发布时间：2023-04-13 17:13:58
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摘 要：环境问题是人类活动及其影响超出环境承受能力的极限所造成的后果，解决环境问题最根本的办法是分配，即把有限的环境资源在人类广泛的欲求之间做“相持而长”的分配。这种资源分配不同于收益分配，它体现的基本精神是义务。把体现义务精神的分配方法引入环境立法，必然导致环境法由传统的权利本位转变为义务本位。本文通过对环境法的法律本位的相关学说的分析和探讨，指出了“义务本位”是环境法本位的最终选择。
关键词：法律本位；义务本位；权利本位；分配
一、法律本位概述
关于法律本位，学者们没有给出明确的概念，较有代表性的观点认为，法律本位问题反映了法的基本价值取向，是法的性质的集中体现，法律作为上层建筑的核心部分，既处于经济基础的直接作用下，又在政治、哲学等各种要素相互影响之下发生变化。因此法律本位也就必然打上社会生产、生活的烙印。由于不同社会历史时期的社会发展状况不同，立法者为了适应社会的具体情况，必然拥有不同的法律本位观。法律本位的变化既是不同历史时期社会、经济状况在法律制度上的折射，也体现了立法者对法的价值追求的变迁。
自由、平等、正义和秩序是法律所追求的永恒价值，如何将这些价值定位于某种社会关系领域，这就依赖于法律在各个历史阶段的本位区别了。纵观人类社会法律发展史，法律本位观经历了从义务本位到个人权利本位，再到社会权利本位三个阶段。具体到我国，这一演变过程有其特殊性：义务本位的传统根深蒂固，缺少独立的个人权利本位发展阶段，有关社会权利本位的法律并不完善。
二、我国目前环境法本位研究状况
1.社会本位论
社会本位论应是目前环境法学界的优势学说。其认为，环境与生态是人类经济和社会发展的基础，与社会经济发展的秩序密切相关，是社会利益的重要组成部分。从本质上看，任何法律都有调节个人利益和社会利益的功能，但不同的法律是建立在对二者相互关系的不同认识之上。环境问题的产生反映了二者的失衡，它要求自然资源的利用和生态平衡、环境污染的预防和治理成为一种独立的利益形态，需要运用特殊的法律手段加以保护。在此基础上形成的环境法，应当对个人利益予以合理限制，而以社会利益为本位予以建构。
2.义务本位论
义务本位论者认为，环境问题全球化决定了人类在环境面前必须自我限制，这是环境极限所决定的。国际环境法事实上的义务本位不是人为选择的结果，而是由不同主体间在环境问题上的“诺亚方舟”式的关系所决定的；而局部环境中也存在的极限以及资源的分配决定了国内环境法也必须以义务为本位。在其看来，传统上法律的进路是设定权利――权利主体主张权利――国家机关或其他组织救济权利，而这种进路由于环境问题的长期性、受害者的广泛性和侵害者的复合性等特点，不足以解决环境问题。只能是设定义务，即用“法律设定环境义务――政府执行法律――义务主体履行环境义务”的进路，依靠众多的义务主体的集体行动达成环境保护。
3.权利本位论
“权利本位”问题即是要求为权利的实现而履行义务。从法律关系的内容上讲，权利和义务总是在总量上相等的，在理论上强调权利或义务似乎都是一样的！都能达到二者实现的目的。然而，强调权利和强调义务的实际后果是不同的。权利对于大多数人来说，具有比义务更大的号召力。因此，从保障权利出发带动义务的履行，比从义务出发更加有效。权利本位的意义远非仅限于此，它还有利于社会权利的扩大和良性发展。
三、义务本位―――我国环境法本位的最终选择
环境法以何为本位的问题，一直是环境法学界研究的热点以及争论的焦点问题之一。然而，许多学者对环境法以何为本位的问题的看法也不尽一致，有学者认为应当以权利为本位，有学者认为应当以义务为本位。如徐祥民认为，由于环境问题的全球化向人们提供的全球视野带来了关于环境问题的极限思考。这种思考所得出的对待环境危机的基本结论是：人类在环境面前必须自我限制。国际环境法事实上的义务本位不是人为选择的结果，而是由不同主体间在环境问题上的“诺亚方舟”式的关系所决定的。局部环境问题中也存在极限，面临局部环境问题的主体之间存在类似“诺亚方舟”关系的分舵的关系，这种关系要求国内环境法也要以义务为本位。
分配常常与权利相联系。这种分配（可称资源分配）与股东分配、劳动所得分配等（姑且称之为收益分配）具有明显的差别。第一，收益分配存在于人与人之间的社会关系中，与自然无直接关系；资源分配虽然也是处理人与人之间的社会关系，但这种关系的成立是由自然因素决定的。第二，收益分配的着眼点是为取得分配成果而采取的行动，而资源分配更关注的是分配总量。第三，在收益分配中，分配是结果，是过程的结束，而在环境分配中，分配是起点，是过程的开始。第四，收益分配指向的是一种可能性，而这种可能性正是人们所希望的，环境分配指向的一种界限，而这种界限对追求最大利益的人们来说是一种障碍。
这些对比说明，收益分配所体现的基本精神是权利，而资源分配所体现的基本精神是义务，它给人们的行动设置限制，它要求人们服从总体的安排，约束自己的行为，它用限制性的措施防范人们放纵自己的牟利欲望。如果说分配的方法是解决环境问题的有效方法，那么，人们对这种方法的普遍采用将导致环境法本位的改变，即从过去法律的以权利为本位变为以义务为本位。按照上述对两种分配的分析，收益分配的法是以权利为本位的法，这种法律的基本特点是承认人或其他主体谋取收益的权利，为这些主体实现自己的利益期望提供保障，一切义务性的规定都是为实现权利服务的。它的立足点是具有谋利欲望的个人，其基本的价值追求是个人的最大利益。资源分配的法是以义务为本位的法，这种法律的基本特点是按照人类或一定人群的整体利益需要，为社会主体的行为划定边界，要求每一个社会主体限制自己的谋利行为。这种法律中的权利性条款都是为了督促义务的旅行。它的立足点是全社会乃至全人类，其基本价值追求是人类整体利益或其它由自然条件所决定的某个人群的整体利益。
环境不容扩张的特性决定了，要彻底保护环境，必须先把环境责任分配给社会主体，让他们在不危害环境的前提下寻求自身利益。历史告诉我们，收益分配的方法向人们宣示的“可能性”曾经带来了经济的巨大增长和财富的迅速积累，然而，也正是这种“可能性”所激发起来的人们的无限的物质欲望推动了对自然的开发，导致了自然的穷竭，造成了环境灾害和日益严重的环境危机。非常明显，用这种分配方法，只能造成自然穷竭的加剧，无法医治由人类的摧残给自然造成的创伤，无法缓解人类给自然带来的压力。要想彻底解决环境问题，消除人类给环境带来的压力，避免人类活动对环境造成新的破坏，必须给追逐物质利益的人们规定行为界限，向他们施加其所不乐于接受的限制，让所有的人、所有的组织、所有的国家和民族承担义务，把人、组织、国家和民族利用自然、开发自然的活动限制在自然所能容许的范围之内。（作者单位：武昌工学院）
参考文献：
[1] 徐祥民：《中国环境法学评论》，2013年卷，总第九卷.
[关键词]不确定性/法的确定性/法律的一般性
不确定性是人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间对立的产物，是认识对象在人的视野里不能充分反映所致。有限与无限之间的紧张注定了人类自择穴而居时就开始面对各种各样不能完全认识、控制、驾驭和难以预测的风险。虽然经验和知识的累积不断增强着人的能力与信心，但是，绵延不绝又总是不期而至的新问题却依旧抖搂出人类智慧在无限面前的局促和无奈。不确定的境况深深影响着人类的生活，由于不确定性，“人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制，这些东西永远导致了一种精神上的严重不安”，[1]（P12）这就是恐惧。从“原始住民对生存斗争中的不确定性怀有深深的恐惧”开始到现在，人们仍然“无时不在恐惧之中，无处不在恐惧之中”。①P51）然而，不愿束手待毙似乎是上帝为人所作的命运安排，试图通过各种延展性能的工具和手段驾驭不确定性，从而摆脱萦绕我们心灵的恐惧的追求与实践始终主导着人类文明发展的历史。法律，作为这个历史画面中的重要部分，自然承担着克服不确定性，保证人类社会生活的连续性、一致性和稳定性的历史重任。
不确定性也是人们在法律生活中必然面对的问题。在法学中，不确定性对司法的影响一直受到广泛的关注，以至于在论及不确定性时，一般都从司法的角度认为“不确定性是指对法律规则的含义和它们应该如何于适用特定案件中缺乏确定的认识”。[2]（P382）司法是法律生活的重要领域，司法的不确定性的确是我们应该认识和分析的。然而，不确定性对人类法律生活的影响不仅仅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的观念、制度、行为等各个层面。就基本方面而言，它不仅左右了人们的思想进路，而且操控着法律发展的必然性脉络，使法律发展在各个阶段都打上了与不确定性作斗争的深深烙印。特别是，当我们在饱经现代社会不断涌现的错综复杂问题的折磨和面对后现代思潮的激烈抨击、淋漓解构和彻底颠覆之后，已无法否认并更清醒认识到，17世纪以来的现代化努力在使基础性、普适性、同一性、一元性、合理性、确定性等现代性因素成为现代社会理性的价值追求时，其话语也不自觉地带有一种绝对或真理意义时，今天通过追溯历史，分析不确定性在法的产生、发展过程中对法律理念和制度建设发生的深刻影响，探究人类生活的不确定性境况对法律的基本建设作用，这对修正具有霸权性的法的确定性话语，重构我们对错综复杂的法律现实的理解和认识，并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路具有非常重要的意义。
一、不确定性对法律生成的本源意义
法律的产生和形成是一个漫长的过程，对其必然性的揭示和特点的分析有很多视角，如理性、正义的价值分析和阶级、国家的实证分析等。恩格斯从阶级分析的视角认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，即把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物质制约性为前提，即法律受到生产力、生产关系等社会物质生活条件的制约。物质制约性当然是重要的，但从整个人类生活的场景来看，它对法律产生的意义仍不具有根本性，因为它毕竟只是人类生活境况的不确定之表现而已。不确定性，作为人类社会生活的基调，对法律的产生和形成才具有本源意义。在这个意义上，我们可以说，法律的产生和存在是人类克服不确定性的需要，法律是人们拣选出来的用来应对不确定性的手段。当然，在这个过程中，人的经验积累和认识深化非常重要，只有这种积累和深化到一定程度，如能将对象的范围和性质在一定条件下予以明确，并以规则的形式确定下来，作为进行可控性生产和生活的一般或基本条件，法律才可能出现。当一般意义上的规则被赋予了一种更有效的权威性，即成为法律后，社会关系的连续性、稳定性和有序性进一步增强。与此相应，人们的焦虑感不断减少，安全感增加，生活的信心和勇气得以焕发。
在法律的幼年期，义务要求，尤其是禁止性的义务要求在法律中不仅普遍，而且发达。对此，人们的一般解释是，禁忌是法律的源头或前身。的确，法律是从原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和习惯禁忌中走出来的，[4]（P316）禁忌成为早期，乃至以后法律的主要内容不足为奇，何况法律存在本身就是禁忌的一种标志。但这些都只是现象并不是原因，其原因是不确定的生存境况使然。
早期人类对不确定性的最深刻感受莫过于环境的不确定性，鉴于当时的生产力和人的智识水平都很低下，人类在自然力面前软弱无力。在这种情况下，作为一个被动的承受者，避免身体和心灵受到伤害和摆脱不确定性带来的恐惧和害怕的最简单也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所谓三十六计，走为上计。具体作法就是划，即把无法把握和控制的领域确定为行为的，属人所不能为或不应为的领域，在此领域之外，人们的行为是自由的。除了消极地躲避外，出于对无限性的敬畏，人们后来又发展出积极的膜拜，即寻求一种能帮助自己免受不确定性伤害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。从历史上看，消极躲避结合积极膜拜作为一种以有限应对无限的智慧是人类在不确定性的背景中行为或活动，包括进行法律实践的基本方式。与此时人类的发展水平相适应，法律设定的行为也相当广泛，能够享受的自由少而又少，义务性的要求，尤其不能为的义务是法律的主要内容。如不管是古巴比伦的汉穆拉比法典、古印度的摩奴法典，还是古代中国法、古代阿拉伯法，其基本特点都是充斥着大量的义务性要求，刑法的规定比较发达①。由此，我们不难理解为什么梅因解释类比在法律学的初生时代是最危险的陷阱时，详细阐述的是禁令和命令的类比。[5]（P11）
人类文明的发展在不断增强认识能力和提高认识水平的同时，也改进和完善着认识的手段和方法。与此相应，人类对确定性的把握越来越充满信心，权利的观念也随之发展起来，权利规定出现并愈加完善。现代社会以权利本位为价值取向，认为义务的存在是为权利的实现而服务的，权利是主要的，义务是次要的。这很容易给人一种错觉，似乎权利的产生先于义务。但事实上，由于不确定性的制约，法律义务的观念和制度建构在历史上是先于权利的存在，这正如庞德所说，“为了理解形式在严格法中的作用，我们必须牢记这样一个要点，即有关保障实质利益的观念以及有关这些利益据以保障的法律权利的观念乃是在此后的法律发展中出现的。尽管逻辑序列是利益、法律权利、义务和救济，但是历史序列却正与此相反，亦即救济、义务、法律权利和利益。”[6]（P402）
义务先于权利表明了义务规定对权利实现的意义。事实上，从功能的角度分析，不论古代社会，还是现代社会，要想有效地调控人的行为，法律都应当首先明确义务，当且仅当法律上的义务被明确时，权利在法律上才是确定并能真正得到保障。特别是当我们所认定的自由是法律之下的自由时，法律义务的进一步明确就也意味着人的自由度的增强。正因为如此，在法律规定中，与义务的要求必须以明确的形式表述不同，权利并不总是需要明确表述的，它可以从义务规定中推定出来。英国法学家哈特从规则角度对法律的分析表明了人们对这个问题的清醒认识。哈特认为法律是基本的或第一性规则和第二性规则的结合，前者要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否；后者依附于前者，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。[7]（P83）按照哈特的说法，第一性规则设定义务，第二性规则授予权力（公权力和私权力），后者是为了克服前者的不确定性而产生的，显然，这是从功能的角度对法律规则所做的分类。哈特的规则分析模式首先选择的是义务的角度以及他对这两种规则之间关系的分析实际都暗含着权利的存在有赖于义务的规定，只有在义务规定的模式中，法律权（力）利才能被赋予和被明确。在这个意义上，追求权利本位的现代法更应该重视法律中的义务规定，尤其是不能为的义务，而不是一种不明确的或具有象征意义的权利宣告，只有如此，才能有效和充分地实现权利。
总之，不论科学技术如何发展，知识如何积累，人毕竟成不了上帝，其以有限对无限的境况永远不会改变。至今为止，人类仍是苍茫宇宙中的孤儿，不知自己从何而来，更不知自己向何处去。所以，把义务要求，尤其是不能为的义务作为行为不能跨越的边界来面对和把握不确定性应该说是人基于自身的境况无奈而又聪明的做法，它一直影响着我们的法律理论和实践。除了上述法律权利和义务关系以外，在对待公权力和私权利的关系上，为了避免国家权力对公民权利的侵害，人们一直坚持在法律上首先明确规定国家权力的行使界限，然后从这种限制中引出个人所拥有的权利和自由的范围是这种思路的体现；此外，法治过程中所形成的一系列基本原则，如法不禁止的即自由，法无明文规定不为罪，法不溯及既往，罪责法定等也贯串着同样的逻辑理路。
二、不确定性与法律的发展及价值追求
在不确定这样一种恒久状态之中，过一种安全、稳定和有秩序生活的渴求始终引导着人类的行为和活动，并因此塑造了人们不断追求确定性生活的心态和习性。在这个过程中，法律，作为一种通过自觉束缚来有效地减少和控制不确定性因素的社会调整手段逐渐被有意识地奉为权威。因此，寻求确定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面对的是人的行为。因此，法律力图克服的是人行为的不确定性或随意性，如使行为保持一种必要的一致性、连贯性、顺序性、稳定性和条理性，从而使人们能够确切地可靠地预知自己行为的后果、他人对自己行为的反应以及自己将从他人那里获得怎样的合作，有计划有目的地安排自己的活动，并将自己的行为与他人乃至整个社会协调统一起来。惟有如此，秩序才能够形成，生活也才是确定的。
就每个人作为一个相对独立的存在来说，导致其行为不确定的因素来自两个方面，即外部世界和人自身。相应地，法律一般从客观和主观两个方面来确定所调整的行为，具体做法是根据行为的外部条件、行为人主观方面、行为的特征等对行为进行归类，确定和赋予其一定的法律性质和地位，如权利还是义务、责任还是惩罚、违法还是犯罪等，从而有效地指引人的行为，规范社会活动。在这个过程中，法律能够满足确定性要求的最重要的特征，也称法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于这种特质，“法律可以规定有各种特权，但是它绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以满足人们寻求确定结果的愿望。确定的结果是人们诉求法律解决的根本所在，它要求案件的解决要有一个正确答案，即结果的唯一性。这里的“唯一”不仅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正确。所谓正确在人的生活世界实际上是指公平对待。而“公平对待”就个案来说，是指符合本案情况的特殊解决；但就所有的纠纷处理来说，是指相同情况下的相同对待。从社会生活的连续性、一致性和稳定性角度来看，后者显然比前者的意义更大，因为只有后者才能保证一种社会公平。在这个意义上，法律上的所有特殊解决都不过是相同情况下相同对待原则具体演绎而已。
具有一般性或概括性的法律是人们遴选出来以应对不确定性的手段。但在不同的历史阶段，人们认识和把握不确定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能够提供的确定性的范围也有很大的差异。早期社会，法的确定性程度很低，主要表现为习惯法是法律的主要形式。习惯法含混、模糊，其普遍性程度较差，所以在适用上充满了任意性，从而为弄权者维护他们的特殊地位进行恣意解释提供了方便。成文法的出现在相当程度上克服习惯法的缺陷，使法的确定性程度有了很大的提高。但是，成文法产生初期，其归纳性和概括性仍比较差，明确程度也很低。加之，在相当长的时期，社会组织和管理的权力由少数特权者掌握，特权和不平等是社会的主基调，它高度渗透在法律适用之中。于是，在前现代社会，下列现象比较普遍：一是，尽管法律不能把权利指名赋予给某一个人，但按身份的标准把更多的权利只赋予给某一类人的情况是常事。法律的稳定性极差，法律被视为特权者统治的工具，根据他们的需要随意取舍和频繁变化；二是，制定法中充满了含混模糊和模棱两可的、便于弄权者任意解释的伸缩性极大的名词术语，甚至在西欧中世纪一度出现了以含混的地方习惯法作为法律的主要形式这一“从文明的门坎上倒退出去”（韦伯语）的现象；三是，法律的适用自由裁量空间很大，没有严格的程序性限制。总之，在这个时期，法律形式理性和实质理性的欠缺使得立法的不平等和司法权的滥用现象非常普遍，人类除了继续经历自然世界的偶然性折磨外，还不得不承受生活世界的任意性捉弄。
近现代社会以来，人们开始摒弃这种建立在特殊主义基础上的法律秩序，追求一种广泛范围内的普遍主义确定性。它立足于人的权利和自由，主张法律面前人人平等。随着法律的普遍主义特质被放大和提升，不论任何人或组织都必须服从法律的治理就成为法治社会的基本追求，以此来保证社会生活的一致性、连续性和稳定性。为此，法律的规定必须明确、具体，如果法律中的每个主张和概念都会引起争论，法律将是难以忍受的麻烦。因为它不但不能纠正反而会加剧行为的混乱性，同时又会为弄权者在法律下的肆意妄为创造便利的条件。其次，法律必须保持一种稳定性，稳定性才能保证法的可预见性，这对法的确定性非常重要。对此，哈耶克说“就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性做出的贡献更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美国学者埃尔斯特就把法不溯及既往作为现代宪法中的权利保护的核心因素“合法原则”中的重要内容，甚至认为它与稳定性和可预见性相比，是排除恣意的惩罚、保证人们安全感的更为基本的条件。[10]（P3）
可见，不确定性催生了人们对确定性的价值诉求，这种诉求不仅使法律得以产生，而且推动着它的发展。在这一历史过程中，法的确定性逐渐成为一种权威性的话语，它涵盖了形式理性和实质理性两个方面。
三、不确定性与法的确定性问题
法律在提供一种确定的生活方面的作用很早就为人们所认识，如中国战国时期就有思想家认为法律可“明分使群”，[11]“化性起伪”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，论有常，表仪既设民知方，进退有律，莫得贵贱孰私王”。[13]古希腊学者亚里士多德在论述为什么要用法律统治时也说，“常人既不能完全消除，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影响的神祇和理智的体现。”[14]（P169）但作为一种主流的价值观念或意识形态，法的确定性观念是在启蒙时期以后的资产阶级的法治实践中逐步成熟和制度化的。
在法的确定性的思想和实践的近现展历程中，分析法学家的贡献功不可没。以往的法学家讲到法的确定性时，基本上是一种形而上和宏观层面的辩护，鲜有形而下的具体分析，理论上不免空泛，制度层面上也缺乏可操作性。分析法学派运用分析的方法首先从外延上试图明确法律的界限，如通过在法和道德之间划界线的方式厘清法律是什么的问题。外延确定后，法律内涵如何确定的问题自然就容易解决。分析法学派的这些努力使明确性、肯定性、稳定性、可预见性等一系列所谓形式法治原则迅即产生，并因此满足了资本主义制度建设的迫切需要。因为在这个时期，“资产阶级各阶层一般最关心的是理性的法律实践，因此也是对一种系统化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出来的、形式的法最感兴趣，这种法又在同样程度上排除传统的约束和任意专断，即让主观的权利只能产生于客观的准则。”[15]（P144）自此以后，在法的确定性的实践中，成文法的制定被逐步强调，典型的如19世纪后的广泛的立法运动；遵循先例的原则一直被奉为判例法国家的圭臬，尽管有时候它具有的只是一种象征意义；为保证推理过程的确定性，法官中立、司法独立、律师辩护和正当法律程序等原则被确立。
15世纪以来，对确定性的追求赋予了法律至上的权威性、严格的形式理性以及价值的普适性。法律能够以明确、稳定、普遍的形式为人们提供可预见的且客观的行为指导和规制，便利人们的生活，保证社会组织的秩序，满足人们规避风险和寻求安定感的愿望似乎已经无可非议。然而，在此过程中，源于西方人文学科的怀疑主义传统对法的确定性的质疑之声却始终没有停止。在法的确定性高举法治的大旗一路高歌猛进的时候，这种质疑却从中汲取着养料，从一个嗷嗷待哺的婴儿成长为一种与法的确定性对抗的力量，对法的确定性构成了具有威胁力的挑战，并使法的确定性最终走下了神坛。
当法的确定性的制度化实践在欧洲大陆掀起成文法制定的热潮时，耶林针对概念法学对法的确定性的迷信率先发难，他认为，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程，严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用而言是不够的。目的才是整个法的创造者，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[16]（P210）
耶林之后，对法的确定性批判不绝如缕，现实主义法学使对法的不确定性的批判呈现出。现实主义法学从对法的适用过程的分析入手，认为法是不确定的，主要表现为“规则的不确定”和“适用的不确定”两个方面。前者表现为，规则是模糊的，加之，任何案件中都有很多规则可供选择时，其中都有导致相反结果的冲突规则，所以案件结果有很多潜在的不确定性点；后者则指，由于法官解读先例的方式不同，他把一组不能协调的规则中的哪一个适用于案件是不确定的。[17]（P209）
与现实主义法学家从前例中所获得的法律不确定性的认识相比，20世纪六、七十年代在后现代思潮中崛起的批判法学从意识形态的斗争和内在对立态度中所获得的法律不确定性，形式上更为普遍，观点也更为深刻。批判主义法学家提出百衲被理论、基本矛盾理论、特殊的矛盾结构以及法律推理过程中的不确定性等极大地动摇了人们对法的确定性信念。[18]（P283）这以后，后现代法学通过消解自治的、有自觉意志的理性主体对法的确定性话语又进行了彻底和完全的解构和颠覆。后现代法学除了否认批判法学批判的唯一、正确的法律答案外，还否认与此相关的法的普遍性、同一性、基础性、客观性等一切法的确定性因素，而代之以非基础和非本质的、多元性的、地方性和局部性等不确定性。
利益法学、现实主义法学、批判法学乃至后现代法学对法的确定性能够从批判到解构，以至最后颠覆，这足以表明启蒙时期以来人们对法的确定性的追求的确出了问题。其实，对法的确定性所存在的问题，前现代社会的人们已有认识，如中国战国时期就有“治国无法则乱，守法而弗变则悖”的论述；[19]古希腊学者柏拉图出于对法的一般性的不信任把法治国作为屈于人治之下的第二等选择，亚里士多德虽然推崇法治、信任法律的一般性，但也承认在运用法律治理城邦时，存在着为法律所不能包括而失其权威或法律虽有涉及而并不周详的问题。在这些问题上，允许个人运用其理智。[14]（P163）所以，法的确定性问题不仅仅是一个现代问题，但现代社会对法的确定性前所未有的期待和强烈的诉求以及把它提升到一个无可辩驳的高度的做法，在先前法的确定性问题并没有得到适当地解决，现代社会又遭遇新的问题的情况下，使得法的确定性问题进一步凸现和放大，成了一个有别于前现代的现代问题。这为逐步深入的批判提供了契机，也为后现代通过对这些问题的过度诠释进而否定法的确定性制造了口实。
现代社会法的确定性所遭遇的问题以及对这些问题的种种批判应归结于近代以来科学技术的发展。近代科学技术是人类尝试运用其理性的思维和活动来理解和支配生活于其中的世界以来取得的一次重大的飞跃，它使人们把摆脱不确定性所带来的恐惧感和焦虑感的希望不再寄托于天国，而是转向人间。由此带来的巨大成果使人们开始持有并坚定凭借自身努力改变和完善尘世的信念，对人的理性能力的确信从此变成了一种强势话语，人们比以前的任何时候都更坚定地认为人类社会发展和宇宙间万物有规律可循，通过了解和掌握这些规律可以过一种确定生活。然而，这种以牛顿力学为代表的主张有一种对称格局存乎于现代、过去和未来之间的经典科学观，在20世纪30年代开始受到科学进一步发展所带来的挑战：首先，爱因斯坦的“狭义相对论”挑战了关于事物确实可知的定论。1927年海森堡的不确定性原理又使客观性概念和因果概念受到冲击。接着是玻尔的互补性原则进一步动摇了传统的决定论世界观。1931年数学家哥德尔提出的“不完全性定理原则”则推进了这一认识。从现在的科学发展来看，人们强调非直线性更甚于强调直线性，强调复杂性更甚于强调简单化。对于某些数学家来说，他们甚至还强调定性解释方法比单纯数量上的精确更加优越。因为后者在准确性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科学技术的迅猛发展使社会变化目不暇接，分工和专业化又使任何人都不可能成为全才，必须依赖他人的知识，人们之间的相互沟通和联系越来越重要。与此同时，社会发展中难以把握的众多非理性因素也越来越多地浮出海面。在这种高度专业化和视角迅速变换的社会里，人们力不从心的感觉愈加深刻。这并不仅仅是因为人类社会发生了很多持续的、深刻的变迁过程以及进入科学技术高速发展的信息社会或者后工业社会以来的知识大爆炸，还因为这种变迁并不总是依从人类的期望或人类的控制。人们开始意识到“人的生活，无论是为了个人，还是对于一般的共同体来说，都不可能是历史的命运，只可能是技术成就、经济事业和政治社会难以预测的过程”，[20]（P63）而对确定性的过分迷信在现代社会里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。当上述种种为人们过去所无视或忽视的不确定性、复杂性和多样性令人震惊地挖掘出来时，法的确定性理想从自信到怀疑，乃至最后批判的命运也就不可避免了。
四、不确定性与重建法律确定性的努力
作为对包括确定性问题在内的现代性问题的检讨，一种生成观的人本主义思维开始出现。这种思维重过程而非实体，重存在而非本质，主张生成是常新的、创造的和非预定的。于是，现代化被理解为一种过程，如贝克认为，现代指社会转变过程本身，而不是这种社会转变所要达到的目标，现代化不是指社会向某个特定的现代之境迈进的转变，而是指社会转变始终开放着的过程本身，现代化显得是在不断革除社会痂皮，又不断地在制造社会痂皮。[21]（P46）这种重建现代化的努力和尝试以人的理性的有限性认识为前提，对现代化持一种开放的、动态的、发展的理解。如此一来，现代不再是我们所致力的完美之境，它虽仍具有权威性，但并不具有现代人在赋予它的那种可能导致意义的丧失、道德视野的退色、工具主义理性猖獗和自由的丧失等绝对或终极的话语意义，[22]（P12）而是呈现出在一定条件和范围内的相对性。
法的确定性在一定条件和范围内的相对性意味着不确定性的绝对性；也意味着我们所获得的所谓法的确定性并不圆满，它具有阶段性和局限性，只能在有限的范围内实现和保证人们的确定生活；还意味着人类生活注定与不确定性共存，并永远与之博弈。正视和承认这个现实，我们才能对随时可能出现的不确定因素始终有清醒、充分地思想准备，保有在一定范围内和条件下认识和克服它的信心。由于持有人类能够过一种大体上能够确定的生活的信心，我们才能对法律调整做出相对客观地评价，并在克服不确定性的过程中不断地完善和发展法律。在这个意义上，过度强调法的确定性，盲目自信或过于夸大法的不确定性，否定任何确定的可能性都不利于人类生活的继续发展。总之，在这个问题上持有一种相对的态度和立场并不会因此“减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义”（哈耶克语），[9]（P264）更不会削减它对整个人类文明的意义。相反，它将有利于我们在重建法的现代化的努力中深入对法的确定性的理论探讨和切实的制度建设，重塑法的确定性的权威。
其实，直面种种挑战，以一种开放的态度和立场重建法的确定性的努力一直为实证主义或自然法的学者所尝试。如哈特在批判现实主义的极端性时，从语言分析的角度入手。他认为表述法律规则的语言的两个特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和开放结构（opentexture）。在哈特看来，“在所有的经验领域，不只是规则领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在这个限度内，语言所涵盖的意思范围是明确的，无须争论和质疑。但是，人类语言具有一般性的特征，法律语言尤其强调一般性。因此，无论我们如何谋求法律语言的明确，由于法律表述使用的是一般词语，它就得付出边界不明确的代价，即在它的外缘地带，它的意思是不明确的。因此，哈特虽然承认法律有相当数量的不确定性，但认为法律的不确定性是规则体系的一种边缘现象，它大体上能为案件提供明确的结果。通过这种方式，哈特试图驯化现实主义的不确定性命题。
德沃金则通过在司法理由和法律原则之间打楔子的方式来抵消关于不确定性的百衲被理论的力量。[18]（P305）德沃金认为哈特规则分析模式是有局限性的，因为法官通常并不仅仅就应当如何解释规则或原则争论不休，他们还争论某一法官所引证的规则或原则本身究竟是不是规则或原则。[23]（P150）所以，法律实践中的争论不仅仅是语词上的争论更重要的是法律实际是什么的争论。为了解决这个问题，德沃金把道德原则作为法的一部分，尽管它们在一些权威的法律文件中没有明确地表达或没有被那些无争议的、明确的规则在适用过程中明确确认。[16]（P212—213）虽然有学者批评说，法律原则本身就是不确定的，它们有时是要通过人们的理解或讨论才能确定，而且不排除人们有不同甚至相互矛盾的理解，如果这样，推论结果的正确性和法律的确定性及可预测性就无法保证。对此，德沃金辩称，如果认为法律的确定性就是法律一望可知，那么现代社会不存在这种法律。但这并不意味着我们不能获得唯一正确答案，因为无论是明确法律还是隐含法律，其根据如原则、政策、道德、普遍接受的信仰、学说及观念都基于相同的文化背景，人们完全可以知道或大致了解这些背景根据，并从中推论出具体的法律权利和义务。[24]（P143—144）也就是说，德沃金想通过原则等维持法律在总体上的一致性，并在法院的判决结论中找到法律的“一个唯一正确的答案”。这既修正了对法的确定性的过于理想的确信，如法律的规定应该总是明确和能够被具体适用的以及法官的判决应与法律的规定或先前判例保持一致；也表明他虽然提出法官的“创造性阐释”的概念，但他与现实主义法学的法律怀疑论是有区别的，最终是意图捍卫法的确定性。
总之，法的不确定性是现代法治必须面对的基本问题之一，对它的认识和解决关乎法治走向及其未来。在法的确定性神话被消解的今天，当法治大厦的基础被试图撼动之时，如何在对非确定性充分理解和认识的基础上，正视人理性的有限性，摆正法的确定性的位置，恢复人们对法的确定性的信心，继而重建法治的威信，仍然是我们所面临的艰巨任务。
[注释]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102条规定“为将婆罗门的义务与其他种姓的义务以适当顺序加以区分，生于自存神的摩奴特编纂了本法典。”而在早期基督教法《摩西十诫》中，禁止性内容就占了80％。关于古代阿拉伯法对义务规定的重视可参见王云霞、何戊中著：《东方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106页。至于古代中国法，以刑为主的特征已经是共识。
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[关键词]中小企业；准入法律制度；基本理论
[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103
1中小企业准入法律制度在中小企业法律体系中的地位
由于促进中小企业发展涉及许多领域，中小企业法的内容十分广泛。在一般意义上，凡是涉及中小企业的立法，都可以称之为中小企业法。我国有学者认为，关于中小企业的立法有两类性质的法律。一是关于中小企业组织与活动法，主要涉及中小企业的组织体系，中小企业的设立、中小企业的组织形式、中小企业的管理与运营等方面。二是主要规定国家对中小企业扶持政策的法律。后一类立法是专门为中小企业而制定，主要体现在国家的经济政策和产业政策。也有学者认为，中小企业法不调整企业组织形态，具有明显的政策倾向，带有促进法的性质。中小企业法在狭义上是指国家扶持与引导中小企业的法律，但在广义上还包括反垄断法的一些内容。我国中小企业法也是一个非常广阔的领域，不但包括规范中小企业准入、运行、退出法律，而且包括专门促进中小企业发展的法律。两方面的中小企业制度尽管表现方式各异，但却是任何一个国家中小企业发展不可或缺的。
中小企业准入法律作为中小企业法的重要组成部分，在我国完善中小企业准入立法是由我国中小企业的发展状况、我国中小企业立法的缺陷等原因决定的。所以中小企业准入立法作为规定中小企业的法律形态、资本制度、登记规制程序等问题的法律规范，和企业法的关系十分密切。中小企业准入立法是在我国企业立法落后、各种法律形态的中小企业发展不均衡的情况下针对中小企业更好的进入市场的一种制度安排。
虽然中小企业促进法是各国扶持、保护中小企业发展的重要法律，其内容不涉及中小企业的设立、组织形式等具体问题。但从扶持或促进中小企业的发展看，也不能不从中小企业的设立开始，也必须涉及中小企业的运行、退出等问题。而中小企业促进法涉及的中小企业设立等内容，与企业组织法的内容不同，中小企业的设立仍然要按企业法规定的条件和程序进行，这就是中小企业准入法律制度要解决的问题。只有建立合理、完善的中小企业市场准入制度，才能为中小企业进入市场提供更多的机会。因此，中小企业准入法律制度为中小企业立法奠定了坚实的法律基础，也是中小企业法律制度中的前提和基础。
2中小企业准入法律制度的性质及内容
关于中小企业法的性质，并没有在世界范围内取得一致意见，不同的国家基于其经济政策和法律传统的考虑，对中小企业法性质的认识也不相同。在美国，由于自由经济的观念根深蒂固，美国的法律侧重于通过中小企业法防止垄断和消除经济的不平等。美国的政府、立法机关和司法机构认为必须从维护自由竞争的经济制度高度去认识和解决中小企业的问题。美国《小企业法》第二章规定了“扶持和保护小企业”的目的在于“保护自由竞争”。由此可见，美国的中小企业法的目的在于维护市场竞争秩序，有“市场管理法”的含义，在大的视角下属于经济法的范畴。日本的主流观点认为中小企业法就是产业政策法的重要组成部分，是与反垄断法、产业法、产业振兴法等并列的日本经济法的重要内容。
在中国目前有两种代表性观点，一是史际春教授认为“中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导、限制中小企业的法。从表面上看，中小企业法似乎属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，但实质上中小企业法徒有企业法之名而无企业法之实。中小企业法不调整企业组织形态，一般不涉及企业的设立、组织机构、运作机制、解散和清算等，具有明显的政策倾向性，带有促进法的性质。”二是还有一些学者认为，中小企业法具有综合性，即从法律层面上看首先是宪法，它是中小企业立法的基石，是第一层次；其次，是我国的《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等规定中小企业法律形态，这是民商法层次上的中小企业法，是第二层次；最后是为促进中小企业发展专门针对中小企业的立法，如《中小企业促进法》这是经济法层次上的中小企业法，是第三层次。我认为根据我国中小企业发展的现状和中小企业立法的情况，国家为了保护和促进中小企业发展，综合运用各种法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企业法的保护范围日益扩大，所以应从广义上理解中小企业法，中小企业法不仅属于民商法，还属于经济法的范畴。而中小企业准入法律制度更侧重于民商法的范畴，是我国民商法的重要内容。
3中小企业准入法律制度的内容
中小企业市场准入法律制度，是有关国家和政府准许中小企业进入市场，从事商品生产经营活动条件和程序规则的各种制度和规范的总称。它是商品经济发展到一定历史阶段，随着市场对人类生活的影响范围和程度日益拓展和深化，为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各国中小企业准入制度一般规定在民商法的有关规范中，虽然各国规定有所差别，但总体而言，主要包括以下内容。
（1）中小企业的法律形态。作为市场主体重要组成部分的中小企业，进入市场必然要选择法律设定的形态。所谓中小企业法律形态是指法律规定的按企业责任形式或按企业所有制形式划分的基本形态。中小企业准入的基本形态，主要是按照企业的责任形式来确立的，具体表现为有限责任形态、有限和无限混合的责任形态、无限责任形态，相应的由《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律进行规制。中小企业法定设立成本和运行成本，决定了现实法律形态中，个人独资企业数量最多，有限责任公司存续最长，合伙企业数量少且存在时间最短。我国除了存在以上法律形态外，还存在以所有制为标准划分的企业形态，即国有企业、集体企业、私营企业、三资企业、联营企业等形态。中小企业准入法律制度有利于以国家法律的形式将市场主体的行为方式予以确定，规范了中小企业的基本法律形态问题，使中小企业进入市场有明确的法律依据，从而先确定适合自己发展的法律形态。
（2）注册资本的规章制度。中小企业的资本制度是中小企业进入市场的最基本条件之一，中小企业资本不仅涉及股东债权人的利益，而且关系到交易秩序和交易安全，决定企业设立成本高低，直接影响投资者的信心和投资决策，是衡量一个国家经济环境良好的指标之一。注册资本制度中，核心内容就是法定最低注册资本额的规定，尤其是公司法对注册资本有明确的规定。
（3）中小企业登记规制程序。一个中小企业如果只具有法律规定的形态及条件，还不能进入市场，需要经过法律规定的登记程序才能成为市场主体，所以企业登记制度也是中小企业准入法律规范的不可缺少的组成部分。
（4）中小企业的组织形式。它是指中小企业各种法律形态中所包含的具体形式，在公司制法律形态中有无限公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司等形式，在合伙制法律形态有无限合伙、有限合伙等形式。这些众多的企业组织形式为中小企业进入市场提供了更多的选择，有利于中小企业采用最有效的形式进行发展。
参考文献：
针对上述问题，同时顾及制度的稳定和延续，我们应沿用现有学位论文收藏体系，同时在以下几方面进行完善。
1.1增加电子本学位论文呈缴的规定
电子本学位论文的收缴已经行先于法，近10年间很多单位已做了这项工作。目前需要从国家层面对电子本论文的收缴、保存、利用等问题做统一规范。很多高校都已建立学位论文远程提交系统，毕业生登录系统填写论文信息并提交电子本论文全文。而学位授予单位尚未向国家法定收藏机构提交论文电子本。全国学位论文电子本收缴系统的建立可以将现有各学位授予单位的论文提交系统整合，制定元数据标准和数据交换规范，建立统一检索共享平台。论文全文由各单位保存，法定收藏机构作备份。此方式避免重复提交，节省存储空间，难度在于需要整合现有的提交系统，解决不同系统之间的数据收割、兼容等问题。另外，论文全文分散保存在各单位，收全率和受损率不好控制，必须要借助法规的强制性来加强监管。学位论文应包含必备的特殊字段，具体包括题名、作者、导师、院系、学号、学位类别、学位级别、所属一级学科、二级学科、研究方向、关键词、中英文摘要、参考文献、全文等。论文全文格式直接影响其长期保存和有效利用，但由于各个学科专业情况不同，标准格式不能单一化。目前通用格式是PDF，因其兼容性强，且可以采用技术手段限制对文本内容的复制，从而起到版权保护的作用。（1）学位论文应提交答辩的最终版本，和纸本论文内容一致。（2）毕业生向学位授予单位提交电子本一份，国家法定收藏机构应异地备份学位论文数据，以防止数据受损丢失。
1.2增加学位论文版权保护方面的规定
建议在学位论文中增加版权声明页，声明中首先要明确其版权归属，从而减少纠纷，方便日后的版权使用授权等行为的实施。其次，声明中必须明确版权人拥有版权法规定的全部版权权利，包括发表权、署名权、复制权、汇编权、信息网络传播权等，神圣不可侵犯。学位论文的商业出版授权书应和学位授予单位的非营利性使用授权进行区分，不能借助于后者的行政影响力。商业开发主体在取得授权时必须明确告知版权人：使用主体是谁、使用方式如何、支付报酬的数量与方式等，不能搭行政便车，影响版权人的真实意思表达。法定收藏机构的非营利性使用也可以通过授权书来确定。如果有超出合理使用范围的使用，必须另作明确约定，不能借助行政权力而侵犯作者依法享有的版权利益。
1.3增加学位论文合理使用的规定
根据《著作权法》第22条，合理使用的要件之一是“已发表作品”［9］，而学位论文多数不是版权法意义上的“已发表作品”，那么如何适用合理使用呢？呈缴本制度实质上是保证知识和信息的积累，满足公民获取信息的权利。而合理使用的立法目的在于通过对版权设定必要限制，保障公民基本合理的使用。二者的本质是契合的。所以，法定收藏机构为保存版本而复制学位论文，或出于学习、科研需要将学位论文编目后陈列于阅览室供读者阅览、查询，适当将学位论文纳入馆际交流等，而且不以营利为目的，则属于合理使用范围。另外，为有效管理学位论文，法定收藏单位对其进行汇编，特别是电子本论文的汇编是很有必要的。所以，应赋予法定收藏单位汇编权。但需注意，呈缴本的合理使用和汇编都不能毫无限制。其利用不能造成学位论文的大规模传播，不能影响论文的其他版权利益。从平衡版权人和用户利益的角度考虑，纸本学位论文应在本机构范围内提供阅览、有限复制、非外借流通等服务。汇编而成的数据库只能在指定场所的设备上检索、查阅，同时，法定收藏单位必须通过必要的技术措施，限制论文的下载、复制、打印等操作，防止其规模化扩散。基于法定收藏制度获得的学位论文，及由此开发的数据库不能用于商业用途。
1.4对相关权益人的经济补偿问题
一般出版物呈缴的补偿对象主要是出版社，而学位论文呈缴的补偿对象应为学位论文版权人和法定收藏单位。第一，作者一般要上交论文3～5本，每本论文的花费在几十至上百元。学位论文版权人在上缴论文时，论文一般都没有出版，作者还没有享受到版权利益。所以论文制作费对学生而言是一个负担，应对此做出适当补偿。第二，法定收藏单位面对日益增多的学位论文，需要付出相当的人力、物力和财力才能保证学位论文法定呈缴制度的顺利实施，这需要国家给予一定的经费支持才能得以实现。对相关权益人进行经济补偿，那么钱从何来？现实又合理的办法就是由国家建立专门的呈缴本补偿经费，用公共资金来保证制度的运行［3］。因为学位论文呈缴制度是保存国家文化、保障全民信息获取权的公益制度，那么自然应该用公共资金来保障其实施。
1.5各方权利和义务之规定
学位论文呈缴方、受缴方在论文呈缴、接收、管理、利用等环节的权利、义务规定应作如下明确：学位论文呈缴方享有论文版权，并享有呈缴本处理情况知情权、侵权赔偿权等。同时，呈缴方必须保证其论文不侵犯他人版权，否则侵权责任自负。受缴方享有以下权利：一是对论文纸本呈缴本和电子本不享有版权，仅享有物权；二是可以保存为目的，采用适当的手段复制、汇编呈缴本；三是可以在法律允许的范围内合理使用学位论文呈缴本。受缴方须承担的义务：一是应采取相应措施保证呈缴本的长久保存；二是应提供必要的场地、设备，保证用户对呈缴本的利用；三是应采取相应措施和技术手段，防止论文呈缴本的大规模使用，避免对论文版权权益造成侵害。
2学位论文的特殊处理
[论文关键词]病案管理重要性问题建议
[论文摘要]探讨病案管理工作的重要性，指出目前病案管理工作中存在的普遍问题，并提出提高病案管理工作的几点建议。
一、病案管理的重要性
（一）有助于医疗纠纷的裁决
当发生医疗纠纷时，司法鉴定主要依据病案记载的内容和其他材料，法庭相信的也只是病案记载的内容，其他证明材料和法医的鉴定文书，因此病历作为医疗纠纷鉴定的重要文件，为了保护医务人员的合法权益，司法机关在对医疗纠纷进行调查和对医疗事件鉴定的时候往往病案就是原始记录而真实的具体的证据，在法律上具有有效的证据材料。
（二）有助于医疗保险的实施
建立和完善医疗保险制度是现代社会发展的一项重要的工作。目前我国日益增多的保险机构一步也离不开病案，保险机构在支付医疗保险费时首先要检查医院的处方和收费清单，对于一些重大的检查和贵重药品的使用，还需要检查报告证件，客观病历复印件，门诊做CT或拍片必须要门诊病历和诊断书，如果既往史记载过有一些不允许的慢性病或者肝炎、糖尿病、结核病等等。
（三）有助于法律监督与保障
病案是疾病发生发展和就医诊治过程的全部记录，具有科学研究和医疗病史的证据；以事实为准病案可以为法院提供法律责任的铁证或仲裁机构解决纠纷的权威性文件，还可以提供人身赔偿案件受害人、刑事伤害案件被害人、工伤案件的伤残鉴定和交通事故引起的法医鉴定等方面，为当事人提供合法权益性得到保护的证明材料。
（四）有助于提高医疗和科研
病案是医疗、科研的重要信息和现代医学的法定文件。完整的病案可以为临床医师提供完善的医疗信息，有利于提高医疗质量，有利于为患者提供全面的后继治疗。因此，病案在科研方面的作用是研究人员通过既往发生的病例进行分析总结经验找出某些疾病发生变化诊治的过程，提高医疗水平，促进诊疗技术发展和药物更新推动医学科学的进步。
二、病案管理工作存在的问题
（一）医务人员病案责任意识不强
病案是具有法律效力的文本，但是在《条例》与《规范》颁布前，病案应用于法律的有关问题一直没有引起人们的重视，相当数量的医务人员不了解自己所肩负的法律责任；部分病案质量意识淡薄，存在对病案质量不以为然的态度，记录不及时、内容不完整、不全面，严重影响病案在医疗纠纷司法鉴定中的应用效果；还有些医务人员在病历工作中的行为与病案要求的客观性、真实性、完整性存在差距。所有这些都严重影响了病案的质量。
（二）病案遗失现象时有发生
有的医生需要借阅再次入院病人的旧病案时，随便差使实习生或进修医生到病案室借用，更有甚者请病人或家属来借；有的实习医生、进修医生为上级医生代借病案或互相传阅，调动科室后，病案未及时归还；有些病人乘医护人员不注意，在出院时自行拿走病案；有些病人要求复印出院病历和检查单时，未能如数返还等，致使病案全部丢失或部分丢失，这些都增加病案管理工作难度。
（三）病案管理人员不足，业务素质不高
随着病历数量的不断增多，病案管理人员明显不足，致使病案管理人员仅能忙于应付日常工作，无暇顾及病案信息的开发利用。而且我国在病案管理教育方面落后，设置此专业课程的高等学府很少，所以目前的病案管理人员大多由其他专业改行而来，虽然这些病案管理人员具有一定的医学或护理专业理论，但缺乏一套系统的、规范的病案管理知识和技能，不利于病案管理工作的发展。
（四）编码问题
如医务人员或病案管理人员工作疏忽，则易造成入院病人编号混乱，一个病人多个编号，导致同一个病员住院病案存放在多处位置，既不利于对病人病情的长期监控，也不利于地方流行病学调查及科研教学等。
三、提高病案管理工作的几点建议
（一）加强病案管理人员的素质培养
病案管理是一门涉及多学科的边缘学科，病案管理人员也不再是一个单纯的保管者．而应该是随着医学科学技术的发展来研究病案管理专业新技术．不断提高管理水平的病案管理研究人员和科技工作者。因此，病案管理人员不仅具有一定工作能力、文化水平，还应掌握比较全面的医学科学知识、管理科学知识、电子计算机知识等；此外，病案管理人员还应能够对病案信息进行加工汇编，配合科研需求，开发各类病种资料的编研．从而达到有效地开发利用病案资源的目的。因此，提高病案管理人员的整体素质是一项任重道远的艰巨工作。
（二）规范病案管理过程
首先是要完善制度、规范行为。加强病案管理是一个系统管理过程，必须按照有关法律法规的要求并结合单位实际，制定与病历的记录、医务人员保存、传递、利用、病案建立、保管、查阅、复制利用相对应的可行性规章制度和有关提供服务的具体程序，做到有法可依、有章可循。其次，要强化源头管理。建立完善的质控体系，在集中统一管理原则下分级分专业负责，实施考核奖惩制度，从挂号、住院、收费处开始到门诊、急诊、住院科室，确保病案合格率，只有切实抓好源头管理，输出无缺陷，才能保障高质量的病案质量。最后要健全病案建立的管理。病案的建立是指病案资料的收集、整理、编号、装订、登记、归档和排列、编制索引的过程。病案管理人员要及时查收每一份病历，发现缺陷及时通知科室并兑现奖惩措施，按规定顺序整理编码、装订成册、编号排存、上架并确保病案完整；建立姓名索引、日期索引、疾病索引等索引工具；建立现案供应登记、借阅登记、科研教学病案阅览登记和入、出院病案登记等登记工具，便于查阅又确保万无一失。
（三）推进病案管理信息化
于陆一
（哈尔滨师范大学公共英语教研部，哈尔滨 150001）
[摘 要]在大学英语课堂中，词汇教学是英语教学中的重要环节。近年来，商务英语词汇越来越占据着举足轻重的地位，它是实用性和专业性都很强的应用性语言。商务英语词汇有着明显的特殊性，本文从术语性、书面性、简洁性等方面来阐述其词汇的特殊性以及大学商务英语课堂中词汇方面的教学方法。
[关键词]商务英语；词汇教学；特殊性；实用性；教学方法
一、大学商务英语词汇的概念
词汇是语言的三大要索之一，是语言的基本材料。词汇对于语言，就像砖瓦对于房屋一样重要。人类的思维活动是借助于词汇进行的，人类的思想交流也主要通过词汇及由词构成的句子来实现的。因此，词汇教学一向是英语教学的重要环节。《朗文语言教学与应用语言学词典》把商务英语定义为“专门用途英语”（ ESP： English for Specific Purpose）的一个分支。“专门用途英语”分为两类：一类是带有学术目的的英语，指用以完成学业或进行学术研究、交流所使用的英语，其学术性较强；另一类是带有职业目的的英语，指从事某一行业工作所使用的英语。商务英语是实用性和专业性都很强的应用性语言，当然属于后者。
二、大学商务英语词汇的特点
商务英语词汇不仅具有日常英语词汇的一般特点，而且具有自身专业性的特点。本章从术语性、简洁性、书面性等方面来剖析商务英语词汇的特点。
（一） 术语性
术语是指某门学科中的专门用语，即在某一学科、某一领域或某一行业中的专用词汇。商务英语属于应用性语言学科，它涉及的范围十分广泛，如国际贸易、营销、经济、物流、金融等多个领域，其中每个领域都有自己的专业术语，如：国际贸易行业：import quota（进口配额），term bill（远期汇票），Letter of Guarantee（银行保函），Free on Board（离岸价）。经济行业：corporate charter（公司章程），economic lot size（经济批量），capital goods（资本货物）。
（二） 简洁性
商务英语最显著的语言特点就是简洁，防止过多的信息造成意思上的含糊不清。因此我们在翻译时候也要力求语言的简洁明了，这里的简洁不是说表达更少的信息，而是要用更少的词或句子在不损害理解的基础上表达更多的信息，举例说明： Documents against payment付款交单Freight forward运费到付In your favor以你方为受益人Backlog of order尚为交付的订单
（三） 书面性
商务文体属于正式文体，商务文本中常常使用一些表意清楚的书面词语。所谓的书面语指的就是“大词”，常见于商务合同文本、法律文件、条约、公函等，以显庄重、严肃。冷僻用词代替日常用词
例 如：The Agreement shall automatically terminate upon the bankruptcy or insolvency of either of the parties hereto.（用terminate代替end）复杂的介词短语代替口语化介词
例如：Cash in advance ties up the buyer' s capital prior to receipt of the goods or services.（用prior to代替before） 比较常用的书面性介词短语有：with a view to （with the aim of）， with respect to（concerning），in line with（according to），with reference to（about； in connection with），for the purpose of（for）等。
三、大学商务英语词汇教学的方法
商务英语作为一门实用性很强的交际英语，在长期的国际商务活动中形成了一系列的术语、套语与缩略语，以提高商务交际活动的效率。下面本文将逐一对其进行研究。第一，术语的翻译方法。商务英语的术语词汇大多是固定的，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达，往往借助商务专业词典就能译出。如：import quota（进口配额），term bill（远期汇票）等。第二，套语的翻译方法。在长期的国际商务活动中，商务英语形成了一系列的程式化用语，以提高商务交际活动的效率，译者应牢记常用的套语。第三，缩略语翻译方法。商务英语词汇中存在着大量缩略语，为了准确翻译好缩略语，译者要参考缩略语的构成方法进行翻译。缩略语一般采取名词、动词、副词、形容词等实词的首字母，虚词可以忽略。此外，译者还应根据上下文，参考缩略词前后搭配词语，在句中语法功能以及所处的位置进行翻译。
四、结语
商务英语是实用性和专业性都很强的应用性语言，商务英语词汇也有着明显的特殊性。这种特殊性一方面表现在商务英语词汇中存在着大量的术语、套语和缩略语。另一方面，商务英语中还存在着大量的普通词汇，这些词的使用灵活，在不同的专业领域或用在不同的上下文中，其表达的意义也不同。因此，对于大学商务词汇教学，要注重生动、形象、活泼原则，力戒呆板、枯燥、乏味，通过生动的课堂教学，不断激发学生的语言兴趣，切实做到在正确理解词汇和掌握词汇的基础上准确地把握全文，既知其然，又知其所以然。
本论文为项目研究成果，项目编号：12522130；12522148
参考文献：
[1]Leech， G. N. 1996. English in Advertising[M]. London： Longmans.Nord， C. 2001 .Translating as a Purposeful Activity： Functional Approaches Explained[M]. Shanghai： Shanghai Foreign Language Education Press.
[2]段云礼，2009《实用商务英汉翻译》[M].北京：对外经济贸易大学出版社.
论文关键词：地方特色，英语翻译，课程建设
1．引言
从严格的意义上来说，外语界存在着教学翻译与翻译教学之区别，前者仅指外语教学中以翻译促进外语的掌握，翻译仅是外语学习中的部分目标，而后者则特指英语翻译专业教学，即翻译本身就是外语学习的最终目标之一。[1]本论文中取翻译侧重于前者，但兼顾后者，即把翻译教学当作英语专业中贯穿始终的语言学习活动（包括其中的翻译课程）来看待。
长期以来，翻译只是被看作外语教学过程中的一种训练方法或者一般意义上的实用技术，而翻译教学也通常是一些经验之谈和技巧的传授教育管理论文，类似于师傅对徒弟进行“传帮带”的形式。在中国，翻译真正作为一种专业来进行系统化的培养还是近一二十年的事情。当然，相关的翻译教学实践及其研究也是近年来才真正兴起。然而，翻译教学对于英语语言的学习具有十分重要的意义，它既是语言专业学生的培养目标之一，也是借以训练与提高目标语言能力的重要途径。
2．传统英语翻译教学
传统的英语翻译教学曾经在英语教学领域发挥重要的作用，但同时也存在一些明显的问题。有学者就指出了当前英语翻译教材存在着“知识老化，题材、体裁单一”，“缺乏真实语境”等问题。[2][3]
简单概括而言，传统的主流英语翻译教学呈现出以下两个特点。
2.1 以文学、会议、旅游等翻译内容为主，一般实行通用内容翻译教学。因为英语专业属于英语语言文学专业，其翻译教学也基本采用文学、语言学内容为主，早期翻译教材里选用较多翻译材料便是杨宪益和戴乃迭先生的红楼梦以及早期英语小说的汉译；另外占比较多比例的是一些会议发言，通常是政府机关会议报告；再有一些就涉及到各地的旅游，一般是中国的名胜景点等。[4][5][6]这些翻译材料显然是翻译的经典，加以认真研究和反复揣摩对于任何一个翻译学习者都将受益非浅。然而，当前翻译市场的主流却并非这类文学作品或者重要会议的报告和重要名胜的介绍。因为这些内容通常已经由专业人士完成，并形成较固定的译法，在翻译人员的选择方面也已经稳定在特定高校毕业生当中，并不会考虑一般高校英语专业毕业生论文开题报告范例。
2.2 翻译练习以虚拟化场景为主。传统的翻译教学一般选择虚拟内容进行练习，较少触及现实翻译教育管理论文，离学生现实较远。这主要表现在翻译素材的选择上，没有针对不同学生的特点进行选择练习。比如要我们江西省赣州地区的学生翻译与北京故宫相关的语言材料，或者要求他们去翻译国家重要会议报告。这些内容与译者目前乃至未来的生活都相距甚远，无法激发学生的翻译热情。
3．当代英语翻译教学发展趋势
随着时代的进步，在翻译市场的强劲推动下，加上目前信息技术的迅速发展，中国的翻译教学开始逐渐与市场对接，并在教学方式上日益注重信息技术使用。其特征表现如下：
3.1 实用化。国内的翻译教学开始走向实用化，教学内容不断增加翻译市场中经常出现的材料，尤其是公司技术材料、法律文本（合同类）、企业对外宣传等方面的内容。
3.2 信息化。主要表现为计算机辅助翻译软件的广泛使用和翻译语料的收集整理，也包括翻译过程中对信息技术的高程度依赖（文档编辑、翻译材料收发、资料查找、信息收集等）。
3.3 专业化。这里的专业化是指翻译领域的专业化。由于不同领域所涉及的具体专业知识差别，不能期望每个译者都能进行全部领域的专业翻译。掌握一定的语言基础，学好一定的翻译技巧，然后结合自身情况，深入发展某一领域的翻译能力将是未来翻译教学发展的方向。
4．基于地方特色翻译教学课程建设的意义
4.1 顺应了英语翻译领域专业化发展要求
随着社会分工的日益精细，各个领域之间的知识差异变得益加巨大，任何一个译者也无法通晓所有领域的翻译。采用针对地方特色内容的翻译教学使英语翻译的培养在翻译领域上朝专业化方向发展。同时，精深一个领域的翻译，也为日后往其它领域扩展打下坚实的语言及翻译技巧基础。
4.2 可以强化英语翻译教学的现实针对性
因为集中于训练基于地方特色内容的翻译，其教学比较具体可感，容易激发学生的学习和操练热情。学生对于涉及本地的内容一般容易产生亲近感教育管理论文，不至于疏远与抵触翻译教学活动。同时，在适当的条件下，这些翻译教学及相关练习还能直接满足翻译市场的需求，使翻译教学与市场直接关联起来。
4.3 有助于服务地方对外经济建设与文化宣传
通过开发地方特色翻译课程的教学，培养出的人才可以更好地服务于地方经济建设的对外宣传。由于地域差异，没有经过专业系统的训练，一般的英语专业人才很难胜任具有独特地方特色的经济发展相关材料的翻译。根据以往的经验，不少招商宣传翻译材料都表现出对原文主旨的偏离、曲解，原因主要还不是外语能力，而是缺乏对本地区经济状况的系统掌握及相关的翻译知识。地方特色英语翻译课程的建设也能起到对外宣传地方特色文化的作用，比如江西省赣南地区的文化发展源远流长，历代有不少名人留驻此地，有丰富的客家文化、苏维埃革命史等等。另外，有不少针对赣南地区的研究在世界上也是不多见的，比如客家文化相关的人类学研究、一些有色金属的开采加工研究等。这些都需要有更为准确得体的对外翻译，以更好地让世界了解赣南文化。
4.4 促进学科交叉研究，创新外语教学模式
地方特色翻译教学涉及到其它学科，如历史学、人类文化学、工业技术等知识，这种尝试有利于推动外语教学模式的创新，也可以丰富翻译教学的研究，为探索翻译教学中的翻译领域专业化发展模式作出积极贡献。
5．基于地方特色翻译教学课程建设
5.1 英语翻译课程建设的基本内容论文开题报告范例。
首先是确定课程性质（含教学目标等）教育管理论文，其次教学内容设置（包括教学大纲，教材编写或选择等），然后考虑教学条件创建（涉及信息化技术设备支持及教师队伍培养等）。
5.2 课程性质。
地方特色英语翻译教学课程是一门针对地方特色内容的专业领域翻译教学课程。学生在学习本课程之前应该接受过较为系统的英语语言基本功训练，能阅读中等程度的英语材料，满足一般的听说及写作要求。以《赣南英语翻译教学》课程为例，其课程教学目标是培养学生掌握赣南地方特色产业、文化及科技等内容的翻译，做到能较流畅地翻译相关内容，满足一般的应用要求。
5.3 教学内容设置。
基于地方特色英语翻译课程主要强调与本地相关内容的翻译教学及实践，具体表现在教学内容的设置上以地方材料为主。下面以赣南英语翻译教学课程的内容为例，说明地方特色英语翻译课程内容的设置。
5.3.1 翻译基本技巧。
这部分内容与其它翻译课程的内容相似，主要是用于引导学生进入翻译课程，包括翻译的基本理论、一般的翻译技巧、辅助翻译工具及书籍的使用等。
5.3.2 地方特色相关材料阅读。
这里主要选择一些与地方特色内容相关的典型材料供学生进行学习，包括英语和中文材料，让学生熟悉特色材料的表达和描述。同时配以相关领域的专业常识讲解，使学生能够更好地了解相关领域知识，为翻译做准备。还可以提供相关专业参考书籍、重要网站链接等信息。就赣南地方英语翻译课程而言，涉及的内容包括赣州地理概况、赣南红色革命历史、赣南历史名人生平事迹介绍、赣南政治、教育及社会建设现状及远景规划、有色金属矿业发展现状、赣南脐橙等特色农产品、赣南客家文化、采茶戏、兴国山歌，还有赣南旅游景点如通天岩、郁孤台、八境公园、龙南客家围屋等。
5.3.3 英译汉实践。
通过翻译一些与地方特色相关的英语材料来进行英汉翻译研究讨论。可以从China Daily里选取一些与赣南相关的新闻进行汉译训练，或者从英文Wikipedia里选择一些相关的赣南历史事件或者人物、地理或者民间文化等内容进行翻译，或者从有色金属矿业技术的入门性英语原著中摘取适当的内容进行翻译。
5.3.4 汉译英实践。
有了前面的学习与训练，就可以开始汉译英训练教育管理论文，将一些地方汉语材料翻译成英语。可以选取翻译市场上常见的翻译内容作为翻译实践与研讨的材料。比如本地经济形势介绍、交通及市场状况描述、特色产业的发展形势、地方文化的对外宣传描述等内容。就赣南而言，可以针对赣南的交通、有色金属采矿及加工发展情况、赣南脐橙的产业化运作、赣南客家文化在中国及世界的地位、以及一些旅游景点如崇义县阳岭国家森林公园等等材料进行翻译。
5.3.5 地方特色相关材料的翻译练习题目及参考译文。
提供足量的练习材料以加深对所学内容的理解和掌握。翻译训练材料可以根据教学进度由学生自行选择合适的内容进行翻译练习。教材附有相应的参考译文，以供学生揣摩语言组织、语义处理技巧，不断提高翻译水平。
5.4 教学形式
随着时代的发展，翻译教学形式在不断更新，由于地方特色翻译教学属于具有市场针对性的专门课程，其教学形式需要深入研究论文开题报告范例。课程的开发涉及到教学大纲的制定，其中包括教学目标、课程性质、教学课时分配、课堂组织形式等具体操作细节，而这些细节必须要体现出与普通翻译课程不一样的特色。赣南地方特色英语翻译课程建设在教学形式上主要考虑了以下两方面的内容。
5.4.1 信息技术的充分利用。
目前语料库在翻译教学上的应用已经得到较多学者的认可。[7][8][9]因为地方翻译材料相对比较专业化，其内容比较固定，翻译的重复利用率高，可以考虑针对赣南地方特色的翻译材料进行语料库建设，形成一个翻译记忆库，在教学中通过共享翻译记忆库来辅助学生进行翻译训练，同时，将这些学生的翻译训练译文加入系统，反过来又可以进一步充实原有的共享记忆库。国内目前较为通行的塔多斯（Trados）计算机辅助翻译系统，可以方便地实现翻译记忆与共享。目前外语系（部、学院）大多已经建立网络自主学习系统，在这个系统的基础上安装机助翻译系统极其方便，成本也低廉，可操作性强。[10]
5.4.2 结合田野调查教育管理论文，展开翻译训练。
地方特色翻译主要涉及当地相关内容，可以通过田野调查的方式，使翻译内容变得具体可感，既可加深学生对所译内容的理解，也可激发学生的翻译热情。比如涉及赣南客家文化的内容，可以到客家文化城或者客家相关历史文化景点进行实地考察；若涉及有色金属产业的内容，则可联系相关企业，深入企业生产工地展开调查研究。
6．结语
本论文以赣南地方特色英语翻译课程开发与建设为例，主要从理论上探讨了地方特色英语翻译教学课程的建设，论证了课程开设的必要性与可行性，还研究了课程性质、内容设置、教学形式等关键内容。基于地方特色英语翻译课程的开发与建设有其重要意义，它可以进一步推动英语翻译课程的多样化与专业化发展。由于各种限制，本研究还没有开展专门的教学实践，然后根据教学效果进行教学评估，从而得出较为客观的课程建设结论。这部分实验教学论证环节将由后续研究来完成。
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[10]隋然.基于计算机网络技术的翻译教学[J]. 外国语言文学研究，2002，1.
论文：电子商务商标侵权行为
论文摘要：网络技术和电子商务的飞速发展在丰富了商务活动的运行模式的同时，也不可避免地带来一系列新的法律新问题，而其中又以知识产权领域的侵权行为最为突出。本文从电子商务发展的商标权制度的影响出发，重点论述了电子商务中商标侵权行为的表现形式，并分析了其归责原则、构成要件和法律责任。
网络技术和电子商务的发展为商标增添了更为丰富的内涵，但和此同时，网上商标侵权也愈演愈烈，商标侵权手段花样翻新。电子商务的突飞猛进使网上争夺顾客注重力的竞赛迅速白热化——已经有人将这场战争称为“眼球大战”，谁能够锁定客户的注重，谁就可以在网络时代生存。而在网络空间利用他人商标，尤其是知名商标来招徕注重力，显然是一条快捷之道，这种利用他人商标提高自身知名度，牟取非法利益的行为显然构成了对商标权人合法利益的侵害。
一、网络技术对商标权制度的影响
网络技术给传统社会带来的最大影响是信息的及时交换和充分传播，对以地域性、时间性、专有性为根本特征的商标权制度也产生了根本性的影响。
(一)商标权的地域性趋于淡薄
除本国加入的国际条约另有规定外，商标权只能依一定国家的法律产生，又只在依法产生的地域内有效，只在该国范围内受到法律保护，任何国家都不承认其他国家或地区保护的商标权。并且，由于政治、经济、文化背景和科技发展水平的不同，各国对商标权保护的内容往往有很大区别。因此，商标权的保护方法具有明显的地域性特色。尽管保护商标权的国际条约的修订已经使其地域性呈减弱趋向，互联网的出现给商标权的地域性则带来了实质性的冲击。借助计算机网络这一新的工具，信息很轻易在世界范围内得到广泛使用和传播，商品和服务的交易根本不受地域的限制。这样，国家之间的地域界限在互联网上就变得越来越模糊，商标权保护的地域性特征也日趋淡化。
(二)商标权的时问性将受到更大限制
商标权不是永久性的法律权利，其财产权只在法定期限内有效。我国商标法规定商标保护期限为10年，期限届满后，权利人可申请续展。商标权受法律保护时间的长短，应以其在获得和其付出的智力劳动的社会贡献相抵的收益时问及信息更新的速度为标准。而在电子商务环境中，由于互联网追求的高速率，加之技术更新的加快，使网络经济中的各种商标经营主体的成立、变化、终止频率也随之加快，在这种情况下，其商标专有权的续展期应适当缩短。
(三)商标权的专有性面临挑战
商标权的专有性，是指该权利仅为权利主体所享有，未经权利人许可，任何其他人均不得占有和使用。由于这种专有性是以地域性和专业类别为基础的，在网络环境中，商标权跨地域、跨行业类别的使用同几率扩大，就给商标权的确认、有偿使用、侵权监测及实施保护其专有权的实现带来困难。
二、电子商务中商标侵权行为的表现形式
(一)商标的域名抢注
所谓域名抢注，又称恶意注册和使用域名，是指注册人将他人的注册商标、企业名称等抢先注册为自己域名的行为。“域名抢注”一词最早见诸于国内大约是在1995年底。据有关统计，到1996年，我国已有600多个闻名企业和商标在互联网上的域名被抢注，其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等。1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》出台之后，发生在我国的大规模域名抢注行为才逐渐得到遏制，但域名抢注行为仍时有发生。在国外，域名抢注行为的出现还要早上几年，其中也不乏一些极具讽刺意味的事件，如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人抢注。
在实践中，域名抢注主要表现为将他人商标抢注为自己的域名。域名抢注既有对驰名商标所有人域名的抢注，也有对普通商标所有人域名的抢注由于驰名商标究竟是少数且各国均普遍对之予以扩大化保护，如大部分国家或地区均通过立法、行政或司法方法确立了域名不得和驰名商标相冲突的原则。故实践中，域名抢注更多地表现为对普通商标所有人域名的抢注。注册并使用域名可能给商标权人造成损害的表现主要有：
(1)域名持有人旨在出售域名谋取利益，向商标权人提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高，致使商标权人蒙受巨大损失。
(2)域名持有人注册有关域名后使得商标权人无法利用自己的商标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重的影响。
(3)域名持有人在相应的网站上从事和商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其和商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会。
(4)在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象和声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位。
(二)网页链接中的商标侵权
在因特网上，处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分(又称“锚”)，另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。用户之所以在上面轻轻点击就可以开启另一番天地，是因为网页上超链接部分嵌着被链接文件的网上地址(URL)，让用户的浏览器按照这些地址就可以轻松地找到被链接的网页。实践中，随意使用他人的知名商标、字号、商品(服务)名称作链接标志，以吸引浏览者的点击，这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。
(三)元标记构成的商标侵权
所谓元标记，是源代码的一种，是指位于网页超文本语言(HTML)的一种非凡代码，它不仅向浏览者提供某一页面的附加信息，而且也帮助一些搜索引擎进行页面分析，使导出的某一页面检索信息能正确地放人合适的目录中。因此，在网页的元标记中做文章，将他人的商标文字埋置于自己的元标记中，网民在通过搜索引擎查找他人商标时就会不知不觉访问该网页。网上搜索引擎的发展是推动元标记广泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等闻名的网上搜索引擎都有同样的检索功能，即在某个用户键入某个想要查找的主题词后，搜索引擎就按照网页源代码元标记中的罗列查询结果。假如网页没有埋置，搜索引擎的编码器就会或者扫描全部网页，或者扫描一定数量的网页文本，结果必然出错率高，且影响速度。因此，相比之下，通过埋置检索就显得方便快捷。这种不经商标权人许可而使用商标作为的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。
(四)BBS上的商标侵权
BBS，即电子布告板系统，是因特网上一种重要的信息交互和通讯方式，就像现实生活中的布告板一样，一旦有人设立了电子布告系统，人们就可以向上面上载信息或从那里下载信息。电子布告板系统的经营者往往不经商标所有人许可，将已注册商标作为吸引用户的标志放到公告系统中，由此引发侵权纠纷。
(五)电子商务中的其他商标侵权行为
此外，电子商务中还存在通过网络广告、远程登录数据库查索、电子邮件帐户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。
三、电子商务中商标侵权行为的归责原则
有关商标侵权行为人的过错新问题或归责原则新问题，我国知识产权学术界一直存在较大分歧。《民法通则》第106条规定：侵权责任一般适用过错责任原则，但由于相关单行法律对知识产权侵权的归责新问题未作出明确规定，这些年来，学术界一直争论不休。一种观点认为，侵犯知识产权行为是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则；另一种观点认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则。
笔者认为，电子商务中的商标侵权作为一种新兴的商标侵权行为模式，主要是利用了网络作为工具从事侵权行为，其侵权手段、使用工具以及对商标权人造成的损害较之传统商标侵权有其自身的特征，但是归根到底它仍然是一种侵权行为，具有侵权行为的一般特征、属性，有关传统商标侵权行为的理论、概念等对于电子商务中的商标侵权也是适用的。就归责原则而言，过错责任原则更有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失，使有过错者承担责任，而无过错的人则可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社会和他人的合法利益，维护电子商务以及整个互联网的正常运转。非凡情况下，也可以考虑适用公平责任原则或严格责任原则。
四、电子商务中商标侵权行为的构成要件
要确定商标侵权行为的法律责任，首先必须确定侵权行为的构成要件。本质上讲，电子商务中商标侵权行为和传统的商标侵权行为认定没有根本的不同，相对于传统商务而言，电子商务只是改变了一种交易形式。但是电子商务中的商标侵权行为究竟是一种新型的商标侵权，其构成要件主要包括以下几个方面：
1．侵害行为。它是指个人或组织在电子商务活动中实施的侵害他人合法商标权的行为。这种行为既包含作为方式也包含不作为的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注册商标作为域名或恶意抢注他人享有权利的知名商标、商号、或其它标识作为自己的商标，后者则包括电子公告板(BBS)经营者对他人随意上载的知名商标标识的行为置之不理。电子商务活动中对商标权的侵害行为，表现是多种多样的，错综复杂，可以是直接的加害行为，也可以是间接的加害行为，可以是单个人的加害行为，也可以是多数人的加害行为。
2．损害结果。无损害即无责任，损害结果是构成民事侵权行为的要件之一。在网络环境的损害结果是指一定的加害行为造成商标所有人合法利益的减少或灭失，商标的知名度手段损害，造成商标的淡化和商标价值的降低，最终将损害商标所有人提供的商品或服务的价值。
3．因果关系。因果关系是指侵害人的侵害行为和受害人的损害结果之间的客观关系。在电子商务活动中，因果关系是指侵害商标权的行为直接或间接导致了损害结果的发生，只有在行为人的侵害行为和损害结果之间有内在的、必然的联系时，才能要求行为人承担法律责任。
4．主观过错。前文已经论述了电子商务中的商标侵权的归责原则主要是过错责任原则，因而在电子商务商标侵权责任的认定中，过错要件是重要的必备要件之一，要求行为人主观上具有故意或过失，即明知或应当知道其行为侵犯他人商标权仍然实施或是为了牟取非法利益的，才能追究其法律责任。这样做是为了保护电子商务合理使用商标者的合法权益，以促进电子商务的快速发展。以美国新制定的《反域名抢注消费者保护法》为例，在所列举的取得争议成功的三个条件中，域名所有人的恶意是一个至关重要的因素。
五、电子商务中商标侵权行为的法律责任
由于电子商务中的商标侵权和传统商标侵权行为相比较，既有其非凡性，也存在共同之处，因此，就其法律责任而言，结合我国现有法律的相关规定，主要应包括民事责任、行政责任和刑事责任三类。
1．民事责任。我国新修改的《商标法》没有明确规定商标侵权行为的法律责任。根据我国《民法通则》的规定，在处理电子商务中商标侵权行为时，侵权人的法律责任主要应包括以下几类：
(1)停止侵害行为。具体而言，法院可以责令侵权行为人及网络服务提供者(ISP)停止其电子商务活动中的商标侵权行为，包括停止使用“抢注”域名、取消非法链接、停止在BBS电子公告系统、电子邮件系统中非法使用他人注册商标的行为。
(2)赔礼道歉、消除影响。电子商务和互联网的全球性使得网络商标侵权行为的损害后果范围面更广，尤其对于驰名商标而言，轻易造成商标所有人的非财产方面的损失，包括其商业信誉价值的损害。因此，此种情况下，法院通常会责令侵权行为人通过媒体澄清事实、消除影响，为受害人消除影响并赔礼道歉。
(3)赔偿损失。按照我国《商标法》的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予5O万元以下的赔偿”。电子商务的财务计算、影响范围等和传统的商业形式有很大不同，加之电子商务的全球性使得发生商标侵权的范围更广，因此发生商标侵权行为以后，给确定具体损失的赔偿数额带来了一定的难度。一方面，由于电子商务经营者和网络服务商的全球分布，很难获得侵权人的具体的销售财务记录，计算侵权人所获得的利益自然增加了难度；另一方面，要准确计算被侵权人的损失，非凡是商业声誉的损失也非易事。实践中，法院通常会采用足以弥补的最低赔偿原则，即足以弥补权利人因侵权所遭受的损失，在此基础上可根据侵权事实、性质、情节、后果等因素加以平衡，如责令侵权人向权利人支付其必要且合理的诉讼开支，其中可包括适当的律师费、鉴定费等，以防止出现有的商标权人打赢了官司却输了钱的不合理现象发生。
