发布时间：2023-05-05 08:57:38
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内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。
引言
人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。
几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。
与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。
侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。
一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法
人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。
社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。
有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。
二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色
“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。
事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。
例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。
三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在
作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。
“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]
尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。
四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避
侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。
从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。
考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。
五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受
私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]
事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。
于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。
尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。
结语：侵权法的伦理回归
社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。
法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。
社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。
注释:
[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。
[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。
[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。
[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。
[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。
[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．
[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.
[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．
[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。
[10]参见注[1]，第191页。
[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。
[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。
[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。
[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。
[15]参见注[1]，第188页。
[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。
[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。
[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。
[19]参见注[18]。
[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。
[21]参见注[18]。
[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。
[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。
[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。
[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。
[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。
[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。
[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。
[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。
[30]参见注[12]。
[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。
[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。
[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。
[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134
[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。
[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.
[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.
[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。
[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。
[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。
[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。
[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。
[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。
[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。
[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。
[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。
[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。
[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。
[51]参见注[48]，第26页。
[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。
[53]同注[52]，第7页。
[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.
[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。
[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
[57]参见注[2]，第116页。
[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。
[59] 参见注[12]，第23页。
[60] 参见注[14]，第565页。
[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[62]参见注[52]，第11页。
[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。
参考文献
{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。
{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。
{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。
{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。
{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。
{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。
关键词：刑法信条学；犯罪论体系；理论构筑
在大陆法系刑法理论上，犯罪论体系乃是是一个知识的体系或者说学问的体系。那么，这一体系是关于什么的学问体系，或者说，是将什么东西加以体系化呢？我们认为，大陆法系的犯罪论体系乃是将关于刑法的一个个信条加以整理、整序而成的信条学体系。刑法信条学这个词是从德文Strafrechtsdogmatic直接翻译过来的，而信条学（Dogmatik）就是关于信条（Dogma）的理论。i 本文拟就犯罪论体系构筑前提的刑法信条学问题作一番探讨。
一、刑法信条学的概念与意义
西方国家的法学文献中，经常使用dogma、dogmatic、dogmatisch这样的用语。原本是希腊语的dogma，其最初的含义是“被认为是正确的东西，被看作是正确的东西”。这个词语即使在古希腊时期也具有各种不同的含义，后历经时代变迁，至17世纪以降特别成了宗教用语。也就是说，信条无论对于天主教还是对于新教，都是被“启示”出来的东西，不是仅仅凭借理性就能证明的，而是对神的权威的笃信。于是，在圣经以及天主教理解的“圣传”中，存在形形的信条，整理这些信条并使之体系化的学问被称作信条学。这样一来，所谓“信条神学”，就成了与圣经学和道德神学相对的一个专门的分野。
那么，从上述事实来理解近代法学，信条和信条学这样的用语可能就容易理解了。当然，法学上的信条与圣经和圣传里的信条不同，成文法里包含的“信条”，并不来自于神授，而是以承认立法者以现行法决定的事实为前提。于是，由人类制定出来的法律中有形形的信条，整理这些信条将之体系化的学问被称作法的信条学或者说“法信条学”。[1]（P2）
所谓信条学是一个在我国法学术界较少使用的术语，常见于西方的法学著作中。依据康德的说法，法律信条论是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而未先行批判它自身的能力”。信条论者以未经检验即视为真实的条件为前提，他在“现有的情况下”来思考。[2]（P15）德国学者拉伦茨把法学直接等同于法信条学，当然，他是在狭义的法规范学的意义上作的界定。拉伦茨曾引用迈尔-科丁的论述对信条学做了解释，法信条学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句，其之所以成为教条，因为它们也有法律所拥有的———在特定实证法之信条学范围内——不复可质疑的权威性。[3]（P107-108）
从上面的论述出发，人们大致可以将法律中的信条理解为法律理论中不可动摇的部分。当然，信条学与法律理论这样的概念之间，也因此存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条以人们业已普遍接受为基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。
那么，关于法信条学在法律理论与实践领域所承担的作用，学者们也进行了深入的讨论，给出了各自的看法。德国学者罗伯特阿列克西认为，法信条学包括以下三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念的体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相适应，法信条学就可以分为以下三个纬度：（1）描述——经验的纬度；（2）逻辑——分析的纬度；（3）规范——实践的纬度。[4]（P311）我国学者陈兴良认为，在这三个纬度中，逻辑——分析的纬度是最重要的，因为法信条学的主要使命就在于为法的适用提供某种法律规则，因此需要对法律概念的分析，而且也包括对各种不同规范和原则之逻辑关系的考察。[5]（P40）曾有德国学者在分析信条学的功能时指出，当人们将这种法官依据法律做出判决的模式，限制在判断法律文本与法律文本直接能达到的语义学内容的关系时，明显不能坚守这一模式。由于法律必然是一般地表达出来，因而连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果应遵循法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律信条学的任务是准备这种规则。[6]（P15）
刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定（die gesetzlichen Anordnungen）和各种学术观点（Lehrmeinungen）的解释，体系化和进一步发展（Fortbildung）学科。[7]（P117）在德国，刑法信条学拥有一个非常完整和丰富的知识宝库，并且自李斯特和宾丁时代开始至今，也一直具有国际影响力。这特别表现在犯罪论领域。在犯罪论领域的教条主义所承担的任务中，一个重要而困难的任务就是发掘、完善和发展犯罪论的体系。所谓体系，按照康德的说法，是“各种各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。刑法教条主义并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，通过这种方法，使人们能够清楚地认识各个信条（Dogmen）之间的内在联系。犯罪论体系乃至整个刑法体系的内容和意义，只有通过它的完整表述，才能被完整认识。[7]（P118）根据刑法信条学的主要任务，人们还可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。
西班牙的刑法学者金贝尔纳特奥代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太发达的国家中，信条性思考的优点可以总结如下：“在刑法信条学设定了界限和规定了概念的情况下，它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。信条学越是不发达，法院的判决就越是难以预见……”。他提到了这个危险，即对法律案件的决定将变成了一种“摇奖的机会”：“信条学越不发展，摇奖的机会就越多，一直会发展到刑法混乱和无目标使用的地步……”。[7]（P126）
有鉴于此，德国学者指出，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法信条学，在对司法实践进行批判性检验，比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度实现法安全和公正。[8]（P53）我国学者陈兴良也指出，“刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究。”[5]（P40）
二、 真正信条与刑法体系
在大陆法系学者那里，成文法是信条学的“原点”。应当承认信条学这个用语本身有着非常广泛的含义，例如有时是在法律解释学的含义上被把握，这样的场合当然是以实定法为前提。另外，法学者的理论学说和判例也可能成为信条，这是广义的信条学，但不被看作是狭义的信条学。狭义的信条学的前提是以实定法包含的“信条”为对象而整理的学问。所以，教条主义者的任务不在于质疑信条，而只是对其作正确的理解，只是对其进行体系化。以这样狭义的信条作为前提的法学者坚持认为实定法是信条学的原点，也可以说是狭义法学信条学的原点和出发点。[1]（P2）这些狭义的信条又可成为真正信条。
当然，如何给出这样的信条的存在理由以及根据，并非实定法学者的任务，而是法哲学者的工作。可是无论如何，只有将被清楚载明的信条学的根基发掘出来，法律学所谓的概念体系的构筑才相对容易。那么，事实上的情形是怎样的呢？
各国刑法的特征之一就是在司法机关适用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理论却几乎和各国刑法学者的数量一样多。
这是因为众多优秀的刑法学者打造了自己的刑法学体系。可是，他们不是将上述狭义的刑法上的信条在实定法中加以体系化，而且也不是从这个信条演绎建造出体系，不管怎么说在刑法典中并没有载明的刑法和刑罚的目的，或者它的机能等课题。这些学者的理论活动显然是必要的和无可厚非的。可是这样一来，他们的学说创建不是纯粹的信条学体系创造的方法，而具有几分哲学家的味道。总之，就广义的信条学而言，他们是某种程度上的信条主义者，例如被称作刑法学之父的费尔巴哈就是这样的学者。
可是在刑法理论世界，不同的学者对刑法目的和机能有着不同的理解。所以，各种体系互相对立这也是不争的事实。打个比方说，各种创设的刑法体系，与其说是基于概念而构成的建造物，更毋宁说像一架组装而成的飞机。对体系这架“飞机”的内容进行整合，使之更容易在理论的天空飞翔，这是否是脱离现实世界的飞行，是值得检讨的。更进一步讲，这样的飞机，由各个不同的概念构造而成，选择哪一架飞机更能说明刑罚技术更好，这也成问题。
那么，既有的刑法体系共通的主要特征就是必先对其进行整合。若没有整合，最终理论在内容上就存在矛盾，这样的飞机无法起飞，或者会在飞行中坠毁。进一步讲，这也是刑法理论的一大特征。有人曾主张除了保留刑法信条学固有的几个信条（例如罪刑法定主义、责任主义、因果关系等），排除其他一切“信条”，理由是将不能科学证明的“信条”考虑进来，将会导致刑法体系失去整合性与科学性。[1]（P4）可是，飞机不能仅凭自己的力量就飞到天上去。再说，飞机若无法正常添加燃料的话，能坚持多久也是成问题的。刑法学领域也是这样，仅凭固有的几个信条远远满足不了体系构筑的要求。
对于既有的刑法体系共同的特征，我们还是可以窥察得到的。在一定理念指导下的刑法学体系中，刑法上的既有的基本概念（行为与因果性、违法性、责任、可罚性等），都应该按照既有的体系来考察和加以说明。在体系构筑的方法上，既有传统的目的论体系的方法，又有目的理性体系机能的方法。而无论在什么样的场合，如何检证这些体系的内在整合性就成了首先要解决的问题。[1]（P5）
例如，在不作为犯的场合，区分为真正不作为犯与不真正不作为犯。与此情形类似，有些刑法信条在成文法中明确记载下来，也有些刑法信条并没有在成文法中明确记载下来。前者是真正信条，后者可称作是不真正信条。真正信条一般是都得到承认的，因为它的内容不是哪个哲学家思考出来的，而是实定法客观规定出来的。
人们很自然地想到，如果将实定法规定的这些真正信条全部列举出来，并适当加以整序，那么刑法体系不就建构出来了吗？可是，这样的想法面临实际的困难。首先，虽说对真正信条加以整序是必要的，可是实定法并没有教给我们这样的顺序。若想尽量做出合理的整序，那么这个合理性并不能从实定法中直接得出。这就成了广义的信条学（不真正信条）的问题。其次，即便能够列举出这些狭义的信条（真正信条），它们的意思内容能否被正确地被理解还成问题。关于这一点，笔者下面介绍一下一个应该受到瞩目的具有良好的整序的列举尝试。阿根廷布宜诺斯艾利斯国立大学教授弗里阿斯卡巴伊埃劳以《法治国家犯罪理论的基本原理》为题的论文，就是效仿费尔巴哈进行了如下刑法学基本信条的整理。
（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即无行为或者举动，就无犯罪和刑罚。根据这一原理，以往的单纯的精神层面的东西就从刑法中排除出去。
（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即无法律，就无犯罪与刑罚。在此，弗里阿斯卡巴伊埃劳并没有列举费尔巴哈的名字，他指出，近代历史上贝卡利亚业已在《犯罪与刑罚》中就表述出了这个原理。
（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即无成文法，就无犯罪和刑罚。根据这一原理，单纯的习惯刑法就被排除了。
（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即无明确的法律，就无犯罪和刑罚。刑罚法规的内容应该被明确的规定。因而，基于这个原理，犯罪类型化的要求产生出来。在内容上，与贝林所说的“无构成要件，就无犯罪”意义相同。
（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即无从前的法律，就无犯罪和刑罚。这是所谓的刑法的效力不溯及原则。
（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即无严格的法律，就无犯罪和刑罚。这是禁止类推解释。
（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即无法益侵害，就无犯罪和刑罚。倘若立法者恪守这一的原则，就不能惩罚没有侵害法益的行为。
（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即无责任，就无犯罪和刑罚。此即责任主义。这一重要基本原理，同时也是争论最集中的原理。于是，卡巴伊埃劳把在阿根廷的实定法中还是仅被默认的这个原理追加上来。[1]（P6-7）
那么，这样的基本原理的总结，确实具有理论魅力。可综观任何一个国家，不能说全部这些基本原理已是狭义的信条。责任主义权且不论，例如刑法上的第一信条的罪刑法定主义，就存在很多的问题。为了表述“罪刑法定主义”，费尔巴哈使用了nulla poena sine lege（无法律，就无刑罚）， nulla poena sine crimine（无犯罪，就无刑罚）， nullum crimen sine poena legale（无刑法，就无犯罪）这样三个简洁的命题。限于笔者所知，大陆法系的日本实定刑法上既没有这样的表述，也不能说从这些表述上立刻就能理解出它们的内容含义。思考这一信条的时候，无论如何都有必要考虑所谓“派生的原则”。可是，这种内容更细致、更具体的原则的派生，并不仅仅客观地存在于实定法中，别忘了它只是存在于刑法学者的头脑中。然后，像通常被指出的那样，这样派生的原则的形成也是基于不同的学说。
更进一步审视，有趣的问题就出来了。无论怎样强调罪刑法定主义的重要性，该原则却既没有被实定化也不存在。当前，罪刑法定主义的实定化无论在什么国家，都是非常片断化的、不完整的。例如在德国，可以看到1987年的刑法典的第一条就宣告了罪刑法定主义。可是这种清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃劳的分类来衡量的话，也仅是nulla poena sine lege praevia（无从前的法律，就无刑罚）。[1]（P8-9）
在大陆法系的日本是什么样的情形呢？众所周知，日本旧刑法（1880年公布，1882年施行）第二条规定“对法律没有规定的任何行为，谁也不得处罚之”。而且明治宪法第23条规定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，监禁，审问和处罚”。可是现行刑法没有有关罪刑法定主义的规定。仅仅昭和46年的改正刑法草案的第一条加入了这样的规定：“无法律的规定，对任何行为不得处罚”，这不过是改正草案的历史。可以说日本现行法包含的罪刑法定主义，是英美法系与欧洲大陆法系的结合物。
的确，日本新宪法31条规定“任何人非经法律规定的程序不得剥夺生命和自由，也不得科处刑罚”。禁止事后法的第39条也规定：任何人对实行时适法的行为或不认为是犯罪的行为，不得追究刑事责任。而且，对同一犯罪不得重复追究刑事责任。可是，这样两个规定的内容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（无从前法律，就无刑罚）。总之，在实定法里，狭义的信条中占据首要地位的“罪刑法定主义”的规定确实片断地存在，但罪刑法定主义的内容全部实定化却也没有做到。换言之，实定法上没有的东西，要靠法学上广义的信条学补充之。于是，这一事实昭告我们两件事：一是法学的学问不可欠缺性；另一个是仅靠狭义的信条不能构筑完全的刑法信条学。
接下来，简单探讨一下刑法信条中的可以说是第二位的“责任主义”。现在，一般得到承认的基本原理是，不因为责任的存在而决定处罚，但若无责任，就不能处罚。即使实定法暗含了这样的原理，然而对于究竟什么责是任的探讨也确实是难题，也因此成了广义信条学的课题。
从逻辑的角度讲，判断某种信条是否来自实定法的规定的推理比较简单。可是，某些信条只是被实定法规定所包含，某些信条在实定法明显只是片段地规定，更有甚者连片段都不是，这三种情况就不容易区分了。
虽说罪刑法定原则部分地包含在实定法中，可是责任主义呢？
比方说，1987年的德国刑法第46条（量刑的原则）第（1）项规定：“行为人的责任（有责）是量刑的基础。”这当然是不是说责任是刑罚的基础（由于有责任所以处罚），而是说应当考虑行为者的责任。所以，假设没有责任，也就没有惩罚。进而第35条使用了“责任”这样的用语，在此被明确规定的仅仅是在什么样的场合责任不成立。当然，这被理解为“无责任，就不处刑罚”。在日本刑法中，刑法意义上的责任的用语一度没有出现。前面提到的日本宪法第39条，规定“不追究刑事上的责任”，这也可理解为无责任就无罪。在日本刑法中，有“不处罚”紧急避难、心神丧失这样的规定，可是关于责任的理由却没有明确记载。要言之，无论狭义的信条（即真正信条）是包含在实定法中，还是可根据实定法客观上被推导出，还不能期待在实定法中将它的内容做出正确并且完全公理化的规定。[1]（P10）
我们上面仅仅考察了两个真正信条——罪刑法定主义和责任主义，更遑论其他信条。别忘了各国刑法典中这样的信条差不多与刑法规定一样多，数量因国而异，属于刑法典总则的信条也有，属于刑法第二编“罪”的信条学也有。在日本的刑法典只有264条，包含的真正信条应该比较少。（可是，日本广义的信条的数量，与德国基本一样多）。
在日本，刑法典真正信条与外国相比相对较少。诸如，外国犯、含有死刑的刑种、期间计算、假释、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量减轻以及更多的各罪的类型化，等等。这些都是真正信条。但仅凭这些就力求建构“刑法体系”是办不到的。因此，须借助不真正信条的问题。[1]（P11）
三、不真正信条与刑法信条学体系
大陆法系学者认为在成文法上明确记载下来的是所谓的真正信条，当然对于它们还有必要去正确揭示，可是作为狭义的信条学问题，对于以上的问题不需太过详细的追究。信条就是被一般承认的东西，因此对之的质疑本身就是矛盾的。这样的信条被视为理所当然的根据，如何论证其正当性则不是信条学的任务。
不真正信条则具有不同的性质。它具有这样的特征：在某种程度上它有着真正信条的含义，时而是从演绎，时而是从归纳中得出的，而且没有被成文法明确记载下来。因此可以说，它当然也不是刑法学者任意想象出来的东西。比方说，说2加3等于5，是运用理性回答出的，这样的不真正信条——可以认为是从真正信条中当然的推理，这并不是仅用数学的方法就能得出的东西。总之，可以说这是从真正信条及它的附加物中推理出的东西。这个附加物，即是理论的又是经验的自明之理，不加入这种附加物的考虑，任何新的信条也得不出来，只能是真正信条的反复罢了。
问题在于附加物如何在成文法中有依据呢，实际上依据的是刑法的理论家。下面对之具体说明之。一般认为，在当罚的犯罪之成立中，有必要具备“行为”、“因果关系”、“违法性”、“有责”等要件的。可是，关于这四个信条，在刑法学者之间事实上还没有达成一致的见解。所以，这种情况下，可以说作为前提的附加物是不一致的。于是，对此有无数的“学说”出现，但关于真正信条学说就没有如此的分歧。成为广义的信条学（刑法学）的课题的问题，正是这种信条。所以，像前面指出的那样，广义的信条学，不是关于真正信条的信条学，而当然成了刑法理论含义上的“刑法学”。[1]（P13）
往往刑法典改正的时候，真正信条稍稍起变化，可是刑法典不改正的时候，不真正信条却也发生变化。因为，这种信条不仅是实定法而且是学问（学说）的产物。关于这一点，所谓的“学派之争”（古典学派与近代学派）太过闻名，人所熟知，在此不赘述。当然，成为这场学派论争焦点的，却不仅是不真正信条，对之的论争既包含不真正信条，又超越了不真正信条，可以说是两个完全不相容的刑法观之争。以下笔者要略加讨论的课题，不仅是近代的“学派之争”，而且是刑法以及刑法学整体的历史变迁所折射出的不真正信条的变动。如果用语言来描述这个漫长变迁历史的特点的，可以说就是，先是从具有外部意义的“客观主义”向具有内部意义的“主观主义”的变迁，然后是相反方向的变迁。[1]（P13）我们大致可以将刑法以及刑法学的历史，划分成以下三个时代：
1、最古老的时代。当时惩罚的方法，用今天的话说，是非常客观的方法。例如，在古罗马，有所谓“形式主义”的影响，可以说完全无视内在的精神层面，毕竟肉眼可见的东西若不存在的话，法的干涉也得不到承认。这可以说仍是“客观主义”的一个表现。在罗马法上，现在已消失了的“公的犯罪”与“私的犯罪”的区别，与现在的犯罪比较起来稍显有困难，但当时犯罪的核心意义在于给他人造成侵害。
其后，尽管日耳曼法的影响渐渐增强，对人们惩罚的判断基准依然是肉眼可见的客观的结果。所谓“Die Tat totet den Mann”与“Le tait juge l'homme”这样的原则，就是这种刑法观的体现。
2、第二个时期。由于基督教与教会法的影响，考虑内心的要素的刑法渐渐朝向主观化。像学者考兰多教授指出的那样，由于1532年的卡洛丽娜刑法典导入了刑事责任，德意志刑法本该迎来新时代，可是不知什么缘故这种导入“主观的”要素的方法一天也没有用过，因而刑法新时代并没到来。
众所周知，对这个方法给予影响的是教会法。教会法重视的是“主观性”从何而来，这还只是神学意义上的“罪”的含义。应该注意的是，从基督教的观点来理解“罪”及其责任的话，决不能和国家法上的“犯罪”做同样的理解。与主观地理解基督教神学上的“罪”的概念没有丝毫变迁相对，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，无法做出一个统一的定义来考察其变迁。[1]（P14）
《圣经新约》中说，“所谓罪，即是违背神之法。”这个定义后来被教父和神学家更详细地加以说明。例如奥古斯汀说，“罪是违反永久法的行为或语言或希望。”这个定义揭示出，所谓罪即使没有外在的行为，也可由人们的内心完成。本文不论究神学的罪的概念，只想明确以下几点。这一定义将内心作为对神的责任来理解。于是，无论在旧约时代还是新约时代，所谓罪经常被神眼来看待，即使人类的肉眼看不到什么结果出现，人一样仅凭内心就能完成犯罪。这样一来，这个高度“主观性”当然对教会法上的刑法而且对国家法上的刑法都产生了很大的影响。它不是将昔日客观上肉眼可见的“犯罪”变成肉眼不可见的“罪”，只是对于肉眼可见的犯罪，将肉眼不可见的东西（责任）作为犯罪成立要素考虑进来。
其后，与教会法的影响无关，刑法更准确地说刑法学向“主观化”推进了。这一主观化的主要原因被认为是刑法对作为对象的行为能更深入地、更恰当地加以解明。此外带有意识形态考虑的将刑法内心的、主观的要素完全绝对化也是原因。一个例子就是意大利的菲利普格拉马蒂卡倡导的“主观的刑法”理论（《主观的刑法的原理》1933年）。
格拉马蒂卡认为，刑法与道德不能混同，自由意志与宿命论的问题不应该纳入刑法学中。而且，他指出刑法学在历史上是逐渐变得主观化。他主张民法上残留的客观的要素，应当从刑法上完全排除。按照他的观点，刑法上第一个主观的前提就是，行为者的责任与各种各样的主观条件。所以，违法性也被作为主观的违法性来理解。总之，在刑法上成为问题的，不是行为与结果，或者行为的危险性，而是作为主体的行为人的反社会性以及行为人的危险性。格拉马蒂卡始终一贯地持这种极端的立场。他最终得出了这样的结论：犯罪人被惩罚不是因为实施了犯罪这一客观事实，而是因为其实施犯罪的主观理由。因而，不仅未遂犯，就是不能未遂犯也被判断为和既遂犯一样。量刑也由责任的轻重来决定。而且，法人由于不能进行主观思考，也就没有刑事责任，不是刑法的对象。要言之，这样的见解，可以说是缓慢行进的刑法学的主观化的顶点。[1]（P14-15）
3、第三个时代是二战后至今。对于全部的学问概莫能外的思想史世界所谓钟摆效应规律也存在于刑法领域。某个占支配地位的思想，摇摆到极端，今后也就自然走下坡路了。战后的刑法学也是这样，走到顶点的主观主义开始衰退了。可是，也没有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法学客观的学问方法不是将过去时现的主观要素驱逐出去，而只是将这种主观的要素“客观化”。当然，因为仅是理论的客观化，这样的主观要素是否改变，还是一个大问题。可是，只是思想的世界（刑法理论及其体系化）不能没有一点不可能的事情。不管怎么说，这种什么都客观化的倾向已到顶点，因为将责任作为“客观的责任”来理解的新尝试也出现了。[1]（P16）
可是，试看一下刑法学的现状，不能断言客观主义取得了全面的胜利。确实，对于有关刑法的一切要素的仅仅给予客观性的验证（例如行为、构成要件、因果性、违法性）或者仅仅给予主观性的验证，这本是一时之虑。较早以前，有人主张主观的构成要件也存在，主观的违法要素也存在。关于各个具体的问题的解说，客观说也有，主观说也有。例如，大半个世纪以前德国威尔兹尔关于行为论的主张，直到今天也被认为具有精深的含义。日本的平场安治教授对之虽仍加以参考，但他同时指出“我们已不秉持行为论。这个舶来的理论存在重大的欠缺。曾先后被黑格尔主义者和宾丁认为是统一不可分割的“行为”，由于其客观的部分已经被过去毫无建树的因果关系论接纳，而其主观部分被心理责任论接纳，因而发生了断裂。”[1]（P16）
总之，从刑法学的历史可以看出，不真正信条是自始至终发生着变化的。
虽然本节是以不真正信条作为课题，可是一进入刑法理论以及刑法信条学的世界，就会立刻察觉到上面理论史上问题的存在。所以，究竟不真正信条理论的领域在何处终止，刑法哲学在何处开始，明确划分出一条界线是不可能的。[1]（P16-17）无论怎么说，一旦决定将刑罚和刑法整体给予这样或者那样地理解，例如作为报应刑、教育刑或者预防的理论来理解，这些理论就成了指导理念，因而会从这样的理念出发来创设出一定的刑法体系。下面，笔者力图要说明的是：仅从决定论的视点来理解和说明这些哲学的、逻辑的不真正信条。
提起“哲学的、逻辑的”，我们认为，刑法哲学与逻辑学是具有矛盾特殊性的东西。例如，因果性确实是哲学上的问题。从哲学上思考的话，“原因”与仅仅的“条件”以及“不可欠缺的条件”这两个概念的含义内容本质上不同，应当做出区别。比方说，使房间明亮的“原因”是太阳光线，拉开窗帘只不过是房间明亮的“条件”（在夜晚即使拉开窗帘房间也不会明亮）。可是，试看刑法学者关于原因的定义，仅仅是条件的也当作原因。因此，将刑法上的原因内容用其他的——实际上异质的方法加以限定就是必要的。（例如，所谓的“相当说”就导入了这样的东西）。而且，因果关系既是自然科学的又是作为外在的事实被加以理解，那么在如何理解不作为犯的场合，确实是个难题。有的时候，即使是真正信条和不真正信条也无法解决问题，理论上用别的方法来解决这些难题也是可能的，那就是刑法哲学的方法。
四、 混入信条学的伪信条
最后，我们来探讨一下所谓潜在的信条或者说伪信条的问题。这是实定法上完全没有根据，也不能被看作单单是论者的学说和见解的命题。总之，不是“信条”，却又有意无意不加怀疑地被当作“信条”，这可以称作伪信条。[1]（P18）这种信条，因为是论者炮制出来的，不能说是包含在整个的刑法体系中的。有大陆法系学者论述了两个最引人注目的命题其实是伪信条的情况，在此笔者略加以介绍。
首先一个伪信条是法与道德分离论在刑法领域的理论表现即刑事责任与道德责任完全无关这个命题。这一命题在法哲学领域属于聚讼纷纭的问题（所以，它不是法哲学上的信条）。问题在于如何理解这个近代以来提出的重大命题。假如刑事责任与道德责任应该做出区别的话，因而单纯的道德责任成立并不招致惩罚的话，这是说得通的。可是，刑事责任不包含道德责任，或者说两者毫无关系的话，这就说不过去了。有大陆法系学者认为，这样的思考误解了两点：其一，所谓道德完全是每个人（私人）的事情，与私生活一样应该是自由的，不受法律的拘束，这样的说法其实是误解。如果完全这样理解的话，其实无视这样一个简单的命题，全部应受到刑法惩罚的行为，同时也是不道德的行为。另一个误解——内容上是同样的——认为因为立法者的禁止才有刑事责任，道德责任则不值一提。
可是，纵贯各国的实定法，连“道德”或者“道德律”这样的说法都没有，可仔细推敲起来，究竟能否说在法律上就宣告出法与道德的分离。进而，刑事判决中由于有“被告人的所作所为非常恶劣，而且也没有表示出反省……”这样的判决理由存在，行为人经常会被给予更严厉的惩罚，这不也是道德问题吗？要言之，在理论家的头脑当中容易分离的东西，在现实的世界划分起来却并不简单。[1]（P19）
另一个伪信条的例子是刑事责任与自由意志的问题。这个问题讨论起来困难重重，因为从信条学的立场来看，在实定法中无论决定论还是非决定论都没有被规定出来。因此，刑法学者对此也是聚讼纷纭。将这些见解加以归纳的时候，首先不要忘记应该严格区分两个问题。即，(a)刑事责任与刑法（考虑具体判决的场合以及刑法学理论的场合）是否以自由意志作为必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——这样两个问题。问题(a)是关于刑法体系的问题，具有逻辑的性质；问题(b)属于事实的问题，以事实的存在为课题（即自由意志是否存在）。问题(a)是刑法与刑法哲学的问题，问题(b)仅是哲学问题。
因为问题(a)是逻辑的问题，对之的见解，最终只有肯定论或者否定论这两个立场选择。与之相对，对于问题(b)，在肯定论和否定论之外，还存在不可知论（即自由意志的存否在认识论上是不可知的，乃是超越人类认识能力的问题之立场）和怀疑主义（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的见解。为方便起见，下面将不可知论与怀疑主义均用[？]表示，让我们对关于“刑事责任与自由意志”的诸见解作一归纳。 （a）自由意志是刑事责任的前提
（b）自由意志存在
（1） 肯定（a），也肯定（b）
（2） 肯定（a），否定（b）
（3） 肯定（a），（b）[？]
（4） 否定（a），肯定（b）
（5） 否定（a），也否定（b）
（6） 否定（a），（b）[？]
上述（1）（5）（6）的见解，可以在刑法学者和法哲学者中间见到很多相对应的观点，其他的见解也可能存在。一种见解的正当性若不能被证明的话，自然就存在六种可能性。那么，对此也有人可能说“我不清楚，我也没有任何立场”的话，总之是不理睬这些见解，以为那样问题也就不会产生。可是，这种态度很可能就等于承认了一个在实定法上不存在的信条。可是，如果承认这六个见解中的一个是正确的，将会怎样呢？
例如，持见解（5）者可能采用决定论的观点，完全将自由意志视作偶然，因而考虑否定刑法上不能无视的因果性。对于持这样观点的刑法理论家而言，决定论的命题不是伪信条，而成了刑法理论当然的前提乃至一个不真正信条。所以，从这个立场来看，其他五个见解就成了不真正信条或者说伪信条。相反，持见解（1）者认为惟有以自由意志为前提才能理解真正的责任，这是非决定论的立场。在这个场合，对于持如此立场的刑法理论家而言，承认自由意志并不是伪信条，而成了刑法理论当然的前提乃至一个不真正信条。[1]（P20）
那么，我个人认为（1）的见解是正确的。所以对我而言，将其他的见解打造为不真正信条不过是无用的尝试。当然，证明自由意志的存在并非是刑法学的课题这样的说法还没有得到全面的承认。因此，这仅是一个假设的信条。“任何专业领域，要是没有几个超越该专业领域并且在该专业领域内部无法证明的基本命题作为前提，那（该专业领域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果这样想的话，上面的观点就是当然正确的。而且这样的前提，可以说也适用于全部的刑法体系的尝试。
自由意志和责任的神秘论认为不应去考虑人类的原因和动机，也不区分好的和坏的，认为在具体的案件中行动可以被任何起决定性的动机所决定。对此，从根据真正或不真正信条创设出来的刑法体系来解明这种神秘被认为是不可能的。可是，这种将刑事责任与自由意志的关系的讨论束之高阁的做法也是不现实的。当然，这不过是笔者个人的见解，并不期待作为刑法信条学的问题获得一般地承认。尽管如此，我认为在本文中指出的东西是能证明的，即刑法信条学（刑法学）不仅是实定法上信条成立的学问，其方法论与自然科学的场合不同，有时无视刑法哲学也是不能成立的。正如德国学者考夫曼所说，哲学与信条学“二者皆无法取代对方”。[2]（P16）
综上所述，我们认为，刑法信条学的本质在于，它从前提上回答了规范刑法学的体系或者犯罪论体系究竟是什么东西的体系化这一问题。像自然科学的数学是由众多的公理整序为一个科学的体系或曰科学门类一样，刑法学者也追求类似自然科学模式的体系，只是刑法的体系缺乏公理性，它是由一个个刑法信条的整序而成。不理解刑法信条学，就无法真正领会刑法的体系化问题，当然也无法深刻理解犯罪论的体系构筑问题。但是，在刑法信条学中，我们也应明确真正信条与不真正信条一道构筑了刑法信条学的体系。有时候，对于落入信条学的伪信条的争论，使我们也明确了刑法信条学的限度所在，有时也需要我们推进刑法哲学的思考。
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Criminal Law Dogmatic and the establishment of Criminal Theory System
【关键词】 留守儿童;社会工作;社会化
留守儿童指农村地区因父母双方或单方长期在外打工而被交由父母单方或长辈,他人来抚养、教育和管理的儿童。据国家统计局估计:截至2005年9月全国15岁以下的留守儿童人数大约在1000万人左右,并且每年都呈上升趋势。东部沿海地区作为劳动力输入大省也存在大量的因父母外出务工而在家的留守儿童,在社会化过程中存在大量问题,面临城乡分化更为突出,更容易接触社会不良风气的侵蚀,导致犯罪。尝试通过对仙游县农村留守儿童的生活状况,心里和情感状况,学校学习状况和社会行为方面进行调查研究,从个人、家庭、学校和社会的层面分析探索其社会化存在的问题,并从社会工作的视角,提出解决这一问题的对策和方法以帮助留守儿童顺利社会化。
本次调查从2007年2月开始,以仙游农村留守儿童作为调查对象,仙游县人口将近百万,外出人口高达6成以上,留在家里的多为老年妇女和儿童。这次以枫亭,钟山,鲤南等镇为研究样本,每个镇随机抽取2个村,每个村发10份问卷。总计120份收回的有效问卷101份,有效回收率达84%,问题全部回答的有92份。除问卷调查外,还采用了社会工作的个案访谈的方法,以及后面的辅导和评估,既对留守儿童进行访谈的同时,也对起监护人进行面谈。
一、社会化过程中农村留守儿童存在问题及影响
社会化指的是个体和社会在互动过程中逐渐养成的独特的个性和人格,从生物人转变问社会人,并通过社会文化的内化和角色知识的学习,逐渐适应社会生活的过程。社会化有三个载体:家庭学校和社会,这三个方面也影响着儿童的社会化。留守儿童的社会化属于初始社会化,主要任务是向儿童传授语言和其他认知本领,使其内化为社会文化规范和价值标准,能够正确理解社会关于各种角色的期望与要求。初始社会化发生在儿童时期,是整个社会化的基础。
(一)留守儿童生活状况存在的问题及对其社会化的影响
1.日常饮食情况和存在问题。这是一项最为具体直接的指标,直接反映留守儿童的身体素质,是儿童正常社会化的生理基础。饮食方面出现的问题将是影响留守儿童的社会化的重要因素之一。
由上表可以看出,仙游县农村留守儿童在是否按时吃饭方面,更多的是没有按时吃饭,这对于他们的身体成长是很不利,这方面的影响是多方面:一方面是留守儿童的父母(父/母),无法及时督促孩子去吃饭和按时为孩子准备饭;另一方面是留守儿童的监护人疏于对他们的管理,放任自由,觉得他们爱什么时候吃就什么时候,有的监护人更是认为,如果孩子回家晚了,根本不可能重新给他们做饭,只能给他们吃已经凉了的。
在饮食结构方面(从表1可以看出),广大留守儿童在饮食结构方面也存在着问题。人们普遍认为饭桌上的荤在多的家庭,经济和生活条件都要好,饮食结构对于留守儿童来说,有着尤为重要的作用,正处于长身体的时候,对荤菜的需求更是迫切,可以提供给他们长身体所必须的营养,有利于他们的健康成长和社会化的顺利完成。同时发现,一大部分的留守儿童的生活和营养明显不够,饮食结构存在很大的问题,在与监护人的访谈中,许多人多说,很少考虑孩子的饮食结构的搭配问题。
案例1:黄某某:女,12岁,钟山镇梅洋村人,在钟山小学读书,她父母均外出到浙江长兴市打工,家里还有个弟弟,跟她在同个学校念书,姐弟俩由爷爷奶奶照顾。那天去她家访谈的时候,一家人正围在一起吃饭,看着他们桌上就摆着两样菜,腌菜和腌萝卜干,吃着稀饭,据她爷爷说,平时都只能吃这些了,想吃些好点的没有,像肉之类的荤菜,平时吃不起,只有逢年过节他们父母回来的时候才吃的上,父母在外打工不容易,工资低,寄回家的则更少了,她爷爷说到情深处时,眼中夹着泪花地跟我说,“他们都很懂事,家里吃不好,苦了他们了,只能看他们的造化了。”可以看出,父母之外的监护人在对于留守儿童的照顾方面存在着很大的问题,诸如爷爷奶奶,本来都还要靠子女的抚养,根本就没有能力去照顾好孙女们,这必将影响到留守儿童的健康成长和正常的社会化。
2.疾病和护理情况和存在问题。留守儿童的疾病和护理情况,是衡量留守儿童身体素质的又一重要指标,从某种意义上讲,疾病发生情况和日常饮食结果之间存在的必然的关联,疾病发生情况也影响着留守儿童的社会化的进行。
由上表可以看出,仙游县留守儿童经常生病和偶尔生病所占的比重较大,其中经常生病的比重高达46%。留守儿童的身体素质普遍较差,这对于他们的学习,情感培养,健康心理塑造产生不良的影响。
3.劳动负担和自理情况及存在问题。留守儿童的父母双方或其中的一方出外打工,导致家里劳动力不足,必然给家里留下大量的农活和家务活要做,这些就不可避免地的让留守儿童一起分摊,不可否认的是帮助父母和监护人做家务活和农活将有利于留守儿童的成长,责任心的培养。如果给留守孩子大量的事情做,将占用他们大量的时间,学习和业余活动时间必然减少,这就对留守儿童的社会化带来不利的影响,通过调查发现:
(详见下表3)和(表4)
从表3可以看出,留守儿童在做家务方面,经常做家务的儿童占所调查总数的65.4%,家务活可以做,你提倡多度做,很多留守儿童经常做家务活的原因是多方面,他的家庭情况,使得孩子主动要求去做,也有的是监护人逼着去做,很少估计留守儿童的感受和实际需要。过重的家庭负担,使留守儿童疲劳,无力搞好学业,这不利于留守儿童知识的学习,技能的掌握,给他们的社会化造成不良的影响。
从表4可以看出,仙游农村留守儿童有着较强的自立能力,能够做到做好洗衣服和做饭,应了这么一句话“穷人的孩子早当家”。这就充分地说明了留守分担家务活和农活,如果适量的话,既有利于留守儿童学到生活技能忽然减轻家庭的负担,也有利于他们综合素质的提高,社会化的顺利进行。
(二)留守儿童心理和情感状况存在的问题及对其社会化的影响
1.留守儿童在情感和沟通方面的情况和存在问题。主要从留守儿童对父母打工情况的了解,父母的回家频率和与父母聊天内容三方面来研究他们在情感方面的问题和对他们社会化带来的问题。
首先,关于留守儿童对父母在外务工情况的了解。根据调查发现,许多留守儿童不清楚父母在哪里工作,对于工作性质的了解却更少了,调查结果(详见表5)。
从上表可以看出,有58名留守儿童知道自己父母在哪里打工,占调查总数的58%,不知道的却打到42%,这充分说明了留守儿童跟父母的沟通存在问题。据监护人介绍,这主要是由于他们的父母工作的流动性太强造成的,怕自己的工作不体面或有危险,怕他们担心,恰恰相反,这种对父母的不了解使留守更加的担心自己的父母安全,产生情感空虚和心理压力。
上表充分印证了留守儿童与外出父母的情感沟通的缺乏,使得孩子无法了解父母的实际情况,加深孩子们的思念和牵挂,有的留守儿童有可能滋生诸多不良的情绪。
其次,父母回家的频率情况。这次调查统计结果如下表:
常回家看看,可以拉近父母和子女的距离,以利于亲子关系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成长,同时也减少了他们不良情绪的发生。
最后,留守儿童与外出父母的聊天(内容)的情况。聊天是增进了解的重要途径,通过聊天,留守儿童可以表达自己的情感和真实需要,减轻自己的心理压力,父母也可以教导他们,注意生活和学习上的事情,这样将有利于留守儿童朝着正确的方向成长。而通过聊天,父母可以准确把握自己孩子真实情况,可以揭开他们内心世界深藏的一角。关于父母与留守儿童的聊天内容,调查结果如下表:
由上表可以看出,外出父母比较重视孩子的学习情况,占比例高达40.2%,饮食次之,这两部分是留守儿童父母所关心的重点,却很少关心留守儿童的情感方面的情况,父母和监护人大多认为给他们足够的好的物质生活就够了,没意识到孩子的成长还需要情感的满足,得不到情感的满足的留守儿童,将产生各种各样的消极情绪,以至于给他们造成各种困扰,影响着他们的社会化。
2.留守儿童的心里方面存在情况和问题。前面谈到的留守儿童的情感方面存在问题对他们成长带来的困扰外,心理方面的问题也同样给留守儿童的正常社会化带来不利的影响。农村留守儿童是一群“情感饥饿”的孩子,由于得不到父母的教育关心的照顾,性格和个性受到影响,心理出现扭曲和变形,产生不良的习惯、行为和价值取向。
据调查得知,许多留守儿童希望能 够到父母身边生活,总是存在着各种困难,无法满足留守儿童的这一需要。究其原因,一个是父母的经济收入不允许,另一个是由于户籍的原因,留守儿童很难在城市学习,只能留在老家。
(三)家庭和学校教育状况存在问题对留守儿童的社会化产生影响
1.留守儿童家庭教育方面存在的问题。王秋香认为:家庭教育在儿童的教育和社会化方面产生的影响是全面的是深远的,而留守儿童所受的家庭教育比非留守儿童要少些,或者说家庭教育随着留守儿童父母的外出而日益弱化。在儿童的社会化过程中,有三分之二的时间是在家庭中度过,家是个体社会的第一场所,也是最重要的场所,家庭功能的弱化严重影响了儿童的正常社会化。留守儿童的群体出现感情淡漠、学业不佳、劳动习惯缺乏、人生观和价值观偏离,人格不健全等普遍特征。据此次访谈,得知大多数留守儿童监护人认为,没能对孩子进行教育,只能讲些大道理或束手无策。
案例2:王某某, 城东镇谭头村人,12岁,父亲外出打工,母亲在家照顾她和弟弟,据与其母亲聊天得知,文化水平不高,在学习上帮不了孩子的忙,家里农活又多,很少去关心她,只要她能按时间回家和写作业就行,至于写的如何,往往只能力不从心了,我真不知道这会不会耽误了她。
帕特森(Patterson)等学者对行为进行了深入研究,研究结果表明,不良的教育方式与孩子的行为有着因果关系,家长不良教育方式是孩子发生问题行为的决定性因。很多留守儿童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面产生对孩子的内疚,于是大把给孩子钱,甚至有些父母还嘱咐监护人,孩子有什么需要都要满足,造成了放任和保护过多,造就了留守儿童不求上进,自私任性,更容易在自身愿望得不到满足时,走上了退缩或者攻击性的犯罪道路。
2.留守儿童的学校教育方面存在问题对其社会化产生的影响。学校教育,是儿童和青少年社会化的又一重要途径,它肩负着传递科学知识和专业技能,培养他们良好道德品质和社会责任感的重任,学校教育方面存在的问题,势必影响到留守儿童的正常社会化。此次调查从留守儿童受到批评和考试不理想时的反映和成因分析(结果详见表9和表10)。
在学习情况方面。很多留守表示喜欢念书,并且学习态度认真,这些儿童的学习却不理想,很多是有好的态度与成绩是成正比的,但所留守儿童学习情况却并非如此。调查发现,这很到程度上说是受到他们的家庭情况的影响,全面已经说到了家庭负担随着父母外出而转移到留守儿童身上,这种负担占据了他们大量的学习时间,影响到他们的功课。调查结果显示:有80%以上的留守儿童在学习上面有困难表示他们很需要学习和心理的辅导,但找不到这样可以帮助的人,特别在今天的中国农村,学校教师不足,或能力有限,无法给留守儿童提供一对一的有效辅导。张鹤龙(2004)也认为:目前父母外出的留守儿童从老师那里得到支持和帮助要少于父母在家的非留守儿童。
(四)留守儿童的社会行为选择方面和问题对其社会化的影响
1.亲社会行为
指的是儿童的行为符合社会道德规范,为社会所认同和提倡的行为,是留守儿童正常社会化所必须具备的行为。
2.行为
指的是不符合社会道德规范的行为,为社会所抵制和反对的行为,这中行为不利于留守儿童的成长,留守儿童群体是这种行为发生的高发群体,给他们的社会化带来问题。犯罪学者詹姆斯・布雷和帕雷克・布雷德在其论文《临床治疗中的孩子行为问题与父母婚姻状况的关系论》中指出:大量的临床试验表明,在破碎家庭中生活过的孩子更容易表现出行为失范问题,出现不恰当的行为,家庭破碎常常有不和谐、冲突、敌意以及攻击行为联系在一起,这一切都是导致青少年犯罪的因素。留守儿童正是生活在这种破碎家庭中的孩子,这就意味着留守儿童极有可能形成这种不良的行为,导致犯罪,给他们的社会化带来毁灭性影响。
3.非社会是种不容易被意识到的,并不具有明晰的社会化特征的行为
对于非社会,张志英认为:“留守幼儿”常常带有一种孤僻的心理,即沉默寡言、喜欢独来独往、我行我素、胆小、娇气、自私、不合群等。同时林宏等人也认为,有30.3%的中学“留守孩子”存在各种各样明显的心理健康问题,其中焦虑、学习压力、人际关系紧张与敏感、抑郁、情绪不稳定等心里问题比较突出,并且这些症状检出率明显高于非“留守孩子”[它与社会相比,更具有隐蔽和模糊性,在留守儿童社会化过程中或多或少的都会出现的行为,它随着留守儿童年龄的增长而消失,这并不能说明就没事,而是其隐藏着的问题和障碍,将对他们的身心带来不必要的困扰,影响社会化的顺利进行。
二、社会化过程中留守儿童存在问题的解决对策
1.法律和制度层面
首先,要加快户籍制度改革,逐步消除城乡差距,这是解决留守儿童问题的根本所在,这样可以让留守儿童和其父母在就业、医疗、住房、教育等方面享有与城市人口相平等的权力和利益,打破城乡“二元经济结构体制”,减少留守儿童与父母分离的情况,营造一个健全的家庭环境,让留守儿童顺利社会化。
其次,积极推动有利于进城农民工和其子女的相关法律、法规和制度,如用工、户籍、社保、土地、产权等制度。社会工作者应该积极加入进去,宣传相关法律法规,提高农民工的维权意识。
最后,政府还应该在财政指出方面,增加对农村的支出,加快农村基础设施建设,加大对农村教育、医疗、低保的投入,改善留守儿童的生活条件和学习条件。
2.家庭方面
(1)父母应该意识到自身的责任和义务,对待自己的孩子,即要关注他们的温饱冷暖问题,还有满足孩子的心理和情感的需求,对给予孩子亲情的呵护与交流,社工可以根据这些情况,介入到家庭中,开展家庭社会工作,改善亲子关系,疏通留守儿童的不满情绪,帮助留守家庭建立良好的沟通方式。
(2)社工可以帮助留守儿童家庭的成员提升他们的情感反应能力,如在家庭成员在面对共同的问题和事情的时候能够一家人一条心,营造其乐融融的氛围,让留守儿童感受这份幸福和健康成长。
(3)改变留守儿童家庭中父母(或其中一方)和其他监护人的教育观念,让他们提高认识,重视孩子的学习教育问题。尽量做到父母双方不同时外出务工,如在外务工,也要增加回家的次数,多过问关心他们的学习生活情况,满足他们心理和情感需求。
3.学校方面
(1)教师改变观念,不要“一刀切”的认为留守儿童是“问题学生”,而应该一视同仁,多关心和爱护他们,帮助他们提高学业。
(2)学校要配备心里咨询室和专业的心里咨询师,特别是引进社会工作者,让他们在学校给学生做心理辅导,开展小组工作,提高留守儿童的心理素质,增强他们认清自我,发掘潜能和建立良好人际关系。
(3)学校在课程安排上面,要正确处理好素质教育与应试教育的关系,认清教育学生的目的是他学生的个方面素质都得到全面发展,避免造成“不是学生读书,而是书毒学生”的不良局面。
4.社会和社区层面
早农村社区要多开展公益活动,给留守儿童提供较好的娱乐场所条件,丰富他们的课余生活和社会交往能力,要大力推进社会工作者队伍建设,让他们与社区居委会,村委会一道,做好社区工作。要实施辖区行政负责人对留守儿童管护责任制,并列为乡村学校干部考核的内容。社会工作者可以在这一方面起着发起和推动作用,帮助留守儿童形成正确的生活态度,健康的人格,提高素质,顺利社会化。
5.司法方面
这一措施主要是起着预防作用,为了避免留守儿童在行为和非社会方面出现恶化,导致犯罪,公安、检查、法院、司法机关等要密切配合,齐抓共管,形成羁押、预审、、审判、辩护、管教“一条龙”工作体系。依法严厉打击涉及侵扰学校和学生的案件和教唆、胁活动迫、引诱农村留守儿童的违法犯罪活动,家庭、学校、和社区要密切配合,违法犯罪共同帮教,并对后进留守儿童和轻微违法犯罪留守儿童做好教育挽救工作。
三、结论
1.留守儿童的生活条件普遍较差;在饮食、疾病治疗、护理、劳动负担等方面存在着问题,不利于他们的成长和社会化。
2.留守儿童的情感和心理状态普遍不佳。父母外出务工,留守儿童得不到父母的关心和爱护,亲情的交流,时间一久使他们滋生了许多心里问题和人格障碍,心理出现扭曲和变形,一些不良情绪没及时疏导,容易形成孤僻、内向的性格倾向,不利于他们的健康成长。
3. 留守儿童在家庭和学校教育存在的问题也很突出,父母外出务工,使得家庭的教育功能出现弱化,留守儿童在家是无法得到父母的谆谆教导,在学业方面也没人监督,造成孩子懒散的性格和有问题得不到及时的解决;在学校,现在农村大部分地区,如仙游县农村,老师严重缺乏,也导致学生的受教机会变少,学校的教育不到位,使留守儿童的社会化产生问题。
4.留守儿童的社会行为,更多的受到社会环境和媒体的影响,特别是社会日益功利化和网络媒体的大量负面宣传,影响到了留守儿童的正确价值观和行为选择。
5.在对策上运用社会工作介入方法。一是用个案的方法,给他们进行学业和心理的辅导,提升留守儿童的自我意识,发掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求发展;二是用小组的方法,开展家庭小组工作,改善家庭成员的沟通状况和营造和谐的家庭氛围;三是用社区工作的方法,加入社区建设,加强留守儿童间的交流和与其他成员的沟通,即提升了他们的能力,也促使他们形成良好的行为;社会工作者还要解调留守儿童、外出父母、学校、社区和社会各方齐心协力,为留守儿童的社会化创造更美好的明天,让他们健康成长。
参考文献
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