发布时间：2023-05-26 15:50:12
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不同划分标准之间存在交叉，如可控因素既包括有形因素，也包括无形因素。实际上，海上执法的本质在于通过强制手段协调人类海洋活动之间以及人类海洋活动与自然环境之间的矛盾与冲突。据此，按照人类社会与自然关系角度划分影响因素，能较好地反映影响海上执法的不同方面;同时，鉴于海上执法以国家为单位开展，该划分方法也能够更好地保持国家之间的可比性。进一步来看，从人类社会与自然关系角度，可以将影响一国海上执法活动开展的各种因素划分为经济社会因素与自然环境因素，其中经济社会因素是指对海上执法活动开展拥有影响的社会物质和精神条件，涉及一国的整个社会经济文化体系，包括政治制度、经济特性、文化特性和科技特性等因素;自然环境因素是指能够影响到海上执法开展的天然形成的客观物质条件，包括自然地理、自然资源等因素。上述的经济社会因素，主要反映国家海上执法活动所涉及的人文环境，范围广、内涵复杂，并且国家之间的差异难以衡量，如美国与英国的政治制度和文化特性的差异;同时，一些经济社会因素本身的界定就较为模糊，如一国科技水平的高低常用定性方法来衡量，主观性较强。相比之下，自然因素作为影响海上执法的重要方面，可以用来刻画海上执法活动的自然环境，具有客观实在性，容易进行量化分析与比较。鉴于此，本文重点针对自然环境因素进行探讨(见表2)。由上表可知，影响国家海上执法活动开展的自然环境因素包括自然地理和自然资源两大因素，前者主要包括国家空间区位和所处海域水文气象等，后者主要包括海岸线、海岛、管辖海域、海洋资源等。其中，空间区位是指一国在地球表面所处的具置及与其他国家的空间相对位置关系，并不涉及国家间的政治经济联系。鉴于自然因素具有地域差别性，并且大都非人力所能控制，故此一国在开展海上执法活动时，必须充分考虑相关自然因素的影响，因地制宜，才能达到海上执法的目标效果。
二、海上执法的自然因素影响解析
如前所述，海上执法开展于特定的自然环境之下，受到多种自然因素的影响，并且不同自然因素对于海上执法的具体影响程度不同，因此有必要分别针对各种因素进行细化分析，并探究其对海上执法的影响。
2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及与此相关的各种自然条件，影响海上执法开展的自然地理因素主要包括空间区位、水文气象等。(1)空间区位空间区位是指一国在地球所处的具置以及同其他国家间的空间关系，可用其所跨经纬度范围、濒临海域、接壤国家等进行精确刻画。第一，不同经纬度范围对应不同的气候类型，如印度尼西亚位于东经96°～140°、南纬12°～7°之间，主要气候类型是热带雨林气候;俄罗斯位于北纬40°～80°之间，主要气候类型是亚寒带针叶林气候与极地气候。经纬度不仅直接影响海上执法的开展，还通过影响其他涉海活动间接地影响海上执法。如俄罗斯气候寒冷，冬季漫长，不利于开展海上执法;但同时恶劣的气候条件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的发案率，降低了海上执法的复杂性。第二，濒临海域类型可划分为濒临边缘海与濒临大洋两种。国家间的海洋权益纠纷主要集中于边缘海，如我国与日本在东海、与东南亚相关国家在南海的划界纠纷，澳大利亚与东帝汶关于帝汶海海域划界纠纷等。相比之下，一侧邻近大洋的国家较少出现海洋权益纠纷，如日本的东向太平洋一侧。因此，濒临边缘海的国家，其海上执法的复杂性较高。第三，海向接壤国家是指与一国管辖海域边界相连的国家。由于海洋的流动性和开放性，海向接壤国家间易产生海洋权益纠纷，尤其是海域划界。全球大致存在376～400条潜在海域边界，已经确权的仅占1/3。①以南海为例，我国南海诸岛周边主要国家有越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等，各国在南海海域权益纠葛复杂，在进行海上执法时，相关事件极易升级为国际外交事件，甚至带来区域和全球海洋格局的变化，需要格外审慎。因此，海向接壤国家数量多的国家，其海上执法国际性和复杂性较高。总的来说，空间区位对海上执法的影响主要体现在两方面。一方面，空间区位决定一国管辖海域的气候类型，气候温和的海域涉海活动比较容易，海上违法活动的发案率较高，海上执法任务较为繁重，要求海上执法队伍具备较大的规模;气候恶劣的海域违法活动相对较少，但海上执法活动的难度较大，对海上执法装备性能与执法人员素质的要求较高。另一方面，空间区位决定一国濒临海域的类型与海向接壤国家的数量，濒临边缘海或海向接壤国家多，较易与邻国产生海洋权益纠纷，对海上执法队伍的维权执法能力要求较高，需要有一支更强有力的海上执法队伍。(2)水文气象水文气象是指国家所处海域相关的水文和气象状况，包括海域水温、海况、海洋灾害等因素。第一，海域水温主要指海洋表层温度。部分涉海产业对海域水温要求较高，如近海旅游、渔业生产等。海域温度过低的国家涉海活动相对较少，如加拿大北部濒临北冰洋，常年水温在8℃以下，冰期在270天以上，严重影响海上旅游、渔业生产、航运等涉海活动的开展，降低了海上执法的复杂性。第二，海况是指风力作用下的海面外貌特征，对海上执法的影响具有两面性。一方面，海况对船舶安全航行、飞机巡逻侦察等影响较大，海况差不利于海上执法的开展，并易引发海难，加大了海上执法的难度;另一方面，海况差的海域涉海活动较少，在一定程度上降低了海上执法的复杂性。第三，海洋灾害包括强对流天气、海雾、风暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋灾害不利于海上执法的开展，如在强对流天气下，海上巡航的危险性会大大提升，进而提高海上执法的复杂性;另一方面，海洋灾害对涉海活动的影响较大，如海雾、海冰极易造成海难事故，赤潮会导致海洋生物的大量死亡，给海洋渔业带来毁灭性的打击，从侧面提高了海上执法的复杂性。一般而言，水文气象不佳的国家涉海活动较少，但海上执法的危险性较高，不仅对海上执法装备提出较高的要求，并且要求海上执法人员具备良好的应对海上突发事件的技能;水文气象条件好的国家涉海活动较多，海上走私、偷渡等犯罪的发案率相对较高，通常需要配备较多的快艇、直升机等，以提高海上执法的灵活性与机动性，实现对海上违法活动的有效管控。
2．2自然资源因素自然资源是指天然存在并且有利用价值的自然物。影响海上执法开展的自然资源因素主要包括海岸、海域、海岛、海洋资源等。(1)海岸及海岸线海岸是指邻接海洋边缘的陆地，是海洋和陆地相互接触和相互作用的地带，按照构成物质划分为不同类型;海岸线是指陆地与海洋的交界线，包括海岛海岸线与大陆海岸线，可用其形态和分布情况进行精确刻画。第一，按照海岸的构成物质，可划分为基岩海岸、平原海岸和生物海岸三种。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和红树林海岸，涉海活动较为单一，海上执法以环境保护为主，专业性较强;平原海岸和基岩海岸附近涉海活动较多，包括海上旅游、渔业、航运等，海上执法需兼顾各方，综合性较强。第二，海岸线形态主要包括海岸线的总长度和曲折程度。一方面，海岸线长的国家通常管辖海域面积较大，海上执法目标区域广阔，提高了海上执法的难度;另一方面，海岸线曲折的国家，海湾、海岛数量越多，近海深度越浅，适宜走私、偷渡、海盗等犯罪行为的开展，提高了海上执法的复杂性。如东南亚的菲律宾、印尼等国，海岸线曲折、海岛及海湾众多，走私和海盗活动猖獗，海上执法的复杂性较高。第三，一国海岸线的分布情况可分为连续分布、间断分布两种，连续分布如韩国、澳大利亚、印度等国，间断分布如美国、法国、德国、西班牙等国。一般来说，海岸线连续分布的国家，海上执法力量资源分布较为紧密，易于集结机动，能够有效应对大型突发事件;海岸线间断分布的国家，海上执法力量资源分散，如美国海上执法力量资源分散于东海岸和西海岸，不易进行集结，海上执法的灵活性受限。通常情况下，生物海岸附近海域的执法要求执法人员具备较高的环保专业素养，并相应配备专业化的环保设备;平原海岸和基岩海岸附近海域的执法则对执法人员的综合素养要求较高。海岸线长的国家，海上执法目标区域广阔，相关执法装备(船舶、飞机)应具备较好的续航能力，以实现全覆盖;海岸线曲折程度高的国家，应配备较多的快艇与直升机，保证海上执法具备较高的机动性与灵活性，以有效打击相关违法行为。海岸线间断分布的国家，应建立完善的高层协调机制，以克服执法力量资源分散、不易集结的缺点。(2)管辖海域一国管辖海域包括领海、毗连区、专属经济区和部分国际海底区域等，不同区域的国家权利不同，从领海基线向外依次是领海、毗连区、专属经济区(见图1)。第一，国家在本国管辖海域内享有管控违法行为、开发相关资源等诸多权利(见表3)，因此各国均十分重视对本国管辖海域的划界。如韩国和日本在1996年领海及毗连区法公布后，均主张更宽泛的基线制度，以扩大本国管辖海域面积，攫取更多的海洋利益。就海上执法而言，管辖海域面积大的国家，涉海活动较多，海上执法的全面覆盖较为困难，提高了海上执法难度。第二，由于一国在不同海域(领海、毗连区、专属经济区)的权利不同，海上执法的侧重点也有所差异。由上表可知，从领海到专属经济区，国家海上执法职能逐渐趋于专业化。换言之，领海和毗连区面积比重大的国家，海上执法综合性较强，如地中海沿岸的非洲国家;专属经济区面积比重大的国家，海上执法专业性和国际性较强，如日本和新西兰等国。需要指出的是，管辖海域较大的国家，应兼顾海上执法的全面性、机动性与灵活性，海上执法队伍不仅要配备续航能力高的大型舰艇与固定翼飞机，也应配备一定数量的快艇与直升机;专属经济区面积比重大的国家，应注重对执法队伍海洋维权能力的培养，建立完善的定期维权巡航制度，以使本国在专属经济区的权利能够得到充分保障。(3)海岛海岛是指四面环水、时高于水面的陆地区域，其数量、到陆岸距离和空间分布形态对海上执法具有重要影响。第一，海岛数量影响海上执法目标空间区域的范围。海岛作为海上活动的重要载体，本身就是海上执法的主要目标区域之一。同时，海岛直接影响一国管辖海域的面积，部分近岸海岛作为领海基点，是计算一国管辖海域的起始点;边远海岛周围12海里属于一国领海，并拥有200海里的专属经济区。因此，海岛数量多的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，提高了海上执法的难度。第二，按照海岛到陆岸的距离，可划分为近岸海岛与边远海岛两种。一般来说，近岸海岛的开发管理较为完善，相关执法活动较易开展;边远海岛由于离陆岸较远，对执法船舶的续航能力与抗风浪能力要求较高，不易实现常规化监管，如我国南海诸岛远离陆岸，最南的曾母暗沙到海南岛直线距离1600千米，很难实现海上执法的全面覆盖，海上执法难度增大。第三，海岛的空间分布形态可分为集中分布与离散分布两种。集中连片分布的海岛较易实现统一管理，降低海上执法的难度;零星离散分布的海岛涉及海域广阔，如马来群岛有大小岛屿两万多个，涉及海域东西宽4500千米，南北长3500千米，如此广阔的分布范围提高了相关国家海上执法的难度，且易诱发海上非法行为，加大了海上执法的复杂性。简言之，海岛数量多、离陆较远、分布离散的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，在保证海上执法的全面性、机动性与灵活性的同时，应注重对边远岛礁的经济建设和国防建设，有针对性地为海上执法队伍配备监控设备和携带轻型武器的直升机、中小型无人机，以实现对边远海岛周边大面积海域的有效监控。(4)海洋资源海洋资源是指形成和存在于海水、海洋中的资源，主要包括生物资源、能源资源、化学资源和空间资源等，其蕴藏量、分布形态及地点和流动性对海上执法具有重要影响。第一，海洋资源蕴藏量对海上执法的影响主要体现在以下两方面。一方面，海洋资源是各国海上执法机构监管和保护的主要对象之一，海洋资源蕴藏量大的国家，通常海上执法的难度较大;另一方面，海洋资源丰富的海域承载力较高，涉海活动较多，提升了海上执法的复杂性。如秘鲁附近海域渔业资源丰富，非法捕捞活动频繁，秘鲁海岸警卫队与国家警察局长期合作，征募人手监视并鼓励非法捕捞线报，以便海岸警卫队抓捕非法人员。第二，海洋资源的分布形态与地点对海上执法具有重大影响。一方面，海洋资源集中于同一海域的国家较易实现对相关资源的全面保护和监管，如英国虽然管辖海域面积广阔，但其海洋油气资源主要在北海，降低了海上执法的难度;另一方面，分布于专属经济区的海洋资源易受到邻近国家的觊觎，引起海洋权益纠纷，提高了海上执法的复杂性，如在南海，中国主张管辖海域的油气资源被掠夺，就属于这种现象。第三，部分海洋资源具有流动性，较难实现监管与保护。一方面，海洋渔业资源的流动性，使得某些渔业资源成为几个国家的共有资源，因此渔业资源的管理和保护往往要进行国际间和区域间合作，海上执法的国际性特征突出;另一方面，海洋流动性资源的开发也易引起相邻国家间的冲突，如日韩渔业冲突，仅20世纪五六十年代就先后有328艘日本渔船、3929名日本渔民被韩扣留，44人丧生，而2000年以来日本也扣押了150余艘韩国渔船。大体上，海洋资源蕴藏量较大或分布分散的国家，为实现对特定资源的有效保护与监管，不仅要求拥有一定规模的专业执法队伍，并且需要海上执法人员具备较高的专业素养;对于海洋资源密布的专属经济区海域，应在定期维权巡航中给予重点关照;流动性海洋资源丰富的国家，对海上执法的机动性与灵活性要求较高，并且需要根据相关资源的流动特征，有针对性地开展海上巡航。
三、海上执法的自然环境评价分析
各种自然因素构成海上执法开展的基础背景，并对海上执法产生了复杂影响，进而对海上执法力量建设提出不同的具体要求。海上执法的自然环境评价应充分考虑这种复杂性，以达到对海上执法自然环境的客观映射甚至再现。
3．1自然环境对海上执法影响的复杂性自然环境对海上执法的影响是一个不断变化的过程，同时自然环境内部各因素也并非完全割裂，而是存在着各种各样的联系，构成了复杂的“海上执法—自然环境”系统，故此必须辩证地看待自然环境对海上执法的影响。首先，自然环境对海上执法的影响具有多面性。一方面，海上执法作为人类涉海活动的一种，它的展开不可避免地受到自然环境的影响，恶劣自然环境下的海上执法必将受到限制;另一方面，自然环境通过影响海上执法的客体，进而对海上执法产生间接影响，譬如良好自然环境下的涉海活动增多，提高了海上执法的复杂性。其次，不同自然因素对海上执法的影响具有关联性(见图2)。不同自然因素对海上执法的具体影响既有不同，各种自然因素之间又并非完全割裂。例如，海岸线长度和曲折度影响一国领海基线的划定，进而影响一国管辖海域的面积;海岛附近海域往往蕴藏着丰富的矿藏，影响一国海洋资源总量的大小，等等。再次，自然环境对海上执法的影响兼有静态性和长时效的特点。一方面，自然环境具备相对的时空稳定性，短时期内变化较小，对海上执法的影响呈现静态性。虽然部分自然因素呈现一定的变动性，但变化幅度不大，对海上执法的影响较小。如以港口、盐场建设等人类活动以及河口淤积等自然作用的影响为例，我国山东省海岸线总长度2598．01千米，年均增长约7．16千米，变化幅度仅为0．27%。①另一方面，多数自然因素的变化具有不可逆性，一旦发生变化则很难恢复原状，尤其是海洋是不可再生资源，一经利用即在相当时期内不能再生，对海上执法的影响具有长时效的特点。最后，自然环境对海上执法活动的影响程度随着社会经济的发展而有所变化，且不同自然因素的变化趋势与程度不同。一方面，随着社会经济和科技水平的不断提高，人类摆脱自然因素限制的能动性逐渐增强，部分自然因素的影响趋弱，如随着造船技术的提升，海上巡航执法受恶劣天气的影响程度逐渐降低;另一方面，经济社会和科技的发展能够增强部分自然因素对海上执法的影响，如随着经济社会与科技发展，从海洋中开采或提取某种资源变得有利可图和技术可行之时，就会增加相关涉海活动，海洋资源对海上执法的影响也随之加大。总的来说，“海上执法—自然环境”系统是一个复杂巨系统，各自然因素对海上执法的影响具有多面性、关联性、静态性、长时效等特点。在针对某一国家进行海上执法的自然环境分析时，需要兼顾全面性与针对性，以真实地反映自然环境对海上执法的影响。
3．2海上执法的自然环境评价指标体系海上执法作为人类涉海活动的一种，不可避免地受到自然环境的影响。海上执法自然环境评价指标体系作为海上执法自然环境的客观映射甚至再现，应具体而真实地反映自然环境对海上执法投入、执法难度、执法发展方向等重要层面的影响。鉴于此，海上执法自然环境评价指标体系的构建，一方面要遵循构建指标体系的一般原则，即满足科学性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，该指标体系构建应以影响海上执法的重要自然因素为主线，在精简、不重叠的基础上，真实再现自然环境对海上执法影响的复杂性。海洋油气资源和渔业资源的总量及其分布情况作为基本出发点。一方面，油气资源与渔业资源是最重要的海洋资源。世界水产品的85%左右产于海洋;海底石油可采储量1350亿吨，占全球总量45%;海洋天然气储量140亿立方米，占全球总量50%以上。另一方面，这两种资源的典型性强，油气资源不可再生，其开发需要一定技术支持，且易引起海洋环境污染和邻国间海洋权益纠纷;渔业资源具备流动性，其开发和保护往往需要国际间的合作。众所周知，人类社会与自然环境是相互依存、融为一体的，很多因素其实是两者交汇融合的共同结果，如海域划界纠纷、海域承载力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及经济社会因素。同时，海上执法自然环境内部诸因素之间又存在复杂的关系。从这个庞大复杂的“人类社会—自然环境”系统中，厘清各自然因素对海上执法影响并建立科学的指标体系是十分困难的。为保证各指标的独立性、客观性以及指标体系的全面性，上述指标体系在构建过程中，需从自然环境角度出发，考虑海上执法的主要自然影响因素，采用大量的定量指标和相对指标，在保证真实性和客观性的同时，利用相对指标信息量大的特点，确保指标体系具备较好的涵盖性和全面性。部分指标的计算方法及相关说明。需要强调的是，相对指标采用两个有联系的指标的比值来反映自然环境对海上执法的影响，把有关自然因素的绝对差异抽象化，可以弥补绝对指标的不足，更好地说明海上执法自然环境的内在结构特征，为深入分析自然环境对海上执法的影响提供依据，更有利于对海上执法自然环境的客观重现。
四、结语
关键词：WTO；基本原则；商事原则
WTO协定所确立的基本原则既是WTO运营的规则也是各成员履行WTO协定义务和行使权力、制定各国国内法的国际法依据。这些原则包括：非歧视待遇原则，自由贸易原则，公平竞争原则，透明度原则等。而商法的基本原则是指导和规范商事主体从事商事活动的准则，它包括：利润最大化原则，依法自由行使权利原则，意思自治原则，公平原则，安全原则等。从表面上看，WTO基本原则与商法基本原则有着本质的不同，但实际上二者具有“异曲同工”的特性。本文从商法的角度试图对WTO基本原则进行分析，以便重新阐释该基本原则，使其具有更加广泛的使用空间。
一
WTO是为建立世界贸易统一市场而成立的多边贸易组织，正如霍克曼、考斯泰基评价GATT那样：“GATT的创立和成功成为在历史上曾以重商主义为准则的领域开展国际合作的杰出范例。重商主义政策的基础是保持最大的出口和最小的进口以积累外汇（诸如金银）。”1即GATT/WTO在推动各国实行自由贸易政策、削弱重商主义等方面起到了巨大作用。
WTO基本原则是WTO规则的核心，也具有WTO规则的一般功能。商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，贯穿于整个商法制度和规范中。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。2表面上看，二者的区别十分显而易见：首先，适用主体不同。WTO基本原则适用于各成员政府，商法基本原则适用于商主体与商行为。其次，适用目的不同。WTO基本原则是规范各成员政府在国际贸易领域中的管制权力，商法基本原则的确定是为了保障各类商事法律关系基本要素稳定和统一，或是为了保障商事交易安全、公平、便捷的基本条件“3.最后，适用方式不同。一成员违反WTO基本原则，另一成员可提起”违反之诉“（violationcomplmnts），寻求DSB保护；商主体违反商法基本原则应承担民事责任、行政责任，另一商主体可寻求一国法院、行政机关、仲裁机构或国际商事仲裁机构的司法或行政救济。
然而，透过表面，我们也能从实质上探究WTO基本原则与商法基本原则的相同之处：
第一，产生根据相同。WTO基本原则的确定奠定了WTO多边贸易体制的法律基础，促进了各成员间贸易自由化的发展，推动了世界统一、开放市场的形成。如前所述，WTO基本原则的产生基础是基于市场机制，商法的基本原则亦产生于市场交易的建立与完善。从商法历史发展讲，商法是伴随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。商法基本原则的产生与发展依然如此。
第二，规范对象相同。WTO基本原则适用于国际贸易关系，而商法基本原则适用于商事关系。通常人们认为，国际贸易关系即国际商事关系。施米托夫先生关于商法与国际贸易法关系揭示了国际贸易关系与国际商事关系的同一性，他指出：“我们正在开始重新发现商洽的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行形成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”4
第三，规范性质相同。WTO基本原则作为强制性规范，具有公法性质。尽管商法规范兼具公、私法性质，但究其基本原则规范性质而言，仍为强制性规范，且具有公法性质。
第四，适用环节相同。WTO基本原则适用于国际贸易中的市场准入及准入后待遇、条件。商法基本原则亦同样适用于商主体设立、商行为等环节，换言之，即为商主体市场准入及运行条件、方式等。
二
上述关于WTO基本原则与商法基本原则相同性分析，为我们从商法角度研究WTO基本原则奠定了理论基础。然而，WTO基本原则如何体现商法基本原则呢？
（一）非歧视待遇原则。根据《建立世界贸易组织协定》规定，WTO的宗旨是：在发展贸易和经济关系方面应坚持努力提高人民生活水平、保证充分就业和大幅度提高实际收入和有效需求，并扩大生活和商品交易以及服务等方面的原则，为可持续发展的目的而扩大对世界资源的充分利用，寻求对环境的保护和维护；根据各自需要和不同经济发展水平状况，加强采取相应措施，确保发展中国家尤其是最不发达国家能获得与其他国家贸易额增长需要相适应的经济发展；根据互惠互利安排，切实降低关税和其它贸易壁垒，并在国际贸易关系上消除歧视待遇；建立完整的、更可行的和永久的多边贸易体系，巩固原来GATT、以往贸易自由化的努力结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部结果。5从这些宗旨我们可以看出，WTO以追求利润最大化、经济可持续发展、实现贸易自由化为终极目标。为实现此目标，通过设置非歧视待遇原则、降低关税、消除歧视性待遇，从而降低国际贸易成本，以提高社会全体之福利。同时，为了加快发展中国家的经济发展速度，为其规定了特殊例外，以消除其在国际贸易中的不平等待遇。
非歧视待遇原则的功能与商法的“利润最大化”原则基本要求相符。利润最大化原则，也称营利原则，商人的经营目的、经营手段、经营方式无不渗透着营利的思想，受营利原则的支配。由于商法的全部法律制度无不体现营利这一最重要、最根本的原则，因而，从某种意义上说，商法就是利己的交易法。6
（二）自由贸易原则。自由贸易原则是指通过多边贸易谈判，实质性地削减关税和减少其它贸易壁垒，扩大成员之间的货物和服务贸易。自由贸易原则体现了建立WTO的实现全球贸易自由化的思想。为了实现贸易自由化目标，WTO协定确立的规则要求各成员：以“多边谈判为手段”，逐步削减关税和减少非关税贸易壁垒，开放服务部门，减少对服务提供方式的限制：“以争端解决为保障”，“以贸易救济措施为安全阀”，通过援用有关例外条款或采取保障措施等贸易救济措施，以消除或减轻贸易自由化带来的负面影响。7
商法中的“依法自由行使权利原则”和“意思自治原则”体现了自由贸易原则。依法自由行使权利原则要求在法律许可的范围内，商主体可以自由地行使权利，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使；意思自治原则则强调在法律许可范围内以及不违背社会公共利益前提下，商主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。在具体的商事交易中，意思自治原则的影响力主要表现为：其一，交易合同必须由交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，他人无权干涉；其三，交易的内容由当事人自由决定。概括地说，该两原则均要求商主体在法律允许范围内，自由地行使权利。
（三）公平竞争原则。公平竞争是市场经济顺利运行的重要保证。公平竞争原则是指成员应避免采取扭曲市场竞争的措施，纠正不公平贸易行为，在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权
领域，创造和维护公开、公平、公正的市场环境。众所周知，市场竞争的基本观念是，竞争应当以“平等赛场”（levelplcyingfield）为基础，当竞争过于激烈时政府就有权介入。《1994GATT》有关降低关税、取消数量限制、消除歧视待遇、约束国营贸易企业经营特权的规定反映了公平竞争原则的内涵。同时，《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》、《农业协议》等针对倾销、补贴、保障措施予以规范，以维护国际货物贸易的公平市场竞争秩序；《GATS》鼓励各成员通过相互开放服务贸易市场，通过磋商、交流信息，最终取消服务贸易中的限制性商业惯例，禁止垄断或专营服务提供者滥用垄断优势地位；《TRIPS》以国民待遇和最惠国待遇为基本原则要求成员加强对知识产权的有效保护，并严厉打击不正当竞争行为，如仿冒、盗版、排他返授条件、强制一揽子许可等。
从商法角度讲，公平竞争原则即商法中的“公平原则”。公平原则可分为：平等交易原则，诚信原则，情势变更原则。平等交易原则要求商主体的交易地位是平等的，即其享受的权利和承担的义务是等同的。WTO所倡导的消除歧视待遇、约束国营贸易等反映了平等交易原则的内容。诚信原则强调了商主体的社会责任，即两主体在追求利润最大化时，以诚实信用的方法进行交易，任何欺诈或不正当的交易行为必须予以禁止。倾销、补贴、限制性商业惯例、滥用垄断优势地位、侵犯知识产权、排他返授条件以及强制一揽子许可等行为即属于违反诚信原则行为。情势变更原则则是指在商事合同订立后，因情势变迁或不可归责于当事人之间之事由，致使发生非双方当事人所能预料的情势，该当事人可以请求合同内容的变更。WTO允许各成员实施保障措施，其根本原因正是基于情势变更原则。
（四）透明度原则。为保证国际贸易环境的稳定性和可预见性，WTO要求各成员应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况（如修改、废除等），不公布的不得实施；同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知WTO.成员所参加的有关影响国际贸易政策的国际条约也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原则主要包含两个内容：贸易措施的公布和贸易措施的通知。就公布与通知的内容讲，除包括涉及各成员的法律规范，还包括有关政策、司法判决和行政裁定，也包括各成员依法实施的有关措施，如反补贴措施、反倾销措施、保障措施、技术性贸易壁垒措施、卫生与植物检疫措施等，均应履行公布和通知的义务。此外WTO协定所确立的磋商机制亦为透明度原则的反映。
透明度原则在商法上即为安全原则。安全原则主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。透明度原则的通知与公布制度，可使各成员政府及商主体及时了解、掌握各成员的法律、政策、规章及行政、司法救济状况，以维护自己的合法权益并监督其他成员履行WTO协定义务。通过如此，可以保证各成员商主体的交易安全与交易效率。
三
尽管WTO基本原则具有与商法基本原则相同之处，但究其功能毕竟不是直接规范两主体及商行为的基本准则。与其它规则、制度一样，WTO基本原则也是发达国家与发展中国家经过斗争、相互妥协的产物，也就是的产物。从形成过程看，WTO基本原则也是以西方经济理论中的“比较优势论”和“博弈论”为理论基础的，但实际情况要比理论所设想的情况复杂得多。为了维护发展中成员的利益，WTO基本原则规定了一些例外，为发达国家寻求其他管制方法提供了“寻租”可能。同时，这些基本原则是在西方发达国家主导下制定的，正如美国乔治敦大学法学院Rnd蒙德教授所言：“WTO规则不仅理念是美国式的，连措辞都是美国式的。”8
然而，WTO多边贸易体制的功能能够弥补WTO基本原则本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把这个机构看作是一种行为准则；其次是把它看作一个市场。”9WTO的“贸易谈判就好比是一个市场，通过这个市场各国建立并修改规范各成员行为的准则，互相给予对方自由化的承诺。在这方面有两个基本要素：达成协议并且付诸实施。基础国际贸易理论认为，从一国的国家福利出发，是否实行贸易限制的理论基础很大程度上取决于该国的市场影响力。一个不能影响世界价格的小国实行贸易限制将会遭受损失，因此削减贸易壁垒的多边协议将使其失之甚少而获利颇多。……一个或多个国家实行贸易限制将使全世界的福利受损。大国会发现自己处在一个所谓‘囚犯’的境况中：从各国本身利益出发应实行贸易限制，但与所有国家都实行贸易自由化相比，这种个体合理行为却会使各国的福利都降低。因此无论大国还是小国都愿意进行合作，不实行贸易限制。贸易自由化是一种大家都赢的游戏。”10
总之，WTO所确定的多边贸易体制对于推动经济全球化进程具有举足轻重的作用，封闭的、隔绝的市场只能阻碍一国经济的发展、降低人民的福利。虽然在这种多边体制下存在其基本原则并非完备的缺陷，但通过磋商与谈判，制定出新的规则，可以弥补这些缺陷，进而完善全球市场的交易规则，使各成员政府及商主体从中获取更大的利益。
注释：
1.910[澳]伯纳德·霍克曼迈克尔·考斯泰基著，刘平等译：《世界贸易体制的政治经济学》，2000年出版，第10；14；14页。
2.赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社，1999年出版，第23页。
3.夏雅丽主编；《商法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社，2002年出版，第7页。
4.[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年出版，第2页。
5.石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》（二），人民出版社，2002年出版，第6页。
6.王良田，崔旺来著：《商法新论》，甘肃文化出版社，1997年出版，第36页。
一、工伤保险的覆盖范围
（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题
我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。
工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。
（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面
工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。
在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。
二、工伤的认定标准问题
（一）我国工伤认定的标准及其存在问题
1.现行制度中工伤的认定标准
在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。
我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？
2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题
《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？
笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。
3.不认定为工伤的6种情况
《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。
工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。
我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。
三、工伤保险的待遇问题
（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷
我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。
1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。
2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重，补偿越优”的原则，没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平，致使伤残职工拖延医疗期，不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则，达不到赔偿的目的，而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费，亦未体现“赔偿”的意义。
3.按我国目前的规定，并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用，只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾，就是无法恢复正常的状态了，也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具，而残疾用具就象其它任何的用具一样，会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用，也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担，笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一，劳动者致残后无收入来源，无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此，笔者认为应该改革工伤待遇制度，加入残疾用具的更替费用，按残疾用具一般的折旧年限，规定每几年发一次。
（二）工伤待遇制度的改革
1.调整待遇结构，提高待遇水平。从试点地区的经济补偿来看，不仅调整了定期抚恤待遇，而且增加了一次性经济补偿，劳动部《试行办法》吸纳了各地经验，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合，有了明确的具体标准，体现了工伤保险补偿的发展方向。待遇计发基数把现行的以标准工资为基数改为以本人工资收入为基数，并且为排除偶然因素以职工本人工伤或工亡前一年内的月平均工资为基数，扩大基数等于相对提高了保险待遇。同时考虑到公平原则，对高工资者有所限制，对低工资者给予保护。
2.伤残待遇水平和死亡待遇标准的改革。现行制度只规定对全残职工发给退休费，大部分丧失劳动能力的职工除由企业安排工作外，没有伤残补偿，这是很不合理的。伤残待遇水平应取决于本人工资和致残程度。依据致残程度确定待遇水平才具有科学性和合理性。现行制度中死亡待遇包括丧葬费和遗属定期抚恤金，属于保障性质，而未能体现赔偿性质。
3.因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得精神损害赔偿。精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。精神损害的金钱上救济，是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵或精神，使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废，在劳动者一方没有过失的情况下，在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性赔偿费，以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神痛苦。对于职业病患者也应比照这一原则处理。
工伤保险的精神损害赔偿与普通侵权行为的精神损害赔偿有很大的不同，因为企业本身无过错。普通侵权行为中的精神损害赔偿对侵权人而言具有惩罚性赔偿的性质。精神损害具有无形性和抽象性的特点。在侵权行为中，获得精神损害赔偿比较易于理解。而在工伤保险中，没有特定的侵权人存在，要无过错的企业承担精神损害赔偿的责任无疑是不公平的，因而各国基本上都没有规定对工伤受害者给予精神损害赔偿。
但是工伤保险既带有社会保障的性质，也带有责任保险的性质，在职工因工死亡的情况下，其遗属会因此而受到巨大的精神痛苦，这种痛苦尽管不能完全通过金钱补偿来消除，但是，适当的金钱补偿仍然可以起到一定的作用。为了适当弥补职工家庭因突遭不幸所造成的经济损失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在丧葬费和抚恤费以外，给予一定金额的补助金是完全必要的。当然，在工伤保险中给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实，并且精神损害赔偿必须适合我国国情。如果以工伤造成的人身伤亡来盲目要求高额的精神损害赔偿金，这显然是不可取的。
四、关于“过劳死”的问题
（一）“过劳死”一词的出现
“过劳死”（karosi）一词缘自日本，最早出现于日本七八十年代经济繁荣时期，属于社会医学范畴。在日本它被定义为由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引发脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者陷入死亡状态。二战以后日本经济发展迅速，但过劳死现象也日益增多。日本政府计划修改过劳死的相应法规，使死者家属在追究赔偿时得到更大的胜诉把握。按照现行规定，劳工部在判断雇员是否因工作过度而死亡时，只考察雇员死前一周的工作情况，新规定则将考察时段延长到死前的6个月。此外，新规定还在过劳死的原因列表中加入“工作中日积月累的疲劳和紧张”这一项。研究过劳死的专家认为，雇员在生命的最后1个月里加班超过100小时很可能导致过劳死；在最后的2到6个月里每月加班超过80小时也很容易导致过劳死。专家们还建议劳工部在判断雇员是否过劳死时，把工作时间的规律性、出差的次数、办公场所的温度状况和噪音作为关键指标考虑在内。
（二）中国首例过劳死案件带来的法律争议
2000年10月16日在上海静安区人民法院开庭审理了中国首例过劳死引发的案件。对于死者死亡是否因为“过劳”，原被告双方观点分歧较大。
我国目前法律上的确没有关于过劳死的明确规定，但是，《劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都做了明确的规定和限制。当然我国的劳动立法在对待“过度劳动”的问题上也存在一些疏漏，如《劳动法》第90条仅规定“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”，虽然第91条也提到用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”，但对于虽然支付了相应的工资报酬，但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。
1.过劳死是否能成为一个法律概念
过劳死既没有法律定义，也没有劳动卫生科学上的界定。因为，第一，致死的因素很多，“过劳”只是原因之一，不是惟一的，“过劳”不一定就死，因“过劳”而致死的因果关系难以确定。第二，“过劳”的标准很难量化。《劳动法》中有对体力劳动强度的分级，但脑力劳动无法量化。第三，过劳死必须发生在生产劳动过程中，而绝不是一种未老先衰、猝然死亡的生命现象。给过劳死下定义很困难，比如在生产劳动过程中，除了劳动者固有疾病之外，超负荷工作致心脏停止跳动就叫过劳死，但“超负荷”很难界定，同样的“超负荷”劳动强度，对有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然过劳死法律定义很难确定，笔者认为在司法实践中不宜采用过劳死的概念。
但过劳死的现象又确实存在，它属于自然死亡范畴，但有其特殊性，可称为特殊的自然死亡。过劳死的原因就是工作节奏加快，精神压力增大，长期超负荷工作，超过人的体力、脑力所能承受的限度，积劳成疾。虽然立法上确定过劳死这一法律概念还较困难，但至少应当规定过劳死的构成要件。笔者认为确认过劳死必须符合三个条件，一是“过劳”的事实，它主要指劳动者长期超过《劳动法》规定的强度、时间或工作压力极大、环境恶劣；二是没有明显原因的突然猝死；三是通过尸检排除突发疾病引起的死亡，即“过劳”与死亡有因果关系。过劳死实质上是掠夺性使用劳动力或超过劳动力正常生理限度而带来的恶果。这种因果关系能够通过技术手段测定，或者通过技术手段排除其他死因进行推定。
2.过劳死是否属于工伤，责任应由谁来承担
《劳动法》对工伤的认定主要有四个因素，一是完成工作任务或执行公务造成的；二是在工作时间、工作地点；三是从事与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家和社会活动造成的，只要符合其中一条就可以认定为工伤。但如果死亡是由劳动者自身原因造成的，比如酗酒、自杀、自身疾病造成的，由于与工作不具有因果关系，很难认定为工伤。
如果过劳死一律定为职业病，享受工伤待遇，会使企业和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的，虽然最主要原因是劳动，但还有其它的如竞争压力、心理因素等原因。但如果所有的过劳死都不享受工伤待遇，就会使企业的侵权行为得不到有效的遏制，所以笔者认为对于企业严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用工伤待遇。如果劳动者是由于加班加点过度劳累死亡，单位不仅应承担工伤责任，还要承担侵权责任；如果劳动者死亡被认定为工伤，单位就不承担赔偿责任，而只承担《劳动法》中关于工伤保险的补偿责任。在工伤情况下，由单位过错造成的工伤，单位承担的是民事赔偿责任或补偿责任；相反单位无过错造成工伤，那么单位只承担补偿责任而不承担赔偿责任；如果是被雇佣方自身原因造成死亡，单位不承担责任。
3.对于过劳死的认定程序
可以比照适用工伤认定的程序，但还应有特别规定。这个特别规定主要是：（1）认定机构的设置和组成。鉴于过劳死的鉴定要求高、技术性强，这类认定机构只能在地（市）级以上设立，它应该由工会、用人单位、政府和专家四方面的代表组成，受劳动和社会保障行政部门领导。（2）认定机构的表决规则。是否过劳死的认定决定，一般应当遵循认定机构成员过半数通过原则；但其中技术性结论应以专家认定为主。（3）认定过程中的技术手段。对过劳死的认定，认定机构应当委托有条件的医疗卫生机构或者聘请具有认定资格的医生组成专家组进行，也可以通过设立过劳死认定检查中心实施。
破产的银行与银行的破产是一个问题的两个方面,同时也是研究我国银行破产法律制度的基本逻辑起点。破产的银行蕴含着银行对破产法律制度的内在需求,银行的破产则勾划出银行这一特定经济组织的破产制度有别于其他法人组织在破产制度上的具体设计内容。破产的银行是出现财务危机的银行和有问题的银行,它反映了该银行的经营水平下降和运作状况恶化,集中体现在银行的风险综合指数上,客观反映了该银行的社会成本与市场价值;银行的破产,是指当濒于破产的银行出现后,银行的主管部门或政府机构作出的对该问题银行的处置及制度安排,包括早期处置、专门救助、市场退出等。破产银行的现状决定了银行破产制度的安排。当银行破产成为一种无法逆转的现实时,银行对破产财产的清算、处置及由此产生的规范设计和制度安排就必将成为无法回避且必须做出的客观选择。但这种客观选择和制度安排的内容却与一国的经济发展水平、市场发育程度、政治生态环境以及传统伦理观、道德观、价值观等紧密联系。在一个国家、一个金融体系内,是否存在濒临破产的银行,这是客观的,但对濒临破产的银行采不采取破产方式却有相当的主观随意性。换言之,濒临破产的银行并不必然导致银行实际进入破产程序,但作为银行破产的前提必然是该银行濒临破产。
濒临破产的银行一般呈现出危机性、病态性特质,其体外表征通常表现为:资本充足率低,资本收益率低,不良贷款总额居高,流动性清偿能力低,资本的抗风险能力弱。如果破产银行对其存在的问题不能及时诊断和救治,其负外部性②立即显现,结果将会导致银行恐慌,诱发系统性金融危机,从而最终引起经济的衰退和社会的动荡。世界上包括发达国家在内的很多国家深受破产的银行困挠。20世纪80年代至90年代是美国银行业的灾难性年代。1971到1980年的10年里,银行倒闭84家,1980到1990年的另一个10年里,倒闭数为1331家,1990年到1991年两年内,美国银行倒闭349家。在日本,由于大量的不良资产使日本的银行信用等级下降,在1992—1994年3年里有90家左右的银行降级,净盈利下降,日本11家主要商业银行1994年度的税前盈利减幅逾90%,日本都市银行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我国,破产银行的危机问题业已存在,由于我国银行体系有着与别国不同的特色,以隐性的国家信用作支撑,银行稳定的表象掩盖了我国银行业内的危机与风险,其实很多银行的经营举步维艰,有的已处在破产的边缘。1998年6月21日海南发展银行的行政关闭,为我国银行业的健康状况作了最好的注解。而且,现行对破产危机银行的非破产化的处置,除了有道德风险方面的问题外,还掩盖了破产危机银行的危机与风险程度,而且进一步强化了对非法律因素的依赖,破坏了本就薄弱的银行法治与市场约束,增加了处置破产银行的社会成本。2000年,全国银行贷款占企业融资的比重为72.8%;而到2004年已达96%。金融机构全部贷款相当于GDP的138%,企业过度依赖间接融资,使原本可以通过直接融资化解和分散的信用风险过度向银行集中。我国多数城市商业银行在明显风险管理制度缺陷下危机四伏:贷款集中度过高,风险过于集中,中长期贷款与中长期定期存款的比例明显偏高。
银行的破产,是危机银行经营反映到市场的种种可能的结果,全面体现了一个国家、一个制度对危机银行的救济与安排,从而最终改变破产银行的形态,引起破产银行的死亡或再生,是一个主观化的过程。面对不同程度的银行困境,在崇尚法律或有浓厚法律传统的国家,纷纷运用包括法律手段在内的各种手段进行对银行的诊断及相应的破产制度安排是自然而然的事了。“破产”一词本身属于经济学的概念,破产行为是市场主体的自觉或不自觉的经济行为。但从法律角度设计规范银行的破产制度,是银行破产法律制度建设的中心任务。纵观世界各国,越是市场经济成熟的国家,就越注重银行破产的法律制度的建立和完善,很多国家都有专门的银行破产立法,甚至有一整套银行破产法律制度。③破产的银行危害程度与银行的破产法律制度的成熟度呈负相关联关系。从浪费资源和使人们痛苦的观点来看,任何企业破产都是坏事。但是破产对于保持经营效率,以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的[5]。国际货币基金组织在《有序和有效的破产程序:重要问题》的报告中就指出:“当前的经验已经表明,缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机。”2003年8月,世界银行和国际货币基金组织发起全球银行破产行动计划(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一个制度框架为各国银行破产立法以指导。目前作为该计划第一阶段产物的《应对银行破产的法律、组织和监管框架》,对如何应对银行破产,从法律制度的设计、组织和监管制度框架的建立等角度提出了一系列的建议。实践也充分证明,有效、科学、严密的银行破产法律制度是抵御破产银行危害的最后屏障。
二、银行破产法的性质:私法抑或是公法
现代法律理论和实践的最重要区别之一是“公法”与“私法”。由于我国没有政治国家与市民社会分野的历史,没有公法与私法划分的传统,我国许多民事立法中,政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了立法和司法。那么,作为破产法特别法的银行破产法是属于私法还是公法,抑或两者之间呢?我们认为,破产法归根到底应当是私法,应具有私法所具有的一些基本内涵。而我国在进行破产法起草时,与其说是在起草破产法,倒不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要。在制定过程中,掺杂了许多政治性因素[6]。正是在此背景下,我国1986年的《企业破产法(试行)》至今变异生存,畸型发展。好在社会已站到新世纪门槛,伴随民主政治、人文主义、市民社会在我国的勃兴,重新拾起并高举弘扬破产法私法精神的大旗已成基本共识。私法与公法的划分并不单纯是对一个法律部门分类的技术方法问题,它实际上代表的是一种法的观念,体现了法的内生价值和多方利益诉求,决定了一部法律自身的生命力[7]。银行破产法是破产法的重要组成部分,破产法
的私法属性决定了银行破产法是私法的本质。以下几个方面的考察,足以证明这一点:
(一)银行破产制度的起源银行破产最初源于商人破产制度。④13世纪以后,意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度,由此奠定了意大利的商人破产主义传统。法国1673年的商事敕令,其破产制度只适用于商人。比利时、卢森堡也采用此例。英国1571年的破产立法,也曾采用商人破产主义。在这些早期商人破产立法中,都将银行、经纪人、保险商等列为商人主体之一。银行破产的商法属性,使银行破产从产生起就深深打上了私法的烙印。
(二)银行破产制度的平等理念平等是现代私法的基本精神,这一理念深深根植于市民社会的土壤中。平等最初是一种社会观念,在其作为近代资本主义政治法律制度的价值目标之前,早已为远古的哲学家所推崇。从人类历史发展来看,平等这一制度或思想始终都是社会正义的化身,也是法律价值体系中首要的构成内容。在银行破产法律制度中,主体的平等是基本的平等,无论什么公司形态的银行,无论什么规模的银行,在破产能力和破产原因上是平等的,与其他民事主体一样依法平等获得破产资格,平等适用破产程序和规则。
(三)债权人自治所谓债权人自治,实际上是一种债权人对破产程序中涉及的实体和程序问题行使决定权和监督权的自我管理形式,它包括实体自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想,尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预[8]。虽然说银行破产毕竟不是一般企业的破产,世界各国对银行破产总是慎之又慎,但从健康银行到破产银行的退变,其最终的命运是掌握在包括存款人在内的债权人手里:经监管部门同意,债权人提起对问题银行的破产申请是不受到限制的;债权人可以在权衡自己的利益之后作出该银行是否重整的决定;债权人可以通过债权人会议充分行使对破产管理人的监督;债权人可以自主协商而使各方利益得到均衡,最终是否接受破产分配方案等。
另一方面,我们也不能不看到,由于银行具有天生的脆弱性,以及银行在国民经济中的特有地位———市场经济活动的中介、国民经济增长和价格稳定的重要保障、支付体系中的关键要素———使得对银行业问题的处理明显不同于对其他公司破产案的处理,这也就决定了对银行破产法作公法与私法的划分不是一件简单的事。按照现代法理学的观点,私法与公法的划分是相对的,它们之间没有不可逾越的鸿沟。因此,有学者将破产法上升为市场经济改革的宪法和基本法,认为在银行破产法中,本身就包含了许多公法因素的规则;若私权不加限制和无限扩大,只会放大银行破产带来的风险。凯恩斯主义为国家干预经济找到了理由,也为银行破产的特殊立法作了很好的注解。各国建立的存款保险制度,就体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想,其法理基础也从平等的法律观念转变为保护公共利益[9]。随着现代破产运动的发展,各国对银行等金融机构破产持谨慎态度,正是出于对债权人、债务人、社会公共利益多重利益的兼顾,当今人们对银行破产中重整制度的重视,也从另一个侧面反映出银行破产法中公权的渗入。从其他国家现有银行破产立法来看,破产过程中银行监管部门的主导介入,一定程度上制约了当事人的自治权利。如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定,金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。德国《金融法》规定,商业银行的破产申请须由联邦金融管理局提出。我国《商业银行法》中仅有的关于银行破产的规定,也充分体现了国家公权的运用旨在维护金融稳定和对社会公共利益的保护。⑤当然,银行破产法中公权力因素的介入并不能从根本上改变其私法本质;银行破产法所体现的从权利本位到社会本位的演变,也不能推定为是义务本位的回归和对权利本位的否定,其实质仍是权利本位的延伸与继续。
总之,讨论银行破产法的公法私法性质时,我们不能因为公法规范在银行破产法中存在而否认其私法属性,也不能因为该法的私法特征而忽视国家公权对银行破产行为的调节与介入。弘扬银行破产法的私法精神,就是要尊重银行业自身发展规律,承认遵守市场纪律与约束;高举银行破产法的公法大旗,就是要我们看到银行业毕竟不是一般商法主体,应认识到银行破产法与一般破产法在理念和制度上差异性的存在。正如罗马人格言所说,“公法不得被私人简约所变通,私人协议不变通公法。”[10]我们认为,为适应转型社会中的经济、金融方式的变革与要求,在理想与现实的交融中,我国银行破产法律制度应承载传统与现代法治观交替的历史使命。未来我国银行破产法律规范与制度中,应体现与我国银行现状、改革相适应的价值需求、价值内容。也就是说,银行破产法是兼顾公法与私法规范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主导介入的退出与司法主导的诉讼破产清算相结合的法律。
三、对我国商业银行破产法律制度需求的审视:杞人忧天还是刻不容缓
我们需要银行破产法律制度吗?我国的商业银行目前是否已到了不通过破产就无法生存的境地了吗?这是银行破产法研究中无法回避的命题,任何不正确的主观臆断都是有害的。如果我们仍沉迷在“银行太大不会倒”⑥和国有银行坚如磐石的理论中幻想危机破产银行的自我涅磐,如果我们以我国从没有进行过银行破产的实践而得出银行破产法律制度建设并不紧迫的结论的话,最终我们将在破产银行带来的经济灾难中自食其果。
法学理论的精髓和基石是经济基础决定包括法律在内的上层建筑。马克思认为,只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已[11]。在我国银行破产立法过程中,银行业的危机现状包含法律所需的经济条件和经济关系,唯有银行业的危机现状是起决定性作用的因素。正确认识和评价我国银行业的经营状况和生存环境,是研究我国银行破产法律价值形态、模式以及制度设计的前提和首要任务。根据经济分析法学的供给需求分析,社会存在法律市场,也存在法律需求。我国银行业的危机现状正是银行立法需求现状。法律需求属于制度需求,我国银行破产立法源于银行业的现状,其目的在于通过重新的制度安排,改变银行资源的配置。通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化[12]。那么,在银行破产立法中,如何给我国银行业作出一个客观而又真实的评价,并由此建立与之相适应的立法模式,以更好回应我国银行破产运动从自发走向自觉?
我国银行业的危机与银行风险、问题银行紧密相联,既有银行自身的脆弱性原因,也有金融体系、金融制度、市场监管、宏观经济环境等方面的原因。根据现代银行理论,我们对于银行危机现状的考察,主要从资产质量、盈利能力、资本充足率、银行流动性等加以识别与评估。
我国银行系统的不良贷款问题比较严重,这是一个久治不愈的沉重问题。据中国银监会的结论,不良贷款仍是高悬在我国金融业头上的利剑。资料显示,截止2004年9月末,我国银行业不良贷款余额约为1.7万亿元,不良贷款率为12%以上,其中四大国有商业银行约为1.56万亿。根据国际流行的“不良贷款/GDP”指标来衡量我国银行体系的脆弱性,目前我国银行业这一指标已达17%左右,比最近几年深受银行坏账困扰的日本(10%)还高7%。即使像作为我国第一家上市银行且由外资控股的深圳发展银行也步入困境,到2004年底,不良贷款高达144亿元,不良贷款覆盖率为35.5%,资本充足率跌至2.3%,按银行为维持正常运转所必需的8%的资本充足率标准计算,深圳发展银行资本金有80亿的资金缺口。据有关方面测算,2005年,招行、浦发、民生、华夏和深发展等五家上市银行坏帐不良贷款将随着宏观调控而大量增加,比率有可能达到26%。更为重要的问题是,不良资产风险依然没有得到解决,中国银监会研究局的《2004年中国银行业发展报告》中,仍然将不良资产占比高列为首要风险,并认为若剔除政策性剥离因素和新增贷款稀释效果的影响,主要商业银行的不良贷款实际上是不降反升[13]。
银行业整体的盈利能力偏低,从另一方面积淀了银行业的风险。究其原因,除去资产质量差外,银行业经营模式的单一,对贷款利息收入的过分依赖是一重要因素。从利息收入占比看,2003年末传统的贷款利息收入约占全部营业收入的66.4%;从贷款/总资产的指标看,2003年国内银行平均为57.53%,而同时期香港银行的贷款/总资产比值约为40%;从非利息收入(中间收入)指标看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在营业收入中占比平均超过10%,而国际上其他发达国家的银行业由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比约为30%,有的如花旗银行则达40%。收入结构的单一,严重制约了银行业的盈利能力的提升。2003年底,我国境内14家商业银行平均总资产收益率(ROA)为0.23%,净资产收益率(ROE)为7.29%,与美国、香港等金融发达国家或地区的银行业相比,盈利能力相差较大。
关于我国银行的高储蓄率所带来的风险问题,也应引起足够的关注。建国以来我国在金融政策上一直采取的是鼓励储蓄的政策,从而使中国成为世界上储蓄率最高的国家之一。据权威性资料统计,到2004年底,我国存款类金融机构的各项存款占全部负债的86.3%,相当于GDP的168.9%,其中储蓄类存款占整个存款60%以上。正是高储蓄率,构成了我国金融体系稳定的一道防火线,也为中国经济的腾飞做出了重要贡献。但从罗斯托的经济增长理论来看,世界各国高储蓄率发生在经济起飞的20—25年内。经济起飞之后,高储蓄率无不大幅度下降,并且高储蓄的实行是以民间资本的相对匮乏和金融秩序的高度稳定为基础的。目前,欧美各国的储蓄率一般只有15%左右。我国的高储蓄率能够维持多少年?若把1980年当作经济起飞之年,按照世界各国的规律,我国的高储蓄率大约能够维持25—30年,即最迟到2010年前后储蓄率就将发生明显下滑趋势,本已脆弱的银行体系也将承受前所未有的压力。再者,按照WTO协议,到2006年,外资银行在国内经营人民币业务,在激烈的中外同业竞争之下,国内银行只要有10%的新增存款的分流,就会出现银行资金的流动性危机[14]。
影响我国银行发展的另一个问题是资本充足率过低。根据2004年颁布的巴塞尔《新资本协议》,银行资本充足问题被视为银行资本管理的核心内容,银行资本充足率已成为银行健康状况的重要评价指标。我国也在逐步强化资本约束资产发展的管理,开始树立经济资本的理念。⑦银监会颁布的《商业银行资本充足率管理办法》和《关于印发资本充足率统计制度的通知》规定,我国银行资本充足率应不低于8%,这实际上是一家银行抵御风险所需资本支持的底线。问题在于,我国银行的资本充足率一直过低,本来银行业的盈利水平不高和盈利空间不大,加上银监会根据五级分类对不良贷款提足拨备的要求而挤占当期的盈利,使我国银行业内生资本的能力不强。同时,银行业融资渠道有限,银行资本不能随着资产规模的扩大而扩大,资本充足率不断下降,规模扩张与资本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我国城市商业银行的资本充足率,平均仅为1.36%。就是上市银行的情况也不容乐观,2004年6月上市银行中,仅有招商银行一家资本充足率为8.07%。
另外,像我国宏观调控政策对银行业的影响等因素也是银行业经营中不容忽视的问题。特别是房地产行业的泡沫经济与房地产贷款强烈需求在国家新一轮的宏观调控后,对银行的经营构成极大的潜在风险。⑧
运用法律实证主义的方法,通过对我国银行业的危机现状多维的分析,我们试图对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。我们所关注的并不是分析国家制定的法律规则,而是分析导致制定这些法律规则的各种社会因素[15]。也许现在我们还无法从正面去回答我们所面对的命题,但从银监会副主席唐双宁先生2005年6月在深圳的一次讲话中也许能找到很好的解读。他说,好银行我们要支持它加快发展,差的要限制其扩张,实在难以救助的就要退出市场[16]。这其中,既有对我国银行业现状的权威评价,同时也暗含了实务界对我国银行破产立法的客观需求。
四、我国商业银行破产立法的制度选择:清算主义抑或是再建主义
伴随着破产法改革运动的产生与发展,清算主义与再建主义的思想交锋愈演愈烈。⑨从美国破产法学者对这一问题的泾渭分野,到国内破产法专家的激烈争论,无不体现对传统破产法的价值拷问和当今社会对现代破产法的企盼。从破产运动的发展轨迹可以看出,银行破产法律制度建立伊始,就清晰再现了这两种思想交锋的脉络,也体现了社会对银行破产法怎么立法和立什么样法的要求。
破产法起源于古罗马,长期以来人们一直坚守这样一个观念:破产就是倒闭清算。从古时的“砸凳子”到现在的“摘牌子”,都意味着无力偿债者丧失经营资格,而只能坐视债权人瓜分其财产。破产清算是一种死亡的机制,是一种优胜劣汰的机制,是在司法程序之下,为清偿债务而提供的文明有序的制度安排。破产本质是救济,通常只有债务人的经济状况恶化到崩溃的边缘,才能求助于破产的救济。但破产终究是对破产企业的人格否定,是对现实资源配置的否定,是对现有利益平衡机制的破坏。西方经济学理论认为,破产倒闭是实现资源优化配置的一个重要方面。这些破产法的基本价值观对银行破产的立法产生了潜移默化的作用,所以,巴塞尔银行监管委员会认为,银行监管本身不能也不应保证银行不倒闭,银行倒闭在某种程度上还是建设一个有效的、充满竞争性银行体系的需要。
随着人文主义在破产法运动中的复苏,以及对破产资源的“帕累托最优”经济状态的追求,人们呼唤新的破产立法模式和法理念。顺应时代的潮流,1978年美国在修改《破产法》时,刻意强调了重整的作用,第一次在破产法中增加了“企业重整”一章。不少学者对该种调整给予了高度评价,认为重整概念的提出对传统破产法来说无疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的继续经营而不是清算,即如果继续经营在经济上是可行的,那么债权人也许就不可能首先强制其破产。20世纪以来,特别是70年代以后,从各国立法情况看,重视重整制度已成为国际破产法发展的重要趋势[17]。这种破产立法价值重心的迁徙,为再建主义在银行破产立法中的实现提供了契机。巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》将信用机构的重组、重整或改组作为问题银行的纠正措施。亚洲开发银行也曾提出建议,当某家银行的偿付能力出现困难时,应先由银行监管的重组部门来管理。银行重组战略的主要目标是使各银行和整个银行体系恢复盈利和清偿能力,包含加强有生存能力的银行,改善所有银行经营环境,并处理那些资不抵债、没有生存能力的银行。
在这种思想的启发之下,实践中我国对于金融机构市场退出方式主要采用重整、行政性关闭而不是市场化的破产清算方式就不值得奇怪了。我国目前对于破产危机银行的处置,通常采取的是接管、关闭和撤销三种方式。⑩在银行破产清算方面,我国虽有《商业银行法》第71条的银行破产规定,但《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第27条又规定了破产的附加条件,对问题银行若股东放弃救助,或被中国人民银行行政关闭后发现其财产不足清偿债务,且债权人不同意调解的,经中国人民银行同意后才可以向人民法院申请破产。这里暂且不顾法律层级矛盾的问题,但至少可以看出立法者对于再建主义的立法倾向,而且从这么多年我国一直没有实行银行破产的实践中,也能看出对银行破产的再建主义的青睐。
当今破产法改革的趋势是强调再建主义,但并不能因此否定清算程序。各国在再建程序和清算程序的适用顺序问题上,就有前置主义和并列主义两种体例分类。前置主义将再建程序置于优先适用的地位,法国1985年《困境企业司法重整及清算法》(第6条第2款)是前置主义的代表。但当前多数国家的破产立法实行并列主义,允许当事人自行选择适用再建程序和清算程序[18]。世界银行和国际货币基金组织制定的《应对银行破产的法律、组织和监管框架》第6章就有专门的银行清算,就各国建立和完善银行破产清算立法提出了建议。《信用机构重组与清算指令》同时也指出,信用机构重组、接管等并不意味着能避免破产的命运,若被接管对象的财务状况恶化,接管重组后仍然有可能被清算或宣告破产。
波斯纳说,公司重整并非灵丹妙药,不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是,在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会对公司重整表现出极大兴趣,其表现是即或通过清算的方式对社会更为有利,他们也会千方百计地阻止公司的清算而尽力使公司生存下去。因为,重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了,他们就可以分得利润,如果它失败了,全部损失就落到了债权人的身上[19]。不仅如此,重整程序带来的消极后果也是显而易见的:(1)有物权担保的担保人的担保权益的实现会受到较大影响;(2)各种优先权的行使会受到限制;(3)债权人得不到及时的分配;(4)在许多情况下重整程序比破产清算程序所花费的成本更大[20]。作为其佐证的是,20世纪90年代日本银行的巨额不良贷款,导致了银行风险危机加大,由于在重整程序的幻想中没有及时启动破产清算程序,其后果是拖延了解决破产危机银行的时间,最终加大了该国银行的损失,以至很多银行机构纷纷破产倒闭。在我国,当初成立海南发展银行就是为了重整当地几家濒临倒闭的金融机构,成立之后两年,又奉命接管当地几家支付危机的信用社,但担当挽救使命的海南发展银行最终仍没有摆脱自己被挽救的命运。
实践已证明,试图想在两种主义中划出清晰的界线或者采取任何一种极端的做法都是困难和错误的。正确的做法应当是一方面看到两种主义的分歧,另一方面意识到机械地在两种主义中作出非此即彼的选择而带来的危害,以科学的态度去面对、衡
平清算主义与再建主义二者之间的关系。在香港,当一家银行出现危机时,有四个平行的要素用来评估问题的严重性:即危机对公众信心的影响;对银行流动资金的影响;对有关银行的偿债能力的影响;对其他银行的牵连性等,以计量分析方法来替代在两个主义之间的人为主观取舍。1983年—1986年3年间,由于香港银行贷款过分集中于“泡沫”横生的地产、股票,关联贷款严重失控,7家本地银行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四个平行的要素对这些银行进行评估,考虑这些银行所面临的问题有可能导致系统性的风险之后,决定实施接管重整而不是让其进入破产清算。但这并不代表香港政府惧怕银行破产。1991年,香港国际商业信贷银行就被允许倒闭清算,这主要是考虑该行倒闭不会引起香港地区系统性的连锁性反应。不止在香港,越来越多的人们就是抱着这样的信念,假如个别银行的破产不对整个银行体系的稳定性构成威胁,监管者就不会去阻止个别银行破产。
银行破产法立法中的清算主义与再建主义的争论与交锋,反映了银行立法中从破产清算到破产预防的法律价值取向,体现了银行破产法的功能从传统到现代的转变。而且,这种变化也深深影响我国银行破产法的运动。正如哈罗德·J·伯尔曼所说,法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑:变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配,并且至少事后认识到,这种过程反映一种内在的需要[21]。让我们在波斯纳所作的“破产既是债权人的救济手段又是债务人的权利”结论中仔细体会清算主义与再建主义交锋留给我国银行破产法制度选择的现实意义吧!
①本文中的商业银行,是指我国《商业银行法》中所指的商业银行,主要包括国有独资商业银行、股份制商业银行、中外合资商业银行、城市信用社、农村信用社等银行类金融机构。若无特别说明,本文中的银行均指商业银行,不涉及政策性银行。
②外部性是指经济人的一项经济活动产生的成本或收益与当事人以外其他人产生利益的关系,它有两种结果:正外部性和负外部性。前者是指对经济人的行为收益,当事人以外的其他人可以无偿享用而不需要支付任何成本;后者是指经济人的行为可能会给当事人以外的其他人带来损害而不必为此承担责任。
③如加拿大、俄罗斯和印度尼西亚等国有专门银行破产法,美国有专门的处置银行破产的机构。
④在破产法研究中,根据破产法的适用范围,划分出两种破产法的立法准则:商人破产主义和一般破产主义。前者主张破产法仅适用商人,后者则主张破产法可以适用于一切人。
⑤我国《商业银行法》第69条、第71条规定,人民法院依法宣告商业银行破产应事先经银行监督管理部门同意,商业银行依法成立清算组,银行监督管理部门应监督清算过程。商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保障费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
⑥“银行太大不会倒”理论,是指对于危机银行处置不是依市场规则,而是迫于政治的压力让银行不倒闭。该理论是在1984年美国处理伊利诺斯大陆银行流动性危机时确立的。(〔美〕米什金.货币金融学[M].北京:中国人民大学出版社,1998.272.)
⑦资本是银行防范风险的最后一道防线,在商业银行经营中首要任务就是防范不可预期损失。资本的多少决定银行经营规模。所谓经济资本是指为抵御风险所需要的资本支持。
⑧截止2004年底,房地产贷款占交行贷款的9.9%,占对公贷款的12.4%,总量为633.21亿,比2003年增加贷款17.3%。住房按揭贷款总量为639.78%亿,占零售贷款74.6%,比2003年增加50%。
⑨在破产法立法体例中,存在着清算主义与再建主义之分。在破产程序启动后,清算主义主张将债务人的全部财产用来清偿全部负债,把破产法变成一个死亡的机制。再建主义主张通过对债务人的重整,使债务人得到债务重组,企业得以拯救与复兴,并使债权人得到清偿。不过,有的国家和地区在立法中将重整和破产清算作为处置危机破产银行的并列措施,如欧盟。
⑩参见《商业银行法》第64条,《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第26条,《金融机构撤销条例》第5条。
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摘要:对邓州市杏山地质公园未来开发利用前景进行相应的阐述和分析。
关键词:杏山地质公园;开发前景;价值分析
邓州市杏山地质公园位于邓州市西约50公里,属杏山办事处杏山村管辖的朱连山脉,该公园已于2002年12月31日经南阳市(地)级地质遗迹(地级公园)评审委员会评审通过,被市政府批准为市级地质公园。
1地质公园所在区域条件分析
行政情况:地质公园所在的于邓州市,全市总面积2294平方公里,16万公顷耕地,总人口150万。本区经济以农业为主,被国家确定为商品粮、优质棉、优质烟出口基地县(市),是全国小辣椒生产第一市,江北最大莲菜基地,南阳黄牛中心产区。矿产资源主要有水泥灰岩和花岗石,储量大。工业有粮油、食品、建材、纺织、烟草、造纸、医药化工等六大产业。1993年邓州市被国务院确定为改革开发特别试点市,2001年被河南省定为“十五”期间优质发展的中等城市之一,2004年4月被省政府正式批准为计划单列市,具较大的发展潜力。
气候分析:本区气候属北亚热带大陆性季风湿润半湿润气候,年平均气温15.3℃,一月平均气温1.7℃,绝对最低气温一13.8℃;七月平均气温28.2℃,绝对最高气温41.3℃,年平均降水量754毫米,集中七、八两月,全年无霜期234天。
社会经济效益分析:
据2009年上半年统计,全市国民生产总值95亿元,其中一产增长5%、二产增长10%、三产增长13%。地方财政一般预算收入2.34亿元,同比增长11.1%,全社会固定资产投资完成52亿元,同比增长42%,社会消费品零售额28.6亿元,同比增长18.6%,金融储蓄各项存款88.40亿元,城乡人均可支配收入7050元,同比增长9%,农民人均纯现金收入1918元,同比增长15%,小麦总产16.5亿斤。
2地质公园的地质特征及地质构造分析
邓州市已成立杏山地质公园等建领导小组,并编制了开发保护规划,对该区实施统一规划、统一开发、统一管理,使该资源得到合理开发和有效保护。本区紧临南水北调中线工程的陶岔梁首闸,北接丹江口水库。在朱连山顶及东侧有两座环形分布的楚长城,长城共长6.7公里。由原地产出的薄层灰岩片石堆砌而成,宽1.2-1.5米,高2米左右,长城内侧具有城、兵营等建筑,古迹保存尚完好。在西侧的格堤寺有古寺庙一座。该区与丹江相连,水上游乐与朱连山景区旅游相应生辉。
丹江口水库是著名的旅游风景区,随着南水北调中线工程的启动,陶岔渠首闸已成为新兴的旅游景点,本区将成为旅游环境中的靓丽的风景线。
邓州市杏山地质公园位于南阳盆地西缘,属南秦岭造山带荆师复向斜的南翼,区内出露下古生界奥陶系的中厚层一厚层灰灰岩。在朱连山海拔420米以上的山顶有一个小盆地,即由两个溶蚀洼地组成。区内现发现溶洞为落水洞进一步溶蚀形成,呈垂直状,洞中有石钟乳、石笋、石灰华等化学堆积物。在朱连山东,西坡下的清泉沟和格堤寺有岩溶泉出露,区内地质遗迹基本保持原貌,人为破坏较小,区内居民已搬移,
3地质公园的开发利用价值分析
科学价值:本区保存有较完整的岩溶地貌,内容丰富多样,在北方较为罕见,对研究溶蚀地貌的形成机制等方面均具有较高的科学价值,在研究、借鉴地下水对丹江水资源的影响方面也有一定的应用价值。
生态环境保护价值:地质公园的建立将更加严格地限制人为因素对当地自然生态环境的破坏和污染,随着区内绿化工程的实施必将保持水土、防洪减灾,调节小气候,净化空气、涵养水源、改善生态环境等方面发挥主要作用,保证南水北调水源水质的纯净。
保护自然资料的价值:岩溶地貌遗迹是一种不可再生的自然遗迹,是比能源和矿产等更为重要的自然资源,对它的保护也是保护自然资源的重要内容之一。
一、两种传统的商誉计量方法
商誉计量是商誉会计中的一个重要课题，它影响着商誉的确认、摊销和其他处理程序。传统上，仅对合并商誉（或称外购商誉）计量入账，对自创商誉则不予确认。即便同样是对合并商誉的计量，也存在着两种不同的做法：
1、间接计量法
间接计量法也称割差法，是以购买成本大于购买方在交易日对所购买的可辨认资产和负债的公允价值中的权益部分的差额来衡量商誉的价值。用公式表示为：
商誉价值＝购买总成本－（取得的有形资产及可辨认无形资产公允价值总和—承受之负债公允价值总额）＝购买总成本—购买的净资产公允价值
［例1］A公司决定收购B公司，经评估，收购日B公司全部资产的公允价值为28700万元，其中，流动资产9500万元，固定资产18000万元，专利权1200万元；B公司负债的公允价值为6500万元，其中流动负债5000万元，长期负债1500万元；则B公司净资产公允价值为22200万元(28700——6500)。
假设经过产权交易谈判，双方确定的收购价格为25000万元，则可确认B公司商誉价值为2800万元(25000-22200)。
2、直接计量法
直接计量法也叫超额收益法，是指通过估测由于存在商誉而给企业带来的预期超额收益，并按一定方法推算出商誉价值的一种方法。直接计量法根据被评估企业预期超额收益的稳定性，又分为超额收益资本化法和超额收益折现法。
(1)超额收益资本化法
超额收益资本化法是根据“等量资本获得等量利润”的原理，认为既然企业存在超额利润，就必然有与之相对应的资本（资产）在起着一种积极作用，只是账面上没有反映出来罢了，因此将企业的超额收益还原，就是商誉的价值。采用这种方法的基本步骤是：
①计算企业的超额收益
超额收益＝实际收益－正常收益＝可辨认的净资产公允价值×预期投资报酬率－可辨认净资产公允价值×同行业平均投资报酬率
②将超额收益按选定的投资报酬率予以资本化
商誉价值＝超额收益÷选定的投资报酬率
这里，选定的投资报酬率可以是正常的投资报酬率，也可以是较高的预期投资报酬率（采用较高的预期投资报酬率的理由是，企业在获取超额收益的同时必须承担着较大的风险，因而应按高于正常水平的投资报酬率作为测算商誉的基础）。
［例2］如上例中，假设B公司所在行业的平均投资报酬率为15%，根据近三年的经营实绩及对未来的盈利预测，该公司投资报酬率为20%，则B公司商誉价值的计算过程为：
①计算超额收益
超额收益＝22200×20%-22200×15%=4440-3330=1110（万元）
②计算商誉价值，假设按同行业平均收益率资本化
商誉价值＝1110÷15%=7400（万元）
不难看出，按此法测算的商誉价值偏高，因为此法是以假定获取超额收益的能力将永远持续为基础的（计算过程②即为永续年金现值的计算公式，在这里，超额收益被看成了永续年金），而事实上，这种可能性极小，因为商誉的一个基本特征就是其价值具有高度的不确定性。相比之下，采用超额收益折现法或许更好一些。
(2)超额收益折现法
超额收益折现法是指把企业可预测的若干年预期超额收益依次进行折现，并将折现值汇总以确定企业商誉价值的一种方法。如果预计企业的超额收益只能维持有限的若干年，且不稳定时，一般适用于此种方法。用公式表示为：
商誉价值＝∑各年预期超额收益×各年的折现系数
在各年预期超额收益相等的情况下，上式可简化为：
商誉价值＝年预期超额收益×年金现值系数
［例3］仍用B公司的资料，假设经分析评估B公司的超额盈水平将持续5年，其他条件与例2相同，则
B公司商誉价值＝年超额收益×利率为15%，期限为5年的年金现值系数：1110×3.3521=3720（万元）
二、对两种传统商誉计量方法的评价与选择
（一）一般评价
一般认为，人们对商誉性质的不同认识决定了对商誉计量方法的选择。间接计量法是“总计价账户论”即视商誉为净资产的“收买价与公允价值之差”的产物；直接计量法是“超额收益论”即视商誉为“超额获利能力”的产物。
间接计量法一个最大的优点是简便易行。另外，间接计量法是通过可辨认净资产收买价减去公允市价求得商誉价值，其收买价是实际发生的产权交易价格，具有客观性和可验证性；收买价又是经过买卖双方讨价还价最终确定的，体现了不同当事人对企业价值的判断，因而还具有公允性。正因如此，间接计量法几乎成为目前各国公认会计原则允许的计量商誉的唯一方法。比如国际会计准则第22号(1AS22)、美国会计准则委员会第16号意见书(APBOpinionNo.16)等均是以间接计量法来计量商誉的价值。我国《具体会计准则第X号——企业合并（征求意见稿）》中也规定：“购买成本超过被购买企业的可辨认资产和负债公允价值中的股权份额时，其超过数额应当确认为商誉”。
但是，间接计量法的缺点也是显而易见的。由于商誉的价值是通过差额倒算出来的，企业收购时对单个可辨认资产价值估算的误差（高估或低估）、双方谈判技巧对商誉价格的影响等非商誉因素，可能都会影响到商誉的计价。间接计量法的另一个缺点是，其仅局限在企业合并时才可运用，因为只有企业合并时才会有“收买价”。这样，即使一家公司长期经营形成了可观的商誉，如不发生合并，间接计量法也无法计算其商誉价值。
直接计量法建立在商誉是“企业获得超额利润的能力”观念之上的，此方法运用广泛，不管企业是否发生合并都可以运用。也就是说，一个企业只要证明其具有获取超额利润的能力，就可确认其具有商誉，就可运用直接计量法计量其商誉价值的大小。再者，直接计量法计算依据的行业投资报酬率是客观的，经营业绩也可以从财务报表中得到验证，也就是说，直接计量法数据的取得是建立在行业认同与客观可验证性的基础之上，因此计算出来的商誉价值，可以在一定程度上排除其他非量化因素的影响，得到社会的广泛认同。当然，直接计量法在操作上也存在一定难度，一个突出的问题就是能够取得超超收益的持续时间较难测定。另外，直接计量法计算比较繁琐，因为采用这种方法首先要依靠企业财务报告、同行业财务报告等资料确认企业是否存在超额收益，如果存在，每年的超额收益是多少，在此之后，还需确定适当的资本化率或折现年数等。
（二）深层分析与选择
对商誉的两种计量方法进行更进一步的分析，笔者得出了如下结论：计量法实际上只是一种表象，它是建立在直接计量法的基础之上的，其本质与直接计量法同出一辙。为什么这样说呢？
我们重新来分析一下间接计量法下商誉的计算公式：
商誉价值＝购买总成本－购买的净资产公允市价
上式中，购买的净资产公允市价是一定的，因此商誉价值的大小就取决于购买企业的总成本，也就是收买价。而收买价又是如何确定的呢？表面上看，是由买卖双方通过谈判，讨价还价确定的。收买价中包含两部分资产的价值，一是有形资产和可辨认无形资产，一是不可辨认的无形资产即商誉。而前者，即有形资产和可辨认无形资产的价值，可通过资产评估的方法进行测算，是可以确定的，所以买卖双方讨价还价的内容，实质上是在对商誉的价值进行协商。在谈判中双方的报价，必然要有一定的依据，这个依据就是他们各自评估的商誉价值，而这个商誉价值是怎样得出的呢？无疑是双方运用直接计量去测算的。比如，假设在前述A公司收购B公司的案例中，A公司报出的收购价为24000万元，而B公司报价26000万元，在可辨认净资产公允价值为22200万元已定的情况下，A公司之所以报价24000万元收购，是因为A公司事先对B公司的超额盈利能力用直接计量法进行了估价，估价为1800万元，而B公司之所以报价为26000万元，也是因为B公司事先用直接计量法对自身的商誉资产进行估价，估价为3800万元。当然，由于商誉资产的不确定性较强，两家公司选用的评估方法也不完全相同，所以双方评估的商誉价值出入较大。于是，双方进行协商、谈判，最后双方认为将收买价定为25000万元，亦即商誉价值为2800万元较为合理，于是以25000万元成交。从这个例子可以看出，追根溯源，不是先有收买价，再有商誉，而是先有了对商誉的估价，才有了收买价。收买价加包含的商誉，本质上是先用直接计量法进行评估再协商确定的结果。因此可以说，间接计量法只是一种表面现象，透过这一现象我们不难发现人们对商誉的计量实际上一直采用的都是直接计量法。从这一点上也不难看出：“总计价账户论”根本没有与“超额收益论”相抗衡的资格，对商誉价值的计量，必须牢牢把握住宿誉的本质是“超额获利能力”这一核心。我国《企业会计准则一无形资产（征求意见稿）》将商誉定义为企业的超额收益能力，是很有道理的。
因此，我们说商誉是间接计量法下收买价与可辩论净资产公平市价之间的差额，是经买卖双方协商确定的通过直接计量法计算的商誉价值。人们之所以喜欢用这一差额计量商誉，只不过是它更的直接罢了。对合并价值的计量，归根结是用直接计量法。
基于上述分析，考虑到商誉的经济性质，以及会计所面临的新经济环境，笔者认为，对商誉的计量应以直接计量法为主，间接计量法为辅。这主要也是由两种方法本身的适用范围决定的。近年来，随着无形资产在企业资本营中发挥的作用越来越大，主张将自创商誉计价入账的呼声日益高涨，如果将自创商誉入账，显然需要用直接计量法计量其价值，对外购商誉，也应先以直接计量法的计算结果为重要参考，然再用间接计量法计算的结果对商誉登记入账。另外，考虑到超额收益资本化法和超额收益折现法各自的优缺点，笔者认为，出于稳健性原则考虑，在直接计量法中又应当首选超额收益折现法，折现年限可由并购双方协商确定；只有在有充分理由可以确定商誉能长期发挥作用，企业经营状况一直较好，预期超额收益在相当长时期内保持稳定的情况下，才可选用超额收益资本化法。
【参考文献】
[1]阎德玉．论商誉计算方法及其体现的会计观念[J]．财会月刊，1998,(9)．
[2]财政部会计司编．具体会计准则（征求意见稿）[M]．北京：中国财政经济出版社，1995．
摘要:从互联网的角度入手分析了金融危机对电子商务行业的影响,探讨了当前电子商务行业发展的形势以及在金融危机的特殊环境中的生存特点,提出并论述了评价电子商务实现良好可持续发展的指标体系,证明了该指标体系的可行性和可操作性,指出应当利用当前金融危机为契机来更好的实现电子商务行业的可持续发展。
关键词:金融危机;电子商务;可持续发展
1危机中的互联网和电子商务
美国金融海啸正从金融领域向互联网新经济蔓延。继全球拍卖网站巨头ebay宣布裁员之后,另一个美国互联网巨头雅虎也宣布受国金融危机影响,今年底前全球将裁员10%。
点击科技CEO王志东在接受媒体专访时说:“金融危机对中国互联网的影响仅限于部分领域,比如电子商务行业。”目前,伴随日益严峻的外贸形势,金融风暴所产生的影响已由电子商务厂商赖以生存的中小企业延伸到B2B电子商务网站,进而影响到整个B2B电子商务进出口贸易生态链。有些企业为了进一步节约成本,可能在电子商务方面的投入会减少。
2当前电子商务行业的发展特点及可持续发展对策
2.1电子商务行业在金融危机中的发展状况
我们从一个实际电子商务例子切入,从局部窥视宏观,简单量化金融危机对我们电子商务的实在影响。
研究对象基本信息:B2C型电子商务。
研究方法:在2008年9月至12月的4个月中,网站从百度搜索引擎来的流量变化基本不变。我们统计这部分流量每月平均转化率。对比图如图1。
2008年9月到年底,总的衰退了39.29%。这种衰退可以映射成电子商务购买人群数、成交量。当人们还沉醉在2007年电子商务行业发展的一波投资的时候,金融危机的冰封寒冬悄然而至了。
2.2电子商务行业在金融危机下的生存特点
(1)以更贴近用户的服务为中心。
在消费需求没有足够刺激的情况下,电子商务企业更倾向于以客户为导向来带动自身的产品和技术。客户也是要求企业提供的产品、技术、解决方案,最后能解决他的问题,这是最重要的。笔者认为,在国内,一个企业的电子商务无论开展得强劲还是薄弱,都应当更贴近客户,解决客户对我们这些技术产品需求的各种问题,给客户带来价值。
(2)以更加复合型的人才为主体。
电子商务是建立在传统产业基础之上的一种商业模式,在电子商务与传统产业的结合过程中,需要将传统产业中的相关内容进行升级改造,逐步实现了电子商务的产业化发展。因此,在各个层次上都需要大量既能够熟悉传统产业又能够深入理解电子商务的国际化、高素质、复合型、行业化的人才。
最新的电子商务人才招聘要求调查结果显示,目前的电子商务行业确实比较缺少综合型、实践型的人才,以及在技术上有一定造诣的专业型人才。而今年年初,阿里巴巴公司提出5000人的招聘计划也在一定程度上证明了这一点。
(3)以可持续发展为导向。
随着社会各个方面的发展进步,我国消费者的品味也越来越高,所购买的商品不但要追求品牌,还会追求专业或者其他,从互联网消费者的角度来讲,进行网上购物不再是追求廉价,更多的是,方便、时尚和乐趣。电子商务行业要继续发展,不仅要完善一系列的体制机制以及法律法规,还要站在消费者和行业载体的角度重新对电子商务进行定位,只有这样,才有可能在当前这样一个特殊的环境下实现电子商务行业的全面、协调和可持续的发展。
2.3电子商务行业可持续发展的对策
(1)加深对网络市场中消费者的进一步需求的调查和分析。
随着金融危机对网络消费市场的影响日渐深入,网络消费者对于网络物品的要求会变得越来越苛刻。消费者开始制定自己的消费准则,整个市场营销再次回到了个性化的基础之上,个性化消费成为消费的主流。
在消费者对自身的消费限制日益理性化的趋势下,消费者对消费的风险感随着选择的增多而上升。在许多大额或高档的消费中,消费者往往会主动通过各种可能的渠道获取与商品有关的信息并进行分析和比较。
(2)调整当前行业内人才结构的合理度。
目前,电子商务行业内的人力资源分配呈现出金字塔状结构,即掌握电子和商务两项专业技能的复合型人才相对稀缺,专精于网络市场开拓的人才其次,大部分的电子商务人才都在电子商务网站、电子商务技术和电子商务细分方式营销上做文章。这样,绝大部分人把自己的精力放在了这个行业的手段上,而相对忽视了电子商务本质的商务性。
要实现金融危机下电子商务行业的可持续发展,必须要调整电子商务行业中的人才的结构,使各个企业对网络交易的经营同传统交易完全接轨。
首先,应当在各大高校的电子商务专业以及与电子商务专业相关的专业中进行相关网络市场开发课程的设置。只有从人才培养的这一头开始建立网络市场开发体系,人才结构才能实现持续的稳定。
其次,已经从事了相当一段时间电子商务的企业可考虑成立网络市场开发部门,招贤纳才,专门聘请网络市场开发人员组建团队,为企业的电子商务活动建言献策。
最后,企业应当推选适当人员去各地学习先进的电子商务经验,并且,企业之间可以加强电子商务经营的交流,培养一部分电子商务的高精尖人才,丰富人才结构中“金字塔顶端”的部分。这样才能使行业内的人才结构更加合理。
(3)增加行业发展时运用战略的成熟度。
在营销观念的发展史上,曾依次出现过生产观念、产品观念、推销观念、营销观念、社会观念和大市场营销观念等观念。从总体上来说,这些观念更多地强调供应者的主动性、显性需求和信息的不对称性。从根本上看,这些观念都只是营销的手段,只是关注的重点和复杂的程度上有所不同。更主要的是,这些观念都是建立在工业经济时代的基础上的,在当前的特殊环境下已经不能完全适应网络经济时代的需要了。所以,我们需要一种全新的营销观念。这种营销观念应该能够有效的应对瞬息万变的市场,应该能够更关心顾客的内心,应该在供需双方之间搭起互动的桥梁。
市场是不断向前发展的,要想在市场上占有一席之地,单靠务实是不足以拥有绝对优势的,还需要进行产品的突破和创新。俗话说“商场如战场”,许多战场上的战术、战略都在指导着商战中的实际操作。《孙子兵法•势篇》中说道“凡战者,以正合,以奇胜。”以这种奇正相生的辨证主义观点来分析当今电子商务的务实创新,几乎无能出乎其外者。“正合”就是指根据市场情况使产品具有真正意义上的价值,在市场竞争中使其购买指数更高;“奇胜”就是在产品“正合”的基础上进行突破创新,把产品的附加值深化,从而取得市场的主动权。哈佛MBA营销教程也把“出奇”称为营销的侧翼战,就是在“守正”的战线上发动“出奇”战术,一举占领市场。
参考文献
摘要:计算机网络技术的迅猛发展给电子商务的推广和普及创造了无限广阔的技术空间，也使得电子商务在信息产业中的比重不断上升。电子商务不但改变着商业交易的传统模式，也改变着人们的交易习惯和思维方式。然而，电子商务中的信用缺失问题成为制约其发展的瓶颈。本文旨在探讨电子商务中信用缺失的原因，并提出应对策略，以求抛砖引玉，与同仁共同探讨这一新生事物的未来。
关键词：电子商务信用缺失应对策略
一、电子商务中信用的重要性
电子商务即在网上开展的以信息技术为基础的商务活动，是指利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务过程中的电子化、数字化和网络化，包括生产、流通、交换、分配和消费各环节所有活动的电子信息化处理。它的核心是使现代计算机通讯技术，尤其是网络技术服务于企业的生产经营活动，提高企业生产效益、降低经营成本、优化资源配置，从而大幅度地提升传统商务水平，实现社会财富的最大化。
信用是整个商务体系的命脉，一切商业活动都是在信用的基础上展开的。因此，在电子商务发展中，社会信用体系的建立健全是必不可少的条件之一。
电子商务本质上是信用经济,信用交易已成为企业争取客户,扩大销售额和经营规模的最有效手段。电子商务作为网络经济的一种，信用问题也必将成为关系其成败的关键问题。
二、当今我国电子商务中的信用现状
当前，在我国社会各大领域信用缺失现象十分普遍，假冒伪劣产品充斥市场，合同违约、商业欺诈随处可见，三角债、拖欠款和银行不良债权反复出现，各种经济犯罪连年增加日趋严重，处于新兴地位的电子商务也不例外。而且，由于电子商务本身的特点，信用问题显得尤为突出。
电子商务作为一种虚拟经济、非接触经济，如果没有完善的信用体系作保证，其生存和发展都将十分困难，个人和企业的交易风险都将大大提高。由于网络信息本身具有虚拟性和流动性，其格式和媒体可以分离，参与电子商务的主体的诚信问题使得电子商务信息的真实性与安全性难以保障。因此电子商务与传统的交易相比对信用的要求更高，要发展电子商务必须先加强信用建设。
目前，我国仍处在经济转型期，市场还很不成熟，社会信用体系很不健全，市场经济体系与市场机制还不规范、不完善，还没有建立完善的信用体系制度。从电子商务的流程看：信息、交易、支付、物流等每个环节都存在信用风险，每个交易对象也有信用风险存在。然而，在看到国外发达国家从电子商务的经营方面获得超额利润的同时,我国盲目照搬国外电子商务,却未考虑到本国的实际国情,未考虑到我国信用体系的现状，以至于出现许多阻碍,电子商务活动在很多情况下无法顺畅运行。
三、导致我国电子商务中信用缺失的原因
从思想和社会层面上来说，我国经济是由计划经济脱胎而来的，社会信用经济发育较晚，市场信用交易不发达，社会普遍缺乏现代市场经济条件下的信用意识和信用道德规范。现实社会中，假冒伪劣商品肆虐、虚假广告泛滥、信用卡诈骗等诚信问题每天屡见不鲜，几乎成了普遍现象；而电子商务作为不见面的交易模式，更难得到消费者的认同，“无商不奸”的观念在人们的思想中根深蒂固，企业与企业、企业与消费者、人与人之间防范多于信任，都是电子商务发展的心理障碍。
从制度层面上来说，我国关于社会信用领域的研究和实践经过十几年的发展，已经形成了一批从事信用评价、信用担保等业务的信用服务机构，一些部门和地方政府也在不同程度上对信用体系建设进行了探索。但总的来说，目前我国社会信用体系建设还处在起步阶段。我国信用系统始终滞后于电子商务的发展步伐，还未建立起健全的诚信管理体系，缺乏有效的失信、违规行为监督惩罚机制，市场化运作模式虽已初露端倪，但运作存在不规范现象，未形成有效的行政管理机制，行业自律尚未形成，因此严重影响了电子商务的正常发展。到目前为止，我国制定的与电子商务有关的法律法规很少。虽然我国在2005年4月颁布了《中华人民共和国电子签名法》，中国人民银行也于2005年10月颁布了《电子支付指引（第一号）》，但相对于我国电子商务发展的迅猛势头来说，这些法律法规只是杯水车薪。缺乏足够的明确的法律法规的约束和规范，失信成本大大降低，从而在无形中加大了电子商务活动的风险。
从技术层面上来说，电子商务是基于网络平台建立和运行的。由于网络本身的特点，在电子商务过程中的各种风险也远远大于传统商业活动。
四、对我国电子商务中信用缺失的应对策略
由于以上的原因，我国电子商务中的信用缺失现象已成为制约我国电子商务发展的瓶颈。为解决这些问题，以下一些策略可作为参考：
第一，加强诚信宣传的力度，树立整个民族的诚信传统和信用消费习惯，培养整个社会的信用风尚的建立。社会信用是社会文明进步的重要标志。
第二，加快整个社会信用体制的建立，完善与之相关的各项法律规章制度。市场经济是一种信用经济，一种法制经济。作为市场经济的新成员，电子商务更需要尽快出台与之相配套的各项法律法规。
第三，建立和完善企业和个人的信用评价与监管机制，建立信用奖惩制度，加大失信风险。买家和卖家之间的相互评价，可以营造一个良好的信用体系，而且会带来更活跃的用户和更多的交易。
第四，加强网络安全技术的开发和应用。信用体系中的信息安全技术是相当重要的，网络信用安全已成为制约网络经济发展的重要因素。
五、结语
中国的电子商务产业方兴未艾，我们对这一新生事物在促进商务往来和提高交易效率方面的作用毫不怀疑。然而，信用缺失的问题已渐渐凸显，逐渐成为制约电子商务发展的重要障碍。只有在社会传统、制度体系和网络安全技术等各个层面上建立起一个适用于整个社会的信用体系结构和完善的电子商务平台,才能真正发挥电子商务的潜能,推动电子商务的迅猛发展。当然，一个完善的信用体系的建立任重而道远，需要全社会的参与、支持和共同努力！
参考文献：
［1］陈素敏，赵悦品，我国电子商务发展信用问题分析，商场现代化，2008年8月.
［2］冯豫华,彭明,何国群,我国电子商务发展的现状及对策分析,江西社会科学，2008年12月.
［3］赵美林,郑霞忠,电子商务信用体系建设构想,科技信息，2008年第28期.
［4］涂智寿,网络经济环境下企业信用风险的动态管理,统计与决策,2007年第24期.