发布时间:2022-10-25 03:47:37
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该《办法》共有二十三条,其主要内容有:
在货物进境后、办结海关放行手续前,进口货物收发货人、原运输工具负责人或者其人(以下统称当事人)申请将全部或者部分货物直接退运境外的,或者海关根据国家有关规定责令直接退运的,适用本办法。进口转关货物在进境地海关放行后,当事人申请办理退运手续的,不适用本办法,应当按照一般退运手续办理。
进口货物直接退运由直属海关或者其授权的隶属海关决定。
在货物进境后、办结海关放行手续前,有下列情形之一的,当事人可以向海关申请办理直接退运手续:(一)因国家贸易管理政策调整,收货人无法提供相关证件的;(二)属于错发、误卸或者溢卸货物,能够提供发货人或者承运人书面证明文书的;(三)收发货人双方协商一致同意退运,能够提供双方同意退运的书面证明文书的;(四)有关贸易发生纠纷,能够提供法院判决书、仲裁机构仲裁决定书或者无争议的有效货物所有权凭证的;(五)货物残损或者国家检验检疫不合格,能够提供国家检验检疫部门根据收货人申请而出具的相关检验证明文书的。
申请进口货物直接退运应当在载运该批货物的运输工具申报进境后、海关放行货物前,由当事人以书面形式向货物所在地海关提出申请。
当事人向海关申请直接退运,应当按照海关要求提交《进口货物直接退运申请书》证明进口实际情况的合同、发票、装箱清单、已报关货物的原报关单、提运单或者载货清单等相关单证、符合申请条件的相关证明文书以及海关要求当事人提供的其他文件。
对当事人提出的进口货物直接退运申请,海关应当根据下列情况分别作出处理:
(一)当事人不具备进口货物直接退运申请资格的,应当作出不予受理的决定;
(二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在签收申请材料后5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(三)申请材料仅存在文字性、技术性或者装订等可以当场更正的错误的,应当允许当事人当场更正,并由当事人对更正内容予以签章确认;
(四)申请材料齐全、符合法定形式,或者当事人按照海关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理进口货物直接退运申请。
对在当事人申请直接退运前,海关已经确定查验或者认为有走私违规嫌疑的货物,不予办理直接退运,待查验或者案件处理完毕后,按照海关有关规定处理。
在货物进境后、办结海关放行手续前,有下列情形之一依法应当退运的,由海关责令当事人将进口货物直接退运境外:(一)进口国家禁止进口的货物,经海关依法处理后的;(二)违反国家检验检疫政策法规,经国家检验检疫部门处理并且出具《检验检疫处理通知书》或者其他证明文书后的;(三)未经许可擅自进口属于限制进口的固体废物用作原料,经海关依法处理后的;(四)违反国家有关法律、行政法规,应当责令直接退运的其他情形。
当事人收到《准予直接退运决定书》或者《责令直接退运通知书》后应当按照海关要求向海关办理进口货物直接退运的申报手续。
经海关批准或者责令直接退运的货物不需要验凭进出口许可证或者其他监管证件,免予征收各种税费及滞报金,不列入海关统计。
因进口货物收发货人或者承运人的责任造成货物错发、误卸或者溢卸,经海关批准或者责令直接退运的,当事人免予填制报关单,凭《准予直接退运决定书》或者《责令直接退运通知书》向海关办理直接退运手续。
关键词:纳税 保税制度 税收筹划
纳税筹划是在法律规定许可的范围内,通过对经营活动的事先筹划和安排,尽可能地减少纳税,获得税收利益。纳税筹划的实质是依法合理纳税,最大限度地降低纳税风险。纳税人依照税法的具体要求和生产经营的特点,利用会计特有的方法,围绕税种和企业经营方式,规划企业的有关纳税活动,使之既依法纳税,又尽可能地享受税收优惠,降低企业税负。
在国际贸易中,经常会发生货物虽已进境,但却不一定在该国市场上销售的情况,这就意味着货物缴纳关税与否,需视该货物决定为进口还是复运出口而定。如果是后者,那么,将该货物置于某种可以免纳进口关税的海关监管之下,不仅符合进口商的利益,而且还能促进该国的转口贸易和出口贸易。这正是保税制度的本质所在。
保税制度是一种国际海关通行的海关制度,是指经海关批准的境内企业所进口的货物,在海关监管下在境内指定的场所储存、加工、装配,并暂缓缴纳各种进口税费的一种海关监管业务制度。保税制度可以简化手续,便利通关,有利于促进对外加工、装配贸易等外向型经济的发展。我国现行保税制度的主要形式:一是为国际商品贸易服务的保税仓库、保税区、寄售代销和免税品商店;二是为加工制造服务的进料、来料加工、保税工厂、保税集团。
保税制度为各出口企业提供了延迟缴纳进口货物应纳税款的优惠,从而相当于从海关获得了一笔无息贷款。实现这种可能性的关键环节是出口企业能否将其进口货物向海关申请为保税货物。如果能够申请,从批准日起暂时免征进口关税,而后视货物经储存或加工或装配后是否复运出境,再决定需不需要补缴税款。显然,作为用进口货物加工出口商品的企业,不论其进口货物最终流向何处,都能在批准日到补缴税款之间的期间内占有该笔税款的时间价值,从而能达到降低税负的目的和效果。
以前在我国,进口货物要成为保税货物,基本上只需进口公司作出复运出口的许诺或保证即可,因此海关负担着很大的风险。为了改变这种状况,目前,海关总署正促令各地海关采取有力限制,加强风险管理,其措施之一是收取保证金,即在海关批准进口货物为保税货物时,向进口公司收取相当于该公司应纳的进口税款,如进口货物最终实践诺言复运出境,海关则向进口公司按银行利率给付利息,并退还收取的保证金。如进口货物最终销往国内,海关则向进口公司按银行利率收取利息,并将保证金转化为税款缴入国库。其措施之二是在海关审批进口公司的申请书时,必须考核该公司的信誉度,若信誉良好则给予批准,若信誉不佳,则不给予批准。这样一来,上面提到的节税方法在当前已不适用。
从宏观上看,保税浑然如一整体,但从微观上看,保税是一个包含众多环节的过程。现假设进口货物最终将复运出境,则其基本环节就是进口和出口,纳税筹划的就是从这两个环节开始的。在这两个环节中,既是进口公司又是出口公司的外向型公司都必须向海关报关,在该公司填写的报关表中有单耗计量单位一栏,我们纳税筹划的突破口就是这个栏目。所谓单耗计量单位,即生产一个单位成品耗费几个单位原料,通常有以下几种形式:一种是度量衡单位/度量衡单位,如米/米、吨/立方米等;一种是度量衡单位/自然单位,如吨/块、米/套等;还有一种是自然单位/自然单位,如件/套、匹/件等。度量衡单位容易测量,而自然单位要具体测量则很困难,所以,可以利用第二、三种形式作出避税筹划。
【案例】我国广东省某地有一生产出口产品的家具生产公司,于2007年1月从某国进口一批木材,并向当地海关申请保税,其报关表上填写的单耗计量单位为200块/套,即做成一套家具需耗用200块木材,而该公司由于近期引进先进设备,目前,做成一套家具只需耗用150块木材,但这是难以测量的,海关认为该公司信誉良好,给予批准,8个月后,该公司将成品复运出口,完成了一个保税过程。现假设该公司进口木材10万块,每块价格100元,海关关税税率为50%,其节税成果为:
[(100000—100000÷200X150)X100×50%]=1250ooo(元)
该公司由于灵活运用单耗计量单位,成功地节税1250000元。
参考文献:
[1]骆鹏飞.诌议税收筹划风险的规避.[J]市场论坛.2012(02)1
[2]张劲松.走出税收筹划误区正确进行税收筹划.[J]湖北电力.2004(12)
[3]苟军年;陈会军.企业税收筹划法律风险的若干基础理论问题探析.[J]行政与法.2010(09)
第一条为了规范我省树木资源采挖利用管理,保护森林资源,根据《森林法》及其实施条例、《野生植物保护条例》、《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》(林资发[**3]41号)的有关规定,结合我省实际,特制定本办法。
第二条在我省境内采挖利用树木资源,必须遵守本办法。法律法规另有规定的,从其规定。
第三条采挖利用树木资源应注意保护物种资源和植被,严禁非法采挖。
第四条本办法所称采挖的树木资源,包括活立木、再生树蔸、树桩等。
第二章采挖树木的申请
第五条凡采挖利用树木资源,应由单位或个人向县级以上林业主管部门提出书面申请。农村居民采挖利用自留地和房前屋后个人所有的非国家或省重点保护的零星树木除外。
第六条采挖利用树木资源,应提交以下材料:
(一)采挖利用树木资源申请书;
(二)符合规定的采挖作业调查设计文件。
第七条因征占用林地需要采挖树木的,除应提交第六条规定的材料外,下列情况还应分别提交:
(一)征占用林地的,应提交《使用林地审核同意书》;
(二)临时占用林地的,应提交县级以上林业主管部门的批准文件。
第八条采挖重点保护野生植物或人工珍贵树木资源从事经营活动的,除提交第六条规定的材料外,还应提交野生植物经营许可证。
第九条采挖胸径50厘米以上或树龄100年以上重点保护野生树木或人工珍贵树木,除应提交第六条规定的材料外,还应提交树木的全景彩色照片。
第三章审批发证
第十条审批程序
(一)申请采挖国家一级重点保护野生树木,由所在地县级林业主管部门派人到现场审核,审核同意的,填写申报表(样式附后),连同申报材料报设区市林业局审核,设区市林业局审核同意后报省林业厅审核,省林业厅审核同意后报国家林业局审批。经批准后,由省野生动植物保护管理局核发采集证。
(二)申请采挖国家二级及省一、二级重点保护野生树木,及胸径50厘米以上、树龄100年以上的人工珍贵树木,按照前款的程序报省林业厅审批。经批准后,由省野生动植物保护管理局核发采集证。
(三)申请采挖省三级重点保护野生树木,及胸径20—50厘米(不含50厘米)、树龄50—100年(不含100年)的人工珍贵树木,由设区市林业局审批并发放采集证。
(四)申请采挖胸径20厘米以下,树龄50年以下人工珍贵树木,由县级林业主管部门审批并发放采集证。
(五)其他树种,由所在地县级林业主管部门审批并核发林木采伐许可证。
(六)应由省林业厅审批的树木采挖,属于自然枯死或自然灾害折断死亡的,委托设区市林业局审批发证。
(七)同时被列为国家和省重点保护名录的树种,按国家规定的保护等级管理。
第十一条凡采挖胸径5厘米以上的树木,必须纳入当地森林采伐限额管理,列抵年度木材生产计划。
第十二条采挖树木需要运输的,列入国家或省重点保护名录的树木,凭采集证办理野生植物放行证,凭放行证运输;其他树木胸径大于5厘米的,凭采伐许可证办理木材运输证。
第十三条人工播种或扦插繁殖培育的绿化苗木,胸径超过10厘米(含10厘米),凭县级林业主管部门的证明,办理木材运输证;胸径10厘米以下的,凭县级林业主管部门的证明运输。
第十四条移植到苗圃地的树木出圃运输,凭县级林业主管部门的证明和采挖时的野生植物采集证、林木采伐许可证办理木材运输证或野生植物放行证。
第四章采挖监督管理
第十五条各地每年要按照年度森林采伐限额,编制树木资源采挖利用计划,纳入木材生产计划管理。
第十六条采挖树木资源面积1亩以上(含1亩)或株数20株以上(含20株)的,必须参照森林抚育间伐规程进行采挖作业调查设计。采挖树木资源面积1亩以下或20株以下的,采用简易采挖作业调查设计,简易作业设计必须载明采挖地点、采挖株数、采挖树种、树木胸径、立木蓄积、采挖方式等。
采挖野生树木资源必须注意原生地森林植被和种源的保护,采伐后所保留的同类树种不得少于60%,且应分布均匀。每采挖1株野生树木,应补种3—5株相同树种的幼树。
第十七条采挖作业调查设计必须由具有林业调查规划设计资质的单位承担;简易作业设计可由具有林业调查设计资格的人员承担。作业设计实行设计单位或设计人员负责制。
第十八条县级林业主管部门要严格控制野生树木资源的采挖利用规模,根据资源状况核准经营单位的数量,核定采挖计划,严禁超森林采伐限额和采伐计划采挖树木资源。
第十九条严禁在下列地区和森林中采挖树木资源。
(一)自然保护区、名胜古迹、革命纪念地;
(二)国家重点防护林、特种用途林;
(三)生态脆弱及水土流失严重地区;
(四)风景名胜区、森林公园;
(五)城镇绿化树木、省道、国道绿化树木。
第二十条对重点保护的野生树木资源要以保护为主,严格控制采挖。各设区市林业局还应根据实际情况,对辖区内非重点保护野生树木但属稀少的树种,定期公布,严格管理,限制出境。
第二十一条在修筑公路、架设电线、修建房屋等建筑工程时,要尽量避开重点保护野生树木,不能避开的,在办理征占用林地手续时,应由建设规划单位作出书面说明。
第二十二条对因病虫害和自然灾害造成重点保护野生树木濒死的,要采取积极的措施,进行治疗和抢救。失去抢救价值的,由县级以上森防检疫机构提供证明材料,方可申请采伐。
第二十三条采挖移植树木资源的单位或个人,在采挖移植前应制定采挖移植技术方案,确保移植树木的成活。因技术运用不当,或其它人为因素造成移植树木大量损毁、死亡的,县级林业主管部门应取消其经营资格。
第二十四条各级林业主管部门要加强树木资源的采挖利用管理,建立采挖、运输、经营管理台帐。基层林业工作站要加强源头管理,建立采挖检查验收制度,对采挖验收不合格的,责令其停止采挖。木材检查站要依法检查,对有合法手续运输树木的,应保证放行;对无合法手续的,应依法查处。
第五章附则
随着改革开放和社会主义市场经济发展,近年来,诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人(或利害关系人)进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益;为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间,财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全,目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用,也是一种重要的财产保全手段。这些规定,既可防止申请人滥用权利,又促使人民法院在依职权财产保全措施时,持慎重态度,有利于保护当事人的合法权益。
总之,财产保全制度就其目的而言,是为了解除债权人诉讼的顾虑,确保法院生效裁判能够执行;就其性质而言,它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施,故保全,执行应当符合立法旨归,让法律真正成为一支利剑,增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词:财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前,为保证判决的执行或避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中,您发现债务人正在试图转移、藏匿财产,存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司,却拿不到钱的结果。这时候,您掌握了确实的证据后,可以向法院申请财产保全。财产保全分两种,一种是诉讼财产保全,还有一种情况,就是在紧急情况下,利害关系人不立即申请财产保全,将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害,在起诉向法院申请采取财产保全的措施,这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全,目前在我国民事诉讼法中未明确提出,但作为当事人的一种维护自己权益的措施,也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全,又称诉前保全,是我国民事诉讼财产保全之一种,它是人民法院在民事案件受理前,因情况紧急,为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害,根据利害关系人的申请,对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益,保护审判活动的顺利进行,维护审判的严肃性有着积极的意义,而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权,以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
(一)诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定,最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展,91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来,诉讼当事人法律意识逐步提高,为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现,出于“先下手为强的动机”,而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种,造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势,如果法院弱化诉前保全前提条件的审查,势必造成诉前保全范围的扩大,客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响,更有甚者,法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中,诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别,因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定,司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查,如果审查过严,一者当事人无法提供充足的证据;二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此,可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查,看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产,也可以是第三方的财产。如:可以用所属财产,房产,现金,或法院认可的其他资产,以质押或抵押的方式提供担保;也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下,由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时,法院为了安全起见,要求申请人必须提供一定的资金,以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同,诉可以分为给付之诉,确认之诉,变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令,被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中,原告要求被告履行的给付,既包括给付一定数额的货币或财产,也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时,原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼,必须是给付之诉。对于确认之诉,变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件,应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人,只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人,取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。
(二)诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求(具体说是提交起诉状或口头起诉)以前呢,还是指在法院审查起诉并决定立案,即“起诉成立时”之前呢?如果是前者,那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼,或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以,我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此,两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上,起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”,起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
(三)诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分,法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时,能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保,民诉法仅规定在采取财产保全时,责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异,主要分三种。一为形式主义,只要当事人在申请保全时,向法院提供了相应价值财产的证明,并将该证明提交法院,甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式,不能起到担保的实际作用,对另一方当事人显失公平;二为现实主义,要求当事人提供银行等额存款,或等额保证金(现金)。此做法容易给当事人造成过大经济负担;三为折中主义,即在要求当事人提供相应价值财产证明时,要求当事人提供10%至30%的保证金(现金)。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行时,为了保证将来作出的判决得以执行,或为了避免财产遭受损失,对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当,对于维护当事人合法权益,促使当事人依法履行义务,保证人民法院将来作出的判决顺利执行,将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议,
在诉讼中主要有二点需要注意。
(一)诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出,由人民法院记录附卷,并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前,诉讼程序尚未开始;诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前,判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取诉讼措施的,由第一审人民法院制作财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全,应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证,如汽车要提供车户证明,房屋要提供房屋产权证明书等,以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等,当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体,不能含糊其词,否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全,必须具备以下条件:(1)提出诉讼保全的案件必须是给付之诉,或者包含给付之诉的合并,即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉,都不具有给付内容,不适用诉讼保全。(2)必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行,使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发,避免申请人败诉后,被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生,申请人在提出诉讼保全时,应当同时提供担保,拒绝提供担保或担保不符合要求的,人民法院可以驳回申请。
(二)保全财产优先权的实现
目前,我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权,据此,财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保,承担保全赔偿责任等风险后,并不享有实质上对保全财产的任何优先权,因此执行过程中的平均主义,有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖,这是表相的平等掩盖了实质上的不平等,也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件,大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权,一旦财产发生减损,将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法,保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改,执行过程中应首先满足保全申请人的债权,如保全财产有多人,应依先后顺序对财产进行分配,而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全,是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前,对于可能因一方当事人的行为或者其他原因,使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况,根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定,对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施,限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度,目前民诉法尚未对其作出明确规定。
(一)建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前,理论界对诉讼保全期间的界定,有不同的理解。有的认为,诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止;有的认为,从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为,诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为,不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止,只要当事人向法院申请保全,即便法律没有明确规定,法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定,对诉前保全和诉讼保全作了具体规定,但对结案的保全没有规定,造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请,人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下,案件宣判或调解达成协议之后,由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形,另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请,以保护其合法权益,此情形不时有发生。
(二)建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施,这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施,是完全符合财产保全制度的基本精神。
(三)诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似,界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论,只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间,时间长短视当事人是否上诉而定,最长不超过15天,即上诉期限。这里会发生两种情形,第一种是当事人提起上诉之前,向法院申请诉后保全的,应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后,向法院申请诉后保全的,应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之,这一期间也是判决待定期间,可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定,义务人必须按此履行,但义务人履行期限还未届满,裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定,也发生强制履行效力,债权人可以申请要求义务人履行义务,即具备了执行立案条件,这种情形当事人可以申请保全。
由此,诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别:第一,适用诉讼阶段不同,前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前,后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二,保全范围、对象不同,前者是根据判决内容进行保全的,后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三,保全前提不同,前者是在已有明确裁决内容,只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的,后二者则是在法院未形成判决结论下,依据当事人申请或法院工作需要进行的。
(四)诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
(1)当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
(2)必须提供法律文书,有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间,当事人申请诉后保全,法院可以不责成其提供法律文书。
(3)申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
(4)对于前三个期间,还不具备申请执行立案条件的,当事人向法院申请诉后保全,必须提供相应担保,当事人不提供担保,则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益,如果是申请人的原因发生保全错误,申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
(5)必须有因一方当事人的行为或者其他原因,使将来生效法律文书不能执行或难以
执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金,将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能,不是主观猜测的一种可能性,而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的,是在于保证将来法律文书能够顺利执行,或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”的规定,诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容,即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值,应与判决书确定给付的款物相当,超出实际范围的,或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的,对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施。限制其支取,通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的,法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿,该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式:一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中,法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施,在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要,在征得权利一方当事人同意后,可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形,征得享有债权一方当事人同意后,或在紧急情况下,未征得同意,也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全,当事人可以向原合议庭提出,由原合议庭进行审查,符合保全条件的,由原合议庭应进行保全。其理由是,一判决尚未发生法律效力,给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行,具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全,当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力,给付内容处于确定状态,只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序,应将案件转移给执行部门处理,即启动执行程序。
总之,财产保全制度(包括诉前保全,诉讼保全,诉讼后保全)就其目的而言,是为了解除债权人诉讼的顾虑,确保法院生效裁判能够执行;就其性质而言,它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨,让法律真正成为一支利剑,增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释:
①汪俊英:《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献:
1. 杨荣新 : 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 : 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 : 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
第一条为了加强对民用爆炸物品的安全管理,预防爆炸事故发生,保障公民生命、财产安全和公共安全,制定本条例。
第二条民用爆炸物品的生产、销售、购买、进出口、运输、爆破作业和储存以及硝酸铵的销售、购买,适用本条例。
本条例所称民用爆炸物品,是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。
民用爆炸物品品名表,由国务院国防科技工业主管部门会同国务院公安部门制订、公布。
第三条国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。
未经许可,任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品,不得从事爆破作业。
严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。
第四条国防科技工业主管部门负责民用爆炸物品生产、销售的安全监督管理。
公安机关负责民用爆炸物品公共安全管理和民用爆炸物品购买、运输、爆破作业的安全监督管理,监控民用爆炸物品流向。
安全生产监督、铁路、交通、民用航空主管部门依照法律、行政法规的规定,负责做好民用爆炸物品的有关安全监督管理工作。
国防科技工业主管部门、公安机关、工商行政管理部门按照职责分工,负责组织查处非法生产、销售、购买、储存、运输、邮寄、使用民用爆炸物品的行为。
第五条民用爆炸物品生产、销售、购买、运输和爆破作业单位(以下称民用爆炸物品从业单位)的主要负责人是本单位民用爆炸物品安全管理责任人,对本单位的民用爆炸物品安全管理工作全面负责。
民用爆炸物品从业单位是治安保卫工作的重点单位,应当依法设置治安保卫机构或者配备治安保卫人员,设置技术防范设施,防止民用爆炸物品丢失、被盗、被抢。
民用爆炸物品从业单位应当建立安全管理制度、岗位安全责任制度,制订安全防范措施和事故应急预案,设置安全管理机构或者配备专职安全管理人员。
第六条无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者曾因犯罪受过刑事处罚的人,不得从事民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业。
民用爆炸物品从业单位应当加强对本单位从业人员的安全教育、法制教育和岗位技术培训,从业人员经考核合格的,方可上岗作业;对有资格要求的岗位,应当配备具有相应资格的人员。
第七条国家建立民用爆炸物品信息管理系统,对民用爆炸物品实行标识管理,监控民用爆炸物品流向。
民用爆炸物品生产企业、销售企业和爆破作业单位应当建立民用爆炸物品登记制度,如实将本单位生产、销售、购买、运输、储存、使用民用爆炸物品的品种、数量和流向信息输入计算机系统。
第八条任何单位或者个人都有权举报违反民用爆炸物品安全管理规定的行为;接到举报的主管部门、公安机关应当立即查处,并为举报人员保密,对举报有功人员给予奖励。
第九条国家鼓励民用爆炸物品从业单位采用提高民用爆炸物品安全性能的新技术,鼓励发展民用爆炸物品生产、配送、爆破作业一体化的经营模式。
第二章生产
第十条设立民用爆炸物品生产企业,应当遵循统筹规划、合理布局的原则。
第十一条申请从事民用爆炸物品生产的企业,应当具备下列条件:
(一)符合国家产业结构规划和产业技术标准;
(二)厂房和专用仓库的设计、结构、建筑材料、安全距离以及防火、防爆、防雷、防静电等安全设备、设施符合国家有关标准和规范;
(三)生产设备、工艺符合有关安全生产的技术标准和规程;
(四)有具备相应资格的专业技术人员、安全生产管理人员和生产岗位人员;
(五)有健全的安全管理制度、岗位安全责任制度;
(六)法律、行政法规规定的其他条件。
第十二条申请从事民用爆炸物品生产的企业,应当向国务院国防科技工业主管部门提交申请书、可行性研究报告以及能够证明其符合本条例第十一条规定条件的有关材料。国务院国防科技工业主管部门应当自受理申请之日起45日内进行审查,对符合条件的,核发《民用爆炸物品生产许可证》;对不符合条件的,不予核发《民用爆炸物品生产许可证》,书面向申请人说明理由。
民用爆炸物品生产企业为调整生产能力及品种进行改建、扩建的,应当依照前款规定申请办理《民用爆炸物品生产许可证》。
第十三条取得《民用爆炸物品生产许可证》的企业应当在基本建设完成后,向国务院国防科技工业主管部门申请安全生产许可。国务院国防科技工业主管部门应当依照《安全生产许可证条例》的规定对其进行查验,对符合条件的,在《民用爆炸物品生产许可证》上标注安全生产许可。民用爆炸物品生产企业持经标注安全生产许可的《民用爆炸物品生产许可证》到工商行政管理部门办理工商登记后,方可生产民用爆炸物品。
民用爆炸物品生产企业应当在办理工商登记后3日内,向所在地县级人民政府公安机关备案。
第十四条民用爆炸物品生产企业应当严格按照《民用爆炸物品生产许可证》核定的品种和产量进行生产,生产作业应当严格执行安全技术规程的规定。
第十五条民用爆炸物品生产企业应当对民用爆炸物品做出警示标识、登记标识,对雷管编码打号。民用爆炸物品警示标识、登记标识和雷管编码规则,由国务院公安部门会同国务院国防科技工业主管部门规定。
第十六条民用爆炸物品生产企业应当建立健全产品检验制度,保证民用爆炸物品的质量符合相关标准。民用爆炸物品的包装,应当符合法律、行政法规的规定以及相关标准。
第十七条试验或者试制民用爆炸物品,必须在专门场地或者专门的试验室进行。严禁在生产车间或者仓库内试验或者试制民用爆炸物品。
第三章销售和购买
第十八条申请从事民用爆炸物品销售的企业,应当具备下列条件:
(一)符合对民用爆炸物品销售企业规划的要求;
(二)销售场所和专用仓库符合国家有关标准和规范;
(三)有具备相应资格的安全管理人员、仓库管理人员;
(四)有健全的安全管理制度、岗位安全责任制度;
(五)法律、行政法规规定的其他条件。
第十九条申请从事民用爆炸物品销售的企业,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府国防科技工业主管部门提交申请书、可行性研究报告以及能够证明其符合本条例第十八条规定条件的有关材料。省、自治区、直辖市人民政府国防科技工业主管部门应当自受理申请之日起30日内进行审查,并对申请单位的销售场所和专用仓库等经营设施进行查验,对符合条件的,核发《民用爆炸物品销售许可证》;对不符合条件的,不予核发《民用爆炸物品销售许可证》,书面向申请人说明理由。
民用爆炸物品销售企业持《民用爆炸物品销售许可证》到工商行政管理部门办理工商登记后,方可销售民用爆炸物品。
民用爆炸物品销售企业应当在办理工商登记后3日内,向所在地县级人民政府公安机关备案。
第二十条民用爆炸物品生产企业凭《民用爆炸物品生产许可证》,可以销售本企业生产的民用爆炸物品。
民用爆炸物品生产企业销售本企业生产的民用爆炸物品,不得超出核定的品种、产量。
第二十一条民用爆炸物品使用单位申请购买民用爆炸物品的,应当向所在地县级人民政府公安机关提出购买申请,并提交下列有关材料:
(一)工商营业执照或者事业单位法人证书;
(二)《爆破作业单位许可证》或者其他合法使用的证明;
(三)购买单位的名称、地址、银行账户;
(四)购买的品种、数量和用途说明。
受理申请的公安机关应当自受理申请之日起5日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,核发《民用爆炸物品购买许可证》;对不符合条件的,不予核发《民用爆炸物品购买许可证》,书面向申请人说明理由。
《民用爆炸物品购买许可证》应当载明许可购买的品种、数量、购买单位以及许可的有效期限。
第二十二条民用爆炸物品生产企业凭《民用爆炸物品生产许可证》购买属于民用爆炸物品的原料,民用爆炸物品销售企业凭《民用爆炸物品销售许可证》向民用爆炸物品生产企业购买民用爆炸物品,民用爆炸物品使用单位凭《民用爆炸物品购买许可证》购买民用爆炸物品,还应当提供经办人的身份证明。
销售民用爆炸物品的企业,应当查验前款规定的许可证和经办人的身份证明;对持《民用爆炸物品购买许可证》购买的,应当按照许可的品种、数量销售。
第二十三条销售、购买民用爆炸物品,应当通过银行账户进行交易,不得使用现金或者实物进行交易。
销售民用爆炸物品的企业,应当将购买单位的许可证、银行账户转账凭证、经办人的身份证明复印件保存2年备查。
第二十四条销售民用爆炸物品的企业,应当自民用爆炸物品买卖成交之日起3日内,将销售的品种、数量和购买单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府国防科技工业主管部门和所在地县级人民政府公安机关备案。
购买民用爆炸物品的单位,应当自民用爆炸物品买卖成交之日起3日内,将购买的品种、数量向所在地县级人民政府公安机关备案。
第二十五条进出口民用爆炸物品,应当经国务院国防科技工业主管部门审批。进出口民用爆炸物品审批办法,由国务院国防科技工业主管部门会同国务院公安部门、海关总署规定。
进出口单位应当将进出口的民用爆炸物品的品种、数量向收货地或者出境口岸所在地县级人民政府公安机关备案。
第四章运输
第二十六条运输民用爆炸物品,收货单位应当向运达地县级人民政府公安机关提出申请,并提交包括下列内容的材料:
(一)民用爆炸物品生产企业、销售企业、使用单位以及进出口单位分别提供的《民用爆炸物品生产许可证》、《民用爆炸物品销售许可证》、《民用爆炸物品购买许可证》或者进出口批准证明;
(二)运输民用爆炸物品的品种、数量、包装材料和包装方式;
(三)运输民用爆炸物品的特性、出现险情的应急处置方法;
(四)运输时间、起始地点、运输路线、经停地点。
受理申请的公安机关应当自受理申请之日起3日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,核发《民用爆炸物品运输许可证》;对不符合条件的,不予核发《民用爆炸物品运输许可证》,书面向申请人说明理由。
《民用爆炸物品运输许可证》应当载明收货单位、销售企业、承运人,一次性运输有效期限、起始地点、运输路线、经停地点,民用爆炸物品的品种、数量。
第二十七条运输民用爆炸物品的,应当凭《民用爆炸物品运输许可证》,按照许可的品种、数量运输。
第二十八条经由道路运输民用爆炸物品的,应当遵守下列规定:
(一)携带《民用爆炸物品运输许可证》;
(二)民用爆炸物品的装载符合国家有关标准和规范,车厢内不得载人;
(三)运输车辆安全技术状况应当符合国家有关安全技术标准的要求,并按照规定悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志;
(四)运输民用爆炸物品的车辆应当保持安全车速;
(五)按照规定的路线行驶,途中经停应当有专人看守,并远离建筑设施和人口稠密的地方,不得在许可以外的地点经停;
(六)按照安全操作规程装卸民用爆炸物品,并在装卸现场设置警戒,禁止无关人员进入;
(七)出现危险情况立即采取必要的应急处置措施,并报告当地公安机关。
第二十九条民用爆炸物品运达目的地,收货单位应当进行验收后在《民用爆炸物品运输许可证》上签注,并在3日内将《民用爆炸物品运输许可证》交回发证机关核销。
第三十条禁止携带民用爆炸物品搭乘公共交通工具或者进入公共场所。
禁止邮寄民用爆炸物品,禁止在托运的货物、行李、包裹、邮件中夹带民用爆炸物品。
第五章爆破作业
第三十一条申请从事爆破作业的单位,应当具备下列条件:
(一)爆破作业属于合法的生产活动;
(二)有符合国家有关标准和规范的民用爆炸物品专用仓库;
(三)有具备相应资格的安全管理人员、仓库管理人员和具备国家规定执业资格的爆破作业人员;
(四)有健全的安全管理制度、岗位安全责任制度;
(五)有符合国家标准、行业标准的爆破作业专用设备;
(六)法律、行政法规规定的其他条件。
第三十二条申请从事爆破作业的单位,应当按照国务院公安部门的规定,向有关人民政府公安机关提出申请,并提供能够证明其符合本条例第三十一条规定条件的有关材料。受理申请的公安机关应当自受理申请之日起20日内进行审查,对符合条件的,核发《爆破作业单位许可证》;对不符合条件的,不予核发《爆破作业单位许可证》,书面向申请人说明理由。
营业性爆破作业单位持《爆破作业单位许可证》到工商行政管理部门办理工商登记后,方可从事营业性爆破作业活动。
爆破作业单位应当在办理工商登记后3日内,向所在地县级人民政府公安机关备案。
第三十三条爆破作业单位应当对本单位的爆破作业人员、安全管理人员、仓库管理人员进行专业技术培训。爆破作业人员应当经设区的市级人民政府公安机关考核合格,取得《爆破作业人员许可证》后,方可从事爆破作业。
第三十四条爆破作业单位应当按照其资质等级承接爆破作业项目,爆破作业人员应当按照其资格等级从事爆破作业。爆破作业的分级管理办法由国务院公安部门规定。
第三十五条在城市、风景名胜区和重要工程设施附近实施爆破作业的,应当向爆破作业所在地设区的市级人民政府公安机关提出申请,提交《爆破作业单位许可证》和具有相应资质的安全评估企业出具的爆破设计、施工方案评估报告。受理申请的公安机关应当自受理申请之日起20日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,作出批准的决定;对不符合条件的,作出不予批准的决定,并书面向申请人说明理由。
实施前款规定的爆破作业,应当由具有相应资质的安全监理企业进行监理,由爆破作业所在地县级人民政府公安机关负责组织实施安全警戒。
第三十六条爆破作业单位跨省、自治区、直辖市行政区域从事爆破作业的,应当事先将爆破作业项目的有关情况向爆破作业所在地县级人民政府公安机关报告。
第三十七条爆破作业单位应当如实记载领取、发放民用爆炸物品的品种、数量、编号以及领取、发放人员姓名。领取民用爆炸物品的数量不得超过当班用量,作业后剩余的民用爆炸物品必须当班清退回库。
爆破作业单位应当将领取、发放民用爆炸物品的原始记录保存2年备查。
第三十八条实施爆破作业,应当遵守国家有关标准和规范,在安全距离以外设置警示标志并安排警戒人员,防止无关人员进入;爆破作业结束后应当及时检查、排除未引爆的民用爆炸物品。
第三十九条爆破作业单位不再使用民用爆炸物品时,应当将剩余的民用爆炸物品登记造册,报所在地县级人民政府公安机关组织监督销毁。
发现、拣拾无主民用爆炸物品的,应当立即报告当地公安机关。
第六章储存
第四十条民用爆炸物品应当储存在专用仓库内,并按照国家规定设置技术防范设施。
第四十一条储存民用爆炸物品应当遵守下列规定:
(一)建立出入库检查、登记制度,收存和发放民用爆炸物品必须进行登记,做到账目清楚,账物相符;
(二)储存的民用爆炸物品数量不得超过储存设计容量,对性质相抵触的民用爆炸物品必须分库储存,严禁在库房内存放其他物品;
(三)专用仓库应当指定专人管理、看护,严禁无关人员进入仓库区内,严禁在仓库区内吸烟和用火,严禁把其他容易引起燃烧、爆炸的物品带入仓库区内,严禁在库房内住宿和进行其他活动;
(四)民用爆炸物品丢失、被盗、被抢,应当立即报告当地公安机关。
第四十二条在爆破作业现场临时存放民用爆炸物品的,应当具备临时存放民用爆炸物品的条件,并设专人管理、看护,不得在不具备安全存放条件的场所存放民用爆炸物品。
第四十三条民用爆炸物品变质和过期失效的,应当及时清理出库,并予以销毁。销毁前应当登记造册,提出销毁实施方案,报省、自治区、直辖市人民政府国防科技工业主管部门、所在地县级人民政府公安机关组织监督销毁。
第七章法律责任
第四十四条非法制造、买卖、运输、储存民用爆炸物品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪,有违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
违反本条例规定,在生产、储存、运输、使用民用爆炸物品中发生重大事故,造成严重后果或者后果特别严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本条例规定,未经许可生产、销售民用爆炸物品的,由国防科技工业主管部门责令停止非法生产、销售活动,处10万元以上50万元以下的罚款,并没收非法生产、销售的民用爆炸物品及其违法所得。
违反本条例规定,未经许可购买、运输民用爆炸物品或者从事爆破作业的,由公安机关责令停止非法购买、运输、爆破作业活动,处5万元以上20万元以下的罚款,并没收非法购买、运输以及从事爆破作业使用的民用爆炸物品及其违法所得。
国防科技工业主管部门、公安机关对没收的非法民用爆炸物品,应当组织销毁。
第四十五条违反本条例规定,生产、销售民用爆炸物品的企业有下列行为之一的,由国防科技工业主管部门责令限期改正,处10万元以上50万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停产停业整顿;情节严重的,吊销《民用爆炸物品生产许可证》或者《民用爆炸物品销售许可证》:
(一)超出生产许可的品种、产量进行生产、销售的;
(二)违反安全技术规程生产作业的;
(三)民用爆炸物品的质量不符合相关标准的;
(四)民用爆炸物品的包装不符合法律、行政法规的规定以及相关标准的;
(五)超出购买许可的品种、数量销售民用爆炸物品的;
(六)向没有《民用爆炸物品生产许可证》、《民用爆炸物品销售许可证》、《民用爆炸物品购买许可证》的单位销售民用爆炸物品的;
(七)民用爆炸物品生产企业销售本企业生产的民用爆炸物品未按照规定向国防科技工业主管部门备案的;
(八)未经审批进出口民用爆炸物品的。
第四十六条违反本条例规定,有下列情形之一的,由公安机关责令限期改正,处5万元以上20万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停产停业整顿:
(一)未按照规定对民用爆炸物品做出警示标识、登记标识或者未对雷管编码打号的;
(二)超出购买许可的品种、数量购买民用爆炸物品的;
(三)使用现金或者实物进行民用爆炸物品交易的;
(四)未按照规定保存购买单位的许可证、银行账户转账凭证、经办人的身份证明复印件的;
(五)销售、购买、进出口民用爆炸物品,未按照规定向公安机关备案的;
(六)未按照规定建立民用爆炸物品登记制度,如实将本单位生产、销售、购买、运输、储存、使用民用爆炸物品的品种、数量和流向信息输入计算机系统的;
(七)未按照规定将《民用爆炸物品运输许可证》交回发证机关核销的。
第四十七条违反本条例规定,经由道路运输民用爆炸物品,有下列情形之一的,由公安机关责令改正,处5万元以上20万元以下的罚款:
(一)违反运输许可事项的;
(二)未携带《民用爆炸物品运输许可证》的;
(三)违反有关标准和规范混装民用爆炸物品的;
(四)运输车辆未按照规定悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志的;
(五)未按照规定的路线行驶,途中经停没有专人看守或者在许可以外的地点经停的;
(六)装载民用爆炸物品的车厢载人的;
(七)出现危险情况未立即采取必要的应急处置措施、报告当地公安机关的。
第四十八条违反本条例规定,从事爆破作业的单位有下列情形之一的,由公安机关责令停止违法行为或者限期改正,处10万元以上50万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停产停业整顿;情节严重的,吊销《爆破作业单位许可证》:
(一)爆破作业单位未按照其资质等级从事爆破作业的;
(二)营业性爆破作业单位跨省、自治区、直辖市行政区域实施爆破作业,未按照规定事先向爆破作业所在地的县级人民政府公安机关报告的;
(三)爆破作业单位未按照规定建立民用爆炸物品领取登记制度、保存领取登记记录的;
(四)违反国家有关标准和规范实施爆破作业的。
爆破作业人员违反国家有关标准和规范的规定实施爆破作业的,由公安机关责令限期改正,情节严重的,吊销《爆破作业人员许可证》。
第四十九条违反本条例规定,有下列情形之一的,由国防科技工业主管部门、公安机关按照职责责令限期改正,可以并处5万元以上20万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停产停业整顿;情节严重的,吊销许可证:
(一)未按照规定在专用仓库设置技术防范设施的;
(二)未按照规定建立出入库检查、登记制度或者收存和发放民用爆炸物品,致使账物不符的;
(三)超量储存、在非专用仓库储存或者违反储存标准和规范储存民用爆炸物品的;
(四)有本条例规定的其他违反民用爆炸物品储存管理规定行为的。
第五十条违反本条例规定,民用爆炸物品从业单位有下列情形之一的,由公安机关处2万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,吊销其许可证;有违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚:
(一)违反安全管理制度,致使民用爆炸物品丢失、被盗、被抢的;
(二)民用爆炸物品丢失、被盗、被抢,未按照规定向当地公安机关报告或者故意隐瞒不报的;
(三)转让、出借、转借、抵押、赠送民用爆炸物品的。
第五十一条违反本条例规定,携带民用爆炸物品搭乘公共交通工具或者进入公共场所,邮寄或者在托运的货物、行李、包裹、邮件中夹带民用爆炸物品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚,没收非法的民用爆炸物品,处1000元以上1万元以下的罚款。
第五十二条民用爆炸物品从业单位的主要负责人未履行本条例规定的安全管理责任,导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,对主要负责人给予撤职处分,对个人经营的投资人处2万元以上20万元以下的罚款。
第五十三条国防科技工业主管部门、公安机关、工商行政管理部门的工作人员,在民用爆炸物品安全监督管理工作中、或者,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第八章附则
1.必要性思考
(1)构建社会主义和谐社会的需要。以发展社会消防事业和解决民生问题为重点,优化公共消防安全资源,向公共消防安全服务薄弱的农村、基层、欠发达地区、社会弱势群体倾斜,逐步形成惠及全民消防安全的基本公共服务体系,管理好涉及人民群众切身利益的公共消防安全问题,促进社会和谐和可持续发展。
(2)适应经济和社会发展的需要。单纯靠传统的管理理念和方式,势必导致失控漏管;仅仅靠运动式的排查、整治,只能带来社会暂时“平静”。经济和社会的发展,需要不断创新社会火灾防控模式,适应新形势发展。
(3)推进消防社会化进程的需要。消防社会化是消防安全管理制度和规范逐渐演变成社会个体自我约束、自我管理行为准则的过程,是一项庞大的系统工程。只有改进消防安全管理理念、方式和方法,调动人民群众参与社会消防安全管理的主动性、积极性,增加社会消防安全管理活力,才能适应消防社会化的需求。
2.当前社会消防安全管理现状
2.1 政府主导机制滞后
一些地方政府注重发展经济,忽视消防基础工作、基础设施建设和企业消防安全管理、投入,农村、城乡结合部、乡镇一级消防水源等基础设施建设滞后,未审先建、消防科学与技术2014年9月第33卷第9期未改即用等违章建筑、员工住宿与生产经营合用、群租房屋、通天房等区域性消防安全隐患突出,形成大量历史遗留问题,亡人火灾多发高发。地方政府在消防监督管理工作中的角色大多情况下属于“被动干预”,往往发生较大以上亡人火灾事故后才引起重视。
2.2 消防监督管理体制不适应
(1)公安外部消防监管职能交叉。公安机关消防机构与安监、质监、工商、建设等部门工作职能交叉较多。
危险化学品行政许可和管理、消防产品监督管理、建设工程消防设计、施工质量管理、建筑外墙保温、外墙广告、居住出租房屋等消防安全监管职能重叠、重复执法,不但浪费大量人力、物力和财力,而且管理系统性不强。各职能部门各自为政,相互之间配合不多。
(2)公安内部监管体制不协调。公安机关消防机构依法履行消防监督、灭火救援职责,职业的特殊性、专业性决定了其难以完全执行部队条令条例、地方政府规定及警察管理制度。消防部门属于武警部队性质,执行现役军官法和兵役法规定,服役时间短,流动频繁,难以保留人才;部队管理与社会行政管理结合的角色,难以适应法治政府的基本要求。作为公安机关的下属部门,承担的社会管理职能却又属于政府综合监管部门的职责,作为政府的二级部门,难以调动其他消防监管和应急救援资源和力量。
(3)公安机关消防机构人事矛盾突出。公安机关消防机构防火、灭火救援任务艰巨。就浙江省温州市来说,全市火灾隐患总量多、覆盖广,监督任务重,现有的防火警力与承担的执法任务极不相匹配。目前温州消防执法人员73人,人均管辖约1945家企业、5890家出租房、5186家个体工商户,管辖范围内违章建筑有3X107m2,2013年承担辖区5000余起火灾事故调查任务。此外,沿海地区及内地经济较发达的城市消防执法人员还承担繁重的灭火救援任务。这些地区消防中队受编制限制,人员数量较少,面对繁重的灭火救援任务,大队一线消防监督执法人员基本都纳入执勤备战力量编成,随第二、三车辆出动。
2.3 社会单位自我管理无序
许多单位和业主为了追求利益最大化,盲目发展生产,忽视消防安全管理。浙江省温州、台州等一些乡镇和城郊结合部的企业普遍存在违章搭建问题,占用消防车通道,导致防火分区、安全疏散不符合规范要求,严重影响消防安全。2013年12月19日至2014年3月13日,公安部、浙江省公安厅部署开展的第二次“清剿火患”战役期间,台州市组织安监、建设、工商等24个部门开展联合执法行动,拆除违章彩钢板建筑58355m2,拆除门窗障碍物6513m2。2014年1月15日至5月8日,浙江省台州温岭市集中开展火灾隐患排查整治,发现并拆除存在隐患的违法建筑的企业9160家,建筑面积超过3.5X,存在火灾隐患的居住出租房7373户,建筑面积达559800m2。
2.4 火灾源头管控机制不合理
2.4.1 建设工程消防质量难以保证
(1)消防备案抽查制弊端凸显。备案抽查制导致大量中小型人员密集场所、地下工程等区域消防安全基本上处在失控漏管状态。受政策扶持、处在资本原始积累阶段的家庭作坊、合用场所、居住出租房屋、乡镇中小型公众聚集场所、劳动密集型企业等市场准入门槛低、成本低,火灾荷载多、隐患量大,既无法通过市场自我调解管理,又缺少法律监管强制手段予以全面治理,消防设计、施工质量难以保障,火灾隐患十分突出。
(2)技术审查存在局限性。现行建设工程消防设计、施工行政审批制度要求公安机关消防机构做到技术审查和行政审批相结合。技术审查专业性强,涉及消防技术标准繁杂,公安机关消防机构警力不足、整体专业性力量不强,难以适应职责要求,施工现场检查难以保证。
2.4.2 火源管理存在盲区死角
对于浙江省2013年火灾事故分析,违反电气安装使用规定和电器故障等是引发火灾的主要原因,占全年火灾事故总数的34.8%。但是,目前全国范围内没有统一的法律、法规强制规定单位或者场所必须配备电工,达到一定年限的建筑必须定期开展电气消防安全检测、配备漏电火灾报警系统等必要的电气防火措施。在日常监管工作中,监管人员缺少电气技术和防火技术的专业知识;在执法过程中,火源整治要求相对单一,难以提出有针对性的举措。
2.4.3 消防产品管理机制不健全
在消防产品监管方面,《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)对质监、工商(现为市场监督管理部门)、消防监管职能的规定虽然变得清晰,但协同执法机制欠缺,尤其质监、工商对公安部的行业标准GA《消防产品现场检查判定规定》效力不予承认,公安机关消防机构对违法消防产品采取扣押措施后无法移交,最终让使用领域违法消防产品再次进入流通领域和其他使用领域。消防产品的质量保证、强制报废制度缺少法律规定,建筑消防设施、器材质量、完好率不高。
钢结构建筑防火涂料施工技术标准、对施工人员在操作上的技术要求及施工质量保证年限均属法律空白,防火涂料“一涂定终身”的制度设计存在先天性缺陷。
2.5 管理专业化程度不高
(1)政府及行业主管部门。消防安全管理专业性强、技术性强,对管理人员的专业理论素质和实践能力有较高要求。各级政府及文化、建设、经信委、新闻出版、民政、安监等行业主管部门安全管理人员以及网格化管理中的网格员,大多缺少消防专门培训,只能检查发现一些基本的、较小的隐患,管理针对性不强。
(2)消防技术服务机构。消防设施检测、维护保养、消防安全评估、消防安全监测、施工图审查等消防技术服务机构及人员一直以来没有消防资质、资格许可管理制度,成立、运行、管理缺乏法律具体规定,市场准入门槛低,从业人员素质和服务质量难以保证,受利益驱使还出现提供虚假、失实证明性文件的现象。尽管公安部了《社会消防技术服务管理规定》,对部分消防技术服务机构的资质许可条件予以明确,但市场基础培育、人员素质培养还处在起步阶段。
(3)社会单位消防安全管理人员。社会单位消防安全管理人员流动性大,接受专业技术培训的途径较少、工资待遇较低等现实条件,导致人员素质参差不齐,单位自我火灾防控能力普遍不高。
2.6 管理责任机制不完善
(1)政府及监管部门监管责任追宄机制没有统一完善的标准。火灾事故监管责任追宄没有统一的依据和尺度,消防管理职责没有边界,消防安全监管人员基本上是承担无限监管责任。实践证明,责任追宄机制不合理直接导致工作推倭、责任扯皮、人人自危,严重影响消防工作人员的积极性。
(2)单位主体责任机制不能体现“单位全面负责”的消防工作原则。一是违法成本与违法所得之比较低。经济的发展促使超高层、大跨度、大空间、深地下等综合体建筑层出不穷,此类场所投入使用、营业后收入可观,《消防法》规定的处罚额度最高只有三十万元,难以起到震慑作用。二是单位火灾事故责任不清。根据《消防法》法律责任有关规定,一个单位如果存在消防违法行为或者火灾隐患,即要受到法律制裁;而发生火灾事故未构成刑事责任的,仅仅设定了警告或者处分,与责权一致和公平正义原则要求不一致,与“单位全面负责”消防工作原则初衷相违背,难以实现法律的震慑、教育及警示作用。
3.对策探析
3.1 改革消防安全职责体系,落实消防安全责任制
(1)明确各级政府职责。通过出台行政法规或者地方性法规,明确县级以上地方人民政府主导职责。可以,September2014,Vol33,No.9参照国外消防救援管理体制,建立全国统一的应急救援管理机构,整合各部门防灾减灾、应急救援职责,在国务院直接领导下开展防火、灭火救援工作,解决消防安全重大问题。
(2)理清消防监管职责。通过立法授权省人民政府出台政府各部门、社会团体、事业单位等消防工作职责,实施项目化管理,作为火灾事故追责的依据和尺度。火灾事故监管责任的倒查和追责应充分考量社会面火灾防控的客观情况、监管主体能力的局限性及监管行为与火灾事故之间的因果联系,消防监管责任应符合法律规定和党纪政纪制度设计的公平正义价值,应符合法治社会、法治政府的基本目标导向,不应适用无限责任。执法人员在执行国家消防技术规范过程中,只要诚实无恶意,不应负个人责任,即使存在责任也应当是单位责任。如,2005年美国NFPA防火规范技术委员会起草、标准委员会并实施的《通用防火规范》第1.9条规定,只要执行规范的人员“在履职的过程中诚实无恶意,不应对因履行职责或者由于履行职责的原因或履行职责过程中出现的行为疏失所造成的人员伤亡和财产损失负个人责任”;“在执行本规范相关法律、法令时出现的上述行为或疏忽而提出的诉讼,应由其所在机关进行辩护直到诉讼最终结束,产生的任何判决结果由其所在机关承担”。
(3)强化单位主体责任。单位主体自我管理职责的落实是消防安全责任机制、消防社会化的落脚点,是落实“单位全面负责”消防原则的必然要求。只有对消防违法行为和火灾事故规定更加严厉的制裁措施,单位主体消防安全职责才能履行到位。因此,对违反建设工程消防行政许可规定及一些严重威胁公共安全的消防安全违法行为,可在立法时考虑根据违法成本实施倍数罚款,不设罚款上限;对单位违反消防安全管理规定引发火灾或者火灾损失扩大的,可考虑对单位及消防安全监管机构责任人员设定罚款或拘留处罚,以强化法律的震慑作用。
3.2 改革火灾源头管控机制,减少亡人火灾发生
3.2.1 建立建设工程消防质量长效机制
(1)规范建设工程消防行政许可范围。将容易引发亡人火灾事故的生产、经营、储存、住宿合用场所以及公众聚集场所改建工程纳入建设工程消防行政许可范围,实施重点源头管控,以遏制群死群伤恶性火灾事故的发生。对依法经施工图审查机构审查、设计、施工、监理等单位把关过的建设工程,可以改行政许可为备案抽查制,压缩行政许可权限,提高行政执法效率。
(2)规范消防行政许可的审批主体。立法授予乡级人民政府、公安派出所对具一定规模的生产、经营、储存、住宿合用场所、人员密集场所的消防行政许可权及对应的消防监督检查、行政处罚权,以解决基层监管力量有责消防科学与技术2014年9月第33卷第9期无权、消防执法效率低下、执法力量人少事多的问题。
(3)建立建设工程消防技术审批与行政审批分离制度。对消防部门行政许可,将施工图审查合格证明文件、消防设施检测合格文件作为消防设计审核、消防验收合格的依据,消防机构对申请资料的形式合法性及技术抽查结果负责。如果立法授予乡镇街道、公安派出所消防行政许可权,则可以规定,消防设计资质单位出具的消防安全技术合格意见、社会消防技术服务出具的消防安全评估合格报告可以作为消防行政许可的必要条件。
(4)强化设计、施工、监理、勘察、施工图审查、消防设施检测、评估等单位的火灾事故责任。通过立法,细化《消防法》关于建筑消防设施检测的规定,明确检测主体、时间、程序和责任,确保建筑消防安全质量不良状况得到及时发现和改正。同时规定,设计、施工、监理、勘察、施工图审查、检测、维护保养、评估等机构,不依法履行职责导致火灾事故发生、发展的,应当承担相应的法律责任。通过强化法律责任,促进设计和施工质量提升。
3.2.2 规范火源管理
对火源的管理,必须深入研宄火灾发生的规律,针对致灾新情况、新问题,通过立法予以规范。在电气火灾源头管理上,对使用一定年限一定规模的建筑可以配备一定数量的专兼职电工实施常态化电气消防安全管理,定期组织开展电气消防安全检测,并配置漏电火灾报警系统、漏电保护装置等设备。在生活用火方面,应当禁止在城市的建成区放飞孔明灯、在民用建筑疏散通道上停放电瓶车充电,对违者可以设定一定的法律惩戒措施,以减少此类火灾事故发生。
3.3 完善管理模式和手段,提高火灾防控效能
(1)健全“网格化”消防管理制度。在各综治委网格化管理基础上,建立以安监、消防、消防工作站、公安派出所、专职消防队为核心的基层网格化消防安全管理制度,完善消防隐患排查、抄告、整治、监管、督查、培训等工作制度,完善网格员消防安全责任制,在乡镇一级构建消防安全管理网络。同时,多措施、多途径为网格员提供消防安全管理的专门培训。
(2)推广应用便捷高效的消防安全管理手段。物联网技术、安全出口逃生报警门锁、火灾远程监控、自动消防设施远程监控系统等技防设施,并无法律强制要求配置。可以通过立法将公众聚集场所和易燃易爆生产储存场所火灾公众责任险纳入强制保险范围。通过建章立制,采取降低火灾事故强制保险费率、减少消防监督检查频次、给予更加优惠的消防安全公共服务质量等途径,鼓励、引导单位推广应用。
(3)建立健全社会消防安全诚信体系。实行消防安全自我评估及委托依法成立的消防安全评估机构评估,将单位消防安全评估结果以及消防设计、施工图审查机构、施工、监理、消防设施检测、维护保养、消防检测、消防安全评估等单位消防安全违法行为查处情况、火灾事故情况纳入社会信用评价体系,作为对单位信誉评级、银行贷款、保险费率、财税奖补等的参考依据。对发生亡人火灾事故的消防安全责任人,在乘坐轮船飞机出行、出国出境、参与政府采购、大型工程项目招投标等方面予以一定期限的限制。
(4)完善单位片组管理模式。单位片组管理模式是指相同行业、距离较近的单位组成消防安全片组,定期组织片组消防活动,相互监督管理职责落实、交流管理经验,实现片组自律、自我管理的一种消防安全管理方式。
建议片组管理由行业、单位配备注册消防安全工程师、电工、自动消防系统操作人员等专业管理人员具体实施。
通过单位片组外部监督、内部自我管理、事故责任强化,实现单位自我管理。同时,对一些重点行业和领域的单位和场所,将其加入片组管理、配备专业管理人员、具备专业管理能力水平作为投入使用、营业前消防安全检查的必备条件。
3.4 突出专业化教育培训机制,强化管理能力建设
(1)建立消防安全专业化培训机制。消防安全管理人员、专职消防队组成人员、保安人员、消防安全教员,消防工程的设计、施工、监理、维修以及施工图审查人员,消防产品的检验维修人员、自动消防设施的操作人员,从事生产、储存、销售、运输易燃易爆危险物品的人员,电焊、气焊操作人员,消防技术服务机构的执业人员,从事建筑内部装修装饰的设计、施工技术人员等,是消防安全管理的核心力量,必须参加消防安全专业化培训,经培训合格后持证上岗,并通过继续教育制度保持其能力水平。
(2)实行基层定点消防宣教培训。依托各镇、街道办事处有关培训机构、基层培训点,建立常态化消防宣传教育培训室,为当地所有居民和外来人口提供免费消防安全常识培训服务,作为各县级人民政府法定职责。公众可通过填写申请书、观看消防安全宣传视频、实地操作灭火器、答对消防安全基本常识取得消防安全培训合格证,凭培训合格证办理流动人口登记证和暂住证。