可以看出，西南政法大学对法律硕士培养方式的分流改革及特色化培养方案，不仅充分体现了法律硕士培养重法律实务的培养目标，而且推进了培养管理的实质性、竞争性、合作性与有效性，而且百花齐放，不仅发挥了各学院学科的积极性及特长发挥，更能满足实务部门多样化的人才细化需求。
参考文献
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关键词 全日制专业硕士学位 学位论文选题
中图分类号：G643.8；TB-4 文献标识码：A
专业硕士学位是区别于学术型学位的另一种类型的学位，目前我国已包括了在职专业硕士学位和全日制硕士专业学位。专业学位教育的任务是，根据社会某特定职业或工作岗位的需要，培养适应该职业或岗位实际工作需要的应用性、复合型高层次人才。
我国的专业学位教育始于1991年，初始主要为在职教育，历经二十余年，已发展包括了在职和全日制两种教育模式，己形成以硕士学位为主、包括学士、硕士、博士三个学位层次并举的专业学位体系。在专业硕士学位方面，目前包括理、工、文、管、农、医、财经、政法、教育等39个学科领域，包括工商管理硕士、法律硕士、教育硕士、工程硕士、会计硕士等多个专业，全日制硕士包括12个学科领域的158个专业学位。
目前，上述两种专业硕士均在招生培养人才，但二者在学制、管理、教学等方面均有所不同。在职专业硕士培养模式已实行多年，教与学等多方面均具有了一定的经验积累，但在人才培养质量方面争议较大。全日制学术硕士人才培养最为成熟。全日制专业硕士实行只有6年，现处于探索完善阶段，存在着职业性不突出、实践环节薄弱、导师力量不强、评价标准缺乏等问题。
作为全日制硕士专业学位人才培养的主要部分，学位论文是其中重要环节之一，因培养目标与原有学术型硕士和非全日制专业学位硕士不同，在学位论文环节中，论文选题应存在自身特点。结合近几年教学实践，本文对全日制硕士专业学位选题几个问题进行了探讨。
1学位论文选题中若干问题
全日制专业硕士学位产生于2008年经济危机和10年大学生扩招之际，实际上也是为了实现调整研究生教育结构的“发展目标”，即降低学术性研究生培养规模，调整研究生结构。这种调整也是我国高等教育发展到一定阶段的必然结果。在具体实施时，由于经验和相应教学配置不足，也使人才培养存在问题。下面就学位论文选题原则、实践性、创新性、可行性等方面进行分析探讨。
1.1选题基本原则
全日制专业硕士学位研究生从培养目的来看是要求培养具有扎实理论基础、并适应特定的行业或职业实际工作需要的应用型高层次专门人才。为此，需制定符合自身特点的培养计划，其中主要需突出适应特性的行业或职业、体现应用型、达到高层次要求，在论文选题同样需按上述要求进行，避免偏离培养目标。根据教研[2009]1号文件，学位论文选题应来源于应用课题或现实问题，必须要有明确的职业背景和应用价值。学位论文形式可以多种多样，可采用调研报告、应用基础研究、规划设计、产品开发、案例分析、项目管理、文学艺术作品等形式。
1.2实践性
在选题时，应注意专业学科领域，不可偏离专业人才培养初衷，强调知识整合和情境化，应按专业应用型要求，注重实践性，不可将专业硕士论文选题与学术型硕士等同。在选题中，应注重论文完成中的实践实训，突出实践能力培养，以达到全日制研究生在毕业后能很快适应未来专业或职业要求，能在就业单位经过自身短期积累，迅速成为单位中的中高层次人才。
1.3创新性
作为研究生，虽然是专业硕士，但学位论文也需在专业方面有所创新，按要求主要应为本行业或职业方面创新，包括：新技术、新工艺、新材料、新产品、新设备研究与开发，技术攻关、技术改造、技术推广与应用；技术方案研究，引进、消化、吸收和应用国外先进技术项目，应用基础性研究、预研专题，工程设计、工程设计研究与实施，工程软件或应用软件开发，工程管理等。在具体实施过程中，应区别于学术型研究生选题的创新性要求。
1.4可行性
同所有学位论文一样，全日制专业硕士学位一样应具有可行性，该可行性需与其本身培养目标相一致，与学制、课程体系、专业或职业等相匹配。在全日制硕士专业硕士培养过程中，需要有不少于6个月专业实践期，这占用了学生完成学位论文的时间。本文认为，在确定选题时，应结合专业实践情况进行，以保证该学位论文选题的可行、实践性，真正提高学生综合能力，以满足人才培养需求。
2结语
全日制专业硕士学位教育，是我国高等教育的重要组成部分，也是实现中国经济社会建设的重要人才保证。实施6年来，虽有不足但也在逐步完善中取得进展。随着进一步积累，近两年部分学校全日制专业硕士招生生源得到明显改善，部分专业好于学术型硕士，这也符合了我国高等研究生教育结构调整初衷。本文从全日制专业硕士学位论文选题角度进行了分析探讨，望对该类硕士人才的培养起到一定作用。
参考文献
关键词：破产重整 有担保债权人 利益保护
中图分类号：DF411.92
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）10-082-02
在破产重整制度下，各参与人的利益和破产企业利益很难一致。其中重要对立者是当前的管理层和有担保债权人。管理层有重整冲动，有担保债权人对重整淡漠，若担保物价值大于担保债权价值，有担保债权人无法分享重整成功利益，却要分担重整失败风险；若担保物价值低于担保债权价值，风险偏好中性的有担保债权人也不愿意承担重整失败的风险。破产法重整制度之再建主义是以公平保护债权和支持企业拯救为目标的，两个目标只有相互结合才调动各方的积极性，真正实现企业复兴基础上的共赢。世界各国破产重整程序中有担保债权人利益保护有三种立法模式，分别是以英国为典型的极端保护模式、法国为典型的极端限制模式、美国为典型的限制与保护相结合的综合模式。我国现行《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）对重整程序有担保债权人利益保护采用的是限制与保护相结合的综合模式。
一、利益限制和保护的结合
《破产法》第75条第1款规定了破产重整期间担保物权的冻结及有担保债权人恢复行使担保权的请求权，体现对有担保债权人利益限制和保护的结合。
（一）利益限制
担保物权不得行使，是破产重整制度保护债务人继续营业的需要。破产重整通常需要使用担保物权客体，即特定担保物或权利。重整程序开始后，担保物权不得行使，以及《破产法》规定的质物、留置物取回制度，使担保物尽可能地被用债务人使用，以维持其继续营业，以实现拯救债务人的目标。
在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使，是为保护重整营业而认定的规则，其理论基础是“自动停止”制度，即在法院受理破产申请后，所有对债务人的诉讼内外的个别追债行为都必须无条件停止，目的是保障债权人的公平清偿，以避免债权人的“勤勉竞赛”带来的分配不公；在破产重整程序中，除了禁止普通债权人的个别追债行为以外，为维护债务人营业、保存债务财产，还将冻结范围扩大至担保物权的行使上，即重整程序开始后，有担保的债权人暂停行使在债务人财产享有的担保物权。
自动停止制度的具体内容：一是破产申请受理后，债务人对个别债权人的债务清偿无效；二是破产申请受理后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；三是破产申请受理后、管理人接管债务财产前，对债务人的诉讼或者仲裁中止；四是重整程序期间，担保物权权利行使中止。
（二）利益保护
有担保债权人被列入中止范围的，破产法可采取某些措施以保护其利益。除限制中止的期限外，这些措施还可以包括以解除中止作出规定，采取各种措施以确保如果担保债权的价值大于或接近中止的适用而减损。例如：如果中止的适用期限较短，法律可能就不必要对设押资产的价值加以保护。但是，如果中止的适用期限较长，相对于保护资产的价值，解除中止可能是一种更具成本效益的补救方法，但前提是资产并非程序所必需。当然，也可通过下列手段更为全面地保护有担保债权人的利益：就设押资产的使用和出售征询其意见，在资产收益允许的范围内支付利息，在资产价值少于担保债权时的接管。
在破产重整期间的继续营业保护制度中，以债务人在担保物上使用利益的满足，是以债权人在担保物上的担保权益不受损害为限度的。有担保债权人以特定情况下行使权利的请求权，是一种法律补救，而不是通常理解的债权请求权。由于有担保债权人的权利冻结是法律直接规定的，解除这种冻结的权力在法院。即只要满足以下条件：一是担保物有损坏或者价值明显减少的可能；二是这种损坏或贬值足以危害有担保债权人的权利。有担保债权人就可以向法院提出解除冻结、恢复行使担保的请求，但应负举证责任。
二、有担保债权人的分类表决
《破产法》第82条第1款第1项规定了按照债权分类有担保债权人组对重整计划草案的表决权，《破产法》第84条第2款规定了各表决组对重整计划的表决规则。有担保债权是各类债权中清偿预期值最高的一类。对债权实行分类的首要目的是达到给予有担保债权人公平和公正待遇的要求，对类似情形的债权同等处理，确保重整计划对某个特定类别的所有债权人给予一系列同样的条件。这是确保按照破产法确立的优先顺序处理优先权或优惠债权的一种方法。有担保债权人组对重整计划采用了人数和债权额的双重多数决，即出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，方为通过。上述规定有利于有担保债权人参与到破产重整程序中，充分表达自己的意愿，保护自己的担保权益。
三、重整计划的强制批准制度
《破产法》第87条第2款第1项规定了有担保债权组不通过重整计划草案时，人民法院强制批准重整计划草案而使重整计划生效的强制批准制度。只有在重整计划草案满足对第82条第1款第1项所列的有担保债权就特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害的情形下，人民法院才强制批准该重整计划草案。重整计划草案依照上述条件保护了有担保债权人的利益，但是有担保债权人在担保物足以清偿其债权的情况下，更倾向于通过破产清算收回现金，有担保债权人的这种自利行为可能与其他债权人的利益、职工利益和其他社会利益存在一定的冲突，此时，人民法院采取强制行批准的行动只能站在社会利益和多数人利益优先的立场。
四、重整计划的终止制度
《破产法》第93条第1款规定了管理人或者利害关系人在债务人不能执行或者不执行重整计划时的请求人民法院裁定终止重整计划并宣告债务人破产的权利。这里所称的利害关系人，是指其利益因债务人不执行或者不能执行重整计划而受到不利影响的人，包括有担保债权人、普通债权人、税务债权人、职工、连带债务人和新出资人。《破产法》赋予管理人、利害关系人（包括有担保债权人）对重整计划执行的监督权利，但是利害关系人需要以“知道”或“了解”债务人不能执行或不执行重整计划为前提。
综上，破产重整程序的目的就是挽救债务人的营运价值或者最大化债务人的破产财产价值，使面临困境但有重整希望的债务人避免破产清算而恢复生机。我国《破产法》立足本国国情，借鉴外国经验，对有担保债权人利益保护的价值取向采用了保护和限制相结合的综合模式，这符合社会发展的潮流，体现了社会进步的意义。
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[作者单位：太原钢铁（集团）有限公司法律事务部 山西太原 030003）
[关键词]房地产投资信托基金(REITs) 路径选择
房地产投资信托基金 (简称REITs)作为一种新兴融资工具,它既能拓宽房地产融资的渠道,让只有少额资金,或对房地产市场的知识和经验不足的投资者参与到大型的房地产项目投资中去,从而满足了广大中小投资者对房地产业的投资需求,同时又降低金融业的系统性风险,大大促进房地产业的发展。
本文将结合我国实际国情,对我国未来信托与房地产的合作的途径之一即房地产投资信托基金做简要的分析。
一、我国房地产投资信托基金发展的背景
房地产投资信托(Real Estate Investment Trusts)属于房地产证券化的一种,是指信托机构面向公众公开发行或者向特定人私募发行房地产投资信托受益凭证来筹集资金,然后将信托项目投向房地产项目、房地产相关权利或房地产证券等,投资所获得的利润将按比例分配给投资者。它源于上世纪60年代的美国。继美国之后,REITs概念也逐步出现在欧洲、非洲及大洋州,但在亚洲的发展却很晚。虽然第一家REITs公司1989年成立于马来西亚,但绝大多数亚洲国家或地区都是在经历了“金融风暴”于2000年之后发展起来。近年来,日本、新加坡、韩国纷纷建立了REITs公司的市场,而中国的香港和台湾地区的REITs市场也在快速发展过程之中。
我国房地产投资信托基金的发展经历了很长的时间,最早是在建国以前,一战后,中国各家商业银行相继成立。随着的爆发,房地产价格也一落千丈,从而使当时的房地产信托业走入低谷。1979年以后,中国的房地产信托也随着金融信托业的恢复而在全国发展起来。我国的信托业正处于快速发展中, 信托财产的运用多集中于金融投资,房地产信托也得以快速发展。
二、房地产投资信托的制度优势
与一般的信托合同、证券投资基金相比,REITs制度具有很大的优势,这主要体现在以下几个方面。
1.REITs面向中小投资者。意味着一般中小投资者即使没有大量资本也可以用很少的钱参与房地产业的投资,这为小额投资者提供了一种通过低成本、低风险以及最低投资额度最小化的专业理财工具,显然有利于实现中小投资者的投资理财愿望。
2.REITs具有较高的流动性和变现性。它是一种房地产的证券化产品,一般采用股票或受益凭证的形式,从而使得使房地产流动起来。投资者可以通过金融市场自由买卖,这与传统的房地产投资相比,具有相当高的流动性。同时,这也使得REITs与一般封闭式基金相比,能够让广大投资者迅速退出,具有较高的变现性。
3.REITs是一种有效的保值增值投资工具,能够有效抵御通货膨胀。作为REITs价值基础的房地产,具有很强的保值功能。在通货膨胀时期,伴随着物价的上扬,房地产物业的价值也会升值得很快,但在同时,以房地产物业为资产基础的RETIs股票价值也会随之上升,因而RETIs的收益水平也会比平时高,能够在一定程度上抵销通货膨胀的影响。因此,房地产投资信托是一种很好的保值增值投资工具。
三、我国发展房地产投资信托的路径选择
1.国外的REITs立法模式
目前国外对REITs的立法模式主要分为两种类型:一种是美国的分散立法模式,REITs的相关规定体现在不同的法律领域中;一种是集中立法模式,对REITs进行专门的立法规定,以亚洲各国和地区为代表。亚洲的REITs在结构、投资范围、收入分配等方面都与美国的规定十分相似,但亚洲各国和地区普遍采取了统一制定REITs专项法规的立法模式。造成这两种立法模式的原因主要有以下两点。
首先,美国由于最早独立发展REITs,面对这种全新的投资理财产品,只能通过“摸着石头过河”的方式,在出现新问题的时候不断的出台新规则或修改以前的规则,最终通过不同的法律规则形成对REITs的规制。而亚洲各国和地区则充分利用后期发展REITs国家的优势,可以借鉴美国发展REITs立法模式的成功经验,从一开始就进行专门的统一立法。
其次,这也是由两大法系的立法特点所决定的,在美国等英美法系国家,主要依靠判例法或者单个的法案对REITs进行规范,成文法在法律体系中则处于次要地位。而亚洲各国则属于大陆法系国家,一直采用成文法的形式进行立法,不具备英美法系判例法那样的灵活性,而采用统一立法却可以更好的为REITs参与者及法院提供守法和司法方面的的法律基础。
2.我国发展REITs的路径选择
我国应当充分利用后发展国家的优势,借鉴亚洲其他国家的做法制定专门的REITs法律法规,即采用统一立法模式,这样的操作具有巨大的优越性。
首先,制定REITs专项法能够减少立法冲突,克服目前存在的法律制度的局限。正如前文所述,我国目前的各项法律制度存在着一些局限甚至自相矛盾的问题,制定REITs专项法则显然减少了这些法律制度之间的冲突,同时,统一的立法模式可以使REITs的过程及各种规定一目了然,从而在适用这一REITs专项法的时候有利于投资参与人以及裁判人员的实际操作,尤其对于我国现在的情况,对于大多数人来说,REITs是一种新生事物。这就从法律法规上保障了REITs的发展。
其次,制定REITs专项法可以维持法律的稳定性,节约立法成本。REITs所涉及的法律部门比较多,如果对所有涉及的法律部门都进行修订,一方面立法成本很高,费时费力,另一方面现有法律都进行修改不利于维持法律的稳定性,而采取统一立法的模式则完全避免了上述弊端,也发挥了后发展国家的优势。
再次,制定REITs专项法也符合我国法律体系的完整性。我国作为大陆法系国家,成文法在我国的法律体系中占有不可动摇的地位,制定REITs专项法则继续保持了成文法的优势,符合我国大陆法系的完整性。同时,制定REITs专项法也可以更好的为REITs参与者及法院提供守法和司法方面的的法律基础。
基于上文的分析,我国发展REITs应当采取制定REITs专项法的统一立法模式,这样既能发挥我国作为后发展国家的优势,充分利用我国发展REITs的有利条件,又能克服目前我国法律体系中存在的各种局限,最大程度的促进我国房地产与信托业的合作。
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摘要：《中华人民共和国国著作权法》（修改草案）引进了著作权延伸性集体管理制度，这一制度迎合了数字传播环境下版权利用与保护的需求，有效地解决了授权模式下集体管理制度无法实现的海量授权问题，维护了著作权事业各个主体间的利益平衡。但我国的延伸性集体管理制度的建立仍然存在准入机制高度垄断、缺少充分维护权利人利益的收费标准和费用转付机制等问题，我们应该建立起有限竞争的集体管理组织准入机制，制定全面、灵活的收费机制并构建起具体、有保障的费用转付机制，切实维护权利人的利益。
关键词：著作权；延伸性；集体管理
2012年3月31日，国家版权局公布了《中华人民共和国著作权法》（修改草案），引进了著作权延伸性集体管理制度。修改草案征求意见稿一经公布，就引来了众多非议，很多权利人认为延伸性集体管理制度可能会迫使自己“被代表”，致使自己的权利遭到损害，更有部分音乐人以“退会”相要挟，要求删除延伸性集体管理相关条款。笔者认为，当前我国引进著作权延伸性集体管理制度有其内在的合理性，这一制度势在必行。
一、我国引进著作权延伸性集体管理制度的合理性
延伸性著作权集体管理，是指法律采用一种推定方式，若权利人未明确表示不同意著作权集体管理组织代其行使权利，则推定为允许其代为管理。[1]国际上采用这一制度的代表性国家有北欧五国和俄罗斯。当前我国采用的是权利人授权模式的集体管理制度，即著作权集体管理组织是基于权利人的授权对其作品进行管理。随着版权事业的迅速发展和网络传播的日益快捷，授权模式的著作权集体管理已经无法满足当前我国版权利用与保护的需求，有必要引进延伸性的著作权集体管理制度，我国《著作权法》（修改草案）第六十条、第七十条分别对实行延伸管理的集体组织需要具备的条件以及延伸管理对于使用人与集体管理组织之间的责任划分和权利人的救济措施的内容作了具体规定。
我国引进延伸性集体管理制度具有重要的现实意义。由于网络具有虚拟性、快捷性、广泛性等特点，网络日益成为作品创作和传播的重要平台。按照过去的授权模式，使用者要想使用他人作品，必须取得各个作品的一一授权。但是，在网络环境下作品创作与传播具有如下特点：作品人数众多且身份难以确定、作品数量巨大且不断产生新作品、使用者众多且对作品需求多样化、作者难以控制其作品的传播；[2]要想实现海量作品的授权是需要花费巨大的时间和金钱成本的，有时甚至是不可能实现的。这将造成使用人的“被迫侵权”或者放弃使用，阻碍了作品的传播。另外，权利人要确定和寻找使用人或者侵权人无疑是难上加难，致使权利人维权也受到重重阻碍。
然而，引进延伸性集体管理制度可以有效地消除这些弊病，实现版权利用与保护的价值目标。首先，这从法律上确保了非会员作品尤其是那些使用人尽了勤勉寻找义务仍难以确定权利人的非会员作品也能得到保护；并且这种保护不是被迫的，而是给权利人以选择的机会，“权利人书面声明不得集体管理的除外”，这充分体现了权利人的意思自治。其次，对于尽了勤勉寻找义务仍难以确定权利人的作品，使用者无须再与权利人取得一一授权，只需与有权延伸管理的集体管理组织签订授权许可协议，并按规定缴纳作品的使用费，便可以对相应的作品进行使用，并无须承担侵权责任。这使得网络传播环境下提出的海量授权得以实现，有效地满足了使用者对作品的使用需求并降低了时间和金钱成本，极大地促进了作品的自由传播。再次，第七十条的规定使得延伸管理的责任划分较为明确：第一款规定情形，使用者只承担缴纳使用费的义务，即使权利人提出侵权赔偿，也无权要求使用人承担侵权责任，而应由集体管理组织承担；第二款规定的情形，即使用人存在过错，由使用人承担侵权责任。这些救济条款的确定和责任的划分形成了使用者、权利人和集体管理组织之间的互相制衡，有利于实现著作权各主体间的利益平衡。
二、我国引入著作权延伸性集体管理制度面临的障碍
综观我国著作权法修改草案的相关规定，只是对延伸性集体管理制度的一个空泛的框架，要具体建构延伸性集体管理制度尚存在以下障碍。
（一）高度垄断的集体管理组织准入机制剥夺了权利人维权选择的空间
《著作权集体管理条例》第七条第二款第（二）项明确规定：设立著作权集体管理组织，不得与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合。这一规定表明，我国从立法层面确定了：我国著作权各个领域只能有唯一一家集体管理组织。这种高度垄断的集体管理模式剥夺了权利人对于集体管理组织自由选择的空间，权利人始终处于弱势地位，在个体维权极难与组织代为维权较弱之间，权利人只能被迫接受集体管理组织的延伸管理。然而，这种垄断性的权力致使集体管理组织在运行过程中并没有积极、主动、有效地行使其职能，不但没能帮助权利人行使权利，有时甚至会在管理过程中侵犯权利人的权益，这违背了集体管理组织设置的初衷。
（二）缺乏权利人参与制定的收费标准不能有效反映权利人诉求
《著作权集体管理条例》第十三条规定：“著作权集体管理组织应当根据下列因素制定使用费收取标准：（一）使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围；（二）权利的种类；（三）订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度。”规定的第一项和第三项分别是站在使用者和集体管理组织角度考虑的，而第二项可以算作是站在权利人角度考虑，但从整个条款的表述来看收费标准制定过程中缺乏权利人的参与，致使权利人的利益诉求无从表达，更不用说如何满足非会员权利人的利益诉求。
（三）具体的费用转付机制缺失致使非会员权利人利益被窃取
对于非会员作品实行延伸管理所收取的使用费如何转付的问题也直接影响了“延伸管理是为维护权利人利益”这一目标是否能落到实处。但是我国的《著作权集体管理条例》和《著作权法》修改草案中都只是笼统地提到著作权集体管理组织应该在提取必要的管理费后将使用费转付给权利人，但并没有明确具体地规定转付的流程、保障措施等。延伸管理使用费转付机制的缺失导致在实践中非会员权利人的利益多被集体管理组织所窃取。
三、我国引入著作权延伸性集体管理制度的建议
（一）建立有限竞争的集体管理组织准入机制我国在引进延伸性集体管理制度时需要增添竞争因子。当前，我国的著作权集体管理制度还不够完善，集体管理水平还不够高，如果采用完全竞争的集体管理，可能会导致著作权集体管理的混乱，造成集体管理的缺位、错位或者重叠。我们可以借鉴日本的经验，在由著作权国家行政主管机关即国家版权局作为“守门人”和“最终裁判员”的前提下在各个领域增加一至两家集体管理组织对权利人进行管理，构建起“适当垄断，有限竞争”模式。[3]这有利于促使集体管理组织完善服务，形成著作权集体管理的良性竞争，从而激发权利人入会的积极性，最终强化对著作权的保护。
（二）建立全面、灵活的使用费收费标准
笔者认为，对于非会员作品的延伸管理的收费标准的价值指导应该是：在维护各主体间的利益平衡的基础上更加倾向于维护权利人利益。这就要求我们在立法时加强听证，并要求各方利益主体的积极参与，包括使用人、权利人、集体管理组织工作人员以及行业专家等。其中权利人的比重应该最大，并且应该包括各个领域的代表；因为对于不同类作品及至是同类但非同一作品，权利人创作所付出的劳动有差别，作品所赋有的价值也有差别；另外，即使是同一作品，在不同时期也会因传播情况不同而呈现出不同的价值；只有充分听取权利人的意见，才能制定出反映权利人诉求的、可操作的收费方案，切实维护权利人利益。
（三）构建具体、有保障的费用转付机制
对于非会员权利人使用费的转付问题，集体管理组织应该尽到勤勉寻找义务。笔者认为，自被延伸管理的非会员权利人的任意一项权利被授权之日起，集体管理组织就应该在全国性的版权信息公告平台上进行公示。公示的内容应该包括：作者名称（个人或公司）、作品名称、作品类型、权利有效期间、作品概要等；[4]公示的期间可以借鉴其他国家的标准，一般为三年，自公示使用信息之日起起算，这三年也就是非会员权利人向集体管理组织申请支付版费的时效期间；权利人在这三年内主张权利时，应该承担权利归属的证明责任；若在这三年内没有权利人主张权利，即认定权利人丧失请求支付版权费的权利；该笔使用费也应该上缴国家版权局，成立版权事业发展专项基金，同时应加强对使用该基金的审批、监管，强化集体管理组织责任，切实保证延伸管理真正以维护权利人利益为导向。
结语
我国引进著作权延伸性集体管理制度适用了数字环境下版权利用与保护的新要求，有效地推动了海量授权的实现，符合《著作权法》之既保护作者的著作权及相关权利，又促进优秀作品传播，促进科学文化发展繁荣的价值理念。但我国的著作权集体管理发展还不够成熟，延伸性的集体管理更是缺乏非常完善的制度构建，我们应该在以实现权利人、使用者、集体管理组织以及整个社会之间的利益平衡为价值目标的指导下，不断完善我国的著作权延伸性集体管理制度，促进我国版权事业的健康发展。
参考文献
[1]陈敦，李莉.延伸性集体管理制度在我国著作权领域中的适用[J].滨州学院学报，2012，（4）：70.
[2]崔伟雄.著作权延伸性集体管理制度研究[D].华南理工大学硕士论文，2011：16-17.
