发布时间：2023-05-24 16:34:09
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民法典应用案例样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词:胎儿 民事权利 民法
民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?
一、我国胎儿民事权利立法保护的现状
目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。
从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。
二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护
早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。
(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力
《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。
(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利
《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。
(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生
这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。
三、胎儿民事权利的范围
笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。
(一)健康权
健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。
胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。
由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。
(二)抚养损害赔偿请求权
[关键词]居住权制度 大陆法系 应设置 物权法建议稿
一、大陆法系主要国家居住权制度考察
居住权起源于罗马法，最初作为人役权的一种形式。罗马法上的役权作为一种主要的他物权可分为地役权和人役权两大类。入股权根据《法学阶梯》的规定，包括用益权，使用权和居住权三种，用益权是使用他人财物（可动物或不可动物），并且获取其孳息和利润的权利。在使用中不得对物的特性造成根本的改变。[1]用益权是从所有权分离出来的，除终极处分权外，几乎所有的全部权能都被用益权吸收。使用权是用益权的一部分，它使受益人有权使用他人财物，但不能获取其孳息，居住权是使用权的变换形式，指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于“随着无夫权婚姻和奴隶解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家父就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻子或解放的奴隶，使之生有所靠，老有所依。[2]根据优帝时期的居住权论述，居住权是受遗赠人终身享有的权利。居住权不得赠与或转让给他人，同时不因未使用或人格减等而消灭，罗马法上的居住权具有以下特点：（1居住权能非常有限，仅于占有、使用房屋和一定程度的出租的权利；（2）缺乏对居住权人义务的规制；（3）设立方式单一，仅规定了遗赠的设立方式。
法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。法国民法典是自由资本主义时期的产物，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”渗入到居住权等人役权中，如改变了遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书约定”等，在法国民法典中，用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权利，但用益权人负有保存该物本体的义务，法国法认为，用益权属物权的一种，但于用益权的性质上有争论。一种观点认为用益权属于所有权的派生权利，另一种观点则认为用益权不是所有权的派生权利，而是一种所有权在性质和期间上的限制。[3]使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。
德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物（包括权利）并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权；法典1093条专门作了规定：“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[4]此即居住权。限制的人役权是一种典型的不动产用益物权，故其设立必须遵守合意与登记的原则。居住权除适用“限制的人役权”一节里的相关条款外，还准用“物上的用益权”一节里的相关条款，德国民法典诞生较法国民法典晚近一个世纪，社会经济生活发生了变化，法典中的居住权制度也部分映射出该时期的精神和要求 ：如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险和责任的规定，对居住权人的权利和义务规定要加详尽。与德国同时代的瑞士民法典则没有限制的人役权的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一直接规定在用益物权后，但其内容基本相同。
比较罗马法及近现代各国立法例，民法典中的居住权制度有以下共同特点：（1）结构体例安排基本一致，先承认地役权和人役权的划分，然后把居住权视为人役权的一种而规定于用益权（或使用权）之后；（2）基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转让和继承，原则上不得出租等，这导致了居住权的封闭性和不可流转性。（3）功能大同小异，主要适用于以下情形：为自己养老保留居住权的房屋出卖；为实现供养和扶养而保留居住权的赠与行为以及生存配偶的居住权等，但无论如何，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同。
二、我国是否应规定居住权
基于我国现阶段的社会生活现实需要以及居住权所具有的不能为其他制度所替代的特殊功能，我认为有必要在物权法中设立居住权制度，理由如下：
（1）居住权为实现人们基本的住房权利提供了制度保障，为没有房屋所有权的人们提供了一种享受美好居住条件的现实途径。[5]住房资源是有限和稀缺的，随着我国经济的迅速发展，房屋价格直线上涨。人口过多与人均占有自然资源不足之间的矛盾，人口向城市的集中，工业及基础建设的发展导致相应的钢材等基本生产资料价格的高涨这些因素导致房地产价格持续上涨、居高不下。加之人们对住房质量要求的逐步提高，使得社会上一部分人在相当长的时间内难以有能力购买属于自己的住房，不能拥有住房的所有权，居住权制度的设立为那些没有房屋所有权的人们享受长期稳定的居住的权利（因其为一种物权性质的权利）提供了一种现实可能的选择。
（2）居住权促进了房屋资源的有效利用。居住权的设立是房屋这项财产在我国现代社会财产体系中地位提高的一种表现，对房屋的多层次利用是社会发展的客观需要。居住权的设立使房屋资源能得到更充分的利用。典型情况比如现在由于房价昂贵，而人们对住房各方面条件的要求又逐步提高，相当一部分人由于不能在一次性付清房款的同时保持不致过分拮拘的生活因而选择向银行长期贷款来分期付清房款，这样等工作快退休时银行贷款都已还清，这时如果子女在外地居住而自己又不想长期与子女同住，当急需资金使用时可以将住房的所有权出售同时为自己保留终身居住权这样可以获得相应的资金用于养老。这种方式使得房屋使用权能在一定时期内与所有权相分离，既实现了房屋的交换价值又实现了房屋的使用价值，住房资源的价值得到了充分利用。
（3）居住权的设立也是“物权法”定原则的要求，物权法定意味着只有法律及行政法规有明确规定时物权才能得以设定，当事人不得自行通过约定而设定物权。为此，在承认“物权法定”原则的同时，在设置物权时就应当尽量为人们应用财产的手段、方式提出合法有效的法律手段，尽可能在法律上设置界限明显，内容充分，种类齐全的物权形态，在房屋这项不动产上除已设置的所有权，我们还可以保留传统的典权，引入居住权制度为人们充分利用房屋这项不动产提供多样的手段、方式。
（4）居住权具有与房屋租赁有不同的功用。居住权的设立可因法律规定或合意，须结合登记才能生效，生效后具有物权效力得以对抗第三人。这种权利的期限具有长期性，一般为权利人终身。房屋租赁虽然也具有某些物权性质，但其期限相对较短，不能为权利人提供长期稳定的保护。更重要的是居住权一般具有无偿性，主要为扶助弱者，解决家庭问题而设立，而房屋租赁基于双务有偿合同而设立，不具有扶助弱者之功能。此外，附条件买卖的方式不能使出卖人在让出所有权的同时为自己保留居住权。因附条件买卖所订立的合同未经公示，只具有债的效力，所附条件不能对抗善意第三人。以保持居住权利作为条件转让所有权给他人，该条件从属于债权合同，因而所设的居住的权利只能对对方当事人起作用，而不能对抗善意第三人。
（5）居住权制度的设置能更好地解决离婚后暂时无房一方的居住问题，随着经济的快速发展，就业机会的增多以及男女社会地位的平等使得家庭成员中夫妻双方的依赖性趋弱，独立性明显增强。西方思想的渗透及传统家庭观念的弱化也使得现代家庭关系趋于不稳定化，离婚案例的数量、频率都大量增加。离婚后一般都会出现一方无房无住的情况，过去我国司法实务中主要通过适用《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第27条之规定，即夫妻离婚一方对原住房享有居住权来解决此类问题。但司法解释的效力毕竟弱于基本法规定的效力，通过在物权法中规定居住权才能更好地为解决此种问题提供充分的法律依据，才能更好地明确所有权人一方和居住权人一方双方的权利义务，减少纠纷。
（6）居住权的设立能更充分地尊重财产所有人的意志和心愿，协调家庭利益关系。房屋所有人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时将所有权留给法定继承人。[6]而将财产所有权留给后辈的同时为配偶保留居住权，这既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。
当然，在肯定设立居住权制度的必要性的同时，以下问题在设立居住期制度时必须认真思考：
（1）法律体系的问题，即居住权制度是否可以融入现有制度体系框架内的问题。在大陆法系的国家中大都采用入股权——用益权——使用权——居住权或类似的模式。我国现阶段物权法草案没有引入人役权制度，而是将居住权作为一种特殊的用益物权规定于用益物权等中，单设一章将居住权的基本概念，内容及不同于其他用益物权的特殊规则规定一于其中，此种作法能否有效地弥补不引进人役权而单只引入居住权制度带来的缺陷仍值得作进一步深入思考。
（2）居住权人和所有权人的利益协调问题，居住权制度的设立使房屋的特定期间内的使用权能与所有权相分离，房屋所有权人与居住权人在房屋的维护、修缮、物业管理费用承担等问题上存在利益协调问题，能否合理设置所有权人和居住权人间的权利义务将是决定居住权制度能否充分发挥预期功效之关键所在。
（3）普通法规则和特别法规则的衔接问题。物权法因其自身性质只能对居住权制度的一般性问题进行规定，为解决具体居住问题而需的特殊性规则应在婚姻法、继承法、房地产管理法的特别法规则中进行规定，设立居住权制度时既要在物权法中详尽地规定该制度的普遍性规则，又要保持一定的开放性，为在特别法中制订特殊规则解决相关具体问题预留一定空间。
结论：我国应设定居住权制度，但应合理规定房屋所有权人与居住权人之间的权利义务。物权法应对居住权制度作出一般性规定，具体应用还应反映在婚姻法、继承法及房地产管理法等的特别规定之中。
注释：
[1] （英）尼古拉斯，《罗马法概论》，法律出版社，2004年，156页
[2] 陈信勇，“居住权的源留及其立法的理性思考”，《法律科学》2003年第3期
[3] 何勤华，《外国民商法导论》，复旦大学出版社，2000年，350页
[4] 陈卫佐译，《德国民法典》，法律出版社，2004年
[5] 王利民，《中国民法典草案建议稿及说明》，法制出版社，2004年
一、当前存在的问题
在这些案件审理过程中，存在着不同的观点。主要争议就是胎儿的权利应否得到保护。产生分歧的原因就是因为把胎儿的权利应否得到保护与胎儿有没有权利能力，权利能力从什么时候开始联系在一起。
纵观各国立法例，关于胎儿权利的保护主要有三种方法：
第一，总括保护主义。(概括主义)。将胎儿视作民事主体。罗马法、瑞士、台湾、土耳其采取该原则。瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力”台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”所谓视为既已出生，就是在胎儿出生前已取得权利能力，只有在将来如是死产，则溯及的丧失权利能力，即其取得权利能力附有解除条件。或者于出生后取得权利能力，其取得溯及于继承开始或损害赔偿请求权成立之时，即其取得为附停止条件。
第二，个别保护主义。胎儿原则上没有权利能力，但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益情形，例如，赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿请求权、抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的赔偿请求权等。法国、德国民法采此主义。如法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”
第三，绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力。我国《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采。
以上三种学说都是把对胎儿权利的保护与民事权利能力联系在一起。之所以这样，是因为按照一般的民法理论，民事权利能力是指民事主体享有民事权利和负担民事义务的能力或资格。也就是民事主体资格，或者说是作为法律上的人的资格。没有它就不能成为民事主体，也就不能享有民法上的权利。那么要想让胎儿享有民法上的权利，就必须让他有民事权利能力。但这样一来，无论在学术界还是在司法实践中都造成了很大的混乱。
(一)前二种主义都认为胎儿有权利能力。但是由于权利能力的平等性，只要赋予胎儿权利能力，胎儿就应该享有一切民事权利。那么，最重要的人身权中生命权就自然应该享有。那么，如果他人致使胎儿死亡就是杀人。就应该承担刑事责任。那么堕胎就应该承担刑事责任。如果这样，在堕胎合法化的呼声日益高涨的今天，特别是在我国，计划生育这项基本国策将无法推行。
为了解决这一矛盾，即使承认胎儿有权利能力也都规定对胎儿权利的保护是以胎儿活着出生为前提的。但这又会出现矛盾。这里光考虑了按照计划生育政策而堕胎及怀孕妇女自己要求堕胎的情况，而忽略了符合计划生育政策的胎儿被非法侵害而造成死亡的情况。现在普遍认为由于胎儿没有出生，所以在这时它如果死亡只能把它作为母亲身体的一部分而由母亲要求赔偿，也主要是精神损害赔偿。而对胎儿及其父亲却不给予任何保护。而如果胎儿被非法侵害而造成伤害时他却可以得到保护。这种对程度更为严重之侵害行为反而不给予损害赔偿显然是不公平的。
(二)第三种学说认为胎儿没有权利能力。基于这种观点虽然认为胎儿的利益应当保护，却认为胎儿不是侵权法律关系的主体，不能以胎儿的名义提出请求。而胎儿才是真正的受害者。
人民法院报2003年11月13日第三版“案例探讨”中的“遗腹子被抚养权的法律保护”一文就持此观点。甲在一起交通事故中身亡，其怀孕的妻子以遗腹子的名义诉至法院，要求交通肇事者赔偿遗腹子因交通事故造成其父死亡而产生的18年的抚养费之损失。作者认为：一、遗腹子不是本案侵权法律关系的主体。根据是我国法律规定，公民出生时才有权利能力。二、遗腹子出生后抚养费用的损失应给予赔偿。但认为应由其母亲要求赔偿因抚养义务的增加造成的经济损失，而不是基于死者对遗腹子的抚养关系。三、因人身损害致劳动能力丧失时胎儿抚养费用也应当赔偿，但不是以遗腹子的名义而是以受害人的名义。
(三)由于以上观点的不同还导致了关于权利能力开始的不同观点。前两种观点采取的是受孕说。如瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力” 法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”而后一种观点采取的是独立呼吸说。
二、把对胎儿权利的保护与公民权利能力联系在一起的原因
其主要原因就是受我国概念法学理念的束缚。
大陆法系的法律思维方式是以概念为中心，它在学术风格上表现为概念法学。我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。它的特点就是注重概念和法典的内在逻辑体系。因此就把对胎儿权利的保护与公民的权利能力联系在一起。
三、立法建议
打破概念法学束缚，把对胎儿权利的保护与权利能力分开。需要什么就规定什么。
(一)理论根据
首先，概念法学向实用主义法学的转变大势所趋。
从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系(或称北欧法系)。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。
英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。判例法系和法典法系区别的最根本之点，在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于饩龇桨（solution）。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。
北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。它的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。重在解决实际问题、满足实际需要。这对于现代社会关系的变易性有着较强的适应能力。
英美判例法系和北欧法系的这些思维方式都是值得我们学习的。我们不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。
其次，德国权威学者拉伦茨(Larenz)在评价“医院输血梅毒传染案”时认为：自然人未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起开始可以以自然人身份存在并享有权利能力，分属二事，不可混淆。民法规定自然人权利能力始于出生，但是没有规定自然人作为生物体而存在也始于出生。一个生物有机体出生前所受侵害，对发展中的生物体的成长及功能所发生的不利影响，在自然人出生后仍会继续，因此，这种情况，实可认为一个人因受出生前不利影响的作用结果，致其健康遭受侵害。
(二)实践根据
我国自改革开放以来，对民事法律未规定的权利进行保护时，就是走了这样的路。先通过判决予以保护，等条件成熟时再制定单行法规。如死者的名誉权、公民的隐私权、生命权及健康权受到侵害时的精神损害赔偿请求权等。在这个过程中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。
在胎儿权利的保护方面，我们也应当摆脱概念法学的束缚，发扬重实际求实效的务实作风，适应社会的发展需要，与时俱进，开拓创新，适时制定法律，保护胎儿的利益。这与民法的“法不禁止即可为之”的私法规则也是一致的。
(三)具体规定
1、关于损害赔偿请求权。在人身损害赔偿的法规中明确规定，胎儿受到不法行为的损害时可以请求损害赔偿。造成死亡的，得到的赔偿金应由其继承人继承。在法院审理时，就按照侵权责任的构成要件来判断是否对胎儿给予赔偿，而不必考虑胎儿是否有权利能力。
2、关于继承权。在《继承法》中明确规定胎儿有继承权。而不以活着出生为必要。如果胎儿出生时为死体的，他所继承的财产由他的继承人继承。
3、关于接受赠与和遗赠的权利。在《合同法》和《继承法》中分别规定：如果有人向胎儿赠与和遗赠，应推定胎儿是同意接受的。而不能由其他人代为表示，否则会侵害胎儿的利益。同时规定，当胎儿出生时为死体的，他所接受的财产应当由他的继承人继承。
4、关于抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的抚养费请求权。应当在人身损害赔偿的法规中明确规定：胎儿有抚养费请求权。同时规定：如果胎儿出生时为死体的，已经支付的抚养费应当返还。
一、概览
德国法上的预约(Vorvertrag)是指缔约人据此合意，将缔结另一个债务合同(shuldrechtlicher Vertrag)的债务合同。“预约”这个术语始自Thl，在19世纪文献中，人们通常使用“pactum de contrahendo”。它一开始应该常与实践合同(Realkontrakt)联系在一起，这样人们就将缔结实践合同之本约的合意作为预约从本约之中分离了出来。③在德国民法典起草的时候，预约制度被认为“必要性不充分”而没有规定在法典之中。但是后来它的重要性日益彰显，而被作为合同自由原则的体现在判例和学说中发展了起来。预约的存在已为法律所容许(Zulssigkeit)，这是无可争议的了。④当事人借此而可以达成合意缔结另一个合同，缔结本约就是基于“预约”所负担的给付。所以预约也就在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制(Abschluβzwang)。
预约与本约的区分并不总是那么容易。首先应该坚持，预约与本约是相互区别的。⑤即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，⑥所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。另外，预约必须有不同于本约的合同标的，而且它所涉及的本约必须是债务合同。以处分行为为债务的不是预约，而自身就是个本约。⑦当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义。⑧当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在预约，它已是本约。⑨而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能存在一个预约，这也是下文“与其他相近制度之界定”所要解决的问题。
依德国法，一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了，追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束。鉴此，仅在特别情形下，当事人“例外地”愿意在所有合同要点最终达成一致之前就接受约束时，承认预约才是合法的。⑩预约必须是个合同，即依法律约束力之意思而缔结。无约束的或纯粹失败的先前谈判不能成立预约。假如关键问题没有确定，那么是否有拘束意愿也就不无疑问。《德国民法典》(下文简称“德民”)第154条的推定也适用于预约，这首先意味着，如果没有特别情事，即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。不过，一个公证证书(Beurkundung)却通常表明了受拘束的意思。(11)
从一个本约中区分出预约来，只有在如下情形时才有意义：就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系，在预约和本约之间存在不同。至于当事人是就某个标的缔结了一项买卖合同还是确定(特别是标的及价款等项)合同内容并达成合意将缔结一个买卖合同，这相互之间显然没有区别。究竟是直接设立交付标的支付价款的义务，还是仅使当事人负有缔结相同内容之合同的义务，也没有重要性。(12)预约的功能在于，即便是缔结本约仍有障碍，也产生合同性的约束。人们常常主张一个预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。(13)此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求。易言之，即使本约适用要式规定(或必须批准方可生效)，而预约却以不要式缔结(或未经批准)，该预约仍可能具有意义。(14)另外，若缔约人尽管仍未对所有要点达成一致，但是他们“例外地”设置了合同性约束，也就以缔结预约的方式颠覆了德民第154条第一款第1句规定的解释规则，(15)当然此时并非通过设立(虽有待决要点却具约束力的)本约，而是绕道预约实现的——该预约以缔结本约为义务内容。
二、与相近制度的界分
当事人在商务实践中为记录一定阶段的谈判成果所使用的术语，根据经济生活的需要是多种多样的，鉴别它们是否有约束力，或曰明了预约与无约束力协议(unverbindliche Abrede)之间的区分，这是分析缔约过程、认识预约一个重要途径。(16)由于这些经济生活中的“构造(Figuren)”是否有约束力根本不能“顾名思义”，这种区分并不容易。面对个案时，执著于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索，总而言之需要“循名责实”，查清当事人具体的真实意图。具有决定意义的是，缔约人之间是否存在受约束意思，如果没有，也就不必继续考察有否预约了，因为这种意思对于预约来说是必要的前提。(17)
意向书(Letter of Intent)源自于英美法，(18)一般来说，是指在完成更复杂、更有经济意义的缔约行为前发送的这样一个“意向表达”：将以诚意与对方(潜在的合同方)缔结最终合同。意向书的内容通常包括对一些合同要点的确认，甚或还列出需进一步明确的要点。典型的意向书里通常还明确宣称仍无法律约束力(无约束条款no binding clause)，而只是表明诚意，将在一定条件下就期待中的合同作诚恳的磋商。假如意向书发出人并 没有诚恳地追求缔约，相对人最多只能基于信赖将意向书作为缔约过失下损害赔偿请求权的基础。(19)但是因为意向书处于开始磋商和达成最终协议的两极之间，法律意义和效果有很多不明确的地方，(20)所以也不能排除偶尔在意向书的名义下发生约束力。这种约束力带来的可能是获得对方同意的“预备协议”，(21)也可能是预约甚或本约。(22)故预约是意向书的一种，是一种特殊的有约束力的意向书。(23)
德国经济实践中经常使用的类似术语还有临时协议(Punktation)、君子协定(gentlemen's agreement)和协定纲领(heads of agreement)。临时协议反映了长期谈判的特点——通过一系列就单个要点所达成的合意来形成最终合同(final contract)，其间就不同要点达成的合意即为临时协议。临时协议本是德国法的术语，但在法国法上也产生了大的影响，并且引发了是否可通过适用《法国民法典》第1135条而将此类协议带入合同法框架的争议。有意见强烈地批评：临时协议只是就某一点达成的协议，标志了谈判发展的一个阶段，并不意味着最终合同，至于该第1135条将合同约束力范围从合同表述事项扩张开去的规定，仅应用于完善合同，而非决定合同存在与否。(24)而临时协议是否为一个合同(预约)，恰恰是合同存在与否的问题。
临时协议在实践中还可以用其他术语表示，例如被称作协定纲领。协定纲领的效力也可以作不同安排，完全准于当事人的意思。它有时只是草稿、条目，偶尔也会是预约。(25)君子协定则经常被作为协定纲领的同义词使用。例如在卡特尔法上，当事人通过君子协定确定未来生产或销售计划，但是又不欲就此计划实施问题赋予法律义务。此处也清晰地体现出君子协定与协定纲领之间的区别，在协定纲领之下，当事人是否追求(法律或道德的)约束力还是个要具体分析的问题，君子协定则绝无法律约束力，而总是道义上的。(26)
德国学者在考察了各类相近构造以后总结说，在以下情形都不存在预约：1.当事人还在就期待中合同的有关条件进行谈判；2.当事人虽已就期待中合同的必要之点(wesentlichen Punkten)达成合意，但仍欲就一定附属之点(Nebenpunkte)达成一致；3.尽管已就合同达成完整合意，但合意前即已约定要以见证(Beurkundung)作为生效要件(Gültigkeitserfordernis)，此时仍未见证。所有这些情形下欠缺的都是约束力，而合同性的约束力恰恰是预约的根本。(27)
另外，单务预约与选择权、优先权的特殊关系也耐人寻味。单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同，至于权利人是否也将在本约中负责对待给付则在所不论。所以买卖固然是双务合同，但是买卖之预约则不妨可以是单务的。有关单务预约的典型案例见德国联邦最高法院1974年的一个判决，在该案中，被告对原告负有义务以缔结一项内容已充分确定的土地销售合同，而受诺人(Versprechensempngerin，即原告)则并无承担与之适应的对待义务。为了原告的利益，可就被告不履行单方转让义务约定违约金以加强这种义务。在另一个案件中也可以看到单方预约，此处诉讼参与人甲为诉讼参与人丙设置了权利，当租赁关系结束时丙可以要求取得土地A及其巴士产业。(28)
如果预约当事人一方既想继续使自己不受预约约束，又想对其追求的缔约有所保障，单务预约就进入了他的视野。在交易中，单务预约又常被称为选择权，这是因为二者具有一个共同点——仅一方被赋予优先权。但是选择权人所行使的是形成权，这在预约中并不存在。(29)单方缔约义务可以在某个确定的期间届满时或者在权利人表示行权意思时到期。与独立的选择权不同，在这里，本约内容不必巨细靡遗地确定下来，毕竟直至缔结本约仍有机会规定开放的要点、详定不明之处。这在独立的选择权之下不太可能，因为选择合同依单方意思表示应迅即尘埃落定，其典型要件就是所有要点均已特定化。(30)偶尔也会有这种情况，当事人意思虽尚未完全把握合同内容，但也设置了一项选择权，通过选择权行使而使未完备处完备。一种观点认为，这种借助独立选择权使不完备的报价事后完备的债务关系，也可以作为预约对待。这种观点不应被认同，因为这一补述义务(Ergnzungspflicht)的目的不在于获得某个额外的本约，而毋宁是使选择权人能够行使形成权。(31)
预约权利人有权要求对方提出报价或者要求接受他自己提出的报价。就此也可以采取其他构造方法，例如，首先可采纳一项优先权——权利人任意地接受或者拒绝自对方获取的要约，其次也可以仅仅是发生在要约本身之上的约束力。从这里也可以看出，单务预约产生的不是形成权而是真正的债权，权利人原则上不能仅依单方行权而和盘托出本约来。就此类构造(Figur)间或提出的异议——它很繁琐而应以约束性要约取而代之，德国法学的回应是：基于对契约内容自由的尊重，单务预约的容许性和实用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)当然应受支持。(32)
三、内容确定性要求
预约的必要内容首先决定于其合同类型：该合同必须设立有缔结本约的义务。当一方负有义务，在符合预约所设条件下，要接受对方合乎要求的主合同要约，那么预约的必要内容也就具备了。当然，如果合同一方有义务与第三人缔结本约，也可以考虑这是预约合同。有偿的约定则并非必要。(33)应就(期待中的)本约之确定性遵循何等要求，却尚无定论。根据德民起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力。(34)德国联邦最高法院(BGH)则屡屡表明，预约不必显示出预期本约所要求的那种完整性。但是又有学说认为，就合同约定的完整性，预约应适用比本约较低要求的这一观点并没有足够说服力，而且已被该法院同时所作的如下限定自我否定了：预约“必须包含这样的确定性或者可确定性以及完整性的标准”，“以求在诉讼场合可就合同内容作司法认定”。(35)易言之，最高法院所认为的是，在本约的内容还不足以就一切细节予以确定时，仍能借助预约使合同性约束得以发生，但是这样的合同性约束一般而言只有事后能得以执行才有意义；而在反对的学说看来，既然预约必须使本约足够具体化，以至于缔结本约的履行之诉可被提起，并在必要时根据《德国民事诉讼法》第894条强制执行，(36)那么这种内容完整性标准 其实并没有降低。弗卢梅在考察了德民起草者的意见、判决以及学说以后总结说：关于合同约定的完整性，那种认为预约可以适用比本约较低的要求的观点，不应被赞同。在这个问题上区别对待预约和本约，从私法自治原则的立场来看，根本不能认为是合理的，而更应根据同样适用于本约的原则，迳认合同约定不完善的预约无效(Unwirksamkeit)。当事人也不能经由预约而将本应私法自治的约定移交给法官，就合同解释尤其是扩张解释来说，预约和本约应适用同样的原则。一个不完整的预约也应与一个不完整的本约那样无效。(37)
总之，本约内容至少要确定到这样的程度——其内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而得以确定。(38)故而如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。例如一则设立公司的预约，如果未就所设立者是股份公司、有限责任公司或人合公司作出约定，或者未表明原始资本和投资数额，就是预约无效的情况。以下预约也是不够确定的适例：意在包揽某人未来的生活需要，但是需要的额度和约束的时间跨度却不能确定。(39)当然，预约确定性的缺失不会排除从缔约过失生发出来的信赖损失的主张。(40)如果并不存在预约违约关系，只要缔结这种有漏洞的预约可以归责，至少还可以借缔约过失为请求权基础主张信赖利益赔偿。(41)
确定性要求所重视的是客观上的主要之点(要素essentialia negotii)，但是在合同当事人对附属之点(Nebenpunkte)赋予主观上的必要性时，确定性要求也扩及于此。(42)具体到买卖合同，只要买卖标的和价款不能根据全部情况确定，买卖合同之预约就不够确定，这是首要的和广为人知的原则。(43)相反，只要买卖标的和价款可根据情况确定，则即使当事人对期待合同的附属之点仍未达成合意，预约一般也已足够确定。当事人不必在预约中约定付款和交付条件、给付时间地点以及费用分担，有关缔结本约时点的约定也不是必需的。但是，若当事人意欲继续就期待中合同的附属之点达成一致的话，则预约就只能在此附属之点根据具体情况可以确定时方称足够确定。(44)
关于标的确定的问题应区分种类物和特定物。就种类物不必作精确的特征描述，有疑问时交付中等种类及质量(德民第243条第一款)标的。常常未明确约定的是数量，它可纯依一方的“需要”来描述，此时必须是可以计量的。比如，甲方出售一块土地给乙方作果园，并且约定甲方应种植某种果树，但没有进一步约定数量。此时预约是足够确定的，因为土地的幅面以及果树之间通常的间距都是可以确定的。特定物则不能仅约定数量，而尤应确定精确的特征，光有用途目的是不够的。例如，在房屋买卖中以“安乐窝(Komfortwohnung)”来描述交易标的一般而言是不够的，但若是当事人已经约定了具体附件的数量、位置，并且在特定地区“安乐窝”就意味着特定的设施(例如，地下车库、中央空调等等)，那么情况就完全不同了。对于活物来说，特征描述可能不够，此时或许还必须有准确的名字。(45)
当事人如果对价款没有约定，有疑问时由有权请求给付方确定(德民第316条)。如果已就价款达成了一项协议，则只有在价款可依协议及整体情况确定时预约才是足够确定的。例如，当事人约定将以市价、交易所价格、当日牌价出售标的，或者约定以当时市价为基础或以竞价出售，均属适例。如果价格已经明确，但又保留有“调整”可能，则只要当事人已就价格计算的类型、方式有约定，且价格计算的相关因素是可以确定的，价格即已足够确定。(46)
区分不合意及确定性之欠缺是困难的。预约是否存在问题应该居于确定性问题之前。不合意与否系于当事人是否已就所认为的重要之点达成合意，如果仍未达成合意，则有疑问时应不存在预约。若根据案件情况，尽管就附属之点尚未达成合意，但当事人愿意受合同性约束以缔结本约，则也有预约。这也适用同样的规则：若当事人有意缔结最终合同，不完整的合意也是有约束力的。此时由法官来决定当事人究竟确定了什么样的界限。如果当事人没有确定界限或特别的线索，且依当时情势也不欲适用任意法规范，则一般应视此预约未足够确定。
如果当事人尽管明知某些附属之点尚未达成合意而仍接受协议的约束力，可事后又不能就那些附属之点达成一致的话，就此应如何决断即成问题。一种观点认为应适用任意法，另一种观点则始终支持扩张解释行为(Ergnzung)，或在某些情况下也支持法官的衡量。(47)施陶丁格评注举例说：买卖双方就买卖已达成合意，但关于价款利息还打算在未来某个时点确定。结果卖方按照3.5％主张利息，买方则仅愿按照3％支付。有人就认为此时应按4％的法定利率行事(《德国民法典》第246条)，可这又是双方都不同意的。法官应该考虑当事人的真意。施陶丁格的如下建议似属合理且也广为接受：此时不应适用任意法，而应采取当事人在先期协议(Vorverhandlungen)中提及的与任意法规定最接近的数额(在本案中亦即3.5％)。这里不存在“意思统治的夸大”。债法本就应该遵循私法自治原则。假如不能获得一个符合双方意思的方案，则应寻找至少考虑了一方意思的方案。在当事人不能就附属之点达成合意时，不能总是当然地适用任意法，也不能任由法官自由衡量来填补。在法官填补法律行为漏洞时，任意法、自然法则同然重要，还须考虑当事人的观点及其在先期协议中所作的宣示。(48)
四、形式要求及批准要求
原则上预约无须特别的形式，但在以下情形有所不同：本约属形式强制(formbedürftig)，且该法定形式并非仅为纯粹的证明功能，而包括有警示功能以防仓促发生约束。在这种情况下，有关形式的规定就必须依其意旨适用于预约，须知该预约所追求者也正是这种约束。鉴此，根据《德国民法典》第313 S条第一款，土地买卖之预约也必须是形式强制的，同样，根据住房所有权法第4条第三款，特别所有权合同之预约亦为形式强制。在保证行为之预约下，关于未来保证之表示，根据《德国民法典》第766条第一款为形式强制。(49)因为以上规定都承担了保护当事人以防仓促行事的规范任务。反之，《德国民法典》第566条的形式规定根据一系列判决，原则上不适用于租赁预约(有争议)，因为其目的仅在于：使得依《德国民法典》第571条承接租赁关系的该出租土地之第三获得人，可以更容易地了解租赁合同的内容。 另外，缔结工资率合同的预约也不必具备有关劳动法所规定的书面形式，因为该形式规定的目的不在于保护工资率合同当事人自己以防仓促。
在形式方面需要留意的是，一个形式无效的本约若无当事人意思可征引，则不能重新解释为无须形式要求的预约。(50)若形式要求不是法定的，而是当事人意定的，那么是否延及于预约就是一个解释问题——根据当事人意思，该约定的形式要求是扩展作用于预约呢，还是仅适用于本约。(51)故而基于《德国民法典》第154条第二款，不能得出预约也被包含于形式强制(Formzwang)之下的结论。同样，在意定形式仅着眼于证据目的时，《德国民法典》第154条第二款也不适用于预约。(52)
若预约形式无效，则可以考虑通过按形式要求缔结的本约加以治愈。预约之治愈就此等情事有其意义：本约的存在效力以及基于预约所定报酬、回扣、违约金等所生之请求权。此外就预约还有此可能，即尽管预约不符合形式要求，但是根据诚实信用原则，一方当事人不得对另一方主张不符形式要求。(53)
假如本约须机关批准(behrdlichen Genehmigung)，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。这里也准用有关形式的观点。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。不管怎样，就预约而言，唯有债务法上的债权行为之批准才须考虑，处分行为之批准则不属其中。预约之批准不得另外延伸至本约，而须就本约再为新的批准。(54)
五、预约上的请求权
作为一种法律行为性的缔约强制，预约使一方或双方缔约人负有缔结本约的义务，这在实体法方面的效果就是，当事人在预约所定条件下有义务接受合于预约的本约报价，或者就此等报价之合意不可能达成时，自己提出一项合于预约的报价。本约报价(或者说意欲缔结的本约)是否满足预约的要求，应考虑当事人可推测的意思及任意法以解释查明之。(55)在程序方面，只要预期本约的内容已经在预约中完整勾勒出来了，就要求被告主动提出：缔约报价的(而非被动接受原告依诉讼提出的报价)诉讼无论如何无须特别的法律保护——如果可提起一项给付之诉，则基于程序上的原因一项纯粹的确认之诉即不应允许。(56)一项给付判决的执行可依据《德国民事诉讼法》第894条进行，亦即借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示。(57)原则上不得轻易基于预约诉请履行本约上承担的给付。当然，因为诉讼经济的考虑，诉讼合并是可能的：基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。(58)
基于合同负有损害赔偿义务的人应使债权人处于像通常给付时那样的状况，因为此时的给付就是缔结本约，所以应予赔偿的是债权人就缔结本约所享有的利益。现在问题就变成了：可否将缔结本约与履行本约的利益等同。其回答应落脚于如下平衡：因不履行而生的损害赔偿请求权是第二位的，主请求权还是履行请求权。假如债权人诉请履行且依判决替代了对方的意思表示，则债权人就可以对债务人行使像最终合同不履行或者加害履行时所能行使的一切权利。缔结本约的利益被认为次于履行预约的利益，于是迫使债权人在任何情况下都要首先诉请履行预约，然后才能行使损害赔偿请求权。毫无疑问，债权人在任何情况下都可以主张本约履行的利益，即使没有要求提起本约缔结之诉，他的这一请求权也是可以满足的。一个这样的诉讼在此只是无谓的绕弯子。(59)这可与选择权之下的法律情形相类比：尽管选择本约(optierten Hauptvertrag)因为可归责于对方的合同违反已经不可履行了，还坚持要选择权人在主张损害赔偿之前必须继续行权以使选择本约完成，这是矫揉造作的。若债务人已注定不能履行，仍强求缔结一个合同，也就是“不必要的概念法学型构造(unntige begriffsjuristische Formalitt)”。结果还是以直接判令赔偿为佳。(60)德国联邦最高法院在案件处理结果上屡屡确认，基于预约可直接诉请本约的履行利益。(61)
情更时的考量也适用于预约。使当事人基于重要原因终止继续性债务关系的情事(例如信赖基础动摇、合同的约束不可期待等)，一般确保就预约有一个终止权，因为该预约即以设置这种继续性债务关系为标的，假如不受上述情事的影响，则情更规则的效果将会受阻。若是基于预约诉请缔结本约，只要必要和可能，在判决中就也要将自缔结预约以来发生的实际关系的变更纳入考量，要像当事人假如知道该情更将会决定的那样来确定本约的内容，于是也就自然地接受了情更规则。(62)
当履行请求被被告的终止权或解除权排除时，履行利益诉求应同其命运，也不能获得支持。假如订立的是本约而不是预约，被告原本是可以未经清偿履行利益即可解脱合同约束的，也就没有任何理由使之仅因为缔结的是预约而立于较为不利的地位。债权人只能享有这样一个请求权，即当既存本约被解除时他所能享有的那样。(63)
预约当事人行为所适用的归责标准原则上应准于一般规范(《德国民法典》第276条—第278条)，但是在就本约有特别的标准时即应例外地依本约而定。其思想基础是，缔结预约不得提供机会，以规避本约上特别的规则，而使某方当事人受取不当利益。(64)
德国法虽然没有在法典之中明文规定预约，但以学说、判例广泛承认了它的法律容许性。坚持预约和本约的区分，强调在预约和本约定性有疑问时，应以本约为原则，预约为例外。就意向书等品类繁多的实务文书与预约之关系定位，准于当事人约束意思，并有一定客观性倾向，故而临时协议大多被排除约束意思，而君子协定则总是止步于“道德义务”。就内容的定性标准，自立法动议书至晚近判例学说多有反复，目前学说倾向于认为预约也应像本约一样具有足够确定性，当然本约自身的确定性标准也已在实践中日趋平易。就形式要求和批准要求适用相近规则，即取决于具体规范目的是否关注个人法益，而排除专注于公法利益的规定。支持实际缔约请求，且为节约诉讼成本允许诉讼合并。
注释：
①关于在先合同责任方面合同性基础的有利性，参见Paula Giliker, Pre－contractual Liability in English and French Law, 2002, p. 62.
②最高人民法院民一庭：《商品房买卖合同纠纷案件 司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第71页。
③Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 613、4.
④Münchener Kommentar/Kramer, 2001, Vor§145, Rn45; Staudinger Kommentar/R. Bork, 2003, Vor§§145-156, Rn51.
⑤前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn52.
⑥前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn43.
⑦前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn53.
⑧前引⑥。
⑨前引⑦。
⑩前引⑥。
(11)前引⑤；关于公证证书，请参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第47页注40。
(12)前引③，s. 614.
(13)前引③，s. §33/7.
(14)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn44.
(15)该句规定：“只要双方当事人未就合同所有各点达成合意，而按照哪怕仅是一方的表示，应就所有各点作出约定的，有疑义时，合同未成立。”
(16)参见Dieter Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, s. 99ff.
(17)Nicolas R. Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Rn148.
(18)许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。
(19)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn41.
(20)前引(18)。
(21)该协议涉及经由先给付所作的成本分担，涉及信息义务(Informationspflichten)或者磋商独占约束(Exlusivbindungen)。前引(19)。
(22)前引(19)。
(23)前引(18)。
(24)前引①Paula Gilike书，p. 44.
(25)前引(16)，s. 107.
(26)前引(16)，s. 108.
(27)前引(16)，s. 113.
(28)前引(17)，Rn119.
(29)前引(17)，s. 66.
(30)前引(17)，Rn120.
(31)前引(17)。
(32)前引(16)，s. 76.
(33)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn56.
(34)Mot. IS. 178，转引自前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn46.
(35)前引(34)。
(36)根据该条规定，可以判决生效拟制当事人依该判决本应作出的意思表示，从而避免意思表示方面的“直接强制”。
(37)Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 615.
(38)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn57.
(39)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn59.
(40)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn49.
(41)前引(17)，Rn354.
(42)前引(35)；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn58.
(43)前引(16)，s. 122、126.
(44)前引(16)，s. 126.
(45)前引(16)，s. 128f.
(46)前引(16)，s. 129.
(47)Palandt/Heinrichs, 2006, §154, Rn2；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn17.
(48)前引(16)，s. 106f.
(49)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn60.
(50)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn61; Münchener Kommentar/Kramer书，Rn47.
(51)前引④Münchcner Kommentar/Kramer书。
(52)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书。该款规定：“当事人约定就合同应做成证书的，有疑问时，到证书做成时为止，合同未被订立。”
(53)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn62.
(54)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn63.
(55)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn64.
(56)关于给付之诉与确认之诉的一般关系，参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2008年版，第661页。
(57)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn67.
(58)前引④Münchener kommentar/kramer书，Rn49。
【关键词】善意取得；赃物；立法建议
一、赃物
从立法上看，赃物是指盗窃、抢劫等行为夺取的物。我国著名的民法学家梁慧星教授指出，赃物不仅包括盗窃的赃物，还应该包括被抢夺、侵占等犯罪行为所取得的赃物。赃物按其本身的性质可以分为两类：第一类是国家法律禁止或者限制在市场流通的物，即民法上的禁止流通物或限制流通物，这类物不可能有适用善意取得制度的余地。第二类是可以在市场上自由流通的，即民法上的流通物，因被盗窃、抢劫等行为成了盗赃物依法不得销售，但因其物理属性与商品属性决定，它们可以用于交换，故此类物仍有在市场上流通的可能，文章就该类赃物进行探讨，以求进一步完善我国的善意取得制度。
二、善意取得
善意取得，是指无处分权人将其占有的动产或者登记在其名下的不动产转让给第三人后，如果受让人在取得该财产时是出于善意的，则该受让人就可以该财产的所有权，原所有权人不得要求受让人返还该财产的制度。
法律所保护的财产秩序安全分为两种：一种是财产所有权的安全（静态安全），另一种是财产交易的安全（动态安全）。但是，当这两种安全的保护发生冲突时，法律就不得不面临着一种选择。对于利益冲突的平衡的问题，法律是这样做的：“如果相互冲突的两种利益中，一种利益关涉到权利的保护，而另一种关涉到秩序的保护，民法的选择，无一例外的是牺牲个别正当利益而保护整体利益。”如果绝对保护财产所有权静的安全，则财产交易动的安全往往会受到影响。从整体上观察，所有人利益的伤害被认为仅仅是个别利益的伤害。正是基于这种利益的权衡与价值的判断，从保护交易安全与交易便捷及保护占有登记公信力的要求出发，法律建立了侧重保护善意受让人的善意取得制度，即法律以牺牲“静的安全”为代价而保护了“动态安全”，较好的解决了当财产所有权财产交易安全发生冲突时，要侧重保护哪一方面的问题。由此可以体现善意取得制度本身的价值所在。
三、国外对赃物是否适用物善意取得的规定
善意取得制度允许善意受让人从无处分权人手中取得物的所有权，并且赋予了这种取得方式以阻断原物权人物权追及力的法律效力，剥夺了原真正所有权人的所有权，而使受让人的利益得到了优先保护。世界上一些主要国家和地区对赃物是否适用善意取得有着自己的态度。
（一）赃物不适用善意取得。《德国民法典》第九百三十 五条规定：“从所有权人处盗窃的物、由所有权人遗失或者其他原因丢失的物，不发生根据第九百三十二条至第九百三十四条的规定取得所有权。所有权人仅为间接占有人的，物为占有人所丢失的，亦同。”可见，德国民法从根本上不承认受让人善意取得赃物的所有权。
（二）赃物适用善意取得制度。《美国统一商法典》规定：“只要购买人出于善意，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。”
（三）把赃物的善意占有作为善意取得制度的例外加以规定。1804年的《法国民法典》第两千两百七十九条第一款规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”第二款规定：“但是，丢失物品的人或者物品被偷的人，自其物品丢失或被偷窃之日起，三年以内，得向现在持有该物品的人请求返还；该持有物品的人得向其取得该物的人请求赔偿。”从中可以看出，立法者对所有人与善意第三人之间的利益冲突进易会、市场、公开销售处或出卖同类物品的人销售处购得该物品，原所有权人仅在现占有人支付其为取得该物品而支付的价款后，才能行了协调，一方面，规定所有人可请求返还，另一方面将所有人的请求权效力限定于一预定的时期内。
四、我国赃物善意取得的立法现状
我国现行立法对赃物是否适用善意取得制度并没有原则性明确性的规定但是，在一些立法和司法解释中，对这个问题给予了肯定。如1996年的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条的规定，1998年的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条的规定。
五、对赃物善意取得的立法建议
《物权法》对赃物能否适用善意取得并未明确规定，在我国将那些找不到原所有人的赃物收归国有，而不允许善意取得，这造成大量人力物力的浪费，造成行政资源的浪费，同时造成财务的闲置，物的作用得不到发挥，不利于实现物尽其用。为了解决这一问题，充分发挥善意取得制度的价值，赃物应适用善意取得制度。但是，也要对制度加以限制。
（一）明确区分赃物的范围，应该将适用善意取得的赃物限定在动产和票据的范围之内，并且适用于善意取得的赃物应当是能够自由流通的商品，所以要把限制流通物和禁止流通物排除在赃物的善意取得制度的对象之外。
（二）根据我国现行《拍卖法》第58条的相关规定，对于拍卖物应无条件的适用善意取得制度。也就是说，拍卖物即使是赃物的也应该适用善意取得制度。
（三）拍卖以外的方式取得赃物时，我国《物权法》规定，原所有权人知道或应当知道善意第三人受让之日起两年内主张所有权，若两年内不主张权利，则原所有权人丧失所有权。赃物的原所有权人在法定期限内不行使权利，善意第三人将取得赃物的所有权，原所有权人不得要求其返还财产。
综上所述，在特定的范围和条件下，赃物适用于善意取得制度，我国立法应将赃物的善意取得予以原则性规定来充分发挥善意取得制度的价值，提高交易效率，维护交易安全，保护第三人的合法权益，促进我国市场经济更快更好的发展。
参考文献
[1] 梁慧星，陈华彬.物权法（第五版）[M].北京：法律出版社， 2010.
[2] 王连合.物权法原理与案例研究[M].北京：北京大学出版社，2011.
摘要：家事权不同于普通的民事权，其并不能使未参加民事交易活动的配偶另一方成为合同主体，而只是保证了在涉及“日常家事”范围内夫妻一方行为的后果需由夫妻双方承担连带责任。这种责任的承担，与夫妻财产制的选择并无关系。由于其存在滥用的风险，故有适当限制的必要。
家事权又称日常事务权、日常家事权，理论上皆将其作为配偶权的一项重要内容。从我国的现有法律规定看，2001年《婚姻法》在第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”对此，有学者认为，婚姻法第17条第2款的立法本意，乃是针对我国广泛存在的女方无权处理夫妻共有财产这种男女不平等现象而作出的强制性规定，强调的是男女平等关系，女方也有权对外处理夫妻共同财产。共同共有财产的平等处分权是共同财产权的具体内容，而不包含家事权。此种观点从婚姻法第17条的整体结构上看颇有道理，但随着我国《婚姻法司法解释（一）》（下称《解释（一）》）的颁布，可以认定，夫妻日常事务权在我国已经得到大体确立。《解释（一）》第17条规定，“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”可以看出，解释区分了是否为日常生活需要而分别予以处理，并着重于善意第三人利益的维护。但家事权的内涵仍未得以明确，因此，理论上的深入研讨仍为必要。
一、关于家事权内涵的两种争论及其实质
对于家事权的内涵，学术界有较多的探讨，综观家事权的定义表达，可以看出，大致可分为两类：一种观点认为，家事亦称日常家务，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示，双方对行为后果承担连带责任。另一种观点则认为，家事权是指配偶一方在第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有对方权利行使的权利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶须承担法律后果，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。粗略来看，似乎两者根本毫无差别，但深入探究两类观点，就会发现，两者还是存在着些许的细微差异。第一种观点强调家事权具有两方面作用：一是配偶一方依据家事权可以享有对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示；二是依据家事权，双方对行为后果承担连带责任；而第二种观点则只强调依据家事权，配偶一方所为法律行为的后果应由双方承担连带责任。也就是说，两类观点的共同之处在于，两者都认为一方所为行为依家事权行使之结果，皆是由夫妻双方承担连带责任；而两者的主要区别就在于，配偶一方为家庭日常事务所为的法律行为可否被视为双方共同的意思表示。
对此，可能有些人会认为，这是笔者依据学者言语表达方式上的不同而假设出来的两种争论：依家事权行使之后果，配偶双方承担连带责任的基础就在于一方所为的法律行为被视为双方的意思表示，故两种观点并无实质的差别。但事实真的如此吗？笔者认为，答案是否定的。有一实践案例可能有助于我们理解两类观点实质上的差异性：
甲的妻子乙与丙签订了一份条件非常优厚的电视机买卖合同。经过一段时间后，随着市场行情的变化，丙觉得合同对己过于不利，便与甲协商重新签订一份合同，甲在明知乙与丙已有协议的情况下，将原有条件改变。并且，在合同签订后，甲将其妻子乙与丙签订的合同交还给了丙。问：甲的行为究竟构成对乙合同的变更，还是重新签订了一个合同？
对此实践问题的回答，依据上述两类不同的观点可能会得出不同的答案：按第一种观点，乙与丙签订合同这一法律行为，代表了配偶双方共同的意思表示，故甲依据家事权获得了合同主体的身份。而甲对原有合同内容的改变，也代表着甲乙双方共同的意思表示，故属于对原有合同内容上的变更，合同的同一性因此不受影响。而按第二种观点，乙与丙签订合同这一法律行为的效果，并不能使甲自动成为合同主体。依据家事权行使之效果，仅意味着甲不能凭合同未经自己同意而否认合同之效力，此时甲须承受因合同责任而产生的对夫妻共同财产施加负担的结果。故，甲与丙所签订的合同系独立于乙与丙签订合同之外的另一个合同。
总结来看，这种观点之间的差异反映着对理解婚姻法与合同法关系的诉求；同时，至关重要的是，在这种形式化争论的背后，实质上隐含着我们如何认识与理解家事权的内涵的问题。在第一种观点看来，夫妻双方的身份就决定了家事权的存在，从而使夫妻任何一方都取得了夫妻双方为法律行为的资格，无论这种是以夫妻一方的名义，还是以夫妻双方的名义，法律行为之意思表示都为夫妻双方所为，进而责任为连带责任。因此，可以说家事权是普通民事权的一种特殊形式，民事权的一般原理自然可以应用于其中。此时，家事权起到了与普通民事权相同的功用，人（夫妻一方）所为法律行为的效果（意思表示的主体）归属于被人（夫妻双方），被人（夫妻双方）要承受该法律行为之后果（连带责任）。而在第二种观点看来，家事权与普通民事权存在很大不同，其功用并非是将夫妻双方都作为被人，作为法律行为的主体，而仅仅在于夫妻双方要承受夫妻一方依家事权行使法律行为的后果。
二、家事权的真实意蕴
家事权并非在于使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示，其制度意旨主要在于强调夫妻一方为法律行为时处分财产的有权性，承担责任时的连带性。
（一）家事权与普通民事存在本质区别，并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”
在普通民事的模式下，人与第三人为民事法律行为，其效果归属于被人，即合同主体为被人与第三人，而非人。由于“强调家事权的特殊性只是说明其在有些方面与一般的区别，更好地把握其特征，而不是否认其的性质，民法总则中关于制度的基本规定对日常家事权仍然是应当适用的。”因此有学者认为，关于家事权的第一种观点就是可以成立的，“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”就意味着配偶双方都成为了合同的主体，而非实施行为的配偶一方为合同主体。我们认为，该种观点是值得商榷的。家事权虽名为权，但其与一般民事的区别个性大于共性，因此，不能以普通的民事理论推定家事权的内涵。
从形式上看，家事权与一般民事在范围、人与被人身份的固定性、授权的方式等方面存在着不同，但这些不同并不能导致两者本质上的分野。两者最为重要的区别源于两种制度设置目的并不相同。在一般的中，人在实施法律行为时须以被人的名义为之，该行为的后果归属于被人，在通常情况下人不必与被人共同承担连带责任。这种制度的设置主要源于人是被人进行民事交易活动的“手臂之延长”，人以被人的名义所为、为被人利益所为的民事法律行为，其效果自然可归属于被人，外部法律关系的主体和民事责任的后果皆由被人承担。这有效地维护了交易的简便与快捷，同时也更有效的保障了被人的利益。
而对日常家事权而言，夫或妻在与第三人为法律行为时，并不需要得到对方的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方共负连带责任。这种制度设置实质上具有如下的宗旨：
一方面，站在夫妻内部关系的立场上，家事权有助于维护交易的简便、快捷与秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活顺利进行的必要保障。衡诸民法法理，对共同共有财产的处分应经全体共有人同意，否则将成立效力待定民事法律行为。而在家庭生活中，需处理的日常事务非常繁杂，如超市购物、菜市买菜、乘坐公交车辆、子女教育、雇工等等，如果夫妻从事这些行为都须双方共同出场或者取得对方的授权委托，这既不符合社会生活的习惯，又不切合实际。因此，通过赋予夫妻双方以日常事务权，实质上解决了夫妻一方处理财产时的无权状态，避免了民事法律行为的效力待定状态，从而维护了民事交易活动的有效性及交易的秩序。该权的行使不必以他方的名义为之，也不必以明示为必要，也无需配偶他方的授权，这就使得繁多琐碎的日常家事的处理十分简便，有效地降低了交易成本与社会生活成本。
另一方面，站在夫妻关系的外部立场上，家事权是促进交易快捷、减少交易成本以及维护财产交易安全的一项重要措施。在现代市场经济条件下，夫妻双方越来越多的同其他领域的财产关系，与第三人发生密切的联系，实质上，社会中的人几乎每天都要进行如买矿泉水、坐公交车、买菜等诸多民事交易活动，可以想象，如果没有家事权的存在，夫妻一方进行民事交易活动时要双方同时出席或取得对方授权，哪怕是一分钱的支出亦应如此。而作为与之交易的第三人，为了交易的稳妥，也必然要详尽调查夫妻双方的共同意愿，这当然无助于交易的快捷，也极大地加大了交易成本。同时，至关重要的是，家事权的存在是维护交易安全的重要方面。交易的安全，是民法诸多制度——如表见制度、善意取得制度等——共同的追求，家事权的价值亦在于此。“其目的在于保护无过失第三人的利益，有利于保障交易的动态安全”。由于家事权的存在，第三人不必忧虑与之进行交易的夫妻一方的处分权能问题，而随着交易活动的不断继续，后续的其他第三人也不会因之而导致交易失败，这就是日常事务权的主要功能所在。现代的民事立法必须注重对财产动态关系的维护和交易安全的保护，大力重视现代市场经济交易频繁、活跃、快速的特点和对交易效率的追求，顺应世界范围内民商事立法对交易安全优先保护的发展趋势，并使夫妻日常家事权与物权公示制度、善意取得制度、表见制度等一起能共同构筑一条维护市场交易安全的完整锁链。
整体来看，普通民事制度只是因应了交易的快捷与简便，维护了能力不足者之权益，并不具备维护交易安全的功能（当然，本质上属于无权的表见是其中的例外）；而家事权，一方面维护了夫妻方和与之交易的第三人方的交易快捷、简便，节省了交易成本（交易方不必费力证明自己有处分权能或调查对方是否有处分权能）；另一方面则有效地维护了交易安全。可见，家事权与普通民事权虽可统一到一个名词“权”之下，但其制度宗旨与功能是并不相同的。德国民法中“第1357条（即所谓‘夫妻日常事务权’——笔者注）涉及的不是（从事行为的配偶自己也是合同当事人！），而是亲属法上的一项独特的制度”。由此，制度的内容也必然有所区别。普通民事中，为促进被人交易活动范围，人是“代替”被人为民事法律行为，故被人为民事法律关系主体；而在家事权行使过程中，夫妻一方所为的民事法律行为只是使自己与第三方之间形成民事法律关系，家事权的存在并不能使夫妻的另一方成为民事法律关系主体，而只是避免了《合同法》第51条之“无权处分”情形产生，从而有效地维护了交易的安全。
（二）家事权并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”，否则将有违合同主体特定原则。
针对本文的上述分析，可能有人会提出，即使赋予家事权以与普通民事大致相同的效果，即，使夫妻双方都成为民事法律关系主体，也可以实现家事权上述的功能。笔者认为，答案是否定的。
依据合同法的一般理论，合同的成立，一般需要经过要约与承诺两个阶段，但无论是要约方还是承诺方，实质上都需要特定化，也就是说，需要合同当事人的特定化。夫妻一方所为的民事法律行为并不能使配偶另一方成为合同主体。这与普通的民事制度是不同的。在普通的民事中，民事法律行为的实施者为人，而成为合同法律关系当事人的却是被人。之所以如此，乃是由的本质决定的。关于的本质或性质，计有债权移转说、本人行为说、人行为说、折衷说等学说，其中以人行为说为通说，并为德国、我国《民法通则》所采纳，该说认为，虽然为人之行为，基于私法自治的思想，法律为尊重其效力意思，而使其对本人发生效力，也就是说，人所为的民事法律行为，实质上使被人特定化为合同主体。基于普通民事的此点特性可知，其只存在于可以被事项上，涉及到被人人身等事项，无普通民事存在的可能。而在日常事务权存在的场合下，则与普通民事制度存在很大的区别。在德国民法中，“第1357条规定容易与发生混淆（产生于所谓‘夫妻日常事务权’）的规定。不过，第1357条规定与直接不同，在这里主要是行为人自己享有权利和承担义务”。例如，在丈夫乘车用一元钱购买公交车票而与运输方形成的运输合同中，家事权的存在只是使丈夫处分一元钱具有可推定的合法的根据，使该运输合同不至于未经妻子同意而处于效力待定状态，从而影响到交易安全。家事权的存在，并不能使未参与到要约与承诺过程中的妻子成为合同的主体，这是由合同是特定人与特定人之间特定的民事法律关系的特性决定的。
（三）从对国外立法例的借鉴角度，家事权并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”
家事权，最早出现在古代罗马法的规定中，在现代也已为世界大多数国家所确立，德国、法国、瑞士都有关于家事权的规定。德国民法典第1357条规定：（1）婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论的则除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效（第1412条规定的是争议发生后婚姻合同对此种限制已经登记或已为该第三人所知，才对第三人有效）。法国民法典第220条规定，“夫妻各方均有权单独订立旨在维护家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的合同对另一方具有连带约束力。但是，视家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带义务。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带义务；但如此种借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”瑞士民法典第166条规定的内容与德国的内容大体相同。日本民法典第761条规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。
英美普通法认为，如果已婚妇女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信誉担保的隐含权，即凡一切家务方面的必需品都要委托妻子管理的这种权；如对丈夫、妻子以及全家人所应用的商品或服务的合理供应，这些商品和服务按照他们的生活条件应是种类适宜、数量充足，而且是实际需要的，妻以夫的名义与商人交易，只要夫未表示反对的，法律即认为妻有权。
总结来看，对于家事权，各国法一个共同的做法是强调其使夫妻负担连带责任，而一律没有“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”的规定，因此，从立法例借鉴的角度上看，也不应承认家事权可以使配偶另一方成为合同主体，家事权的存在，只是表明了配偶一方行为的合法性与有效性，进而交易安全得以维护。
三、家事权内涵确定的相关问题
（一）家事权与夫妻财产制
我国婚姻法中的夫妻财产制可以分为法定财产制与约定财产制。无论是夫妻共同财产制，还是约定的限定的夫妻共同财产制、分别财产制等，无非都是财产（权利）在夫妻关系内部的一种分配，并基于此而对债务的承担的一种分配。在婚姻关系中，实行何种财产制，这不仅关系到夫妻一方本人的利益，关系到夫妻共同的利益，而且更关系到与夫妻发生各种民事交往的第三人的利益。从事民事交易的婚姻当事人一方通过夫妻财产制的规定，可以明确其权利与义务范围，避免配偶他方的不适当干涉，保证交易的顺利进行。而当夫妻以个人或双方的身份从事民事交易活动时，交易相对人有必要了解与自己做交易的对方以何种身份与之做交易，以及以何种性质财产进行交易，以使正在进行或者将来进行的民事交易，不致于因无权处分或交易相对方配偶的干涉而归于无效。
站在夫妻内部关系立场上，夫妻财产制度的存在实质上确定着财产（权利）的分配；而站在与之交易的第三人立场上，不同的夫妻财产制则代表了不同的债权实现可能性的选择：究竟是以夫妻全部财产作为债务清偿的保障，还是以夫或妻单个人的财产，甚或以夫或妻个人财产加上部分夫妻共同财产作为债务能得以履行的担保。因此，可以说，夫妻财产制与家事权一样，与民事交易安全关系甚巨。其运作机理为，如果交易活动符合《婚姻法》第19条第3款之规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”否则，一般将以夫妻共同财产清偿债务。其对于交易安全的风险主要体现在约定为各自所有的情形。
如此，则对不同夫妻财产制的选择是否会对家事权的适用产生影响？笔者认为，答案是否定的。夫妻财产制更多的体现为财产是谁的这一问题，而家事权实质上并不关注财产究竟是夫或妻一方所有，还是夫妻共同所有；也无论是以夫或妻一方名义，还是以夫妻共同的名义，只要属于“日常事务”范围之内，则家事权的存在就可以推定与第三人进行交易的配偶一方的行为是有效的，其对于财产的处分是有权利的，进而在债务或责任的承担上也是由夫妻双方共担的。也就是说，夫妻财产制并不能影响婚姻当事人一方对属于“日常事务”交易活动的处理权限，家事权要求的配偶双方承担的连带责任也使何种夫妻财产制选择的意义不甚明显。
（二）“日常家事”范围的界定
由于家事权的行使对夫妻双方及与之进行民事交易活动的第三人利益息息相关，故对“日常家事”予以何种较为清晰的界定，就显得尤为重要。对于“日常家事”的范围，各国立法的表述存在着一定的差异，如《法国民法典》强调日常家事为家庭日常生活与子女教育；《德国民法典》强调日常家事是能使家庭的生活需求得到满足的事务；日本民法与我国台湾地区“民法”则没有在立法上明确日常事务的范围；我国《婚姻法》及相关司法解释也没有明确“日常家事”的范围。从理论上看，有学者认为，“日常家务谓包括未成熟子女（未结婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐，医疗，子女的教育，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友的馈赠，报纸杂志之订购等，皆包含在内。”另有学者认为，日常家事的范围包括购买必要的生活用品、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。可以看出，“日常家事”是一个非常不确定的概念，简单的列举并不能涵盖其全部，因此，比较可行的做法是，立法可先对日常家事进行较抽象的原则性规定。同时可对不属于日常家事的情况作出除外性规定。基于此，“所谓日常家事是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事项”，具体说来，可以从价值高低、是否必备、事项性质等方面予以综合性的判断。根据我国实际情况，笔者认为，不属于日常家事的情形主要分为：（1）涉及夫妻关系中与人身相关联的事务，如继承权的放弃等。（2）不动产的处分。一般说来，不动产涉及的财产价值较大，对人们的利益影响比较深远。同时，在不动产物权变动中，为维护交易安全，尚规定以不动产登记为公示公信方法。故对于不动产的处分，应有夫妻双方明确同意的意思表示；（3）以分期付款形式购买价值较大的财产。由于分期付款买卖中付款期限通常较长、负担较重，在此期间夫妻关系可能发生变化，一旦夫妻关系消灭，故连带责任难以适用。法国1985年12月23日第85－1372号法律第2条增加的《法国民法典》第220条第3款可兹借鉴，该款规定：“以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带义务；但如此种借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限”；（4）由夫妻一方为其企业的运转而进行的借贷，或处在姘居关系中，或债务（数额）明显过分的义务，等等。
（三）日常家事权的行使及其限制
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任的诉讼时效。
根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提起诉讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]
德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”
台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。[39]
有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
损害赔偿法上所谓的损害可分为财产上损害与非财产上损害，也有人称为物质损害与精神损害。财产上损害是指于赔偿权利人财产上所发生的损害，凡一切财产上不利的变动均属之，它不但包括财产的积极减少，亦包括财产的消极不增加在内。反之，非财产上损害是指赔偿权利人财产外所受的损害。
合同责任是合同当事人不履行合同债务时所产生的民事责任，主要是财产责任；违约损害赔偿通常是对当事人所受财产上损害作出的，这是因为大多数场合违约所造成的损害为财产上损害。关于非财产上损害的赔偿，各国立法例不一致；至于对违约是否得提起非财产上损害赔偿之请求，见解更是不一，大多数的立场是对此持慎重的态度，因为这类损害十分主观，又无市场价值，此外也有恐非财产之法益（如人格权、名誉等等）被过度“商业化”而漫无边际，以致无法予以规范控制。（参见马维麟：《损害赔偿法之原理》，（台）法学丛刊第161期（ 1996年），第42页。）对于因违约引致非财产上损害如何处理，殊值探讨。本文拟先作比较法的考察，然后对我国的既有判决作实证分析，在此基础上提出个人管见。
二、比较法考察在法国合同法上，与侵权行为责任之场合相同，损害既可以是物的损害（dommage materiel；Prejudice materiel ）又可为精神的损害（dommage moral；prejudice moral）。损害通常是对物的， 对于合同债务的不履行债权人主张精神损害者，与侵权行为场合不同，更为稀少。判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害；对于合同责任，当初对认可精神损害颇为消极；不过，后来判例次第发展为考虑精神损害（例如赛奴商事法院1932年2月20 日判决——剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来，承认了精神损害之例；赛奴民事法院1932年12月20日判决——殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿之例等）。实际上，法律条文并没有规定侵权行为责任场合与合同责任场合之区分，法国民法典第1149条被认为是将此二者均予包含了。（[日]山口俊夫：《法国债权法》，东京大学出版会1986年版，第216页。） 现已稳固扎根的法理承认了精神的损害，它包括了范围非常宽泛的非金钱损失，除了上述所列判例之外，还可以举出一些判例来，例如，法院承认了因对家庭合影的失望而引起的感情损失、因其屠户违反了不出售不合犹太人戒律之肉的约定而对犹太社会宗教情感的侮辱、甚至因违约致马死亡而给人造成的悲痛。“尽管不可以再说在普通法上这类损害根本不可以以合同提起诉讼，显而易见的是，法国法是非常地宽宏大量的。对于这种状况，原因之一在于精神的损害在法国法上向来是可以自由地以侵权行为提起诉讼的，正如我们已经知道的，在合同责任领域和侵权行为领域之间存有相当多的竞合部分。”（Barry Nicholas， The French Law of Contract， （2nd ed. 1992），Clarendon Press， Oxford， p. 227.）
在德国法上，其民法典于给付义务通则中明确规定，非财产上之损害者，除有法律规定外，始得请求以金钱赔偿之（第253条）。 对于违约引发之非财产上损害，德国法于债务不履行中既无非财产上损害之规定，通说认为该项损害自不得请求赔偿。对于因债务人违约而使债权人对其财产无法加以利用，亦即物之使用可能性被剥夺所发生之损害之情形，如一别墅所有人某甲欲装置暖气，由某乙提供之暖气装置为有瑕疵，其结果别墅因欠完善暖气设备而无法利用。对此依差额说推论，认财产上损害为不存在，因二财产状况之差额并不存在。德国早期判例及学说因而认该项损害为非财产上损害，但碍于法无明文规定，故不得请求赔偿。直到1956年，德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。该案案情为：一对夫妇利用假期从事于海上旅行，运送人因疏忽而未将托运的衣服行李依约送达目的地，其结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。就该夫妇的财产而言，并未因之而有所减少。就其海上旅行所获得的愉快，则较诸衣服行李及时送达者，相去很远。“德国联邦法院，认该损失乃财产上损害，赔偿义务人应赔偿之。其所持之理由为：享受如已商业化，换言之，如其取得须为相当之财产上给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。此一见解，引起广泛共鸣。”（曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1986年再版，第57页。）德国的判例、学说通过这种“商品化论”，达到了“财产上损害概念的扩张”，并借此途径实际上保护了非财产上损害。（参见[日]吉村良一：《德国法上财产上损害的概念》， 《立命馆法学》1980年2—6合并号第794页以下。）不过，由于判例上的这种“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别暧昧，有无限定地扩大赔偿责任之嫌，受到了德国着名学者拉仑茨（Larenz）的批评。（参见[日]椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第59页。）德国之所以不愿承认债务不履行场合的非财产损害赔偿，其理由在于关于非财产损害赔偿要赋予法官以过大的裁量余地，而在德国向来对法官抱有不信任的态度，如果法官拥有了过大的自由裁量权，这将会使德国人感到不安。另外，德国民法典第253条系属任意性规定， 当事人仍可以对非财产上损害特别约定违约金或损害赔偿金。
瑞士债务法第99条第3项规定，关于侵权行为负责程度之规定， 准用于违反合同之行为，所谓负责程度之规定，即瑞士债务法第42条至第44条规定，自可准用。第45条至第47条以及第49条，通说亦可准用。故因违约而侵害生命、身体（瑞士债务法第47条）及其他人格关系（依瑞士债务法第49条，其他人格关系之侵害以加害重大及加害人过失之重大为条件），对于非财产上之损害亦应赔偿。（Oser Komm. BVS. 548.转引自史尚宽：《债法总论》，第278页。）
在英国1973年的Jarvis v. Swan Tours Ltd. 案中，（[1973]Q. B. 233. ） 丹宁勋爵在渡假合同中力主对心神不适（mantal upsetand inconvenience）判予损害赔偿， 这一相当偶然的判决打开了对违约案件中精神损害（mental distress）给予赔偿的大门，奇怪的是，此一发展竟是发生在侵权法学者对人身伤害案件中的痛苦磨难（painand suffering in personal injury cases）进行赔偿深感头疼之时。（J.L.Jowell & J.P.W.B.Mc Auslan edited， Lord Dinning： The Judge and the Law， Sweet & Maxwell 1984，p.）
在美国，《合同法重述》（第2版）第353条（因精神损害带来的损失）规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”
在日本，对于因债务不履行所致精神的损害，民法典欠缺相应的规定，然现今的判例和学说“与德国的情形不同，在日本即便是在债务不履行场合亦认有赔偿，不过，与侵权行为场合不同，合同关系之外的第三人并不拥有固有的慰谢金请求权。当然，在认有保护第三人效力之场合，其第三人也还是拥有慰谢金请求权的。”（[日]前田达明：《口述债权总论》，成文堂1993年第3版，第168页。）现在，“在以安全考虑义务为中心的债务不履行的分枝中，关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题，然在这种场合出于与侵权行为的均衡，与侵权行为一样对精神损害应认有慰谢金，这已不是什么异端邪说。”（[日]野村丰弘、栗田哲男、池田真朗、永田真三郎：《民法Ⅲ——债权总论》，有斐阁1995年版，第62页。）
台湾民法于损害赔偿通则，关于债务不履行得否请求非财产上损害赔偿无明文规定，学说上见解不一。采肯定说者如史尚宽、王泽鉴、孙森焱、邱聪智等，（参见王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，载《民法学说与判例研究》（一），第395页以下； 孙森焱：《民法债编总论》，1990年第9版，第316页。邱聪智：《民法债编通则》，（修订第6版）1993年，第214页。）史尚宽先生认为债务不履行，及因其他原因所生之损害赔偿，可准用台湾民法关于侵权行为第192条至第195条之规定。（史尚宽：《债法总论》，第278页。） 而曾世雄先生起初持反对意见，（参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第55页，认为“盖因违约而侵害债权人身体、自由、名誉者债权人是否得就所生之财产上损害请求赔偿，已是颇有问题，例如债权人原有高血压或心脏病，因忽闻债务人违约而晕倒而毙或因而半身不遂；以契约之履行否，原只关及契约当事人财产之得失，易言之，只关及契约当事人财产上损害之是否发生。是故，通常情形下，契约之履行否，与人身之损害无涉，与自由、名誉等人格权之损害亦无关。财产上损害之赔偿既无可能，非财产上损害之赔偿更是于法无据。此一见解，其正确性得如此加强之：违约所发生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其大小如何，宜探讨契约之内容旨而决定之，此为今日之通说。以一般契约内容通常无法解释债务人不履行契约即足发引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约之事实同时亦构成侵权行为，否则违约所引起之生命、身体、自由、名誉之损害，似缺乏请求填补之依据。财产上之损害况且不能获得填补，非财产上之损害更不待言。”。）后来曾世雄先生似有改说之趋向，认为“违反契约所发生之损害，如有非财产上之损害时，该非财产上之损害是否得请求赔偿，是一个被否定而又值得研究之问题。”“因违反契约而生之非财产上损害，私法学者会毫不犹豫否定其请求赔偿。此一答案，原则上尚属正确，但如细加探究，疑义仍多，包括：违反契约之结果，依法律之规定不得请求非财产上损害赔偿之商榷，违反契约之结果，依约定得请求非财产上损害赔偿之可能性，及违反契约之结果，依约定请求给付赔偿非财产上损害性质之违约金之可能性。”（曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北自版1989年版，第97—98 页。）新近学说上又有主张肯定说者，认为：“盖今纵被害人不依债务不履行对加害人请求损害赔偿，仍可依侵权行为法请求之，尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利。”（马维麟：《损害赔偿法之原理》，（台）《法学丛刊》第161期（1996年），第43页。）
我国大陆现行立法在对违约得否请求非财产损害赔偿或曰精神损害赔偿上规定并不明确，在学说上，通说持否定态度。认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失（因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的的各项费用，也属于财产损失）。”（梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第420页； 王家福主编：《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第247页。） 之所以如此，有的认为是“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”（王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。）与此不同，另外也有学者指出“我国《民法通则》第120条已经规定，姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，可以要求赔偿损失，就承认了精神损害赔偿。这虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。”（崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992 年版， 第197页。）总之，现有的学说见解并不统一。
三、对我国既有判决的考察我国大陆学说上的不统一乃是由于我国立法在此一问题上规定不明确所致，在司法实践上对此问题又是如何处理的呢？据笔者的考察，在有的判决中似乎应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿，或者说至少可以自客观立场作这样的解释。
在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中，（该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第5辑），人民法院出版社1993年版，第83页以下。 该案虽系以调解结案，受理法院的立场却是明确的。）审理法院认为：“青山殡仪馆将原告之兄的骨灰遗失，系该馆工作人员失职所致，该馆是有过错的。对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦，青山殡仪馆应当赔偿。”经法院主持调解，当事人双方于1992年5月5日自愿达成调解协议：由青山殡仪馆赔偿艾新民现金550元（当即付清），艾新民同意撤回起诉。
在“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”中，（该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第7辑），人民法院出版社1994年版，第89 页以下。值得注意的是，该案的报告中并未反映出原告要求精神损害赔偿。）审理法院认为：“原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，是被告方美容手术技术不过关造成的，现已经过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支持。但原告要求赔偿数额过高，对过高部分不予支持。”为此，法院判决：被告在判决生效十日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费1080.57元， 一次性给付原告精神损害经济补偿费2000元，全计3180.57元。一审判决后，双方当事人均未上诉。
另外在“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”中，（该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第11 辑）， 人民法院出版社1995年版，第74页以下。）审理法院认为：“原告委托被告冲扩胶卷并预付费用18元，被告应按约完成原告委托的事项。被告因过失将胶卷遗失，应赔偿原告同类胶卷或相应的价款，退还冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。强按摄影行业协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显失公平。”在开庭审理中，被告认识到遗失胶卷的行为，不仅给消费者财产造成一定的损失，更重要的是给消费者精神造成了一定的损害，愿意给予经济补偿。经法院调解，原、被告达成协议：被告自愿赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告共482元， 退还原告冲扩预付费18元。
四、本文的见解通过前文比较法的考察已可以看出，对于因违约所生非财产上损害的赔偿，法国法持肯定的态度；德国法虽然未作出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产上利益的目的；瑞士及日本也持肯定态度；台湾学说上多赞同对违约造成的非财产上损害的赔偿；英美法上也肯定了在特定情形下对违约非财产上损害的赔偿。我国大陆学说通说上否定对违约非财产上损害的赔偿，但是五彩纷呈的司法实践已展现了法官特定案件中在此问题上的肯定意见。如此，我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。
