发布时间：2023-06-01 15:51:12
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的国际私法的核心样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
一、基于工作过程的课程开发建设的重要性
1.充分体现高职教育的目标。高等职业教育目标是培养为生产、建设、服务和管理一线服务的高技能人才。作为会计专业的教育目标，应以服务区域经济发展为宗旨，以就业为导向，满足会计岗位工作过程任务需求为目标，培养一批技术娴熟、业务精湛、依法纳税、不做假账的高素质应用型人才。目标的实现，在工学结合的人才模式指导下，基于工作过程的课程的开发与建设是关键，其对加快会计专业教学改革的步伐，保证教育目标的实现有重要意义。
2.加快以“3411岗位工作过程”为核心，教、学、做为一体的工学结合人才培养模式的落实与推进。以“3411岗位工作过程”为核心，教、学、做为一体的工学结合人才培养模式，其含义是：会计专业学制3年，职业服务领域4个（会计核算服务领域、财务成本管理分析服务领域、纳税筹划服务领域、社会审计服务领域），工学结合课时比为1：1。学生在教中学，在学中做，教、学、做一体化。这一模式得以实施推广的关键是与之配套的会计核心课程建设。
二、基于工作过程的《岗位会计核算与报告》课程开发建设的内容
（一）《岗位会计核算与报告》课程教材建设
1.《岗位会计核算与报告》课程教材建设依据。教材的内容安排以满足会计岗位需求为前提，而会计岗位有出纳员、往来账会计、材料会计、固定资产会计、成本会计、销售会计、财务成果会计等，每个岗位其工作过程中包括凭证的填制、明细账与总账登记、报表相关项目的填制等典型工作任务，由此教材内容结构应满足会计岗位工作过程的任务需要。
2.《岗位会计核算与报告》课程教材建设内容。根据各会计岗位的工作过程和任务需要，将《岗位会计核算与报告》课程设计成九个组成部分，分别是：模块一：会计基础知识；模块二：出纳员岗位模块；模块三：往来账会计岗位模块；模块四：材料会计岗位模块；模块五：固定资产会计岗位模块；模块六：筹资与投资会计岗位模块；模块七：销售会计岗位模块；模块八：成本费用会计岗位模块；模块九：财务成果会计岗位模块。
3.教材编写注意的问题。（1）必须依据本课程标准编写教材，把知识学习、岗位工作能力培养以及职业道德修养的形成视为一个整体加以综合考虑；（2）教材内容要充分体现典型任务引领、实践导向的课程设计思想。要以学生为主体，着重培养学生的职业分析判断能力，使学生在各种典型工作任务中掌握应具备的职业能力；（3）教材编写的体例和呈现方式应尽量考虑学生的认知水平和能力，强调知识性与操作性相融。教材突出岗位实用与创新，避免把职业能力的培养简单理解为单纯的重复操作练习；（4）教材内容应坚持与时俱进的原则，保持与时代经济发展同步。力求语言真实、语法规范。
（二）会计岗位仿真模拟实训室建设
根据教学改革需要和会计工作岗位工作过程任务需求，建设会计岗位仿真模拟实训室，以营造会计岗位工作环境为主旨，以提高学生的动手能力为目标，建成具有模拟仿真会计岗位工作场景的实训基地，成为校园培养与就业上岗无缝对接、零适应期上岗的摇篮。
会计岗位仿真模拟实训室的功能：出纳员岗位模拟训练、往来账会计岗位模拟训练、材料会计岗位模拟训练、固定资产与证券投资会计岗位模拟训练、成本费用会计岗位模拟训练、财务成果会计岗位模拟训练等，各岗位实训按工作过程进行操作。
（三）课程资源的开发和利用
课程资源是指满足课程活动需要的一切条件，包括课程目标、课程内容的来源和保障课程活动的设备、材料及具体途径等。也可概括为素材性课程资源和条件性课程资源，但不是课程活动本身。作为《岗位会计核算与报告》的课程资源开发和利用包括：
1.除教材开发外，积极鼓励、支持教师和学生参与素材资源的开发和利用，拓宽教与学的渠道，增强教学的开放性和灵活性。如利用幻灯片、音像制品、报刊杂志、网络资源等课程资源，调动学生学习的主动性、积极性和创造性。重视优质教学资源和网络信息资源的利用，把现代信息技术作为提高教学质量的重要手段，不断推进教学资源的共建共享，提高优质教学资源的使用效率，扩大受益面。
2.与校外企业搭建产学研合作的平台，充分利用企业资源，作为《岗位会计核算与报告》的条件性课程资源。既满足学生实习、教师科研的需要，并在合作中提高了教学的实践动手能力，也为人才培养模式的创新提供了第一手材料。同时为企业提供了财务咨询和服务，彼此在协作中求得双赢。另一条件性资源的表现形式是院内其他系部的实训条件、校办企业及校内财务服务中心等现有资源，为课程教学提供良好的实训空间，提高学生岗位工作过程的认知感和岗位适应性。
（四）教学评价
1.教学评价应采用量化评价、过程评价和终结评价相结合的方式进行。通过对教师和学生的评价，为岗位会计核算与报告教学水平的提高和学生岗位典型工作任务的完成起着积极的推进作用，最终达到课程目标。教学评价一是要针对每一岗位工作过程，采用现场实景操作的方式进行考核评价；二是要针对不同岗位的综合技能要求，采用综合模拟操作的方式进行考核评价。
2.提倡学生的综合素质评价，即会计岗位综合业务测试和财务管理能力测试等。如对企业中存库材料不慎丢失而引发的相关税费的业务处理，进行现场业务处理能力测试，此为材料会计记账与涉税业务处理能力的综合测评。再如岗位会计业务的处理流程设计、中小企业会计制度设计、会计人员职业道德操守的判断等则为企业财务管理能力测试。关注学生业务成绩的同时，还要关注个体发展的其他方面，使会计专业的学生成为“技术娴熟、业务精湛、依法纳税、不做假账”的高素质应用型技术人才。
3.注重评价结果对教学工作的反馈作用。通过教学评价，了解目前教学中存在的问题，教师及时根据反馈的信息调整教学内容和教学方式方法，提高教学效果的满意度。
4.积极与院系两级督导配合，使课程教学效果评价日常化、制度化。
三、基于工作过程的《岗位会计核算与报告》课程开发建设应注意的问题
1.构建一个符合会计人才市场需求的人才培养模式，体现为先进的专业教学标准。教学标准是在人才市场需求调研的基础上，确定会计岗位工作过程典型工作任务，以典型工作任务确定学习领域，根据学习领域开发课程，针对课程开发而制订的课程标准，而课程标准是教师的教学指南。可见，专业教学标准是课程开发与建设的基石。
关键词：老年急性心肌梗死；阿斯综合征；急诊复苏；CK-MB；抢救；效果
阿斯综合征为心律严重不齐或者心搏暂停导致的脑循环受阻的一类疾病，病情危急，及时有效予以处理极为关键。作为一类多发于老年人群的疾病，急性心肌梗死对老年人的身体健康乃至生命安全都有着严重的威胁，然而临床有50%左右的患者会由于该病症的不明显性而发生误诊或漏诊等问题[1]。本文就急诊复苏术抢救急性心肌梗死并发阿斯综合征的老年患者的效果及影响因素进行分析，现报告如下。
1 资料与方法
1.1 一般资料 选取2011年02月～2014年01月我院收治的急性心肌梗死并发阿斯综合症老年患者160例。160例患者中，男性94例，女性66例；年龄在60～87岁，平均年龄为72.5岁。所有患者的急性心肌梗死并发阿斯综合症均于临床心电图、实验室检查确诊。根据其心肺功能的复苏情况，采取经皮腔内冠状动脉成形术（PTCA）与静脉溶栓两种方法分别对患者给予治疗，每组各80例。两组患者的性别、年龄、病情等不存在较大差异，具有可比性（P>0.05）。
1.2 方法
1.2.1抢救措施 所有患者一入急诊室，立即以心电监护除颤仪相连，疏通静脉通道，对患者的病史情况作简单询问后，以心电图表现结合临床症状采取针对性的救助措施。以地塞米松、多巴胺、胺碘酮、硫酸阿托品、肾上腺素、尼可刹米等药物对患者初步进行心肺功能复苏救治。如果病情危急，应对患者实施胸捶、安置临时起搏器、面罩吸氧、气管插管等救治。
1.2.2 治疗方法 静脉溶栓组；以10ml生理盐水将150万U尿激酶溶解，之后溶于100ml的生理盐水中，于0.5h内静滴完毕。PTCA组；于导管室内实施冠状动脉造影检查，根据病变特征和临床表现，决定是否采取介入治疗。除此以外，还需对患者给予他汀类、β受体阻滞剂以及ACEI等药物辅助治疗。
1.2.3 心肌酶活性测定方法[2] 选用全自动生化分析仪（日产TtiA-30）测定患者心肌酶活性值。检测时间分别为患者入院时、病后24h。检测试剂为相应的生化试剂。
1.3统计学分析 采用SPSS13.0软件进行统计学分析，计数资料采用χ2检验，计量资料采用t检验，当P
2 结果
2.1 两组基本资料对抢救效果的影响。
2.1.1静脉溶栓组患者基本资料于溶通率的影响 ①该组患者不同性别见的溶通率无明显区别， （P>0.05）；年龄低于60岁患者的溶通率显著高于年龄高于60岁的患者，具统计学上的差异（P0.05）， 年龄低于60岁患者的心功能恢复状况显著优于年龄高于60岁的患者，具统计学上的差异（P
2.2 两组患者心肌酶活性比较 比较两组患者乳酸脱氢酶（LDH）、天冬酸氨基转移酶（AST）、a-羟丁酸脱氢酶（a-HBDH）、肌酸激酶（CK）、肌酸激酶同工酶（CK-MB）活性。见表3。
3 讨论
急性心肌梗死患者24h内心律异常发生率较高，常见房室传导阻滞。慢性心律不齐、房室传导阻滞会导致循环受阻，另外因病患畏惧、担忧、恐惧，心里产生的濒死感和抢救的紧张氛围均能造成阿斯综合征出现[3]。
本组研究结果显示，静脉溶栓组病患不同性别间的溶通率无明显区别，不具统计学差异（P>0.05）；年龄低于60岁患者的溶通率显著高于年龄高于60岁的患者，具统计学上的差异（P0.05）， 年龄低于60岁患者的心功能恢复状况显著优于年龄高于60岁的患者，具统计学上的差异（P
经过抢救后，两组患者心肌酶总体状况较发病时有所缓解，但无组间差异。笔者通过急诊复苏术抢救老年急性心肌梗死并发阿斯综合征患者的结果总结以下几点经验：①急救药品与监护设施配备齐全到位时成功抢救的基础，急性心肌梗死患者病情演变迅速，除颤器与除颤器必须确保处良好工作状态；②注意保持警惕性，若察觉患者意识消失、呼吸急促、心音低沉、四肢抽搐，立即进行心肺复苏等抢救措施；③采取溶栓治疗，抢救时疏通闭合的冠状动脉，心肌重获灌注，濒死状态的心肌才能存活或者减小坏死面积；④及早发现，及早治疗，争取有效的治疗时间是提高抢救成功率的重中之重，能有效降低猝死率。⑤尽量减少急救反应时间，以最快的速度进行心肺功能的复苏救助；⑥对阿斯综合征病因进行快速准确的判断，并立即以有效的应对措施进行救助；迅速建立通气，尤其是患者合并痰梗阻或发生呼吸道感染时，建立有效的通气能提高患者心肺复苏的成功率；⑦心肺复苏后，根据患者临床表现及时辅以补充治疗，如RTCA或静脉溶栓。⑧对患者的CK-MB活性值进行实时监测，其CK-MB活性值变化对患者病情的进展具有很直观的反映。
综上所述，抢救老年急性心肌梗死并发阿斯综合征患者中使用急诊复苏术具有良好的效果，在应用其进行抢救的时候应准确把握时间，对患者及时施救，与此同时，要实时监测患者心肌酶活性值。
参考文献：
[1]潘竞贤，张文，杜军等.老年急性心肌梗死合并阿斯综合征急诊复苏成功23例[J].武警医学院学报，2011，20（4）：309-310，312.
黄河中心医院急诊科，河南郑州 450003
[摘要] 目的 对急性心肌梗死（AMI）患者应用氯吡格雷联合辛伐他汀治疗对再发的预防效果评价进行分析。方法 资料随机选自2011年4月—2013年4月该该院诊治的急性心肌梗死患者120例，将患者分为两组，每组60例，两组均予以溶栓治疗，对照组在溶栓基础上予以常规治疗，研究组在溶栓基础上予以氯吡格雷联合辛伐他汀治疗，并分析两组患者的病死率和再梗死率情况及不良反应情况。结果 比较两组患者12个月后的病死率和再梗死率情况，研究组患者的病死率为3.3%，再梗死率为5.0%，对照组患者的病死率为11.6%，再梗死率为13.3%，研究组明显优于对照组；比较两组患者出现的不良反应情况，研究组的发生率为18.3%，对照组的发生率为35.0%，研究组明显优于对照组，比较差异有统计学上的意义（P＜0.05）。结论 通过应用氯吡格雷联合辛伐他汀来治疗急性心肌梗死患者，能够减少心肌梗死的复发率，提升临床的治疗的效果。
关键词 急性心肌梗死； 氯吡格雷； 辛伐他汀； 再发
[中图分类号] R739.91[文献标识码] A[文章编号] 1674-0742（2014）04（b）－0028-02
[作者简介] 黄红霞（1969.1-），女，三门峡渑池人，本科，副主任医生，研究方向：心血管系统，邮箱：378752371@qq.com。
急性心肌梗死是临床治疗中较为严重的疾病，复发率较高。一般患者的临床症状逐步消失后，依然存在血液有黏度异常和冠状的动脉粥样硬化等症状，一旦这些因素不断发展，就会致使患者机体的抗病力下降，重新形成梗死。通过应用氯吡格雷联合辛伐他汀来治疗急性心肌梗死患者，能够有效减少心肌梗死的复发率，对临床研究急性心肌梗死疾病具有重要的研究意义[1]。该研究主要就急性心肌梗死（AMI）患者应用氯吡格雷联合辛伐他汀治疗对再发的预防效果评价进行分析，现对2011年4月—2012年4月间该院收治的急性心肌梗死患者120例的临床资料，报道如下。
1资料与方法
1.1一般资料
选取在该院诊治的急性心肌梗死患者120例，将患者按照随机数字表方法分为两组，每组60例。其中，对照组男性31例，女性29例，年龄41-74岁，平均年龄（57±15.32）岁；研究组男性32例，女性28例，年龄42-76岁，平均年龄（59±17.27）岁。
1.2诊断标准
所有患者的诊断标准为：临床上有急性心肌梗死临床表现与酶学改变；既往有确定心肌梗死史。
1.3纳入标准
所有患者的纳入标准为：符合治疗指南诊断标准；至少两个以上相邻肢导的ST段上抬>0.1 mV或胸导联在ST段上抬≥0.2 mV；持续胸痛≥30 min，且硝酸酯类的药物难以缓解者。
1.4排除标准
所有患者的排除标准为：入院前均服用过他汀类药物；进展期肌病或肌炎；肾、肝功能异常。急性心肌梗死>6 h，且急性的感染性疾病、糖尿病、左心室射血等分数<40%。
1.5治疗方法
两组急性心肌梗死患者均予以溶栓治疗，且口服300 mg阿司匹林，长期每天服用100～150 mg。溶栓药物应选择国产的25 mkat尿激酶，并溶于100 mL的生理盐水中，30 min以内进行静脉输入，且每12 h在皮下注射1251 tkat肝素 1次，应持续5 d。对照组予以常规治疗，研究组予以氯吡格雷联合辛伐他汀治疗，其中20 mg辛伐他汀，75 mg氯吡格雷，1次/d。
1.6观察指标
两组患者使用药物治疗后，观察患者有无出现不良反应的情况。随访12个月，统计分析患者的病死率和再梗死率情况，和使用药物后的不良反应情况。
1.7统计方法
所有数据均用spss 18.0软件包进行统计分析与处理，计数资料采用χ2检验。
2结果
2.1两组患者的病死率和再梗死率情况
所有患者经过治疗后，观察两组患者12个月后的病死率和再梗死率情况，研究组患者的病死率为3.3%，再梗死率为5.0%；对照组患者的病死率为11.6%，再梗死率为13.3%，研究组明显优于对照组，比较差异有统计学意义（P＜0.05），见表1。
2.2两组患者使用药物后的不良反应情况
两组急性心肌梗死患者使用药物治疗后，随访12个月，对患者出现的不良反应情况进行比较，研究组的发生率为18.3%，对照组的发生率为35.0%，研究组明显优于对照组，比较差异有统计学意义（P＜0.05），见表2。
3讨论
急性心肌梗死疾病在老年人中较为常见，其临床表现为胸后骨处有持久性剧烈疼痛、循环功能障碍、心律失常、心力衰竭症状。按照梗死不同的范围，划分为两大类包括心内膜下的梗死和透壁性。由于患者的器官功能逐步衰退，导致患者的代谢减退，致使其机体的储备力减少，身体的负荷加重，而引起疾病复发。随着老年人的年龄增大，急性心肌梗死患者的复发率越大，导致危险性增大[2]。
氯吡格雷是临床中的受体拮抗剂，主要用于禁忌患者或阿司匹林有过敏现象的患者，通过采用氯吡格雷药物来进行治疗，能够有效改善患者的过敏症状。经过临床大量试验证明，阿司匹林联合氯吡格雷来治疗患者，能够有效改善患者心肌梗死的症状，从而降低再梗死和脑卒中的风险[3]。在治疗心肌梗死患者的过程中，应待患者的血流动力学稳定后，谨慎使用药物，以防患者在住院晚期出现心脏猝死和再梗死[4]。每天给予患者300 mg的阿司匹林，300 mg氯吡格雷，使患者的血小板强化，再给予辛伐他汀40 mg，帮助患者进行调脂强化，1次/d。
在临床治疗中，溶栓治疗对患者的左心室扩张状态能够起到一定的抑制作用，一旦梗死的情况得到抑制，患者的室壁会出现膨展，减轻心脏变形的症状，从而改善患者的心室收缩功能状况[5]。氯吡格雷能够使再梗死、卒中、死亡症状得到一定的改善，而辛伐他汀能够有效改善患者的内皮功能，防止形成血栓，缓解患者心肌缺血的症状，从而改善其冠状动脉的循环功能，减少心肌梗死的复发率[6]。通过应用氯吡格雷联合辛伐他汀来治疗急性心肌梗死患者，对患者的生命症状与体征进行严密观察，并监测患者的血压、心电、电解质、肝肾功能、心肌酶、尿常规血、常规等，从而降低其再发率与心血管事件的发生率，其疗效较为显著，安全可靠。
该研究表明，比较两组患者12个月后的病死率和再梗死率情况，研究组患者的病死率为3.3%，再梗死率为5.0%；对照组患者的病死率为11.6%，再梗死率为13.3%，研究组明显优于对照组；比较两组患者出现的不良反应情况，研究组的发生率为18.3%，对照组的发生率为35.0%，研究组明显优于对照组，比较差异有统计学意义（P＜0.05）。
综上所述，急性心肌梗死是临床治疗中复发率较高，随着患者的临床症状逐步消失后，依然存在一些异常症状，一旦这些因素不断发展，就会致使患者机体的抗病力下降，重新形成梗死。辛伐他汀和氯吡格雷是有效缓解患者心肌缺血症状的药物，通过应用氯吡格雷联合辛伐他汀来治疗心肌梗死的患者，能够减少患者的复发率，提高临床的治疗疗效。
参考文献
[1]闫杰，宋玉娥.阿托伐他汀在急性心肌梗死患者中使用的安全性[J].华中科技大学学报：医学版，2012，3（6）：132-133.
[2]罗彩利.急性心肌梗死患者的临床急救分析[J].护士进修杂志，2011，7（15）：145-146.
[3]许文举，林艳足，庄丽，等.氯吡格雷联合阿司匹林治疗急性心肌梗死的疗效[J].广东医学，2012，8（11）：137-138.
[4]黄景文，杨泽福，罗韶金，等.他汀类药物降低急性心肌梗死患者血浆内皮素及无复流现象[J].广东医学，2011（4）：144-145.
[5]阿力木江，邓小燕.辛伐他汀致横纹肌溶解症[J].药物不良反应杂志，2011，7（2）：148-149.
关键词：涉外同居；女方权益；法律选择
人类社会中，对女性权益的保护既是社会学研究的重要课题，也是现代法律日益关注弱势群体、将公平正义价值向纵深推进的必然趋势。进入21世纪以来，我国在经历了思想观念大变迁之后，随着自然人跨国流动日益频繁，与之伴随的涉外婚姻之外的涉外非婚同居（以下简称涉外同居）现象日益增多，“中女外男”型涉外同居（即中国女性与外国男性非婚同居）现象尤其突出。如我国广州地区近年来越来越多的中国女性与外籍男子同居甚至生子，出现了大量关于同居财产权益、非婚生子女抚养等涉外同居纠纷，由于缺乏婚姻制度保护，我国《涉外民事关系法律适用法》也未对涉外同居予以规定，这尤其导致众多涉外同居中的我国女方权益得不到充分保障，这一法律问题尚未引起学界足够重视。
当今世界各国对非婚同居的态度日趋开明，越来越多的国家在其国内立法中将非婚同居关系视为一种新型家庭伴侣关系予以明确调整，更有少数几国已从国际私法层面对涉外同居关系如何进行法律选择做出了规定①。然而，我国目前既没有专门调整非婚同居关系的国内实体法，国际私法中也没有调整涉外同居关系的冲突规范，因此，对我国涉外同居关系中的女方，既无实体法保护，也无法借助国际私法来保护，甚至学界对该问题也未充分关注。然而，在涉外同居关系中，女方一般需要承担生养小孩和更多“家务”的同居义务，这往往导致女方在社会就业和财产收入方面处于非常不利的地位，在涉外同居关系存续期间的财产权益以及同居解体时的财产“分割”等方面极易沦为弱势方。为实现对涉外同居女性权益特别保护的法社会学价值，实现国际私法日益关注实质正义的价值追求，笔者拟对该问题展开探讨，以作引玉之砖。
一、国际私法保护涉外同居女方权益的缘起
长期以来，由于男女性别差异导致男女在身体、心理以及自然分工和社会分工上的不同，各国大都从法律层面设计出了向女性权益倾斜的制度，而且这些制度涵盖了社会生活的方方面面。因此，在婚姻家庭观念日益开放的今天，在涉外同居现象悄然增多的情况下，对涉外同居关系中女性一方予以特别保护，也反映了国际私法在调整涉外民事关系时对女方予以特别保护的价值追求。
1. 涉外同居关系中男女双方地位失衡
在涉外同居关系中，一般而言，女性大多处于弱势地位。一方面，由于没有婚姻关系成立的法定公示行为，涉外同居关系当事人中的弱势方无法从婚姻法律法规中获得倾斜式保护。离开了婚姻法保护，以自由为核心的非婚同居关系更难实现平等。另一方面，在非婚同居关系中，由于家庭角色和社会分工不同，女方往往要承担更多家庭生活义务，牺牲更多社会服务和赚钱机会。非婚同居男女之间在经济能力、工作经验、社交模式和婚姻市场的处境等方面出现严重失衡②。在此背景下，对非婚同居关系存续期间的事务，由同居关系中较强势的男方单方决定较之于真正通过双方共同决定的情况要多一些；而涉外同居关系的复杂性，使同居弱势方对将来的法律适用问题更加茫然。有观点认为，上述不利地位和风险原本就是同居者选择非婚同居模式的机会成本，谁让他（她）自愿放弃传统婚姻家庭模式的法律保护呢？但笔者认为，既然当今社会绝大部分国家法律都未禁止非婚同居行为，那么未婚男女当然有权选择这一更加自由的同居生活方式，而且事实证明，这个群体的数量在与日俱增。因此，作为日益追求实质正义的国际私法理应对这一失衡做出回应。
2. 保护涉外同居女方权益法律冲突突出
尽管现代文明世界都倡导尊重女性和对女性权益予以特别保护这一基本原则，但由于涉外同居关系从全世界范围来讲仍属“新事物”。涉外同居关系，作为一种新型涉外民事关系，对其进行国际私法调整必然要经历一个从无到有，从简单到复杂，从不够科学到日渐完善的发展过程。基于此，世界各国立法在非婚同居关系的调整和涉外同居关系的准据法选择上，正处于一个不成熟的探索阶段，这给涉外同居女方权益保护带来了严峻的法律冲突。
从文献搜索结果看，目前各国法律对非婚同居关系的规制千差万别，这就导致涉外同居纠纷处理在法律适用上，往往由于适用不同国家实体法而导致案件结果的差异。一是否认非婚同居关系的国家，由于其立法上对非婚同居关系没有明确规定，既不承认非婚同居者之间的特殊人身关系，也不承认非婚同居者之间的特定财产关系，像《埃塞俄比亚民法典》 [1 ]、美国的佐治亚州、路易斯安那州和伊利诺伊州以及我国现行法律，都否认同居者的同居权益。二是在认可非婚同居关系的国家，对非婚同居者权益的保护程度差别也很大。如荷兰、瑞典、丹麦、挪威等国家赋予了非婚同居者较多的权益。英国、美国、法国、加拿大、澳大利亚等国家也一定程度上赋予非婚同居者以合法权益 [2 ]。三是非婚同居者相互之间在财产权属、财产管理与处分、财产分割问题上，各国立法更是异常复杂。在财产制上有采取类似婚姻关系财产制、约定财产制、剩余共同财产制和单独财产制等 [2 ]；在财产管理与处分上，有共同模式、协议模式、约定加共同模式和分别管理共同处分模式等 [2 ]；在财产分割问题上，有平均分割、协议分割、协议与平均分割相结合等 [2 ]。综上所述，由于各国对非婚同居关系实体法规定的不同，当涉外同居关系纠纷发生时，适用不同国家实体法，就会出现有的对女性同居者权益保护有利，有的对女性同居者保护不利的法律冲突。
二、涉外同居女方权益保护的国际私法理论应对
针对涉外同居这一新型涉外民事关系，将处于弱势地位方的女性权益倾斜式保护科学地融入到国际私法解决涉外同居关系的法律调整之中，实现保护女性权益这一传统法社会价值非常重要。笔者认为，对这一问题的解决，将国际私法晚近以来日益彰显的实体正义价值渗透到涉外同居关系冲突规范和法律选择理论当中。
1. 保护涉外同居女方权益的路径
需要特别指出的是，同居关系在当今世界各国立法中，属于家事领域新事物，世界各国在非婚同居的道德伦理观念方面存在重大差别。可以想象，在人类传统的性与婚姻家庭伦理道德观念已经动摇，而新的性与婚姻家庭伦理道德观念尚未统一形成的情况下，再加上各国社会经济发展阶段和文化发展水平的差异，不同国家在非婚同居立法上呈现出极大的多样性。因此，作为国际私法调整的涉外民事关系的新类型，对涉外同居关系的法律调整当然主要依靠国际私法的间接调整路径。
20世纪中后期以来，越来越多的国家相继承认和保护非婚同居关系，一旦出现具有涉外因素的同居案件，法官所面临的往往不是无法可依，恰好相反，绝大多数情况下是不同法域对案件竞相调整的冲突局面，这时最终应该选择何国法作为准据法便成了案件核心。在承认非婚同居的国家中，某些国家已经制定了对同居弱势地位方予以倾斜式保护的国内立法，但这与涉外同居关系中实现对弱势地位方的保护显然是两个问题。因为，对处于弱势地位的女性同居者一方进行倾斜式保护的国家的实体法能否被选择为准据法具有不确定性。因此，要公平正义地处理涉外同居纠纷，保护作为弱势方的女性同居者权益，其核心在于一国国际私法中冲突规范制定的科学与否。具体说来，就是如何将保护女性同居者权益具体落实到连接点的设置中，进而通过连接点指引到合适的准据法以实现对女方同居者权益特别保护这一国际私法的实体正义。
2. 保护涉外同居女方权益亟须国际私法实体正义价值的回归
目前，国际私法对涉外民事关系调整的主要手段仍然是通过冲突规范指引准据法来实现。长期以来，国际私法对涉外民事关系的调整过于重法域选择而轻准据法本身，这就造成对涉外民事案件当事人法律调整结果关注严重不够的局面。按照孙国华的观点，评价某一法律制度的好坏，关键要看该制度的价值功能，看该制度能否实现一定主体的正义和实现程度 [3 ]。因此，国际私法作为解决涉外民事纠纷的主要部门法，其只注重冲突法正义的弊端被认为是并未满足国际私法本应具有的价值而饱受当代社会批评。正因为如此，当代国际私法理论与实践越来越关注国际私法的实体正义价值需求。单说来，其做法就是要将实体正义价值渗透到准据法选择全过程。博登海默曾说，“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。” [4 ]自从美国学者卡弗斯创立了结果选择理论以来，准据法选择理论上追求冲突法正义、兼顾实体正义价值的趋势日趋明显。在笔者看来，这一趋势恰好是国际私法重视实体正义价值理性回归的反映。
鉴于女方在涉外同居关系中的弱势地位较为突出，因而保护涉外同居关系中女方权益尤其需要国际私法实体正义价值回归。国际私法在确定涉外同居关系准据法时应尽可能兼顾公平和正义的实体价值，为其确定的准据法既是“适当国家”的法律，同时也是“适当的法律”。这种“适当性”既要从法律选择的空间意义层面，又要从当事人权利义务的实质意义层面来界定 [5 ]。也即，我们国际私法在保护涉外同居女性权益时，必须兼顾冲突法正义与实体正义价值。否则，就可能违背国际私法作为部门法解决涉外民事纠纷的法的宗旨。从世界各国国际私法立法看，国际私法关注实体正义、正视差异，注重对弱势方特别保护的立法日益增多。一是从准据法选择层面对某些民商事法律关系中实际上的弱势方予以照顾，以及对强势方意思自治的排除。比如，为改变劳动者、消费者一般处于弱势地位在法律适用上极易陷入被对方支配的局面， 1896年《德国民法典施行法》第30条、1998年《突尼斯国际私法法规》第67条等在涉外劳动者合同和涉外消费者合同的法律适用中，明确了对劳动者和消费者一方更有利的法律适用规则，同时对强势方做出了法律选择上的限制。二是对妇女、儿童权益予以特别保护。德国、意大利、瑞士、列支敦士敦、俄罗斯、白俄罗斯、突尼斯等众多国际私法立法都规定了应选择适用有利于保护妇女、儿童的准据法 [6 ]。从上述国际私法立法趋势我们不难发现，涉外同居关系中的女方由于生物和社会原因，极易成为同居关系中的弱势地位方，在处理这类涉外民事纠纷案件时，如果国际私法仍停留在冲突法正义层面，不对女性权益予以倾斜保护，必将背离国际私法作为法的基本宗旨。
三、保护涉外同居女方权益的主要法律选择方法
从国内法层面讲，保护女方同居者的权益，需要一国在其国内家庭法等实体法律制度方面做出特别安排，使女方同居者权益保护有明确的法律依据。而国际法层面，要实现对涉外同居关系中女方同居者权益的特殊保护，如何尽可能使有利于涉外同居女方权益保护的国家的法律被选择为案件准据法才是其核心。因此，如何对涉外同居纠纷进行法律选择是国际私法保护涉外同居女方权益的关键。
一国在制定其涉外同居关系的国际私法规范时，考虑到连接点的关键作用，不仅要把握连接点的国际发展趋势，还要紧密结合涉外同居关系自身特殊性。首先，要牢牢抓住该连接点能够且必须反映涉外同居关系与一定地域之间的内在实质联系这一根本；其次，要从技术层面考虑涉外同居关系冲突规范连接点的国际公认性与相对稳定性，如此方能为法官所认知和便于指引准据法，如涉外同居关系当事人的经常居所地、国籍、不动产所在地、意思自治、其他最密切联系地等；最后，一定要深入研究涉外同居关系自身的特殊性和关注女方同居者弱势地位的特点。在此基础上，探索涉外同居女性权益特别保护的法律选择方法才是科学合理的。
1. 尊重同居女方准据法选择意愿确定同居准据法
自16世纪法国杜摩兰将意思自治原则引入国际私法以来，当事人通过意思自治选择案件准据法的方法日益彰显出强大生命力，该选择方法适用的涉外民事领域日益广泛。按照康德的观点，“人最适合于服从他给自己规定的法律――或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律” [7 ]，王泽鉴也认为，“个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障” [8 ]，赋予当事人合意选择准据法的权利是社会成员在私法领域依自己的理性管理自己事务在国际私法上的反映。同时，该方法还兼具调和本国法主义和住所地法主义矛盾的国际私法价值。因此，涉外同居关系中，同居双方基于合意选择准据法，既反映了同居者对自己同居纠纷交由双方共同选择的法律解决的自我管理意愿，同时，同居关系中的女方依其主观意志所选择的准据法一般也是对自己公平或有利的法律。
在涉外同居关系中，依同居女方意愿选择准据法的方法指的是，在解决涉外同居关系法律纠纷时，由同居当事人双方通过合意自主选择适用于争议案件实体法的选择方法。这种法律选择方法在解决涉外同居关系法律冲突中具有其自身优越性。因为该法律选择方法遵循了涉外同居自身所蕴含的自由价值、国际私法调整社会关系的趋势以及该类涉外民事关系特有的属性。首先，依同居双方合意选择准据法的方法充分体现了同居双方拒绝传统婚姻家庭法律的严苛束缚欲追求更自由同居生活方式和主动选择同居关系准据法的主观意愿。涉外同居是同居双方在世界范围内追求自我个体价值和自由的一种新的同居模式。同居双方的人身关系和财产关系处于松散、无拘无束的状态而受到当代人们的欢迎。客观上这也符合约翰・米尔所讲的每个成年人只要不危害他人都有交往的自由、有相互联合的自由 [9 ]。因此，相应地，在涉外同居关系法律纠纷的解决上，允许同居者基于双方共同意愿选择准据法来解决同居纠纷，是同居者共同主宰自己事务的意思自治的重要体现，是对涉外同居者自愿选择同居生活模式的意思自治的一种尊重。其次，目前大多数国家的国际私法都一定程度上允S当事人就夫妻财产关系的法律适用问题进行约定，如瑞士、德国等的国际私法以及1976年《海牙夫妻财产制法律适用公约》 [10 ]。而涉外同居财产关系与涉外婚姻财产关系均属于同居身份基础上的财产关系，性质高度类似，因此，在涉外同居财产关系法律适用中，同居者依共同意愿选择准据法也具有类似的价值和功能。最后，涉外同居关系自身的特殊性与依同居双方合意选择准据法的方法具有同源性。国际私法中的当事人合意选择准据法的方法是从传统私法中契约自由理念发展演变而来，由杜摩兰提出，当时称之为“当事人意思自治说”。该法律选择方法首先适用的就是私人契约领域，调整的是私人财产关系。而涉外同居关系的核心正是以同居契约为基础形成同居身份后产生和存在的一种同居财产关系 [11 ]，其本质上具有私人契约关系性质。如此一来，将依当事人合意选择准据法的法律选择方法适用到涉外同居关系领域，便因为具有同源性而变得毫无障碍。
至于涉外同居双方依合意选择准据法中的选择协议形式和选择法律的范围问题，本文不做深入探讨。鉴于涉外婚姻家事领域的固有特点，大多数国家对意思自治选择涉外婚姻财产关系准据法的协议形式要求相对严格，但笔者认为，随着意思自治原则本身的不断发展和冲突规范的日益弹性灵活，涉外同居当事人的法律选择协议是同居者对自己事务自主管理的体现，不应作出过于严苛的形式规定，否则，可能会使同居当事人意思自治选择准据法大打折扣从而背离意思自治原则之本旨。关于当事人合意选择准据法的范围的主观论与客观论之争，对涉外同居关系而言，鉴于当前世界各国对同居关系国内法规定的巨大差异，笔者认为，宜以主观论为基础，尽量不过多地限制同居双方选择法律的范围，方能更好地维护同居女方的合法权益。
涉外同居双方依合意选择法律也非无任何限制：（1）那些违背特定国家公共秩序的协议选择，（2）那些与相关国家强制适用的法相抵触的协议选择，（3）那些严重侵害第三人合法权益的协议选择，以及（4）违背相关国家中关于对弱势一方和妇女儿童权益特别保护规定的协议选择，等等。我们在运用涉外同居关系依同居双方合意选择准据法的方法时，对上述情况进行限制，既是意思自治原则本身的要求，也是国际私法保护同居女方权益价值的反映。
2. 基于最密切联系原则确定同居准据法
20世纪中叶以前的国际私法理论普遍坚持准据法选择的确定性标准，但随着国际私法理论的发展，越来越多学者试图从冲突法正义和实体价值兼顾的角度出发来重新审视准据法的选择问题。以里斯为代表的美国国际私法学者掀起了冲突规范软化处理的，并最终形成了依最密切联系原则选择准据法的理论。该法律选择方法完美地体现了特定涉外民事关系和一定地域实体法之间内在实质联系这一本质，同时又极具灵活性。因此，对涉外同居法律纠纷而言，当同居双方未达成法律选择合意时，依最密切联系原则选择案件准据法便是十分重要的法律选择方法。一方面与同居关系最密切地方的法律往往是同居双方较熟悉的法律因而有利于同居女方权益的自我判断和维护，另一方面最密切联系的兜底又有利于法官结合个案选择到最有利于保护同居女方权益的准据法。
一是以最密切联系理论为指导，科学选择和设置连接点，构建出具体的、层级化的涉外同居关系法律适用规范，作为法官办理涉外同居案件选法的直接依据。当代国际私法采用这一选法方法的立法例不少，如1989年瑞士《关于国际私法的联邦法》第52条和54条关于夫妻财产关系的法律适用规则便是如此：“（1）夫妻双方未进行法律选择时，夫妻财产关系适用：（a）夫妻双方同时有住所的国家的法律，或者如果没有这种情形，则适用（b）夫妻双方最后同时有住所的国家的法律。（2）如果夫妻双方从未同时在同一国家有过住所，则适用其共同的本国法律。（3）如果夫妻双方从未同时在同一国家有过住所，亦无共同国籍的，则适用瑞士法律中的夫妻财产分有制。” [12 ]我国《涉外民事关系法律适用法》中依最密切联系原则构建层级化法律适用规范的条文也有好几个。具体到涉外同居关系准据法的选择中，我们可将同居双方共同住所地国（包括同时有住所的国家）、共同国籍国、经常居所地国、同居财产所在地国、法院地国等与同居案件有内在实质联系的连接点按照各国的国际私法传统进行层级化排列，以此作为法官选择案件准据法最主要的依据。如此一来，既遵循了涉外同居关系应当适用与其有内在实质联系的一定地域法律这一本质要求，又一定程度上解决了单纯法律选择方法过于弹性和单一性冲突规则过于僵硬的弊端 [2 ]。
二是直接将“依最密切联系原则选择准据法”规定在冲突规范当中，但这种立法方式一般是对前一种方式的补充。如1999年斯洛文尼亚《关于国际私法与诉讼的法律》第38条堪称这一立法方式的典范。1979年奥地利《关于国际私法的联邦法》第18条和2007年马其顿《关于国际私法的法律》第42条几乎与上述立法方式完全相同。在涉外同居关系准据法选择中，笔者也建议采取这种立法方式：首先基于最密切联系原则将共同住所地国（包括同时有住所的国家）、共同国籍国、经常居所地国、同居财产所在地国、法院地国等与同居案件具有内在实质联系的连接点列举以供指引准据法，最后再用最密切联系原则概括兜底。这样才有利于综合全案选择到真正能保护作为弱势方的女方同居者权益的准据法。
⑨ 我国际私法学界在20世纪之交也出现了大批研究国际私法法价值的著述，如宋晓. 当代国际私法的实体取向[M].武汉大学出版社2004年版；还有李双元、屈广清、程卫东、吕岩峰、肖永平、徐冬根等一大批学者撰文探讨国际私法的法价值，参见徐冬根. 国际私法趋势论[M]. 北京：北京大学出版社，2005：168-169。
⑩ 如我国《涉外民事关系法律适用法》中就有15个条文规定了“当事人协议选择的法律”的适用，涉及委托、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权变动、合同、消费者合同、侵权、产品责任、不当得利、无因管理、知识产权转让许可使用和知识产权侵权等领域。
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The Responding to Specially Protected Women’s Rights and Interests
of International Non-marital Cohabitation in Private International Law
GONG Zhijun
论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说，所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](p130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的 法律 作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](p224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](p252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](p82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](p309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](p6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](p435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的 发展 ，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](p494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](p73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](p280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](p433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](p103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](p22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。 现代 国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、 历史 传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](p81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](p24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。
其次，管辖权问题将直接影响国际民商事 法律 关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则
作者简介:刘胜蓝,中央民族大学法学院 2009 级法学与英语双学位专业本科生。
梅因在其《古代法》中曾经指出:“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。①然而,人类进入 20 世纪之后发现,20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。②很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文,以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益,不仅是正义的需要,而且是发达国家自我利益的需要。③ 卡弗斯提出了弱者利益为优先结果的“优先原则”。④ 弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。⑤ 由此可见,国际私法视阈下强调对弱者利益的保护是大势所趋。
一、国际私法弱者利益保护原则的阐释
(一)弱者的界定
从目前情况看,各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定,国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类:一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人;二是合同领域中的特定当事方,譬如消费者、雇员等;三是在侵权领域中的被侵权方,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上,弱者的范围远远超出上述列举,这因为造成弱者地位的原因的复杂性,如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态,有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊,还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此,笔者认为,国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程,国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。
(二)弱者利益保护原则的理论思考
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但从客观事实看,现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等,产生了强者和弱者,而公平正义,这一亘古不变的价值取向,决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护,也就是实施弱者的人权保护,从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门,同样肩负着这一使命,这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。⑥ 在强调以人为本、人文关怀的理念下,国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有:人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。
(三)弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点
弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则,第一,体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向,国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系,其价值在于人的保护,而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二,具有广泛的适用性。在国际私法中,这一原则体现在了国际私法的各个分支,如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等,同时它也在具体制度,如反致、公共秩序保留中有所体现。第三,具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴,但弱者利益保护的原则具有稳定性,以维系国际私法中人文关怀的情结。
二、国际私法弱者利益保护原则的适用
(一)国际私法立法对弱者利益保护的现状
1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护目前,海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织,截止 2008 年底,制定的国际公约达到 39 个,其在有关弱者利益保护方面的公约,尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主,其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点:一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如,在 1973 制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中,关于第 4-6 条就体现了这一特点,该条文规定,在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法,但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养,就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法,假如依据上述的规定,仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养,就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如,1965 年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》,其中第 6 条就是从儿童的利益角度出发,详实了收养批准的相关规定,其规定要求在批准收养前,主管机关必须通过适当的当地机关,详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。⑦ 虽然公约的通过不等于生效,但公约的存在本身就是国际社会关注弱者利益的很好例证。
2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护
从区域国际立法来看,欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有:第一,《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第 5 条第 1 款对消费合同做了界定,第 2 款和第 6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由,但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二,1968 年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三,1998 年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四,《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。
3.各国立法对弱者利益的保护
尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护,但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护,如 1972 年《塞内加尔家庭法》第 844 条规定:“因确立亲子关系而变更子女的国籍时,这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区,除了婚姻家庭领域,还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面,国内立法保护的特点主要体现如下:其一,家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护,总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二,合同领域中对弱者的利益保护,主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三,侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上,且主要将选择适用法律的权利提供给原告。
(二)国际私法基本制度与弱者利益的保护
1.识别的依据与弱者利益的保护
识别作为法官的一种思维活动,会受到一国规则制度的制约,但一国良好的规则制度应当体现人道、公正,是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定,那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。⑧截止目前,学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张:功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。⑨笔者认为,虽然法院地法说是目前较多国家的做法,但是国际私法案件毕竟与国内案件不同,过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置,翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。
2.公共秩序保留与弱者利益的保护
公共秩序保留的职能,是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法,此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗,并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想,但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。 ⑩但是公共秩序在运用过程中,确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如,1926 年 10 月 3 日德国最高法院一个判例:一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法,依土耳其法,该胁迫不构成撤销合同的原因,该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用,适用了德国法,撤销合同,保护了受雇佣船员的利益。⑾
3.反致制度与弱者利益的保护
尽管国际社会对反致的态度不一,但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时,创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围,为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间,增加了法律选择的灵活性,扩大了法律选择的范围。⑿法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致,两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效),并声称:“这种反致的运用是有道理的,因为它导致摩西法律的适用,当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼,而且反致使得他们的结合有效”。⒀该案中善良的夫妇,相对于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他们利益的保护恰好得益于反致制度。
(三)国际私法对弱者利益保护的不足
1.保护的范围不足及保护的不当
如前所述,各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用,使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者,即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。
