发布时间：2023-06-02 15:11:14
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的国际投资的内涵样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：全球生产网络；国际投资协议；经济发展
中图分类号：F114
一、全球生产网络下国际投资的新特点
随着交通和通讯技术的发展，国际分工进一步延伸到了产品内部，生产过程出现了垂直分离。在这种情况下，跨国公司重新调整了企业边界，把附加值较低环节的生产任务外包给生产链上其他企业，逐渐形成了以跨国公司为主导的全球生产网络。在这种新的国际生产组织形式下，国际投资活动呈现出了一些新特点。
（一）国际投资参与国家（地区）日益多元化
在全球生产网络下，生产的含义已不再局限于传统的制造过程，而被看作一个广义的增值过程。一般说来，全球生产链大致可以划分为研究开发、制造加工、品牌营销等几个环节。就增值能力而言，以上三个环节呈现出由高向低再转向高的U形状，这也就是所谓的“微笑曲线”。在微笑曲线上，上游的核心技术研发和核心部件生产环节，以及下游的品牌创新和营销管理环节的附加值较高，而中游的生产加工环节则获利最少。
在企业向高附加值生产环节扩展的内在动力和政府投资促进措施的外在拉力综合作用下，一些发展中国家和转型经济体积极向能源和资源丰裕的发展国家进行直接投资以梯级转移边际产业，或者向技术和管理水平比较先进的发达国家投资并融入当地的生产网络。根据《2010年世界投资报告》，发展中国家在全球对外直接投资额中所占的比例由2003年的4.93%一路上升至2009年的20.81%。虽然跨国并购交易的2/3以上仍涉及发达国家，但是发展中和转型期经济体作为跨界并购交易东道国的份额已从2007 年的26%升至2009年的31%。中国、马来西亚、印度、海湾合作委员会及其南部非洲国家对非洲的投资非常活跃；南亚、东亚和东南亚区域内部的对外直接外资目前占该区域内外资存量的一半之多；越来越多的拉美公司（主要是巴西和墨西哥的跨国公司）也持续向发达经济体扩展。
（二）国际投资领域充满着“动态矛盾”
在全球生产网络下，企业边界日益模糊，生产链上不同企业之间也超越了传统的市场交易关系和企业内部的命令与控制关系。在这种情况下，缔约国不可能把未来所可能出现的各种意外情况都囊括在契约条款中，或者由于国际投资的复杂性及其隐藏于其中的各种利益冲突。一些国家可能缺乏足够的专业知识对国际投资活动主体的权力或义务进行准确地界定，或者没有能力完全理解国际投资协议可能产生的所有潜在后果，相当一部分国际投资协议条款采用了概括性的或模棱两可的语言。因此，从某种意义上说目前的国际投资协议是一种不完全契约。
不完全契约使国际投资领域充满了“动态矛盾”。所谓“动态矛盾”是指一个首选的行动或行为，一旦被采纳或实施之后，由于没有建立一种保证或承诺机制，而最终没能够坚持。“动态矛盾”通常表现为一种“时间矛盾”， 即使当时情况并没有发生任何变化，最初形成某种最佳方案在以后看来却不再是最佳的。与国际贸易不同，国际投资在东道国完成以后，产权不但没有转移，其在东道国的利益才刚刚开始。在投资前东道国可能对国际投资者承诺许多优惠的投资措施，但如果东道国认为谈判所达成的协议不再像预期的那样有效，或已不利于本国利益，它就可能通过改变国内相关法律的方式来影响国际投资。由于这种存量效应，国际投资经常面临着动态矛盾问题。
（三）国际投资的治理机制趋于多元化
全球生产网络是跨国公司根据治理环境（市场或关系）的变化而对其所有权（一体化或外包）与控制权（授权与激励）进行相应调整而形成的、介于国际市场和跨国公司之间的、以关系契约为治理基础的一种组织形式。与跨国公司母公司对子公司的命令与控制不同，国际投资的治理机制趋于多元化，全球生产网络的权力主要包括公司权力、机构权力以及集体权力等三种类型。
尽管在全球生产网络中权力总是不对称分布的，但公司之间的权力并非是零和博弈，主导公司即使有也是很少的垄断权力，次要公司有时具有足够大的制定和执行业务升级的自，至少原则上次要公司有可能联合其他次要公司来改善它们在全球生产网络中的地位。机构权力主要包括政府机构、政府机构联盟（EU、ASEAN 和NAFTA）、国际经济组织（WTO、IMF）、联合国机构（ILO）、国际信用评级机构（如美国穆迪投资者服务公司和标准普尔）等机构的权力，这些权力的执行对融入网络内的主导公司和其他公司的投资及其决策的影响是不对称的。集体机构（如商会、企业家联合会、有关人权和环境的非政府组织等）试图运用集体权力影响全球生产网络中某些区位的公司、当地政府甚至国际机构（如WTO）。
二、全球生产网络下国际投资协议的主要特征
与全球生产网络下国际投资活动的新特点相适应，国际投资协议所关注的焦点转向了公共利益，国际投资协议的内容更加复杂，国际投资争端解决途径更加多样化，国际投资协议体系呈现出多层次性。
（一）国际投资协议的焦点是公共利益
在全球生产网络下，特别是国际金融危机爆发以后，一些发展中国家加快了对外投资的步伐，发达国家与发展中国家之间的国际投资呈现出双向流动态势。由于新兴市场经济体成为国际资本的重要来源地，它们不再是单纯的资本输入国，而是兼具了资本输出国和资本输入国的双重身份。在过去一些发展中国家为了吸引外国投资而勉强接受国际投资协议，如今它们也开始运用国际投资协议为本国的对外投资保驾护航。总体上来说，新兴市场经济体和发达国家在投资的国民待遇和最惠国待遇、公正和公平待遇、征用补偿标准、自由转让权，以及投资者与国家之间和国家与国家之间的投资争端解决等方面具有相同的立场和原则。
尽管发展中国家与发达国家在投资保护和投资自由化领域日益达成共识，但在事关经济发展，特别是与东道国公共利益密切相关的其他问题上出现了较大分歧。东道国是一个国家，其必须在社会和经济方面履行其国家职能，它不但要保卫国家安全和增强民族价值观念，而且还要促进经济发展、增加就业和实现社会福利最大化。发展中国家在与投资相关的国家安全与公共秩序、劳工标准、环境保护、文化多样性及金融服务等方面占有的资源较少，缺乏足够的专业知识，因而承受着更多的能力挑战；发达国家制造行业和服务行业领域外包也引起了国内工会的抗议，甚至像美国这样的资本主义大国也出于国家安全考虑而对来自发展中国家的国有企业和财富基金设置层层障碍。
（二）国际投资协议体系呈现出多层次性
一般说来，全球统一的国际投资协议具有规模经济效应，降低了投资条款的不一致性，能够为投资者提供一个透明、稳定和可预见的国际政策环境。但是，与以古典契约为治理基础的市场不同，全球生产网络是以关系契约为治理基础的一种组织形式，国际生产和投资行为难以用统一的标准加以精确地界定，而且这种国际投资协议过度地限制了东道国政府的政策空间，甚至某些投资条款还可能与东道国经济增长和发展目标相冲突。因此，目前世界范围内尚未真正达成一个全球统一的国际投资协议，规范国际投资行为的主要是双边投资协议或区域经济协议。
双边投资协议可以针对缔约国彼此所关心的问题进行协商，所订立的条款能够照顾到双方的国情和利益，甚至在某些情况下还能改善双边的经济和外交关系，从而在一定程度上协调和改善了双边投资环境。但是，双边投资协议可能会随着双方经济利益的变化而终止，其稳定性较差；缔约方可能因经济利益不同、经济实力不同或国家类型不同，它们所达成的双边投资协议差异可能比较大，从而缺少统一性；缔约国经济实力的差异也可能引起双方权力与义务不对等，较弱的一方可能得到较少的权益而承担较多的义务，从而缺少公平性。
鉴于国际投资与国际贸易具有较强的互补性，国际社会也诉诸于包含国际投资条款的区域经济协议。区域经济协议很少是专门针对投资的，在大部分情况下投资条款只是诸如自由贸易协定、地区贸易协定、经济合作伙伴协定、经济互补协定等优惠贸易与投资协定的一部分。现有区域投资协议较少涉及东道国对外资管辖权限、投资者待遇、服务贸易、知识产权保护等众多领域和许多重大敏感问题，甚至在一些区域经济协议中并不要求最惠国待遇原则，避免了成员国过度承担相关义务。虽然区域协议在标准统一性方面弥补了双边投资协议的不足，但其自身的松散性和非针对性却成为对投资规范化的重大阻碍。
从上面分析我们可以看出，双边投资协议、区域经济协议和全球统一的国际投资协议各有利弊，它们三者能够使不同国家在不同层次上享受不同“最低标准”的权利，承担不同“最低标准”的义务，它们之间不是取代而是互补的，这也就是当今世界多层次国际投资协议并存的原因所在。从长远来看，随着各国经济联系的加强，国际投资安排有可能从双边投资协议开始，逐步过渡到包含投资条款的区域经济协议，最终迈向全球性统一的国际投资协议。
（三）国际投资协议的内容更加复杂
在全球生产网络下，除了与国际贸易之间呈现出较强的互补性以外，国际投资也与知识产权、环保和劳工标准、政府采购、竞争政策、透明度等问题纠缠在一起，“动态矛盾”也使投资争端大量涌现。为了营造稳定、透明、一致的国际投资环境，一些最新的国际投资协议明确地界定了“投资”的内涵，具体地限定了最惠国待遇条款的适用范围，把例外和豁免条款从税收和区域经济一体化领域进行一步推广到国家安全、公共秩序、健康、环境保护、文化多样性以及金融服务等领域；还有一些国际投资协议详细地阐明了某些关键条款的内容，特别是间接征用的概念范畴、公正和公平待遇原则及其与国际最低标准待遇的关系。在国际投资争端解决方面，一些国际投资协议对投资者与国家之间争端解决程序进行了重大改革，以便提高透明度，更好地节省司法资源，以促成全面和一致的结果。
随着国际投资协议内容的不断扩展、相关投资条款的不断细化、投资争端解决程序的不断革新，国际投资协议已经变得越来越复杂和多样化了。复杂的国际投资协议为不同经济发展水平、不同文化制度及其不同地理区位的国家提供了更为广阔的政策空间，有利于在保护外国投资者利益的同时兼顾到东道国的公共利益。但是，在一个高度复杂化和分散化的国际投资协议体系里，不同国家的国际投资协议以及同一国家不同国际投资协议之间的不一致性，也对这些国家的能力和制度提出了挑战。
（四）国际投资争端解决途径更加多样化
国际投资治理机制的多元化使国际投资争端解决途径也趋于多样化。除了现有的《解决投资争端国际中心公约》、《贸易法委员会仲裁规则》、《国际商会仲裁规则》和《斯德哥尔摩商会仲裁规则》等国际仲裁体系以外，缔约国有时也会选定商会、企业家联合会等无约束力的第三方进行调解或和解，以此来促进缔约方谈判和解决利益冲突。与正式的国际仲裁相比较，这种国际投资争端解决机制更经济、更快速、更能保护外国投资者和东道国之间的关系。在此方面，1990年签署的《波兰与美国双边投资条约》以及2004年的《美国双边投资条约范本》进行了有益的尝试。
此外，即使在具有约束力的国际投资争端仲裁过程中，其他政府和非政府组织也可以为国际投资争端调解提供各种便利。例如，在仲裁过程中，穆迪投资者服务公司和标准普尔等国际信用评级机构可以提供相关的证据，来自环保组织、劳工组织和商业协会等非政府组织或民间社会团体的代表除了可以参加公开听证之外，它们还可以向仲裁庭提交法庭之友辩护状。
三、国际投资协议应遵循的基本原则
日益复杂的国际投资协议体系适应了全球生产网络发展的需要，但是也面临着发展中国家履约能力和政策有效性的挑战。要提高“国际投资协议”的有效性，缔约国应以“互利共赢”原则为出发点，充分考虑各方利益，照顾到各方特殊情况，并且随着实践发展对国际投资规则适时地加以调整。
（一）国际投资协议应兼顾公私利益平衡
在全球生产网络下，跨国公司被其所在的区位内已经存在的社会经济活动同化并受此约束，并与同一区位内的企业、政府机构和非政府机构之间保持着各种正式和非正式关系。为了维持全球生产网络的稳定运行，跨国公司需要承担起超出其商业行为以外的责任，企业运营应做到公开透明、符合伦理道德、尊重劳工社群以及保护自然环境，既能为股东也能为全社会持续创造价值。也就是说，企业在创造利润、对股东承担责任的同时，还应积极实施利他主义行为，承担起对员工、消费者、社区和环境的经济和社会责任。
由于发展中国家之间的国际投资大多是资源类产业或者是劳动密集型产业，这些产业生产效率的提高与东道国的基础设施状况密切相关。除了遵守当地相关的法律和劳工标准以外，对外投资的企业还应直接或间接地参与东道国的公共服务和基础设施建设，特别是要以国际环保标准和“碳排放”标准为指导，提高能源和资源开采、冶炼的技术和效率。发展中国家对发达国家的投资大多是技术和管理取向的，对外投资的企业应严格执行发达国家所公认的劳工标准或环境标准，遵循全球生产网络的经济运行规律，尤其是要树立知识产权意识、劳工权益意识、法律意识和信用意识，承担起作为当地生产网络成员应该承担的企业社会责任。
（二）国际投资协议应兼顾一致性和灵活性
在全球生产网络中，不同国家在经济发展水平、历史文化、社会制度等方面存在较大差异，要想在国际投资谈判中达成广泛共识，以及所制定的国际投资协议能够被有效地执行，就必须充分地承认和体现这种差异。作为世界上最大的发展中国家，中国在签署南南国际投资协议时，应允许发展中国家保留足够的政策空间来促进其经济发展。中国应与其他发展中国家一道尽力维持国际投资政策的一致性，协商和制定与国际投资协议相一致的投资、贸易、竞争、技术和产业政策，在国际投资协议采取过渡性条款、例外条款、国际收支安全保障条款等措施给予发展中国家一定程度的灵活性。此外，国际投资协议的灵活性也应体现在国际投资协议的实施阶段。例如，在国际投资协议中引入一些自愿性条款，或者在约束性条款中引入一种或几种“软性”义务。
对于包括中国在内的发展中国家来说，在进行国际投资协议谈判前，首先要确定采取何种形式的国际投资协议，是采用重视国际投资保护的传统性双边投资条约、达成一项规定全面自由化并涵盖投资之外诸如服务、劳工流动、竞争或知识产权等问题的特惠贸易与投资协定，还是采取仅仅为未来的规则制定奠定基础的经济合作协议；其次要对国际投资协议中的“灵活性”条款 （如例外、豁免、过渡期、保障措施）进行政策研究与分析，还要确定在哪些领域进一步加强相对于私人利益的公共利益，以及国际投资协议的实质性规定、争端的解决是否适当。
（三）国际投资协议应注重投资促进条款
传统的国际投资协议往往通过投资保护而对国际投资起到间接地促进作用，国际投资协议缔约国承担的只是一种的消极义务，即承诺在大多数情况下只是不实施损害约定投资的特定行为。为了使本国融入到全球生产网络中，除了加强国际投资保护以外，发展中国家或当地政府也应功能性地嵌入其中，在国际投资协议中增加相关的国际投资促进措施，以积极行动鼓励外国投资，促使那些拥有先进技术和管理经验的跨国公司在本地生产网络结点的形成，并且根据本国经济发展战略引导外国投资进入东道国认为具有相对优势和未来发展潜力的某些具体部门、活动或地区。
在传统的国际投资协议中，资本输出国从投资保护条款中所获得的权益往往大于它们所承担的义务。为了提高本国企业在全球生产网络中的地位，建立起更为稳定、和谐的互利共赢关系，促使缔约国之间权利和义务的平衡，发展中国家应在国际投资协议中增加一系列旨在增进投资信息交流、强化外国投资者与国内公司之间联系、加强能力建设和技术援助、鼓励技术转让、缓解非正式投资障碍、举办投资研讨会和展览会等条款，并建立一个制度化的机构以协调投资促进行为，调查、监测和评估具体促进措施的实施的执行效果。
（四）国际投资协议应重视制度和能力援助
与发达国家相比，发展中国家在全球生产网络中处于劣势地位，在国际投资协议的谈判和执行上面临着制度和能力约束。特别是那些在制度、技术和管理等方面严重滞后的国家，在全球生产网络中面临被边缘化的危险，并且在国际投资协议体系的进一步演变中愈加落后，直接危及到国际投资协议制定的“合理性”和国际投资协议体系的稳定性。
国际社会应充分意识到制度和能力援助的重要性，帮助发展中国国家提高履行国际投资协议的能力，否则国际投资协议就可能成为只是表明缔约方善意的一纸空文。为了增进国际投资协议体系的稳定性，欧洲复兴开发银行（EBRD）、国际货币基金组织、世界银行等各类国际经济组织，应帮助参与国际投资协议体系的发展中国家搞好基础设施建设和人力资本培训，提高其履行国际投资协议义务的能力。在不同经济发展水平国家所参与的国际投资协议谈判中，应当把制度、能力和技术援助作为履行市场准入、透明度、环境保护、劳工标准、知识产权等条款的前提条件，以确保不同经济发展水平国家能够履行并遵守其国际承诺。
参考文献：
目前我国企业已有不少走出国门，采取了出口、对分销渠道的适应、贴牌生产、国际展览会、国际广告及国际公共关系等种种途径增强品牌知名度、品牌认知度、品牌美誉度、品牌偏好度、品牌占有率、品牌满意率和品牌忠诚度等品牌影响力进而达到塑造国际品牌、全球品牌的目的。实际上，战略国际投资在国际品牌塑造过程中也起着直接或间接的作用，在实践中，企业在进行国际品牌塑造中已经自觉或不自觉地运用着这一方式。下文作者将对战略国际投资在国际品牌塑造中的作用进行分析。
1战略国际投资在提高品牌国际知名度中的作用
1.1企业通过在海外建设分销渠道提高品牌国际知名度
分销渠道是指商品从生产者向消费者转移过程中，所有取得商品所有权或协助商品所有权转移的组织和个人。其主要职能是：市场调研、促进销售、开拓市场、编配分装、洽谈生意、实体储运、资金融通和风险承担等职能。分销渠道是企业的生命线，是企业赖以生存的根本，如果分销渠道不畅，会造成企业的产品不能很好地销售出去，无法形成资金的有效循环，企业的生存将受到严峻的威胁。而商品本身是最好的广告，企业通过在目标国市场战略性地建设分销渠道使得自己的产品能够顺利抵达消费者，进而扩大品牌的知名度。另外，提供服务的企业（如麦当劳、肯德基、同仁堂等）通过自建、合资、并购、连锁、特许经营使得企业迅速扩大到国外市场，进而提高品牌国际知名度。
1.2企业通过战略国际并购间接提高国际知名度
由于战略国际并购不是为了短期套现，因此其应该反映或强化具有全局性、长远性的战略思维。其主要动机是获得战略性资源，包括研发能力、关键技术与工艺、商标、特许权、供应及分销网络等。近年来大资金大手笔的国际并购越演越烈，其中不乏具有多年历史且具有很高知名度的品牌部分或全部被名不见经传的企业所并购的案例。在这些案例中，那些曾经名不见经传的企业在一夜间声名鹊起，这种轰动效应使得其国际知名度大大提升，如果运用得当且后续整合良好，这些企业都获益匪浅。还有一些企业通过收购别人的部分生产线并获取现有品牌一定时间使用权之后则先借用进入当地市场，接着加上自己的品牌来打联合品牌，等消费者接受后再抛开现有品牌来打自己的品牌。这样，企业就通过战略国际并购间接的提高了国际知名度，并为消费者所接受。
2战略国际投资在提高品牌国际美誉度中的作用
2.1战略国际投资有助于克服“原产地效应”
原产地效应是指产品的设计、制造、装配国对消费者对产品看法会产生影响。如今在全球市场竞争的公司在世界范围内生产产品，因此当消费者了解到原产地时，产品生产地可能会影响产品或品牌的形象。生产国、产品类别、公司及其品牌形象都将影响原产地是否造成积极或消极地反应。消费者对某些国家和某些产品存在着笼统而又有些模糊的成见，认为它们“最优秀”。这种成见一般只限于某类产品，并不包括这些国家的其他产品。
人们对国家也存在着成见，其依据是该国是工业化国家，还是正在向工业化过渡的国家，还是发展中国家。这些成见是对某个国家生产的产品总体质量的看法。种族优越感也有原产地效应。买本国货的民族自豪感会影响对待外国产品的态度。原产地效应与时尚也密切相关，而这些事上常常围绕世界上某些国家和地区的产品。这些事上十之八九与产品相对应，一般设计本身有时尚特点的产品。大多数情况下，这种时尚只能持续几年，随着新时尚的出现而烟消云散。
跨国公司在开发产品和制定营销战略时，必须考虑这个因素，因为除非它能够采取有效的营销战略来克服消费者对某些国家的成见，否则将妨碍产品的成功。对品牌进行有效宣传、对产品进行适当定位可以改善对一个国家产品的不良成见。全球品牌的重要性在此便显现出来了。
战略国际投资在克服原产地效应方面有良好的作用。包括：（1）公司总部搬迁。随着需要改变公司的国籍，公司产品的来源就变成具备某种优势的原产地了。（2）到具有“原产地优势”的国家投资建厂。这种投资建厂一方面在当地改善了品牌形象，另一方面，在其他国家也可以借此宣传我们也部分或全部来源于那个具有“原产地优势”的地方或能在具有“原产地优势”的地方投资建厂并立足而改善品牌形象。
2.2通过在当地进行售后服务的投资改善品牌美誉度
顾客对产品利益的追求包括功能性和非功能性两个方面，前者更多地体现了顾客在物质方面的需要，后者则更多地体现在精神、情感等方面的需要，如宽松、优雅的环境，和谐、完善的过程，及时、周到的服务等。其中售后服务的内容包括维修、提供合理的维修零配件，解答咨询、指导或培训消费者，定期巡回检查或访问，顾客跟踪服务，退换货、处理消费者投诉。当产品进入某国市场时，有无良好的售后服务很关键，通过进行售后服务的投资，提供满意的售后服务，来保持或提高顾客满意度、忠诚度，进而改善品牌美誉度。
2.3企业通过战略国际投资改善与东道国的公共关系进而提高品牌美誉度
众所周知，企业进行国际直接投资对东道国会产生资本转移效应（增加资本流量，扩大生产、增加产出；乘数效应带来经济效应；引发相关投资）、技术与发明能力转移效应（东道国直接获得先进技术和研发成果；外来投资的溢出效应和外在效应）、组织与管理技能转移效应、市场进入效应（带来了市场进入渠道，构成了新的贸易渠道；为东道国开辟新市场，引导出口行为）、经济结构调整效应、就业效应（创造新的就业机会并提高就业质量）等等。当然，还有财政收入的增加等等。这些效应使得世界上许多国家纷纷出台了吸引外资的优惠政策。有些国家尤其是发展中国家会要求企业以资本、技术等来换市场，还有些国家通过种种贸易壁垒成功地将企业进入方式由出口转变为投资。企业主动采取战略国际投资顺应东道国要求会赢得良好的公共关系进而提高品牌美誉度。
3战略国际投资在提高品牌国际满意度中的作用
品牌国际满意度包括服务满意度、质量满意度、价格满意度、性能满意度等，这些与分别售前、售中、售后等服务，价格与成本，生产技术，设计能力等直接相关，而这些则是通过运营流程：新产品开发能力（包括研发力，技术、市场信息资讯收集）、顾客订单满足能力（包括产能、研发等）、成本降低度、销售网络完善度等来达到目的的。这些都需要在当地市场乃至全球范围内进行战略国际投资才能完成。
全球化企业总是寻找最具竞争力的地点进行研发、生产安排以此达到获取规模经济、技术领先等效应使得满足成本优势或差异化优势进而增强核心竞争力而使品牌处于不败之地。包括两种形式：一种是寻找能使生产成本最低（如资源、人力等）的地点进行战略国际投资；而另一种则是利用总部搬迁获得地点优势，即寻找一个在特定行业的钻石体系表现最佳的国家或区域，这是提供创新和生产力成长的最佳环境。通过这些在全球范围内资源优化的投资措施，战略国际投资便能直接或间接地提高了品牌国际满意度。
4企业通过战略国际投资来提升品牌国际认知度
品牌国际认知度是是品牌资产的重要组成部分，是衡量消费者对品牌内涵及价值的认识和理解度的标准。
品牌国际化应该建立在独一无二的竞争定位之上，这可使企业得到明确的竞争优势。也只有品牌定位明确时，品牌的认知度才能提升。跨国公司利用新建或并购能获得战略资源的企业，利用拆分和重组来将会削弱定位的部门、单位去除，来在全球范围内强化、深化定位，增强核心竞争力，获得品牌优势。也就是说，企业可以通过战略国际投资来强化品牌定位从而提升品牌认知度。
另外，在品牌国际化中，由于目标市场间消费者文化、需求、国家标准、地理距离等等差距而使得跨国公司为适应东道国的特殊情况以期更好的发展，因而需要进行品牌本土化以此来提升品牌的国际认同度。品牌本土化要求品牌的形象、产品的设计、研发等等都要贴近消费者。高度的本土化包括零部件的采购、设计研发、生产、人员、管理等等都采取本土化。设计研发、生产本土化等方面都必须在当地设立研发中心、工厂、营销公司等等，这些都是国际投资的范畴。跨国公司只有这样才能开发适合当地市场特点的产品，获得当地消费者文化认同，实现品牌本土化以提高品牌认同度进而提升品牌认知度。
5企业通过战略国际投资来实现价值创新近而使品牌获得持续生命力
品牌要长盛不衰离不开价值创新。在价值创新战略逻辑指导下，企业不是把精力放在打败竞争对手上，而是放在全力为买方和企业自身创造价值飞跃上，并由此开创新的无人竞争的市场空间，彻底甩脱竞争。只有当企业把创新与效用、价格、成本整合一体时，才有价值创新。价值创新双管齐下追求差异性和低成本。当一个企业的行动对自身的成本结构和买方的价值主张都产生积极影响时，加之创新就在这个交汇区域得以实现。企业通过提出和减少产业竞争所比拼的元素节省了成本；又通过增加和创造产业未曾提供的元素，提升了买方价值。随着时间的延续，优越的价值带来高销售额，成就规模经济，从而使成本进一步降低。在价值创新过程中，价值和创新缺一不可。跨国公司只有首先接近客户才能知道他们要的价值，才能进行创新，而在实施过程中，剔除和增加无一不需要战略投资，而要在国际市场上进行价值创新就需要战略国际投资了。
综上所述，战略国际投资通过各种渠道直接或间接的起到提升品脾国际知名度、国际美誉度、国际满意度、国际认知度、实现价值创新等，在进行国际品牌塑造中起到很重要甚至不可替代的作用。
参考文献
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关键词 争端解决机制 争端主体 贸易与投资
中图分类号：D920.5 文献标识码：A
一、争端解决机制的特点
根据不同的标准，可以对中国-东盟自由贸易区的争端解决机制进行不同的分类，从而具有不同的特点。
1、依据协议内容，分为货物贸易争端解决机制、服务贸易争端解决机制、投资争端解决机制。这从一系列协议的名称及具体条文的描述中便可以发现。只是在《框架协议》中并没有具体规定，而在之后专门签订了《争端解决机制协议》，并在《货物贸易协议》、《服务贸易协议》规定直接适用《争端解决机制协议》的内容。
而在《投资协议》中，除了适用《争端解决机制协议》之外，还专门规定了新的内容。由此，使得争端解决机制因协议内容不同而具有了分别。
2、依据争议主体的不同，分为缔约方争端解决机制、缔约方与投资者争端解决机制。此种分类依据《投资协议》第十三条和第十四条规定可以获得 。
该协议对投资者也进行了明确规定，“（五）'一缔约方的投资者'是指正在或已在其它缔约方境内进行投资的一缔约方自然人或一缔约方法人；（六）'一缔约方的法人'是指根据一缔约方适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以营利为目的，无论属私营还是政府所有，并在该缔约方境内具有实质经营，包括任何公司、信托、合伙企业、合资企业、个人独资企业或协会；”
二、原因分析
（一）国际贸易与国际投资 的关系。
贸易与投资是不同的，按照政治经济学的观点，贸易即交换，是经济活动中除生产、分配、消费之外的一个重要环节；投资也是一种经济活动，但其存在于生产、分配、交换、消费的每一个环节。当贸易与投资扩大，越出国界之后，之间的关系便更加复杂。
在边际优势战略下，对外投资与本国出口和进口之间存在如下关系：（1）对外投资推动本国出口的增加，本国出口对本国对外投资没有作用或作用不明显；（2）对外投资推动本国进口的增加，本国进口同样推动本国对外投资的增加；投资与进口的关系相对于投资与出口的关系更加密切。
《框架协议》及其后的协议文本并没有明确界定贸易与投资的关系，只是在相关文本中对“服务贸易 ”“投资 ”进行了定义。上述资料表明，包括货物贸易与服务贸易在内的贸易与投资是不同的，它们之间存在着经济上的密切关联，这种联系可以通过经济模型和推理而获得。但此处所要说明的是，正是由于两者的不同，贸易领域的争端与投资领域的争端也因此而不同。这种不同表现在诸多方面。而分析不同之处还需要分析争端主体的特点。
（二）争议主体的复杂多样性是争端特点的决定因素之一。
国际贸易与国际投资领域的主体简单地讲主要表现为自然人、法人及国家（政府为代表者）。其中，国家具有双重性。
从理论上看，国际法和国内法历来承认国家法律地位的“二元论”：国家既可以是公法的主体，也可以是私法的主体。国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公法主体的东道国政府之行为，具体表现为东道国政府运用公共权力“干预”合同。此时，外国投资者与东道国政府处于不平等的地位；相反，东道国政府与外国投资者发生的“商事合同”纠纷是东道国政府作为私法主体未“履行”合同的行为，双方当事人地位平等，与一般的跨国私人商事合同争议无异，只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决，不应适用国际投资条约的规定，包括投资争端国际仲裁机制。
正是由于国家在国际交往中地位的双重性，所以在争端分类上便有了主要的两种：缔约方争端解决机制、缔约方与投资者争端解决机制。
（三）根据以上分析和《框架协议》及相关协议文本的描述，贸易争端与投资争端的主要区别集中在因主体差异而形成的不同上。
1、《争端机制协议》在文本中并没有区别缔约方与缔约方投资者、服务提供者、货物拥有或管理者 ；而《投资协议》中则通过第十三、十四两个条款进行了明确区分，并分别指明了争端解决依据。
2、依据《投资协议》第十四条第四款地规定，争端解决方式可以为有管辖权的缔约方法院或行政法庭；国际投资争端解决中心或依据《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》及附加便利规则、《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁；或者是争端方同意的任何其他仲裁机构或依据任何其他仲裁规则提交仲裁。而《争端机制协议》则没有具体规定可以援引的仲裁规则或具体的仲裁机构，即仲裁机构和仲裁规则缺失。
3、《投资协议》第十四条第五款针对印尼、菲律宾、泰国和越南规定了“岔路口”条款即在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择，一旦做出这种选择即为终局。也就是说，投资者如果选择了东道国的国内法院救济，则无论东道国法院作出的判决结果如何，都不得再寻求国际仲裁；投资者如果选择了国际仲裁，则不论国际仲裁结果如何，都不得再向东道国国内法院寻求救济。东道国国内法院和国际仲裁，就像是摆在投资者面前通往不同方向的两条道路，投资者一旦做出选择，就不能回头再走另外一条路。因而，这种条款被形象地称为“岔路口条款”。
“岔路口条款”更多地出现在双边条约即BIT中，但在区域协议中针对少数国家提出此条款；同时，这种条款也主要在南北合作国家之间使用，发达国家及其海外投资者为了在可能发生的投资争端东道国国内救济措施中扭转其所处的不利地位，以用尽当地救济原则将浪费诉讼资源，并将使争端解决缺乏效率为由，反对将该原则定入国际投资条约。在外国投资者及其母国与东道国无法达成一致意见的情况下，双方只好在形式上各让一步，在双边投资条约中规定，由投资者在东道国国内救济和国际仲裁当中选择一种方式来最终解决争端。
而东盟诸国除新加坡之外，皆与中国属于发展中国家，北北合作，使用“岔路口条款”，有违“最惠国待遇原则”。
4、服务提供者、货物贸易一方与东道国政府之间的可能发生的争端没有明确的救济途径。产生此种现象的原因主要有两个：首先是未对贸易与投资进行明确区分。上文已分析，贸易与投资之间存在着密切联系，正因为如此，现实国际交往中，以贸易为表，以投资为里或者以投资为表，以贸易为里的现象是常常产生的，这对于国家立法或条约的签订带来了很大的挑战，是否对两者进行明确区分，如何区分，如何表达不仅在实践存在困难，在学术领域也是争议颇多。另外一个原因是资产的商品化或证券化。 在国际贸易尤其是货物贸易中实体的期货交易则具有证券化的特质，在仓库或运输途中即可转换所有人从而突破了物理空间而具有流通性。
三、争端解决机制之评价
（一）调解或调停政治解决方法近乎不受限制的使用。
《争端解决机制协议》第五条规定：“一、争端当事方可随时同意进行调解或调停。此程序可由争端当事方随时开始，随时终止。二、如争端当事方同意，在第六条项下仲裁庭解决争议的同时，调解或调停程序可在争端方同意的任何人士或者组织主持下继续进行。三、有关调解或调停的程序以及争端当事方在这些程序中的立场，应当保密，并且不得损害任何一方在任何进一步或其他诉讼中的权利。”
“随时”、“同时”、“继续”三个表达时间的词汇充分表明，争端解决过程中，政治方法的灵活性及普适性，这对于维护双方友好经贸关系确有必要，但在一定程度上会滥用而成为争端久拖不决的一种桎梏：在调解或调停过程中，一方为了实现自身或其它的目的，而通过此方法无限期的拖延以迫使相对方作出让步。这种做法虽无强制性，但适用条件却很简单，只要“同意”，便可启动。这与快速发展的经贸交往存在矛盾。
（二）仲裁机构和仲裁规则缺失。
《争端解决机制协议》、《投资协议》都没有直接规定常设仲裁机构的组成，没有就仲裁规则形成完整的文本。当争端发生而需要通过仲裁解决时，仲裁庭临时设立，甚至“请求世界贸易组织（WT0）总干事来指定仲裁庭主席”或“请求国际法院院长指定仲裁庭主席”，此规定将自由贸易区的独立性大大削弱。
虽然中国与东盟有着地缘优势，在国内居民、历史、文化等方面有着相同或类似的方面，尤其在司法观念中有相同的因素，但从长远发展来看，形成稳定、成熟的仲裁机构及规则有利于自由贸易区的推进与建设。
（三）货物贸易、服务贸易争端当事人将自然人和法人排除在外。
《投资协议》中专门规定了投资者与缔约方的争端解决方法，但在货物贸易与服务贸易争端解决中只是规定适用《争端解决机制协议》，该协议没有区分争端方的身份，但依据该协议第二条的规定，判断争端方的身份为缔约方，即国家。由此将自然人和法人排除在外。于是，《投资协议》中的争端解决方法便成为一种有力补充，但因为投资与贸易的区分，产生了争端中自然人和法人投资者和贸易者的认定问题。因而《投资协议》第一条的定义中第四款和第五款显得尤为重要，其便成为认定的依据之一。第四条在立法技术上采用了列举的方式，但没有穷尽所有情形，因此，留下了空白。第五条在内涵上作了说明，但外延不明确。
四、相关建议
（一）设立常设仲裁机构，制定仲裁规则，但应避免当前情势。
近十多年来，国际投资争端仲裁案件数量激增。总体而言，对于国际投资争端的解决，无论是在程序问题上还是在实体问题上，国际仲裁庭滥用对国际投资条约中有关条款的解释权，对东道国作出了有失公平的裁决：一方面，国际仲裁庭管辖权的扩张褫夺了东道国要求实行当地救济的权力，另一方面，国际仲裁庭自由裁量权的滥用剥夺了东道国应有的外资管理权，其典型表现在以下两种情形：对公正与公平待遇进行严重失衡的解释；以及过度放松对间接征收的认定。
上述现象虽是对国际投资领域的总结，但在服务贸易和货物贸易领域的争端解决中也有类似现象。虽然中国-东盟自由贸易区尚未建立常设仲裁机构，形成独立的仲裁规则，但是应当对上述现象进行提早规划。主要原因在于，最惠国待遇条款的适用，将会为国家利益和法人、自然人利益带来冲击。
在仲裁规则的制定上，可以在研究中国与东盟各国的法律实践及传统上，借鉴北美自由贸易区的做法，利用现有的仲裁规则或制定新的仲裁规则。
（二）将法人、自然人纳入到争端解决机制中来。
事实上，晚近国际投资争端的解决，外国投资者已很少请求母国的外交保护，而是采取直接由自己对东道国提起国际仲裁的方式。外国投资者单纯基于自己的商业战略，而不是国家利益的考虑，决定是否以及何时、如何对东道国威胁提起或实际提起仲裁请求，并自主决定怎样最终解决争端，即国际投资争端出现了“诉求个人化”的趋势。
在国际经贸交往中，法人、自然人个体众多，所涉及的争端更是种类繁多；其中跨国公司的影响尤其要引起重视。
国际争端涉及东道国政府及其市民社会、外国投资者及其政府、国际仲裁庭等之间复杂的经济、社会乃至政治关系，需要深入到复杂的跨国经济、社会乃至政治关系的现实之中，多视角地阐明国际投资争端及其解决机理。
（作者单位：西南政法大学研究生院）
注释：
《货物贸易协议》第二十一条“争端解决《中国-东盟争端解决机制协议》适用于本协议。”、《服务贸易协议》第三十条“争端解决《中国-东盟争端解决机制协议》适用于本协议。”.
《投资协议》第十三条“缔约方间争端解决”，第十四条“缔约方与投资者间争端解决”.
《投资协议》第一条第（五）、（六）.
文中的国际投资指对外直接投资，即FDI.
《服务贸易协议》，第一条第（二十）款.
《投资协议》第一条第（四）款.
徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入.法学家.2010年03期.
《争端解决机制协议》第一条（三）“争端各方”、“争端当事方”或“有关当事方”，是指方和被诉方； （四）“方”指依据第4条提出磋商请求的当事方；（五）“被诉方”指第4条下磋商请求所指向的当事方.
内容提要: “森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性，引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同，其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性，且这种特殊性直接影响到案件结果，因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时，不应忽视自裁决条款，更不应放弃这一条款赋予的条约权利，而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。
一、引言
2008年1月25日，阿根廷根据解决投资争端国际中心（icsid）《解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向icsid提交了要求撤销icsid仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”（以下简称“森普拉能源公司案”）[1]裁决的申请（该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”）。[2]2010年6月29日，icsid撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿1．28亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。
“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2001－2002年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，icsid撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ic－sid撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第11条——而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，尽管对于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款icsid撤销委员会并没有给出明确的答案。因此，“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。
二、自裁决条款的发展：基于美式双边投资协定的考察
有学者认为，自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定，从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]
也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见，自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外，需要指出的是，“自裁决”也不同于“不可裁判”，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留，如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。
纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如，根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点，美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过，直到《2004年美国双边投资协定范本》（以下简称《2004年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》（以下简称《1983年范本》）第10条第1款的比较中发现这一点。例如，《2004年范本》第18条规定：“本协定不得解释为：（1）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（2）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而，作为1991年《美国－阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。
笔者认为，《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权，《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。
在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容：“本协定不得解释为：（1）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（2）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定：“本条约不得解释为：（1）要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（2）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。
近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，12％的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]
自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。
三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察
（一）自裁决条款的定性
有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中icsid撤销委员会是基于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，icsid撤销委员会是倾向于接受《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，icsid撤销委员会也不是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么icsid撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。
由于定性是一个实质问题，远远超出了icsid撤销委员会的权能。因此，关于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的性质，icsid撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据（专家证词、官方声明及其他凭据）主张《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，然而，icsid撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第25条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第25条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。
实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，一系列涉及《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。据此，笔者也认为，《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款已成为icsid仲裁庭遵循的判例法。也就是说，《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款。
基于美式双边投资条约的发展以及icsid的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准；否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。
（二）自裁决条款的适用
icsid撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与icsid管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除iscid的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避icsid的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。
如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（gatt）专家组曾提出的疑问：如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗？[29]
目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。
四、中国的缔约选择
目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。
值得反思的是，到目前为止，在我国与其他国家缔结的双边投资协定中，除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《中国－东盟国家投资协议》）外，其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国－东盟国家投资协议》第17条（安全例外）规定：“本协定的任何规定不得解释为：（1）要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息；或（2）阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下，这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。
（一）自裁决条款的选择
也许，从经济利益出发，我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如，在我国正逐步成为资本输出大国的情况下，尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下，我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢？从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的，因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲，虽然我国正在成为资本输出大国，但更是一个资本输入国，而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示，美国的海外直接投资世界排名第一（达2 480亿美元），而中国排名第六（达520亿美元）。[33]试想一下，美国海外投资的规模要远远大于我国，且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国，为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢？相反，美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变，这值得我们深思。
在未来的双边投资协定磋商中，自裁决条款可能变得更为重要，因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权，越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外，许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险，甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实，任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下，一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险，回顾其他国际争端解决机构的实践，我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如，在icsid仲裁实践中，至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外，在gatt／世界贸易组织（wto）争端解决中，具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]
（二）自裁决条款的制订
1．应否区别对待的问题
一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢？笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。
2．应否明确规定的问题
考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款（自裁决性的或非自裁决性的），但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在wto准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。
针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中国－日本双边投资协定》）即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国－日本双边投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定：“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]
在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。
注释:
[1][6]see sempra energy international v．the argentine republic，icsid case no．arb／02／16，award，28september 2007．
[2][20][21][24][25][26][28]see decision on the argentine republic’s request for annulment of the award for sempra energy international v．theargentine republic，icsid case no．arb／02／16，29june 2010．
icsid撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与icsid管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除iscid的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避icsid的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。
如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（gatt）专家组曾提出的疑问：如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗？[29]
目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。
四、中国的缔约选择
目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。
值得反思的是，到目前为止，在我国与其他国家缔结的双边投资协定中，除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《中国－东盟国家投资协议》）外，其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国－东盟国家投资协议》第17条（安全例外）规定：“本协定的任何规定不得解释为：（1）要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息；或（2）阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下，这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。
（一）自裁决条款的选择
也许，从经济利益出发，我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如，在我国正逐步成为资本输出大国的情况下，尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下，我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢？从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的，因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲，虽然我国正在成为资本输出大国，但更是一个资本输入国，而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示，美国的海外直接投资世界排名第一（达2 480亿美元），而中国排名第六（达520亿美元）。[33]试想一下，美国海外投资的规模要远远大于我国，且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国，为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢？相反，美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变，这值得我们深思。
在未来的双边投资协定磋商中，自裁决条款可能变得更为重要，因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权，越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外，许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险，甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实，任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下，一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险，回顾其他国际争端解决机构的实践，我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如，在icsid仲裁实践中，至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外，在gatt／世界贸易组织（wto）争端解决中，具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]
（二）自裁决条款的制订
1．应否区别对待的问题
一般来说，投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家，这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢？笔者认为，区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待，实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则，符合“平等互利”的基本法理，更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是，即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款，也未必要使用“两种类型国家”的划分方法，即发展中国家与发达国家的划分方法，关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本，即包括或不包括自裁决条款。实际上，美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为，美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间，在自身为资本输出国时，它可限制缔约对方利用自裁决条款，而在自身为资本输入国时，它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。
2．应否明确规定的问题
考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现，即使双边投资协定中不包含国家安全条款（自裁决性的或非自裁决性的），但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分，仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性，未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益，因而在双边投资协定中，缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定，以避开国际习惯法的适用。笔者认为，对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性，那么也应作出明确的规定，尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义，从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义，如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件，这些条件是什么，等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一，或者说很不成熟。在wto准司法体制下，关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴，但尚处于发展过程之中。[38]因此，如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束，也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释，那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且，对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。
针对一些学者对自裁决条款适用的担忧，[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实，我们已经有这种立法例可予借鉴。例如，1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中国－日本双边投资协定》）即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国－日本双边投资协定》第3条第2款规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着，作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定：“关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为，这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制，但却没有明确国家安全的内涵，为了明确起见，可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”，以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之，对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言，一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]
在此必须指出的是，自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务，因此，我们应当珍视这项权利，而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势，笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款，并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞，来明确自裁决条款的含义和适用范围，以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。
注释:
[1][6]see sempra energy international v．the argentine republic，icsid case no．arb／02／16，award，28september 2007．
[2][20][21][24][25][26][28]see decision on the argentine republic’s request for annulment of the award for sempra energy international v．theargentine republic，icsid case no．arb／02／16，29june 2010．
[3]see luke eric peterson，major new development in argentine crisis case at icsid，29jun．2010，http：／／www．investmentarbi－trationreporter．com，2010－06－30．
[4]申请撤销仲裁裁决的理由有以下5个：（1）仲裁庭组成不当；（2）仲裁庭明显越权；（3）仲裁庭的成员有受贿行为；（4）严重违背基本程序规则；（5）裁决未陈述其所依据的理由。虽然从表面上看，没有适用准据法并不是撤销仲裁庭裁决的理由，但判例法表明，未适用准据法是仲裁庭明显越权的表现之一，即对准据法协议的违反等于明显越权。see christoph h．schreuer etc．，the icsid convention：a commentary on the convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states，second edition，cambridge university press，2009，pp．891－1022．
[5]see expert opinion of dean anne－marie slaughter and professor william burke－white of july 19for argentina in sempra case，2005．
[7]see gabriela a．grinblat，non－precluded measures clauses and their effect on foreign investment，19january 2010，http：／／www．mayerbrown．com／publications／article．asp？id＝8228＆nid＝6，2010－08－29．
[8]不可裁判的争端又称为政治争端、不能提交国际法院或仲裁庭按照法律予以解决的争端。参见王铁崖：《中华法学大辞典国际法学卷》，中国检察出版社1994年版，第56页。
[9]“康纳利保留”由美国在1946年8月14日提出，以美国德克萨斯州议员汤姆·康纳利的名字命名，其实质是限制美国对国际法院强制管辖权的承认。see frank b．ober，the connally reservation and national security，47a．b．a．j．，1961．
[10]see frank b．ober，the connally reservation and national security，47a．b．a．j．，1961．
[11]see lg＆e energy corp．／lg＆e capital corp．／lg＆e international inc．v．the argentine republic，icsid case no．arb／02／1，decision on liability，3october 2006．
[12]see article xiv（measures not precluded）of the treaty between the government of the united states of america and the government of the republic of albania concerning the encouragement and reciprocal protection of investment，with annex and protocol，signedat washington on january 11，1995；article xiv（measures not precluded）of the treaty between the government of the united states ofamerica and the government of mozambique concerning the encouragement and reciprocal protection of investment，with annex and pro－tocol，signed at washington on december 1，1998．
[12]有学者已经注意到了美式双边投资协定的这种发展趋势，他们担心美式双边投资协定无法为投资者提供完善的保护，并建议投资者考虑利用其他投资协定来保护自身利益。see skadden，new icsid annulment decision exposes possible gap in united states investmenttreaty protection，july 19，2010．[14][15][23][30][34][39]see united nations conference on trade and development，the protection of national security in iias，unctad serieson international investment policies for development，united nations，new york and geneva，2009，p．39，p．72，p．49，pp．40－41，p．72，p．61．
[16]see howard mann etc．，iisd model international agreement on investment for sustainable development，published by the interna－tional institute for sustainable development，april 2005．
[17]当今世界的现实再次证明了投资者可能比东道国更强大。例如，2010年3月26日，美国烟草制造商菲利普－莫里斯国际公司将乌拉圭诉至解决投资争端国际中心，这是对乌拉圭保护公共健康的措施提出挑战。对此，乌拉圭总统何塞·穆希卡指出：“乌拉圭是一个小国，每年的国内生产总值约为440亿美元，而菲利普－莫里斯国际公司的市场资本总值达1 080亿美元，乌拉圭相形见绌”。see 170na－tions，who support uruguay’s legal battle against tobacco giant，jakartaglobe，november 19，2010．
[18][40]see osgoode hall law school，public statement on the international investment regime，31august 2010，http：／／www．os－goode．yorku．ca／public＿statement／，2010－09－06．[19]see shane romig，argentina scores second win in world bank arbitration committee，2august 2010，http：／／www．tradingmar－kets．com／news／press－release／sre＿－argentina－scores－second－win－in－world－bank－arbitration－committee－1082541．html，2010－08－14．
[22]《国家责任条款草案》第25条规定：“1．一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：（1）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（2）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2．一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（1）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（2）该国促成了该危急情况。”
[27]see robyn briese ＆stephan schill，“if the state considers”：self－judging clauses in international dispute settlement，max planckyearbook of united nations law，vol．13，2009．
[29]see united states–trade measures affecting nicaragua，report by the panel，gatt doc．l／6053，13october 1986．
[31]see certain questions of mutual assistance in criminal matters（djibouti v．france），judgment，i．c．j．reports 2008，p．177．
[32]bin cheng，general principles of law as applied by international courts and tribunals，cambridge university press，2006，p．56．
[33]see unctad，geneva division on investment and enterprise，world investment report 2010：investing in a low－carbon econo－my，22july 2010，http：／／www．unctad．org／en／docs／wir2010＿presentation＿en．pdf，2010－08－29．
[35]see osgoode hall law school，public statement on the international investment regime，31august 2010，http：／／www．osgoode．yorku．ca／public＿statement／，2010－09－06．
[36]see report of the panel，united states export restrictions，cp．3／sr22，bisd ii／28，june 8，1949；report of the panel，unitedstates—imports of sugar from nicaragua，gatt b．i．s．d．l／560，31s／67，adopted march 13，1984．
一、美国双边投资条约2004年范本的起草情况
从国际法角度看，美国双边投资条约范本并没有法律效力。其制定目的是设定一个指导美国谈判的框架，一旦美国决定与某个国家谈判双边投资条约，那么谈判将在该范本的基础上进行。由于美国在政治、经济等各领域的优势地位，其谈判对手往往很难拒绝采用美国条约范本的表述，最终达成的约文和范本常常大体相同，尤其是在一些重要条款上，甚至只字不差。
美国双边投资条约范本在2004年修订的主要原因在于，1994年之后的10年间，伴随着北美自由贸易区、拉美国家的投资仲裁实践，国际投资法领域出现了一些新的动向，涉及到投资者与东道国利益的协调。
在美国，范本的起草由美国国务院和美国贸易代表负责，此外还涉及到两个咨询委员会，一个设在国务院，一个设在贸易代表办公室，其组成成员来自有关利益方，包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。这些利益团体的参与使范本起草过程往往颇费周折，但也保证了范本在私人利益和公共利益之间的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37条，分A、B、C三节，A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。此外还有4个附件，分别涉及习惯国际法和征收的定义，缔约方法律文件服务中心，以及双边仲裁上诉机构。相比1994年范本，2004年范本在内容上要详细得多，篇幅增加到40页，并根据十年的条约解释和仲裁实践做了大量修改。它一方面将国际投资法领域的原有概念进行明确化，另一方面则将美国所提倡的国际投资法领域的新概念进行推广。在随后几年实践中，该范本的这些主张都被吸收进新的条约中，包括单独缔结的双边投资条约和综合性的自由贸易协定。
限于篇幅，本文将只针对范本中引起较大争议的最低待遇标准、征收、透明度和仲裁上诉机制等4个问题予以探讨。
二、公平与公正待遇
2004年范本和1994年范本一样，都规定了公平与公正待遇原则(FairandEquitableTreatment)，同时还规定了充分保护和安全原则(FullProtectionandSecurity)，并将二者置于“待遇的最低标准”(MinimumStandardofTreatment)这一标题下。
公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用，可以说反映了投资条约的约文标准，但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中，从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则拒绝将此两者相联系。②因此对于公平与公正待遇的内容，国家之间在理解上存在分歧。
即使在发达国家学者中，对于公平与公正待遇所依据的国际法也有不同理解。例如有学者认为，公平与公正待遇以及充分的保护和安全只是国际投资法对于习惯国际法上最低标准待遇的另一称呼，因此其内容不应超过1920年代的Hopkin、Neer等案已经确定的定义。③另一部分学者则认为，公平与公正待遇的内涵不仅来自习惯国际法的最低标准待遇，还来自其他国际法渊源。④此外，还有学者认为，公平与公正待遇是一个独立和自治的待遇标准，专属于国际投资法，因此其内容有别于国际最低标准待遇。⑤
在2000年前后发生的数起NAFTA仲裁案中，仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解，而不将其局限于习惯国际法，从而使得这一待遇标准成为投资者索赔的重要依据。为限制仲裁庭的解释，NAFTA自由贸易委员会(FreeTradeCommission)在2001年了对NAFTA第11章的解释意见，将公平与公正待遇所依据的国际法限于习惯国际法。
在2004年范本中，“国际法”同样被限于“习惯”法。并且，范本第5条第1、2款明确指出，公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇：
“第5条待遇的最低标准
1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法，包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全；
2.为期明确，第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇，也不产生额外的实体权利。根据第1款，义务包括：
a.公平与公正待遇，指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则，在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务；
b.充分的保护和安全，要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”
2004年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例，特别是Neer案。通过第2款的表述，美国希望将公平与公正待遇的内容固定在1920年代的判例范围内，从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。⑥
为进一步限制仲裁庭解释的权利，第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定义我们可以了解，美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面，而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排，不仅使待遇标准之间形成协调关系，而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容，避免出现东道国被滥诉的情况。
2004年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎，主要是由于1990年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资，但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家，事实上，国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明，如果条约规定的保护标准太高，发达国家也难免诉讼缠身。⑦
由于对投资者滥诉的顾虑，2004年范本在待遇标准上有所后退，为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益，美国还是试图进行平衡，在防止仲裁庭扩大解释的同时，确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则，⑧这规定在附件A中：
“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的，它来自各国的普遍和一贯的实践，并被认为是法律义务。就第5条而言，习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”
第5条和附件A结合在一起可以比较全面地了解美国的立场。一方面，公平与公正待遇以及充分的保护和安全，其内容是清晰的，不能任意扩大解释。但另一方面，它也不能比1920年代确立的习惯国际法的最低标准更低，并且如果证据表明存在更高的标准，那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。
三、征收
在目前时代背景下，对外资直接征收的可能性很小。根据联合国跨国公司中心在1992年的报告，1975年全世界共发生国有化事件53起，1985年下降到1起，而从1985年至1991年，没有发生过一起国有化事件。⑨但由于东道国的管制行为导致的间接征收仍有可能发生，而对此并没有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了间接征收概念，并为征收补偿设定了例外情况。
此前，NAFTA第1110条规定了征收的两种形式，但没有明确定义。因此在NAFTA有关征收的仲裁实践中，各仲裁庭对征收的构成有不同的判断标准，总的来讲，仲裁庭的解释方法较宽泛，这使三个缔约国普遍感到担心。美国在2002年后开始对双边条约中征收的规定进行完善，反映在2003年与智利和新加坡的自由贸易协定中，2004年范本则吸收了这些规定。
范本第6条重申了征收的条件：“缔约方不得征收或国有化投资，不论是以直接方式还是通过与征收和国有化同等的间接措施，除非(1)为公共利益；(2)通过非歧视方式；(3)给予及时、充分、有效的补偿；(4)按照法律和第5条第1到3款所规定的程序进行。”这与美国的以往立场以及NAFTA的规定没有区别，但范本又通过附件B进一步对征收进行了定义：
“3.第6条包括两种情况，一种是直接征收，指对投资进行国有化或以其他直接形式通过形式上的权利转移或直接夺取进行征收。
4.第二种情况是间接征收，指缔约方采取一个或一系列行动，其效果等同于直接征收，尽管没有通过形式上的权利转移或直接夺取。”
根据这一定义，间接征收应当是在效果上使投资者无法行使权利的政府行为。但征收不能完全根据效果来判断，这会使之太宽泛，从而扩大索赔的可能性。附件B第4(a)条也列举了其他条件，包括(1)政府行为的经济影响，但仅仅投资价值的减少这一个条件并不足以确定存在间接征收；(2)政府行为对投资的干预范围和程度；(3)政府行为的性质。这些条件将为仲裁庭做判断提供参考，从而在一定程度上限制仲裁庭的解释，防止判定间接征收的门槛过低。但由于这种列举是未穷尽的，并且附件B特别强调要根据事实分析个案情况来确定是否构成征收。因此，在判断征收问题上，仲裁庭仍然拥有最终的决定权。
但仲裁庭的这种权力不能用来限制国家为公共利益立法和制定规则的权利，2004年范本附件B第4(b)条规定：“除非极少数情况，旨在保护合法公共利益，如保护公共健康、安全及环境的非歧视的管制措施不构成间接征收。”这一规定来自于美国与智利和新加坡的自由贸易协定，在文字表述上完全一样。而在此前的NAFTA中，虽然也有类似条文，但表述不够全面清晰。NAFTA第1114条只是一般性地表示，其第11章有关投资的规定不排除缔约国采取保护环境的措施，缔约国不得以放松保护公共健康、安全及环境措施的方式吸引投资。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭认为，征收不仅包括公开、蓄意的夺取财产，如直接剥夺或强迫转让权利，而且包括隐蔽地或附带地干涉财产的使用。这种干涉在效果上使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产的合理预期利益，即使并不必然直接有利于东道国。该案对征收所下定义较为宽泛，使人们担心NAFTA第11章的索赔会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的法律。一些非政府组织认为，这些保证投资安全规定已对环境立法等产生了不确定性和不可预见性，反对将政府为保护环境所采取的管制措施认定为间接征收。
鉴于NAFTA的仲裁实践和非政府组织的强烈意见，2004年范本对征收问题做了上述的完善。这种对以往片面强调保护投资者利益的条约实践的逆动，反映出在双边投资条约中出现了平衡公共利益和私人利益的趋势。
四、透明度
2004年范本的许多条款都涉及透明度问题，如第10条有关投资的法律和决定的公布，第11条透明度，第15条特殊形式与信息要求，第18条根本安全，第19条信息披露，第29条仲裁程序的透明。大体上，这种透明度的要求主要体现在非争端解决领域和争端解决领域两个方面。
1.非争端解决领域的透明度
透明度要求缔约方保证良好的信息，缔约方在信息的公布、通知和交换上承担一定义务，为此范本第11条规定，应建立国家信息联络点以便利投资领域的信息交流。实际上，透明度问题在国际经济条约中早已出现，典型代表是《服务贸易总协定》(GATS)，但2004年范本对透明度的要求已超过GATS。GATS在信息的公布时间上虽然也要求迅速，但缔约方可在法律文件生效的同时公布。而2004年范本则要求缔约方应尽可能提前公布拟颁布的法律文件，以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。尽管有“尽可能”一词限制，但缔约方如果有可能提前公布而没有公布，仍存在承担国际责任的可能性。此外，2004年范本还特别强调行政程序的透明，凡适用于投资者的行政措施应当给予其合理机会陈述事实和表达观点，缔约方应当设立司法的、准司法的或行政的法庭或程序对这种最终的行政措施进行审查。但透明度也有限制，根据范本第18条，如果信息涉及国家安全的根本利益，可以不予披露。
关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题，即透明度是否构成国际法原则或习惯？如果它构成国际法的一般原则，或者虽然未被抬高到原则地位，但却为国家实践所反复验证，形成了法律的确信，构成了国际习惯，那么它将独立于条约载体而存在，成为各国的一项普遍义务。如果情况相反，它还构不成一般原则或习惯，则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道，Metalclad案的仲裁庭认为，透明度本身尽管不是原则，但却构成公平公正待遇的要素，拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯，但该案判决被墨西哥政府请求撤销，因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证，法院部分支持了墨西哥政府的意见。
对于任何一个法治国家，透明度的要求同样也具有国内法上的意义，它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论，但由于国际交往的日益繁密，以及国民待遇原则地位的巩固，透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求，最终将体现在国际法的实践中。应当说，2004年范本中透明度要求还只是条约义务，但是随着美国等国家双边条约实践的开展，不排除会形成相应习惯国际法。
2.争端解决领域的透明度
2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题，这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明，主要有三个规则：
首先，被诉缔约方在收到以下文书时，应将其通知另一缔约方，并使之可为公众查阅：(1)方准备提起仲裁的通知，仲裁通知，诉状等书面材料；(2)口头程序和庭审报告等；(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。
其次，仲裁庭应使庭审公开，在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息，仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。
最后，这种信息是否属于机密信息，不能由仲裁当事方决定，应交由仲裁庭按照特定程序加以认定，并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条，有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。
第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上，仲裁强调程序的保密性，这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约)，仲裁过程是秘密的，仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议，是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投资仲裁往往涉及东道国的公共利益，特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议，作为纳税人的东道国国民，在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。
在2004年范本之前，美国已经在其与智利和新加坡的自由贸易协定(2003年)和与乌拉圭的双边投资条约(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明将使仲裁面临公众监督，仲裁庭在裁决上会更加谨慎。另一方面，程序透明也对投资者有利。在传统仲裁程序中，投资者本国由于不是仲裁当事方，本来无从介入仲裁，而根据美式范本，投资者本国也能了解仲裁进展情况，东道国在仲裁中的活动处于投资者本国的监督之下，对之产生压力。
五、仲裁裁决的上诉机制
双边投资条约涉及的仲裁可分为国家间的仲裁和投资者与东道国间的仲裁。国家间争议主要涉及条约的解释和适用，在此问题上2004年范本没有变化。主要变化出现在投资者与东道国间仲裁问题上。
按照仲裁规则以及仲裁实践，各仲裁庭彼此独立，只针对具体个案存在，裁决时在法律上不受先例的约束。投资仲裁的这些特点导致的最大问题是，仲裁庭判例的发展缺乏一致性。虽然仲裁庭在解释和适用有关保护投资的规则时，也意图寻求统一，但由于仲裁庭并不受先前判例的约束，并且没有上诉机构来改正这些不同的解释，因此其统一性缺乏保证，造成了法律规则的不稳定和不确定。
美国认为应该有一个机制来解决这些裁决的不一致性，但这种机制不应是现有的国内法院监督的模式，因为法院可以宣告裁决无效的情况非常有限，一般限于仲裁程序问题，不可能监督事实认定或法律解释、适用。并且，国内法院对于无效之诉，在判决结果上彼此也存在差异，并不能保证法律解释和适用的一致性。(11)因此美国认为应该建立仲裁上诉机制，用第二审来改正第一审的错误，这种主张在1990年代即有学者提出。(12)2004年范本第28条第10款对此规定：
“如果一个对缔约双方有效的独立的多边协定建立了一个旨在根据国际贸易和投资安排审查投资争议仲裁裁决的上诉机构，本条约双方应尽力达成协议授权该上诉机构审查根据本条约第34条在该多边协定对缔约方生效后做出的裁决。”
因此，美国希望产生一个监督仲裁裁决的上诉机构，这个机构能确认或仲裁裁决，当因事实或法律错误一个裁决时，该上诉机构可以直接给出裁决。显然，这种上诉机构只能通过国际条约方式建立，并且最好是多边条约，但这是非常困难的。美国也非常清楚这些困难，对此它试图通过双边条约或区域性方式各个击破，最终达到建立多边体制的目的。2004年范本附件D反映了这种意图：
“附件D双边上诉机构的可能性
在本条约生效3年内，缔约双方考虑是否建立一个双边上诉机构，或类似机构，以审查根据第34条在该上诉机构或类似机构建立后做出的仲裁裁决。”
附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下，暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此，仲裁裁决的统一还是不能得到保证，因为每一双边条约都有自己的上诉机构，彼此独立，其裁决必然会不协调。因此一个多边体制是唯一的解决途径，也是美式范本的终极目标。
实际上，在2004年范本公布之前，美国缔结的与智利、新加坡的自由贸易协定(2003年)已经出现仲裁上诉机制条款，此后，美国所缔结的有关投资条约均加入了该条款。(13)并且，在2006年签署的《美国-中美洲国家-多米尼加共和国自由贸易协定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明确规定，在该条约生效后3个月内应建立谈判组谈判仲裁上诉机制问题。因此，目前美国在此问题上已经进入了着手实施的阶段，而不再仅是一种意愿的宣示。
在投资仲裁领域，1965年华盛顿公约和ICSID体系仍处于中心地位，如果任由美式范本所推行的双边上诉机制发展，将严重削弱ICSID在此方面的作用，导致ICSID仲裁的边缘化，华盛顿公约体系将面临严峻的挑战。在此情况下，也许ICSID不得不考虑在其体系内产生一个上诉机制，这需要根据华盛顿公约第6条，经董事会同意赋予该上诉机构相关的能力和资格。如果ICSID产生这种想法，可以预见，如此重大的改变在ICSID成员方间将形成尖锐的分歧，达成协议之路决非平坦。美式范本在此问题上所要达到的目的隐约向我们显示，在WTO争端解决机制形成了国际贸易领域的司法化后，国际投资领域将是美国等发达国家的下一个目标。
项目实施进度周期短、投入低、市场需求大、效益明显、具“网络第一”竞争性优势。
目录
前言
新经济背景
区域经济特点
网络经济与信息服务
相关模型分析
项目状况初析
项目的目的、内容和目标
目的
内容
目标
项目执行
目标内容
平台建设
网站架构
站点设计
网站风格
动态功能开发
网络广告计划
网站测试
网站市场推广
组织结构
其他注意问题
投资与收益
投资
收益
项目工程进度
项目评价、结论与经验
总结评价
经验分析
备选方案（部分）
参考文献
参考策划文案
前言
1、新经济背景
1.11993年9月25日，时任美国总统克林顿提出建立信息高速公路计划，这个计划的基础是全球的52个网站。1998年全球网站数就达到了3000万。2002年将超过30亿；
1.21996年，世界互联网用户不到4000万，1999年初，达到2亿，2005年将超过10亿；
1.3互联网经历了从基础物理建设、软件服务、门户社区、B2C和B2B五个阶段，以网络为基础的经济经历了破坏经济秩序、接受传统产业反击和与传统企业结合三种类型的转变；
1.41997年5月，美国亚马逊公司上市至1998年11月30日，公司股票上涨2300%，三月后再上涨400%，市值达到400亿美元，掀起网络经济的，成为市场中最为活跃的经济类型，2002年，70%以上的大公司将通过互联网络来销售产品；
1.5商业网及内尔森媒体的合作调查显示：在上网目的人数比率上有如下统计调查数字，收集资料信息占77%，与他方合作占54%，实现通讯占50%，调查竞争对手占46%，内部联络占44%，实现客户支持占33%；可见网络是实现信息共享和实现多方合作的平台的双重最大作用；
1.6新经济已经成为一种广泛存在的经济形式，成为VC的活跃目标市场和创业发展的新浪潮基地。
2、区域经济特点
国家在基础设施、优势产业及生态建设方面加大对中国西部的投入力度，加强西部产业结构调整，提高外贸出口和加大投资力度是当前西部工作的重点，也是保证国家实现高出世界均值6个百分点GDP增长的决定性因素，以及实现中国东西部平衡发展的途径。网络作为技术与经济结合的形式，可以拉近中国西部企业与国际水平的距离，实现层次性跨越和协助西部工作目标的实现。
3、网络经济与信息服务
中国的网络经济方兴未艾，指导性信息必然大有商业价值，关键是对这些信息资源的占有率，能否以独特的商业模式提供有价值的信息与服务是其能否可持续发燕尾服的前提，能否提供个性化的定制服务是进一步发展的关键。
4、相关模型分析：
4.1中国信息银行网站：信息及分析报告实现有偿服务制，宏观指导性强，得区域针对性差及可操作性不良；
4.2国研网：在良好的政府背景和全面的行业分析报告，指导性强，同样可操作性差；
4.3成都招商网：具有政府背景和跨国际贸易平台背景，渠道良好，主要针对成都市场环境。
5、项目状况初析：
本网络是西部资源和外部投资资源双方整合性网站，可以充分利用区域内资源优势及国际投资意向双方信息，实现走出去和引进来的经济发展桥梁作用。
项目的目的、内容和目标
1、目的
建立西部资源中心和信息平台，促进西部走向世界和引入世界经济活跃及有力因素，树立专业的品牌网站形象，并在信息服务和信息管理业务中实现网站运作。
2、内容
多种语言版本的西部经济发展资源网站，西部资源信息、区域优势、投资环境、经济动态和国际投资动态，做多方平台和桥梁，定制专题分析报告，国际网络广告。
3、目标
建立中国西部资源宣传中心和国际投资平台。在网站运行后，可推出产业、地域专题资源分析和投资可行性分析，区域产品的国际化策划服务，国际投资的目标调查和发挥纽带功能，获取项目佣金、在线广告业务等增值服务的经济投入回报。
项目执行
1、目标内容
1.1开发网站，建成中国西部资源中心及21世纪中国西部发展、招商引资中心平台，采用英语、法语、德语、日语和简、繁体中文多语种版本及系列的电视片、宣传CD、宣传主题出版物等手段，展示中国西部的开发投资优势和潜力，促进投资引入。
1.2近期以四川为资源基础，主力开发基础网站四川卷，着手四川21市地详及各县的基本情况（人文、地理、气候、历史变迁、自然资源、生态环境、交通通讯、科技教育、主要产业、特色资源、招商项目、组织结构等）。组建企业库、招商项目库、在线投资意向库和人才库四在经济发展资源数据库。
1.3后期扩展平面，组建中国西部其他九个省市区相关资源中心，实现网站内资源整合，从而建立完整的中国西部专题网站：走进西部投资网，承担中国西部开发和招商网站功能。
网站运作上，先期依托传统途径和网络资源，整合信息中心，再以稳定的信息资源和他方商业经济投资信息为基础，实现网站信息系统及动态技术的增值服务。
2、平台建设
2.1组建工作网络环境。由本地程序服务器、数据备份服务器和20台工作终端建立网站设计和测试平台，以NT组建局域网，以ASP为网站技术实现，采用MSSQL建立数据库。
2.2采用主机托管方式建立网站WEB主机，专线联入ISP保证工作环境和上载下传。
2.3申请国际顶级域名及国内专用域名：,，支持二级域名系统实现与资源分卷对应的域名系统，如为四川卷。
2.4确定完善的网站CIS，并尤其注意网站英文名、中文名、域名确定、网站LOGO、网站风格及文化定位。
3、网站架构、
3.1以NT为WEB平台，ASP为网站实现技术，建立MSSQL核心动态网页，实现网站会员注册与认证登录技术，开发BBS实现虚拟社区的部分功能；不设聊天室；开发主题电子刊物，实现注册用户电子刊物的邮件群发技术。
3.2四级分页系统：主页、专题及分卷首页、内容索引页和内容页。采用完全符合HTML4.0及dHTML的网页技术以及优化页面代码和图片技术，实现网站风格的统一，以及不同语言版本的和谐对应链接效果。
3.3以英文页面为默认网站，各种语言版本和各卷之间，采用固定而便捷的链接翻转方式，并在动态检索端口提供选择项，防止卷与卷之间及版本与版本之间的链接失当，保证网站安全。
3.4采用利于纯树型目录结构建立网站文件目录，采用利TCP/IP传输及ASCII编码的文件命名。
4、站点设计
4.1建立网站栏目架构，以中国西部经济开发资源和外商投资合作为主题内容，开发以下的板块资源中心：
区域经济动态：建立省、市、区和市地两级经济市场动态信息制。
经济资源数据库：西部企业库、西部投资库、西部人才库、西部招商项目库、
投资创业：外企行动、产业新闻、投资向导、西部调查、西部创业、新经济视点、成功案例
开发论坛：中央政策、专题报道、商务活动、开发动态、供求信息
招商合作：开发动态、优惠政策、西部特色产业、招商专题、洽谈平台
发展研讨：时段性产业调查与投资分析
西部行动：西部论坛、各种展示会交易会洽谈会研讨会等的动态报告、合作开发项目
4.2在功能上实现“四库”资源动态添加、搜索和访问；注册用户管理；专题邮件刊物定阅；浏览用户反馈；动态网页广告；用户间交流；用户信息提交。
4.3主页反映网站版块内容设计和动态功能设计，并设置联系信息、版权信息、各页面导航系统、网站登记、关于本站、帮助系统、人才中心、广告等。
5、网页风格
遵循网站CIS尤其是VI设计风格，主色调选择天蓝、橙黄，要求结构严谨而简洁。采用模板及CSS网页风格技术，基于IE5.0800*600真彩平台开发，兼容NC测试，单帧设计，1:3分页，标准格式和压缩率网络图片等多媒体；四级页面均提供网站LOGO、导航系统、版权信息、联系信息和反馈入口；多极页面分色系统。
6、动态功能开发
交互表单和数据库后台是动态网站交互性的基础，建立与内容相关的SQL平台数据库，实现用户注册、用户登录、内容搜索、FAQs查询等服务，设立用户信息、用户调查和用户反馈表单及自动回复机制。对立动态文字和图片广告交换，实现友情链接网站自动登录，设置主客方网站计数系统和页面计数器。
7、网上广告计划
设置主页广告条、广告按钮和文字广告链接，加快动态广告随机性周期，建立广告CPM管理，提供客观PAGEVIEW等分析数据报告。
8、网站测试
8.2网站基本链接测试；
8.3交互性表单及数据库查询功能测试；
8.4网站程序安全性测试；
8.5网站平台兼容性测试；
8.6网站运行监控；
8.7网站客户响应测试。
9、网站市场推广
9.1在网站开发同期创新推广网站电子邮件版本，网站期间进行网络间推广，建立专用的网站市场推广平台和信箱，由市场营销或者国际贸易专员按营销策划目标作网站引擎注册、链接登录交易及友情提交，响应浏览用户，策划商业经济和信息资源的市场行为。
9.2以专业角度分析来自网内网外、国内国际的市场信息需求，中期调整战略分析和项目实施计划。
10、组织结构R1
10.1实行项目负责管理结构体制，设立技术、信息和市场分组，分别保证网站建设、信息资源组织管理和网站市场推广营销的细分项目工程实施；完善岗位制度。
10.2人员配置注：网站总监1人，网络多媒体2人，NT系统与WEB工程1人，编辑与主持3人，区域市场管理3人，ASP与SQL设计3人，多目标语种翻译3人，网站推广2人，市场调查5人，录入4人。
10.3寻求合作伙伴和聘用顾问，解决商业、经济、管理、法律和信息源工作。
11、其他注意事项
11.1版权规避与版权维护；
11.2专业性、权威性；
11.3及时更新升级网站及适应性战略分析调整和项目实施计划调整；
11.4网络资源（略）。
投资与收益R2
1、投资
1.1WEB服务器、办公网络、网络接入、其他办公设施的设备与安装、调试费用；
1.2网络使用费、维护费、代管费和域名使用费；
1.3员工工资和外勤专项支出；
1.4业务与市场支出；
R1：不完全组织结构，不包括行政管理层等。
R2：投资与收益详细数率另参。
1.5办公及物管支出；
1.6等。
2、收益
2.1企业专题信息；
2.2网站广告；
2.3定制信息分析服务；
2.4专题报告和统计资料；
2.5交易佣金；
`2.6等。
项目工程进度
a、网络与组织建设：包括ISP端合作、工作网建设、人员招聘和培训30天；
b、CI及框架设计：包括网站CIS设计、网站架构确定和风格与结构设计20天，、；
c、初期信息资源采集、翻译与制作：组建网站骨架，实现网站功能30天；
d、一期工程：四川卷内容的完成60天。
项目进度图见附表。
项目评价与结论
1、总结评价
1.1由经济形势、市场及相关模型分析证明，此项目实施有利。项目定位明确，服务与市场均有良好的表现空间和内涵，切中发展需求。
1.2网站内容从区域环境资源与国际投资为主，联络内外、协调东西，并且具有广泛的受众和良好的互动性，能够完成定制化、个性化服务。
1.3建设周期短，立项新，网站独立运作或者实现后期商业操作容易。
2、经验分析
2.1良好市场推广行为和员工激励、管理机制，是网站成功运作的一个关键和易丢失的环节；
2.2保持专业性和权威性是新网站思路的核心；
2.3实现网站资源整合和提供交互平台与交易平台是新网站建设的创意；
2.4防止商业网站的网络技术误区。
备选方案（部份）
1、域名系统备选方案：December19,2000
（西部投资）
（西部财富）
2、站点设计更新方案：December30,2000
2.1西部资源信息：
S：介绍中国西部的基本情况、资源及区域等优势、经济开发动态新闻、国家区域与产业发展政策；可以在西部得到较优发展的特色行业与产业状况。
区域经济动态：按照国家发展政策、各省市区发展动态介绍=>四川、云南……；西部开发政策，西部企业数据库、西部人才数据库、西部项目数据库
特色行业发展：=>农业、化工医药尤其是中药业、企业咨询业、基础设施业、旅游业、生态业、计算机电子、机械冶金、建筑建材（房地产）、饮料食品
2.2商务活动展示：
S：西部本体开发建设行动，如果开发项目，成功企业与成功人士；国际企业投资趋势。
西部创业行动：成功企业及成功人士=>本土成功人士与成功企业，西部创业调查，投资与管理
国际投资中心：国际企业投资趋势=>外企行动，新经济观察，关注巨头
2.3交互功能社区：
S：经济论坛与BBS功能社区；主题策划与产业、项目报告。
西部经济论坛：BBS设计=>政策分析，商务话题，投资分析，特色管理，供求信息
第三类策划主题：产业发展报告，主题策划项目。=>企业管理信息咨询，信息管理咨询，第三类策划项目
参考文献
2001年中国经济形势分析与预测刘国光社会科学文献出版社2001.1（1）
西部开发大战略与新思路陈耀中央党校出版社2000.4（1）
四川工商购销指南技术开发与贸易机会杂志社罗忠2000.11(1)
第三类策划石油工业出版社2000.8(1)
中国信息银行网站
国研网网站
成都招商网网站
参考策划文案
1、ITBIIT商信网站点策划案200001W01
2、NameDNA域名基因站点策划案200002W02
3、卓网成都办事处市场开发策划案200004B01
4、Westgain开创西部网站点策划案200005W04
5、Sunnytrip网站新版工程策划案200006W05
附件
1、项目工程实施依赖本项目的细分工程设计
2、工程进度表（见下页）
3、说明：站点设计保持经济发展最新资讯
工程进度表：
D
C
B
A
关键词：国际直接投资国际间接投资融合
一、国际直接投资和间接投资的传统区别
哪里有能带来足够的利润的投资机会，资本就有向哪里流动的趋势，当这样的机会出现在海外时，国际投资的发生就顺理成章。像国内投资分为直接和间接一样，国际直接投资也有这样的分法：把钱交给别人使用然后拿利息的间接投资，自己管理资本、自己控制项目运作以赚取利润的直接投资。
逐利的本性决定了资本扩张的必然。在自由竞争时期，资本主义扩张的主要手段是“商品输出”，但作为掠夺资源输出商品之辅助的对外投资也是新兴资产阶级热衷的活动。它可以追溯到18世纪时期东印度公司、哈德逊湾公司等为进行掠夺性贸易而在殖民地进行的各种投资活动。到了垄断资本主义时期，“过剩资本”的大量出现使得国际投资（尤其是以借贷为主的间接投资活动）大张旗鼓地展开，并把资本主义的生产方式带到文明世界的每个角落。
二战后，这种产业资本的跨国流动得到了更迅猛的发展，并表现出与传统的资本流动迥然不同的特点。首先，二者最大的区别在于直接投资对国外企业控制权的要求。直接投资既全部或部分的拥有国外企业，又直接或间接的经营国外企业。而间接投资则很少涉及到这一问题。第二，从资本移动的形式上看，直接投资不只是单纯货币形态的资本转移，而是货币资本、技术设备、经营管理知识和经验等经验资源在国际间的一揽子转移。第三，直接投资具有实体性，它一般通过投资主体在国外创设独资、合资、合作等生产经营性企业得以实现；而间接投资则通过投资主体购买有价证券或发放贷款等方式进行，投资者按期收取股息、利息，或通过买卖有价证券赚取差价，其投资具有虚拟性。最后，由于直接投资直接参与企业的生产经营活动，其投资回报与投资项目的生命周期、企业经营状况密切相关，通常周期较长，风险较大；而间接投资则更具流动性，风险也相对要小。
传统的资本流动理论对这种日益流行的海外直接投资也越来越没有解释力。直接投资并不绝对的取决于东道国的利率水平，而且很多情况下东道国的利率并不高于母国利率。海默是最早注意到直接投资和间接投资之不同的西方学者，并开创性地提出了大型跨国企业之所以热衷于海外直接投资乃其拥有东道国企业无法比拟的垄断优势，通过对外直接投资，他们可以充分地利用这些垄断优势，实现利润最大化。英国学者伯克雷和凯森从内部化的角度解释了这种直接投资行为，他们认为，海外直接投资是跨国公司为克服海外市场的不完全性（由于政府管制、信息缺失和不对称、垄断的市场结构等造成）而进行的内部化行为。邓宁的折衷理论是有关FDI理论的集大成者，他认为FDI的进行取决于所有权优势、内部化优势以及区位优势三方面因素。
二、直接投资和间接投资的融合趋势
当理论界对直接投资和间接投资条分缕折地分而论之时，这二者的界限在实践中却并非同样地泾渭分明。在越来越多的场合它们相伴相随，有时甚至很难在它们之间划出界线。这主要表现在以下几点：
（一）资本市场的高度发达使大量对外投资行为既有直接投资的内涵，又有间接投资的手法和特点
在资本市场上，资产表现为以下四种基本形式：（1）现金资产：各种货币资产；（2）实体资产：表现为各种固定资产、流动资产、无形资产等生产资料；（3）信贷资产：各种债权债务；（4）证券资产：表现为股票、债券、商业票据和各种投资收益凭证等证券。实体资产的国际流动是FDI的本质特征，而间接投资则侧重于其他金融资产的流动。然而在现代经济中，实体资本的转移必然大量的借助于各种金融资产的流动。当柯达投资于中国的彩卷行业时，它不是简单地把生产线、管理人员、专利技术等搬入中国，而是通过股权投资、信贷安排、长期合同、现金流动等多种方式进行。随着资本市场的高速发展，在金融中介和各种金融工具的帮助下，这四种资产的相互转化变得越来越便利和快捷。从FDI的发起看，FDI中涉及间接投资因素的情况简要列举如下：
1.兼并收购（M＆As）在FDI中的比例越来越高，方式也日趋复杂。较之新建方式的直接投资，并购具有独特的优势：首先，它可以让投资者在进入东道国市场的同时就消灭一个竞争者；而且，它可以让投资者获得公开市场上不易获取的被收购企业的商标、技术、管理经验、关系网、销售渠道等等；并购方式建设周期短，使投资者可以迅速进入东道国市场，迅速扩展产品线和营销渠道，从而有利于降低经营中的不确定性；并购方式还可以让投资者利用东道国货币贬值、股市大跌、东道国企业面临财务危机等情况廉价地获取资产从事海外经营。
托宾（JamesTobin）的Q理论为投资者对并购或创建方式的选择提供了理论解释和指导。假设R1，R2分别为收购和新建两种方式的投资收益率，C1，C2分别为两种投资所须资本的成本。Q1=R1/R2，Q2=R2/C2，如果Q1>Q2，且Q1>1，则跨国公司应选择收购方式进行投资，反之，如果Q2>Q1，且Q2>1，则跨国公司应选择新建方式进行投资。
在这里，对跨国公司而言，对外投资，不论是间接还是直接，都可以被抽象为一种数字的决策。而对东道国来说，这种投资又具有间接投资的某些特点。从经营管理的控制权来看，很多情况下跨国公司只是部分地拥有被收购企业的控制权，同时，为了充分利用被收购企业的当地优势，跨国公司对被收购企业的经营管理也并非面面俱到。从资源转移的角度看，资源首先是通过货币资本的形式支付给被收购企业的原股东的，而随着并购方式的日趋复杂，并购的支付方式可能是股票等有价证券。而其他技术、管理经验等经营资源的转移则视需要而定，有时这些资源并非由投资者转向被收购企业，而是相反。当被收购企业在东道国是上市公司时，投资者既可以通过被收购企业每年的赢利收回投资，也可以通过出售其股票的形式收回投资。
2.少数股权投资。这种投资虽采用股权形式，但并不要求对受资企业的控制权，同时也有别于单纯追求股票升值的间接投资。通常，它是企业间欲达成某种联盟而采取的形式。随着经济全球化和科技的迅猛发展，如今的商业竞争比任何时代都要激烈、复杂，即使是像500强这样的大企业也没有能力在各个方面保持领先。为了在竞争中立于不败，很多企业积极地在技术、产品、市场等方面寻求与同行乃至其他行业的优秀企业的合作，以求强强联合，优势互补。通过对对方进行股权投资（有时这种投资是相互的），可以在加强这种联盟关系的同时保持各自经营管理上的独立性。
3.从FDI的资金来源看，跨国公司海外直接投资的资金来源可以归结为四个方面：（1）公司集团内部的资金。（2）母公司以外的母国资金，主要指母公司利用母国资本市场获得的资金。（3）东道国当地的资金，主要指跨国公司利用东道国当地资本市场获取的资金，或从东道国的合作伙伴处获取的股东资金。（4）国际资金，指利用国际资本市场获得的资金。从第二和第四种资金来源看，直接投资和间接投资只是一线之隔。跨国公司的直接投资行为是由其母国乃至第三国的无数投资者的间接投资行为所支撑的。
4.从FDI的回收来看，传统的直接投资是通过海外企业的赢利逐步收回，而在资本市场高度发达情况下，企业还可以利用各种资产证券化的方式转移风险、收回投资，从而使得FDI在回收上要利用间接投资的回收手段。
（二）一些投资机构的国际投资行为往往兼有直接投资和间接投资的特征
1.国际资本市场风险大、技术要求高，能在这样的舞台上提供大量资金的多为商业银行、投资银行、保险公司、各种基金会等机构投资者。相对于个人投资者，它们的投资通常数额大，期限长，注重通过投资组合降低风险。传统上，机构投资被认为是间接投资，但由于其投资规模庞大，为保证投资的安全性和收益性，它们通常与被投资企业有着非常密切的联系，并常常作为战略投资者成为被投资企业的一员。这又使得它们的投资具有直接投资的特点。它们虽不直接参与企业的经营管理，但时时监督着企业的运营状况，并对企业的发展方向、利润分配乃至一些关键人员的变动都有着重要的影响。另一方面，它们虽不会直接向企业提供技术、管理经验等经营资源，但却可以成为被投资企业获取这些国际经验的桥梁。
2.风险投资基金作为一种特殊的投资基金，更是兼具直接投资和间接投资的双重特性，它以权益资本的形式向那些新兴的快速发展的小企业（通常为高科技企业）提供创业资金。它是一种直接投资，因为它提供的是权益资本，而且常常占有风险企业的大部分股权；风险投资不仅为企业提供资金，而且提供技术上和经营上援助，帮助企业发展业务计划，促成企业成长；风险基金在投资时必须对风险企业有全面的了解，从技术水平到产品的市场前景乃至管理团队的综合素质等，只有这样，它才能对企业的发展潜力有适当的判断。同时，它也是一种间接投资，因为风险投资的目的不是控股，也不是直接经营企业，而是通过资金和技术的帮助，促进受资企业的发展，从而使资金得到增值。受资公司的经营管理仍是由原管理层负责，即使风险投资者可能是大股东，原管理层也不必担心失去企业的控制权；从风险投资的退出看，风险资本越来越多地通过企业上市、管理层收购、大企业收购等途径退出，反映了其追求资本增值的本性；风险投资往往通过组合投资的手段同时投资于多家不同领域的风险企业，以降低风险。
三、直接投资和间接投资的融合带来的启示
1.引进外资需要加大资本市场的开放程度。如前所述，外商直接投资的发生往往和间接投资是相伴相随的，对金融资本流入的限制也会阻碍直接投资的进入，特别是在兼并收购在FDI中的比例越来越高的情况下，限制国内企业向外商发行或出售股票、债券等有价证券也变相地限制了直接投资的流入。同时，直接投资和间接投资的融合也使得直接投资一定程度上带有了间接投资灵活性、流动性的投机性的特点，这又让资本市场在金融监管尚不完备的情况下的开放成为一柄双刃剑。因为一些“热钱”可能会趁机进入，进行高风险的投机活动，从而加大金融市场的不稳定性。
2.两者的融合趋势，既反映了金融中介力量的发展，也对金融中介提出了更高的要求。没有金融中介的穿针引线，它们的紧密结合是不可想象的。收购、兼并、各种资产的证券化、相关信息的收集等等，都需要大量的专业知识和技能，需要金融中介提供专业服务才能顺利而高效地进行。同时，在这种条件下生产企业对金融中介也有更高的要求，它不仅要能够提供从资金融通到投资顾问的全方位金融服务，而且要能够在全世界开展业务提供服务，为跨国公司的国际拓展提供金融支持。
参考文献：
1.何小凤，黄崇。投资银行学。北京大学出版社，2002（7）
关键词： 教学任务分析 教学设计 教学目标 国际商务课程
随着经济全球化趋势的明显增强，国际贸易在我国经济中将发挥重要的作用。培养外贸一线应用人才也成为职业教育的重要任务。浙江省中等职业教育专业课程改革成果之一就是推出了体现浙江特色的课程标准和课程结构及相配套的教材。课改后的教材打破以国际贸易知识传授为主线的学科知识体系传统教材编写模式，采用了基于外贸业务发生与发展的流程，以任务为驱动，采用了项目教学法，通过师生共同完成工作任务和体验活动，学习相关知识和掌握方法，实现教学目标。
但要达到预期的教学目标，并不存在轻车熟驾，稳操胜券的教学方法。成功的教学还依赖我们的思考和精心的教学设计。使用新教材，教师在备课时必须对教学目标中要求学生掌握的知识点或者说应完成的教学任务进行透彻完整的理解。而我国传统的以至当前流行的教案设计还没有任务分析这一环，教师的备课及其教学行为主要依赖于个人经验，缺乏科学性和规范性。因此我们在备课中必须进行教学任务分析。
一、教学任务分析的实质探讨
上好每一堂课是每一位教师的共同心愿。要上好课必须备好课。备好课首先要研究教学计划和教学大纲，明确培养目标，分析教学任务。教学任务分析的目的在于分析教学目标，揭示需要学生形成的能力构成成分及层次关系，并以此确定促使学生形成这些能力的有效条件，通过教学任务分析，可以设计有效的教学方法确定最佳的教学方案，培养学生的智能，激发和维持学生的学习动机，使学生掌握和理解知识间的联系结构，从整体上掌握学习内容，确保教学目标的实现。
当我们确立了教学目标之后，接下来就是如何成功地实现教学目标，这需要我们在备课中思考、决策，像解决其他复杂的问题一样，成功地达标取决于我们深思熟虑地理解问题情境及系统地考虑各种变量，获得满意的解决方案。教学任务分析程序是一组策略，用来帮助教师仔细地思考教学活动结束后所要求学生掌握了什么。任务分析是一种强有力的解决问题的办法，以此来开展灵活、富有创意和有效的教学设计。所以从本质上来说，任务分析是一个思维过程。
二、以国际商务课程为例分析教学任务的类型
解决教学问题的第一步就是要透彻地理解问题的性质。明确教学任务类型将有助于教师确定如何达到学习目标的各个组成部分。由此为后续的选择教学策略及其评估提供线索。教学目标是一种外部的结果，而学习结果则是发生在学习者身上的不易直接观察得到的内部结果。按照加涅的理论，学习结果是一组习得的业绩才能，它们拥有共同的学习过程、教学策略和评估程序。加涅的分类在教学设计领域是得到最基础，最广泛运用。借鉴加涅的理论我们可以将教学任务分为以下三种类型。
1.陈述性知识教学任务
陈述性知识是个人具有意识地提取线索，因而能直接陈述的知识，换句话说是学习者通过学习能够记忆并在需要时将其表达出来的信息。这类知识回答“是什么”的问题，一般通过记忆获得，也可以成为记忆性或语义知识，与加涅分类中“言语知识”大致相同。陈述性知识在国际商务课程中占有较大的比重，主要有术语知识和概念性知识等。术语知识是具体的言语和非言语知识与符号，如《国际贸易实务》“2000通则”中的13种国际贸易术语的内涵，买卖双方的权利与义务是什么。概念性知识是在国际商务大量事实和事件集合的基础上，用精练的语言对各种所观察的商务内容作出的抽象和总结。比如《进出口贸易实务》课程中要求学生能够说出什么是信用证，信用证的类型有哪些。
2.程序性知识教学任务
程序性知识是个人没有意识地提取已存的陈述性知识，借助逻辑思维能推测其存在的知识。它主要是“如何做事”的知识。职业教育既要传播知识，又要形成技能，这里所说的技能实际上是个体习得的一套程序性知识并按这套程序去操作的能力。根据国际商务课程的特点将程序性知识可分为认知能力和动作技能。认知能力对学生能力的主要要求是理解和运用概念、规则进行逻辑推理的能力。具体包括辨别如：指出信用证方式和托收方式的区别；比如在《进出口贸易实务》学习票据章节里，学生能在各种票据中辨别出支票、本票、汇票，并能区分各种票据的使用条件及其方法；规则：如能用出口成本指标、费用水平指标和资金周转指标等考核外贸企业的经济效益。还包括知识的迁移，如在《国际贸易商法》中“要约”教学，只让学生记住笼统、抽象的定义是远远不够的。还需列举若干实际案例进行联系，同时还要联系“要约引诱”的反例进行鉴别。必要时进行案例分析，才能使学生形成技能。这样，有利于下面“承诺”、“合同”、“违约责任”等知识的学习。动作技能主要是协调的，以流畅和精确为特征的行动技能，表现为在已有认知技能的基础上进行实地操作，比如《进出口贸易实务》中要求学生能够缮制各类单据，如填制提单、发票等。
3.情感性知识教学任务
情感性知识以接受、反应、形成价值、信奉与展露个性为过程，经过学习体验后达到有情操的学习结果，做一个有“素质”的国际商务人才，突出了如何使内在的情感品质转化为能够变现出来的外在行为。具体而言就是将已经学到的东西应用于学生的技能和价值观相关的各种情境或问题。包括能调整只是技能与素质，使之符合品质标准或准则。在一个现实或模拟的情境中，用预期的品质与特征展示智能，以完成某一任务或解决某一问题；能评价不同情境及实际表现出行为，包括依据该情境分析、调整、评价及整合知识、价值观与信息来开展行动；有丰富的知识素养，能在一个新的或常规的情境中发挥作用，充满自信且效果很好。比如在《商务谈判》课程里，要求学生评估已知商务情境，考虑各种可能的行动，确定哪一个行动路线是最有价值的，并执行它，在这过程中体现体格商务人员的沉稳、独立、智慧的才能。
三、教学任务类型与教学目标示例
依据教学任务来对教学目标做出归类，有助于设计适当教案。简言之，按照加涅的观点，“不同的学习结果有不同的教学要求”。因此我们所制定的教学策略应根据学生实际可能达到的学习结果灵活地运用。下图表1教学任务与教学目标之间的对应关系，我们在教学任务中体现了教学大纲中设定的教学目标。
四、教学任务分析在课堂教学中的运用
课堂教学实践和有关实验研究表明，广义的知识的学习一般经历习得和同化、巩固和转化以及迁移和应用三个阶段。
1.新知识习得、同化阶段
在学习目标的指引下，学生有选择地接受新信息并激活头脑中有关的知识，新旧知识相互作用，新知识被纳入已有的知识结构之中。心理学把这种过程叫做“同化”。美国著名教育心理学家奥苏贝尔（DPAusubel）总结并阐明了三种同化模式。
（1）下位同化：学习者已习得一上位概念，新学的是一下位概念。如：在商务翻译教程中，已习得“词性转换”上位概念，再学习“动词与名词互换”或“副词与形容词互换”。这时，属于下位同化。同化的结果是，新知识被纳入原有知识的下位，已有概念得到进一步丰富和分化。教学中这种同化最为常见。
（2）上位同化：学习者已熟悉一些下位概念，新学的是一上位概念。同化的结果是，新知识被纳入已有经验的上位，使已有知识得到整合而形成新的结构。
（3）并列结合同化：新旧知识不构成上下位关系，而是大致并列关系。学习者用类比推理的方法理解新知识，从而把新知识纳入已有知识结构，二者是并列关系。这在知识结构的横向贯通时有重要作用。学习者正是通过这三种同化模式，不断地使自己的知识形成上下分化、左右贯通的组织良好的结构。在这个学习阶段，所有的知识都是陈述性的。对程序性知识来说，所习得的是它的前身，即程序性知识的陈述性形式。
这里要注意“认知策略”学习的特殊性。策略性知识也是程序性知识的一种，上述学习规律也适用于指导它的学习。也就是说，它也是由概念构成的规则学习。但是，又和反映外部事物性质的学科概念和规则不同。首先，如上所述，它是对内调控技能，涉及的概念和规则反映人自身认识活动的规律，无法从外部直接观察，因而难以直观演示的方法教学生。其次，它往往有较高的概括性和灵活性。最后，它的习得受学习者的反省认知水平的制约。例如，为了增强国际商务课程的阅读理解效果，教学生一种调控阅读过程的SQ3R（是下列五步骤关键词的英文缩写）策略。其规则如下：浏览；（就关键部分）提问；（带问题）阅读；（用自己的话）复述；回忆（已阅读的材料）。这是一个带有概括性和灵活性的调控学生阅读方向与内部过程的规则，教师要指导学生通过各种不同的阅读材料进行练习，同时要使学生清醒地意识到就不同材料进行提问、复述，才能逐渐习得这个策略。
2.知识的巩固和转化阶段
陈述性知识一般通过“精加工策略”（包括各种记忆术、记笔记、摘抄、评注、编提纲等）和“复述”等手段，以命题网络得以保持：程序性知识需经过“变式练习”，才能转化为以产生式表征的技能。所谓“变式”是指概念或规则的例证在非本质特征方面的变化。例如，有面值股是股票较为一般的例证，也是企业股票常见的形式。而无面值股则是投票的“‘变式”，尽管非本质特征的形式有了变化，但本质特征不变，即它在权利方面和有面值股相同学习“股票”概念，就要进行有关的变式练习，才能转化为办事的能力。
3.知识的运用和迁移阶段
所谓迁移在心理学中是指一种学习对另一种学习的影响。学习间的影响有促进和干扰之分，前者叫正迁移，后者为负迁移：知识的运用和迁移二者关系密切。在知识的运用过程中，教学的重要任务是要利用迁移原理，促进新的学习，而防止已有知识、技能的干扰。
（1）塑造良好的知识结构，促进陈述性知识的迁移。奥苏贝尔认为，教学应促使学生头脑中已有知识形成良好的内部组织结构，有利于已有知识的迁移和新知识的学习。例如，教学《国际投资理论与实务》时，应首先让学生形成“国际投资”上位概念，以此作为同化其他知识的固定点。然后分别教学“国际投资种类”、“国际投资环境”和“国际筹资”等下位概念在“国际投资种类”中，再分别介绍“直接投资”和“间接投资”，“直接投资”又包括独资企业、合资企业、合作企业、企业购买等。这样，所教学的概念形成一个有组织的系统，且把系统中的下位概念形成横向比较与联系，上下左右，融会贯通。既有利于有关新知的学习，又有利于知识的运用和迁移。
（2）运用智慧技能学习原理，促进学习和迁移。尽管国际商务课程中的陈述性知识占有一定的比重，但是还有不少概念和规则的学习。往往人们有一种误解，认为这些课程只要学生死记硬背就可以了，而忽略或不懂教学概念和规则的一般原理，因而不利于学生形成智慧技能。例如，《国际商法》中的“要约”教学，只让学生记住笼统、抽象的定义是远远不够的。还需列举若干实际正例进行变式练习，同时还要联系“要约引诱”的反例进行鉴别。必要时还要进行案例分析，才能使学生形成技能。这样，既有利于下面“承诺”、“合同”、“违约及其责任”等知识的学习，又有利于把所学的知识运用并迁移到新情境中去。
（3）运用反省认知理论，促进策略性知识的学习和迁移。如上所述，反省认知在策略性知识的习得和迁移中起关键作用。特别是对概括性和灵活性较高的策略，训练要提高到反省认知水平，即要解决4个“W”（what，策略是什么；where，适用的范围；how，怎样用；when，何时用）。这样，反复训练才能收到良好的迁移效果。
参考文献：
[1]加涅等.教学设计原理[M].上海：华师大出版社.1999年11月第一版，第八章.
[2]皮连生.教学设计――心理学的理论与技术[M].北京：高等教育出版社，2000，7.
