发布时间：2023-04-08 11:36:31
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的海商法论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。
学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。
学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。
从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。
需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。
二、学生伤害事故的法律责任
法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。
学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。
1、学校责任
学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。
2、学生及未成年学生监护人的责任
学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。
另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。3、第三人责任
第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。
需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。
不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。
三、学生伤害事故防范与处理对策
不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。
（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。
（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。
摘要：船舶优先权是船舶物权制度中的一项重要的内容，是海商法中最具有专业特色的法律制度之一，其内容丰富的同时也是海商法中争议较多制度之一，因此本文讨论与之相关的船舶优先权的优先顺位问题。船舶优先权作为海商法中重要的特有制度,其优先顺位问题在理论和实践上都具有极高的研究价值。
关键词：海商法;船舶物权;船舶优先权;受偿顺序
1. 船舶优先权担保的海事请求项目优先顺位研究
1.1国际海事法关于船舶优先权担保的海事请求的相关规定
船舶优先权作为一种法定担保物权,其担保的海事请求项目由法律直接规定。回顾各国海商法的规定以及国际公约,可以清楚的看出其普遍的一致性，总结来说受船舶优先权担保的海事请求项目主要有：司法费用、船员工资、港口税费、救助报酬、人身伤亡赔偿、侵权行为引起的索赔等等。同时《1993年公约》规定享有船舶优先权的项目包括:船舶工作人员如船长、船员的工资报酬及其相关的社会保险费用的索赔；与船舶营运有关的人身伤亡索赔;就船舶救助报酬提出的索赔；就港口费用、引航费用等提出的索赔请求;对由船舶营运直接造成的侵权行为的索赔。
1.2我国《海商法》对船舶优先权担保的海事请求项目设置而我国《海商法》中关于船舶优先权担保的海事请求项目的规定与《1993年公约》的规定十分相似,为船长、船员的劳动报酬、遣返费用以及他们的社会保险资用支付请求、船舶营运过程中发生的人身伤亡赔偿请求、船舶营运过程中的相关港口费用支付请求、海难救助的救助费用的支付请求以及船舶运营运过程中因侵权行为所产生的赔偿请求都设置了船舶优先权进行保护。我过虽未将实现船舶优先权的司法费用列入船舶优先权担保的债权项目,但我国《海商法》第24条规定了: “因行使船舶优先权产生的诉讼费用保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用,应当从舶拍卖所得价款中先行拨付。”总的来说,我国《海商法》对船舶优先权担保的海事请求项目与国际公约的规定基本是一致的。
2. 船舶优先权与其他担保物权的优先受偿顺位研究
2. 1船舶优先权与船舶抵押权优先顺位研究
在海事实践中,极有可能出现船舶上既依附着优先权,又存在抵押权的情形；二者受偿顺位如何,是否仍依成立先后决定受偿顺序,各国法律规定不尽相同,但绝大部分国家都规定船舶优先权要优先于船舶抵押权受偿。我国《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”,当然的赋予了优先权优先于抵押权和船舶留置权得到受偿的地位。
2.2船舶优先权与船舶留置权优先受偿顺位研究船舶留置权与船舶优先权都都属于法定船舶担保物权的范畴,因此它们具行很多共同之处,例如二者都是以船舶作为客体,并且从属于一定主债权,受二者担保的债权相对其他无担保的债权均具有优先受偿性等等。但足,的区别也十分明显，那就是船舶优先权不以占有船舶为要件,而船舶留置权必须占有船舶才得以产生。所以,如果同―船舶上同时存在船舶优先权和船舶留置权,其权利人之间就可能产生利益冲突。相对而船舶优先权具有严格的程序性和强大的追及性,这使得船舶优先权只能通过船舶扣押、拍卖这一法定程序得以实现；并且除非船舶灭失,无论船舶所有权发怎样的变化,船舶优先权都不会因此消灭,而是一直附着于船舶之上。相反,船舶留置权权的效力具有很大局限性。船舶留贸权人为行使其留置权而处分船舶的行为,很可能将受到船舶优先权的限制。船舶留置权人虽然有权拒绝船舶所有人返还船舶的请求,也有权拒绝一般第三人对其行使权力的干涉,但其船舶留置权不能对抗船舶优先权,而只能在船舶优先权实现后,在其拍卖所得价款有所剩余时,从中的到清偿。即使船舶留置权人对船舶进行了非诉讼程序的变价、折价处理,船舶的买受人依然不能对抗船舶优先权的追及效力,船舶优先权人仍可就船舶行使优先权。
3.我国船舶优先权担保海事债权的受偿顺序的相关立法完善
我国《海商法》第23条关于受船舶优先权担保的不同海事债权之间的受偿顺序有着明确规定,但其中有些问题仍然存在。这主要是由于我国《海商法》对于船舶优先权所担保的海事请求的优先顺位问题规定的较为笼统,没有考虑到海事实践中复杂的实际情况。例如,甲船从M国启航(发生港口费用1),航行途遇难(发生救助费用1),途径经A港(发生港口费用2),到达B港的中途,发生了海难故造成了人身伤亡损害。系我国《海商法》将“海难救助的救助款项的给付请求”列为被船舶优先权担保的海事请求事项,:并列为支付第四类;与此同时规定,若相关救助报酬在第一至第三类海事请求之后发生时,则应当先于第一至第三类海请求受偿。这样,如上海事请求之间受偿顺位为:人身伤亡损害赔偿、港口费用2、救助费用、港口费用1。但根据该条第2款“本法第二十二条第一款第(一)、(二)、(三)、(五)项中如有两个以上海事请求,不分先后,同受偿。第（四）项中：若两个以上海请请求,后发生的先受偿。”,即港口规费1和港口规费2应不分先后,同受偿。因而根据该条得出的结论是矛盾的。又如,某轮先后两次造成人身伤亡,并在两次人身伤亡事故之间又进行海难救助。这种情况下,一方面,根据我国《海商法》第23条第1款规定,相关救助报酬应该排在第一次人身伤亡之前,同时又必须排在第二次人身伤亡赔偿的后面;另一方面,依据该条第(2)款:二次人身伤亡赔偿要求又必须不分先后,同时受偿。
解决这一矛盾，建议今后在考虑救助款项采用倒序原则的合理性的基础上,参照英美法中的“航次原则”,对我国《海商法》中船舶优先权担保的海事请求受偿顺位进行修改。我国台湾地区即是如此,对船舶优先权依航次进行划分,《台湾海商法》第29条规定了同次航行优先权之位次:“属于同次航行之海事优先权,其位次依第二十四条各款之规定。一款中有数债权者,不分先后,比例受偿。第二十四条第一项第三款所列债权,如有二个以上属于同一种类,其发生在后各优先受偿。救助报酬之发生应以施救行为完成时为准。共同海损之分担,应以共同海损行为发生之时为准。因同一所发生第二十四条第一项各款之债权,视为同时发生之债权。”第30条规定了异次航行之优先权之位次:“不属于同次航行之优先债权,其后次航行之优先债权,先于前次航行之优先债权。”建议在我国《海商法》中也将船舶优先权的受偿顺位通过航次进行划分,这样规定在实践中不易造成混乱,上述复杂的情形也可以得到解决。这样做既可以避免优先权担保的各海事请求优先受偿顺位的混乱现象,又不违背船舶优先权设置的初衷,较好的平衡了各方利益,更有利于航运事业的顺利发展。
参考文献
[1]司玉琢.新编海商法学.北京：法律出版社,1992年版.
[2]王甜.船舶优先权制度的若干法作问题研究:(硕士学位论文).中国政法大：2006年.
[3]徐望景.论船舶优先权效力冲突与衡平：(硕士学位论文).湘潭大学：2008.
[4]杨智样.船舶优先权若干法律问题研究：(硕士学位论文).上海海运学院：2010
[5]刘切琪.船舶优先权项目的比较分析.法制与社会.2008, 22期：34-46.
[6]刘怡如.船舶优先权优先顺序之研究：（硕士:学位论文).华东政法学院：2004
[7]〖JP3〗孙琪,孙玮.船舶优先权项目比较研究.时代金融.2007,05:34.
[8]单贤定.船舶优先权制度研究：(硕士学位论文).华东政法学院:2004.
关键词:离婚损害赔偿;举证责任;举证责任
一、离婚损害赔偿制度的总体概述
(一)离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿的概念对离婚损害赔偿的重要意义是不言而喻的。那么对离婚损害赔偿的概念应如何界定呢?尽管不同的学者对该概念有不同的阐述和理解,并且因此直接对离婚损害赔偿的制度构建产生重要影响。在本文中,认为离婚损害赔偿是指婚姻配偶中的无过错的一方向对导致夫妻关系破裂负有过错责任的另一方追索民事赔偿的制度。对该定义要有正确的理解。在离婚损害赔偿中,享有追索赔偿权利的一方对导致婚姻破裂没有过错或者对导致婚姻破裂不负有主要责任。在离婚损害赔偿中,履行离婚损害赔偿义务的一方是导致婚姻关系破裂的负有过错的一方或者对导致婚姻关系破裂负有主要的责任,这种责任足以导致婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿必须在法律法规规定的范围内进行,必须遵守民法的规定,必须遵守我国婚姻法的规定。离婚损害赔偿脱离了法律规定的范围是非常危险的,会导致非常严重的后果。离婚损害赔偿中享有的追索赔偿的权利包括丰富的内容,必须改变只是认为赔偿就是简单的对造成的财产损失进行赔偿的想法。离婚损害赔偿应该也包括对精神造成的损害进行的赔偿。这是婚姻法发展的重要的趋势。离婚损害赔偿中的履行义务的一方不能仅以造成的物质损失赔偿作为自己赔偿的范围。
(二)离婚损害赔偿制度的历史发展
离婚损害赔偿制度的发展经历了一个非常漫长的历史过程。最初对离婚损害是没有赔偿的,随着婚姻制度的发展,对离婚损害赔偿制度必须做出重大的修改。但是最初的离婚损害赔偿制度赔偿的范围太过狭窄,对离婚损害中受害的一方的权利的保护并不是十分理想。婚姻法在不断的发展,离婚损害的赔偿的范围在不断的扩大,离婚损害赔偿制度对离婚赔偿案件中受害的一方的权利的保护在不断的加强。
二、离婚损害赔偿存在的重大问题
(一)离婚损害赔偿的主体问题
离婚损害赔偿的问题是一个非常重要的问题。在离婚损害赔偿中,必须对离婚损害赔偿的权利的主体以及离婚损害的履行义务的主体有一个非常清楚的认识。在离婚损害赔偿诉讼中,对离婚损害赔偿中的受害的一方必须有足够的保护。我国已经有的法律法规对这方面的规定还有待完善。离婚损害赔偿诉讼中,应该有更多的主体可以代表离婚赔偿诉讼的受害的一方提出诉讼,这更能保护离婚赔偿诉讼中受到伤害的一方的权利。现在已经有的法律法规对离婚损害赔偿诉讼中履行义务的一方的规定太欠缺,应该扩大履行义务的一方的范围。
(二)离婚损害赔偿所面临的举证责任问题
我国现在的关于离婚损害赔偿的举证责任的规定对保障离婚损害赔偿诉讼中受害的一方的权利是非常不利的。离婚损害赔偿的举证是一个非常困难的事情,要是这样的举证责任分配不够完善的话,那么保护离婚损害赔偿诉讼的受害的一方是非常困难的。应该对已有的法律法规进行不断的完善。应该借鉴其他一些国家的好的经验,这对完善我国的离婚损害赔偿制度是非常有利的。离婚损害赔偿证据的提取本来就非常困难,如果让受害人再承担过大的举证责任,这对离婚损害赔偿制度的完善是极其不利的。
(三)离婚损害赔偿所面临的范围问题
我国已有的法律法规对离婚损害赔偿的财产损失的规定跟多,不过关于精神方面的赔偿规定却非常的少。离婚损害赔偿不仅应该包括财产方面的损失,还要包括精神方面的损失。如果不对精神方面的损害有相当多的规定,离婚损害赔偿中有过错的一方将可能推卸责任。现有的离婚损害赔偿的范围太狭小。
三、必须完善我国的离婚损害赔偿制度
(一)必须扩大离婚损害赔偿诉讼中的主体的范围
在离婚损害赔偿诉讼中,如果把能向人民法院提出诉讼的主体限制在离婚赔偿中受害的一方,这不利于保护受害一方的权利,所以必须扩大离婚赔偿诉讼中能向人民法院提出诉讼的主体的范围。除此以外,在离婚赔偿诉讼中,必须扩大负有赔偿责任的一方的范围,这样能更好的保护受害一方的权利。
(二)必须重新分配举证责任
现有的离婚赔偿诉讼的举证责任对保护受害一方的权利是极其不利的。因此,在以后的法律法规修改中,必须对举证责任重新进行分配,让受害的一方不至于承担太多的责任。应该对离婚关系破裂负有过错的一方添加举证责任。不能让有过错的一方承担太少的举证责任。
(三)必须扩大离婚损害赔偿的范围
我国现有的法律法规关于离婚损害赔偿的精神损害方面的规定太少,这对保护离婚损害赔偿中受害的一方的权利是不利的。在今后应当对离婚损害赔偿的精神损害赔偿做出更多的规定。
参考文献:
[1]王歌雅.婚姻家庭继承法学.中国人民大学出版社.2009.
[2]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究.政法论坛.2000(6).
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
关键词:告知义务、最大诚信原则、谨慎保险人
一、中英两国海上保险法下的告知义务具体内容解析论文
(一)英国海上保险法的借鉴
英国是海上保险业发展得最早也是最发达的国家之一,其海上保险立法更是领先于世界,成为各国海上保险立法的重要参考。《1906年英国海上保险法》第十七条规定:“海上保险合同是基于最大诚信的合同,合同任何一方违背了最大诚信,合同另一方可以使该合同无效。”这里所说的“使该合同无效”是指使合同自始无效,也就是说合同一经确认无效,合同双方便回到未订立合同前的状态。因此,违反最大诚信原则的后果是很严重的,无论当事人是否是故意违反,另一方都有权使合同无效。
(二)中国法律之规定分析
1.告知义务人
我国《海商法》第222条规定,被保险人负有告知义务,这与我国保险法规定是不一样的,我国新《保险法》第16条规定,投保人负有告知义务。但是从法律适用原则来看,特别法优于普通法,两者并无矛盾。如果投保人和被保险人为同一人时,告知义务人的确不会发生问题,但如果非同一人时,被保险人是否应当负告知义务呢?依照诚实信用原则,被保险人和投保人非为同一个人时,被保险人应当承担如实告知的义务。首先,投保人与被保险人的知悉事项的告知对保险人来说是具有同等性质的;其次,若被保险人不负告知义务,被保险人对于危险估计事项有意违反,保险人不得直接主张解除合同,除非投保人有意隐瞒,过失遗漏或不实告知之情形时,才能解除。这显然不利于保险人。
2.谨慎保险人
我国《海商法》第222条只是规定“影响保险人”的情况,“保险人”前面没有任何的修饰性词语,那么在我国《海商法》下,此保险人是实际保险人还是谨慎保险人?我国《海商法》所定义的保险人应该是指具体的保险人,这就使得重要性的判断标准完全依附于“实际诱导”原则,由此导致法律上缺乏可预见性及明确的标准。但是最高院的解答是“海上保险中被保险人应当将在保险合同订立前可能影响一个谨慎的保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况告知保险人”,可见,在司法实践中,已经渐渐明确是谨慎保险人。
3.违反告知义务的法律后果
我国《海商法》第223条规定了违反告知义务的法律后果,它是从故意和非故意两方面来考虑的。我国《海商法》第223条规定,被保险人未告知可能产生3个法律后果,即保险人解除合同,不退还保险费和不负赔偿责任。被保险人的主观状态不同,法律后果也不同。被保险人的故意未如实告知,保险人有权解除合同,并不退还保险费,合同解除前发生保险事故造成损失的,保险人不负赔偿责任。
二、合同成立前和保险期间被保险人所负的告知义务
告知义务有广义和狭义之分,广义的告知义务包括通知义务即保险合同成立后,危险增加时,被保险人及时通知保险人的义务,而狭义的告知义务不含通知义务。
我国《保险法》和《海商法》均采取狭义的告知义务,即将告知义务和通知义务区别开来。新修订的《保险法》第52条规定了危险增加时的被保险人的通知义务。由此可以看出二者区别在于发生时间不同,通知义务是在保险期间时而且是在危险增加时,而告知义务是在订立合同前。还有法律后果也是不一样的,违反告知义务,我国《海商法》规定,只有在故意未告知的情况下,才不考虑因果关系;违反通知义务,除保险人有解除合同的权利外,因保险标的危险增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任,也就是说无因果关系的,即使违反通知义务,保险人还是要赔偿的。按英国保险法,保险人不但可以解除合同,而且,不考虑未告知事项是否与保险事故之间有因果关系,一律不赔。
关键词：保赔保险保赔协会立法完善
一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题
保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。
我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。
由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。
由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。
二、我国保赔保险法律制度的理论完善
对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。
首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。
其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。
不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。
三、我国保赔保险法律制度的立法完善
通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。
从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。
相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：
1.保赔协会的立法完善
按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。
首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。
其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。
2.保赔保险合同的立法完善
通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。
基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。
因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。
参考文献
[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。
[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。
[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。
[4]［日］末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。
关键词：海上保险法 近因原则
引言
近因原则作为法律上的一个重要原则，在判断因果关系这方面，起到重要作用，众所周知，在海上保险法中，有些原因可能只对损失起了很小的作用，有些原因可能是导致损失的关键因素。《英国1906年海上保险法》第55条第一款规定强调"只有当承保风险构成损失发生的近因时，保险人才承担保险责任。"比较英国更为完善的海上保险立法，中国不论是在《保险法》还是《海商法》中，都未曾提出过近因这一概念。而是笼统地用因果关系原则来表述，这导致了在实践中适用标准的模糊不定.所以，研究近因原则，找出导致损失的直接原因，是很重要的，研究近因原则也是很有意义的。
一、"近因"原则概述
（一）"近因"概念的起源
近因作为一个法律概念，最早可以追溯到古罗马。在罗马法中，用拉丁语表示"In jure non remora causa sed proxima spectator"，①意思是，在法律中，我们探求的是近因而非远因。
（二）"近因"原则的研究意义
对于"近因"的价值而言，如引言中提到的，研究近因这一概念，是很有必要的。法律中因果关系的认定不同于日常生活中对因果关系的认定，它要求我们找到引起事故的直接原因、最重要的原因。找出近因，不仅指确定近因是否为承保列明的责任的风险，还包括搞清楚近因涉及哪个保险合约，因为它们是分开向不同的投保人投保的。②可见，研究近因原则，意义重大。
二、"近因"的确定
（一）早期根据原因发生的先后顺序来确定"近因"
早期，关于近因的理论并不发达，人们按照原因发生的时间顺序来判断近因，即哪个原因发生时间离事故最近，哪个原因就是近因。如今看来，这种理论太过片面，设想如果船上的货物先是被雨水打湿，然后又被老鼠啃食，那么，我们不能简单说货损是因为老鼠啃食。
（二）当今根据重要性、有效性来确定"近因"
单纯按照时间顺序寻找近因无疑是不全面的，如今，人们根据重要性和有效性来寻找近因。笔者认为，这种确定近因的方法看似容易，实则也不易判断，就如同刑法中对行为与结果之间因果关系的判断一样，并非易事。笔者认为，在判断近因的过程中，大概有如下几种情况：
1、两个或两个以上原因共同作用导致了事故的发生。我想这种情况是比较容易判段的，毕竟经过客观分析、实地调查等，专业人士可以很容易地对多原因进行分析，从而找到最主要的原因。
2、前一个原因完全可以导致损害的发生，后出现的原因可有可无。这种情况也很明了，后一个原因出不出现都不影响损害结果的发生，那么，近因便是前一个原因。因为因果关系链并没有被后一个原因打断。
3、前一个原因导致后一个原因而后一个原因却导致了海上事故。对于这种情况，我认为，要分析前一个原因是否一定导致后一个原因，即后一个原因是突发事件还是前一个原因的必然结果，如果是突发事件，那么可以看做事故是由后一个原因造成的，后一个原因应该为近因，因为后一个原因打断了原有的因果关系链。反之，那么，前一个原因是近因。
4、前一个原因导致出现新的情况，而因为出现新情况，后一种原因出现了。比如，船舶因油料不足，被迫改走其他航线加油，不幸遇到大风浪造成货损。此时，近因是大风浪还是油料不足呢？我认为，大风浪是近因，原因有二：第一，油料不足并没有直接导致货损，而且也不是货损的主要原因。第二，大风浪是意外情况突发事件，打断了原有的因果链。
三、近因的举证责任
以上简单介绍了笔者对如何判断近因的一些想法，那么应当由谁来举证证明呢？我们知道，在保险理赔中，经常出现保险人和被保险人对近因的认定产生分歧，无法达到一致，这时，无可避免双方会诉诸法律。为解决纠纷确定保险责任成立及范围就必然牵涉举证责任问题。
按照民事诉讼法的理论，举证责任的分配具有以下几个原则：第一，双方负担的举证责任应当大体相当；第二，适当让有能力有条件的当事人多负举证责任。③根据以上两大基本原则，笔者认为，近因原则的举证责任不能一概而论，而应当看当事人提出的近因是什么，对于此原因哪一方当事人举证更加方便，就可以由哪一方进行举证。比如，投保人认为近因为船员没有恪尽职责，在管货过程中存在疏忽，对此，投保人举证证明导致此种损失的近因属于承包范围之内，保险人举证不属于承保范围之内。
四、近因原则在我国海上保险法中的适用
我国法律中关于海上保险因果关系的规定主要存在于《保险法》和《海商法》当中，我国《保险法》第二条规定：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。我国《海商法》第二百一十六条规定：海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。一般学理上认为在这两部法律中，认定我国海上保险中法律因果关系条文中隐含了保险人的承保风险应当与被保险人损失存在法律因果关系，保险人才对损失予以赔偿；反之保险人不承担赔偿义务。④笔者认为，与英国《海上保险法》第55条相比，这两部法律中并没有明确我国海上保险中认定法律因果关系应当采用的原则，更没有说明近因原则在我国海上保险中的原则性地位，所以我们并不能主观推定以上两条法律包含了近因原则的思想，我们还是应当等待法律的修改或者司法解释的出台来完善海上保险因果关系制度。
五、完善我国海上保险法"近因制度"的建议
上文第四部分已经提到，不论海商法还是保险法，都没有明确近因原则，相对于上述两条法条，我认为更值得修改的还是海商法第237条。海商法第237条称：""发生保险事故造成损害后，保险人应该立刻向被保险人支付保险赔偿"。此条文中提到"保险事故"一词，而且要求发生保险事故立刻赔偿，那么可以推导出此"保险事故"发生的原因一定在承保范围内，否则无需赔偿，但此条又没有明确规定如何确定产生保险事故的原因是否咋承保范围之内，所以，笔者认为，可以将此条文修改为"引起保险事故的近因属于承保范围的，发生保险事故造成损害后，保险人应该立刻向被保险人支付保险赔偿"。这样，便更加明确了"保险事故"的范围，也有利于保护保险人的利益，维护保险业的稳定长足发展。
结语
通过一个学期对海上保险法的学习，我从对海上保险一无所知到有了浅薄的了解，这一过程，谢谢老师的引导。这篇文章也是我在上课、看书、查阅资料后，谈了谈对及海上保险中近因原则的认识，文章中的不足之处，还望老师指正。
注释：
①韩强，《法律因果关系理论学说史评述》（博士学位论文），华东政法大学，2007年。
②杨良宜，《海上货物保险》，北京，法律出版社，2010年版，第211页。
③江伟主编，《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社，2004年版，第175页。
④《论近因原则在我国海上保险法中的适用》，[学位论文]，第29页。
参考文献：
【1】杨良宜，《海上货物保险》，北京，法律出版社，2010年版
【2】江伟主编，《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社，2004年版
【3】《中华人民共和国保险法》
【4】《中华人民共和国海商法》
【5】《英国1906海上保险法》
摘要：历经两年的SMG新一轮改革整合已经初具成效，基于互联网为中心的传播新格局，全方位的深度融合发展是其基本框架和策略
>> 新一轮电力体制改革背景下的电网企业发展分析 新一轮高等教育改革背景下的高校发展改革新思路探讨 浅析新一轮电力体制改革背景下供电企业的发展应对策略 新一轮产业转移背景下福建省产业发展研究 新一轮改革背景下经济报道拓展的六个方向 试析新一轮课程改革背景下的高中英语教学 浅论新一轮改革背景下的乡镇高中英语教学 新一轮扩大内需背景下企业的生存和发展 新一轮改革背景下商业银行经营转型与创新发展 WTO背景下，中国新闻媒体正面临新一轮改革 上海自贸区：中国新一轮改革开放的起点 上海自贸区：中国新一轮改革的支点 新一轮西部大开发背景下城市新区建设研究 关于新一轮国际金融合作发展的分析 新一轮电价改革的背景、理念及主要内容 “人”的改革：新一轮改革的重点 新一轮医改背景下的公立医院财务管理思考 新一轮经济周期下收入分配改革再研究 新一轮财税改革对河南省发展格局影响研究 新一轮小学语文课程改革下的思考 常见问题解答 当前所在位置：l。
⑨泽传媒，人民网传媒频道特别策划“电视台新媒体部负责人谈媒体融合”系列访谈：《融媒体时代，SMG的应对之道》，《电视工程》，2015（3）。
⑩曹玲娟：《做一只叩击时代的“啄木鸟”――上海：融媒体新闻产品“看看新闻Knews”上线》，人民网上海频道，2016年6月。
{11}人民网：。
