发布时间：2023-06-04 09:45:36
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关于印发《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院:
为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,2003年12月30日经第十届检察委员会第16次会议审议通过,现予印发,请各级检察机关结合实际贯彻落实。
最高人民检察院
二四年二月十日
为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,促进人民检察院严格、公正执法,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,结合检察工作实际,制定本规定。
一、关于律师会见犯罪嫌疑人
1.人民检察院直接受理立案侦查案件,受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院应当将犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的关押场所告知受委托的律师。
2.人民检察院办理直接立案侦查的案件,律师提出会见的,由侦查部门指定专人接收律师要求会见的材料,办理安排律师会见犯罪嫌疑人的有关事宜,并记录备查。
3.人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。
对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。
4.人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时,可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。
5.人民检察院立案侦查案件,律师要求会见在押犯罪嫌疑人的,对于涉及国家秘密的案件,侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的,应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并安排会见。不批准会见的,应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件,不需要经过批准。
6.律师会见在押犯罪嫌疑人时,可以了解案件以下情况:
(一)犯罪嫌疑人的基本情况;
(二)犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述;
(四)犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解;
(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;
(六)被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯;
(七)其他需要了解的与案件有关的情况。
7.在人民检察院审查起诉期间,辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时,人民检察院不派员在场。
8.律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。
二、关于听取律师意见
9.人民检察院立案侦查案件,犯罪嫌疑人被决定逮捕的,受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其申请取保候审;受委托律师认为羁押超过法定期限的,可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师。
10.人民检察院在侦查终结前,案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见,并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的,应当附卷。
11.人民检察院审查移送起诉的案件,辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师。
12.人民检察院审查移送起诉案件,应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见,并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的,可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知,由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的,应当记明在卷。
13.人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见,办案人员应当认真进行审查。
三、关于律师查阅案卷材料
14.辩护律师以及被害人及其法定人或者近亲属委托作为诉讼人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料。
15.对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料的,公诉部门受理后应当安排办理;不能当日办理的,应当向律师说明理由,并在3日内择定日期,及时通知律师。
16.在人民检察院审查起诉期间和提起公诉以后,辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的,人民检察院公诉部门应当接受并进行审查。
四、关于辩护律师申请收集、调取证据
17.辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的,对于影响认定案件事实和适用法律的,人民检察院应当依法收集、调取,并制作笔录附卷。
18.辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见,经过审查,在7日内作出是否许可的决定,并通知申请人。人民检察院没有许可的,应当书面说明理由。
19.人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,可以通知申请人在场。
五、关于律师投诉的处理
20.律师在办理刑事案件的过程中,发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的,可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。
21.各级人民检察院接到律师投诉后,应当依照有关法律和本规定的要求及时处理。律师对不依法安排会见进行投诉的,人民检察院应当在接到投诉后5日内进行审查并作出决定,通知办案部门执行。
【关键词】审前准备程序；存在问题；完善
一、审前准备程序概述
（一）审前准备程序的定义。审前程序是法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，狭义上也就是为了使民事案件进入开庭审理阶段而设定的让当事人开庭前确定争议焦点和证据收集的诉讼阶段。广义上概念的外延较宽，仅从程序所处的阶段进行定义；狭义概念外延相对狭窄，定义角度是从实质内容进行的。从目前世界各国审前程序发展较为发达的国家看，后者应为审前程序的应然状态，也概括出了审前程序的主要内容与程序功能。
（二）审前准备程序的功能。民事审前程序的功能是为了保障民事诉讼中双方当事人的辩论权，从而维护程序正义和效率。具体如下：第一，明确当事人争议焦点及相关证据。在审前程序中及时明确争议焦点，方便下一步集中审理案件争议事实，也在很大程度上节约了司法资源。第二，使争议焦点和证据固定不变。审前程序是以证据开示为核心、以证据失权为保障的，能够有效固定证据与争点。如果任凭双方当事人随意变更诉讼请求与证据材料，显然不能保证正式开庭时争议的集中审理。
二、我国民事审前程序相关规定
（一）修订前的规定。修订前的《民事诉讼法》在第十二章“第一审普通程序”中专设一节“审理前的准备”对民事审前程序作出规定。依该规定，审理前的准备主要由法院主导，这样的规定只有程序性意义，对证据的收集交换以及争议焦点的确定等实质性的内容却只言片语。审前程序并非民事诉讼程序的核心阶段，其主要是为庭审阶段做准备工作从而提高庭审效率。我国民事审前程序过于强调诉讼准备的作用，因而忽视审前程序过程中可以直接解决纠纷。
（二）修订后的规定
我国新《民事诉讼法》第133条规定：人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。
2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。
3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序。
4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
三、我国民事审前准备程序存在的问题
（一）民事审前准备程序内容规定模糊。新《民事诉讼法》第133条对需要开庭审理的，要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点方面已经做出了规定，但是对于组织证据交换的具体内容和其他方式等并未明确，这就可能导致各地法院审前准备的实践存在差异，这急需法律做出明确规范。
（二）答辩程序的规定没有约束力。在英美法系国家，被告未在法定期限提出答辩状，会产生答辩失权的效果，从而承担缺席判决的风险。而我国民事诉讼法却未将答辩视为被告的义务，而将其视为权利。在我国司法实践中如果被告不提出或不按期提出答辩状，那么案件的基本信息便无法使当事人知晓，这会导致当事人诉讼权利不平等，造成双方对抗失衡，法官也不能全面了解案件信息，无法保证司法公正的实现，因此应尽快对答辩程序做出相应明确规定。
（三）证据收集制度规定缺乏保障。我国民事诉讼法规定了当事人有调查收集证据的权利和获知对方当事人证据的权利，但如何让当事人来获取收集对方证据却未见端倪，民事诉讼法未设定当事人调查收集证据的程序和手段，该权利缺乏程序性的保障。另外律师收集证据的权利也受到多方面的限制，无法最大限度地获取证据，因而也会对审判的公正和效率造成影响。
（四）审前准备程序独立性不明确。审前准备程序的主要目标是做好开庭前的准备工作。而在审前准备程序中鼓励当事人和解，实现纠纷解决方式的多元化是审前准备程序的另一项重要功能，这已成为当前各国审前准备程序改革的重要趋势，新民事诉讼法虽然在第133条规定了开庭前能调解的采取调解方式解决，但是仍然没有明确审前程序的独立性。
（五）举证时限制度不完善。我国《证据规定》规定了举证时限制度，说明我国司法实践中已采证据适时提出主义，[1]这样可以避免当事人随时提供证据的弊端，但该规定43条“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”的规定却忽视了举证时限的作用。
四、我国民事审前准备程序的完善
（一）对民事诉讼证据制度的内容做出明确规定。尽管《证据规定》明确规定了举证时限制度，且司法实践中已经采取证据适时提出主义，但因《证据规定》中的“但书”条款大大削弱了证据失权制度的作用，且司法解释处于较低的法律位阶，因此，应明确规定当事人应当在审前准备程序终结前提出证据，未在举证期限届满前提出的证据则不被采用。同时要形成以当事人调查为主法官调查取证为辅的运作模式，应增加“调查令”制度，保障当事人及其律师收集证据的程序。
（二）单独设立审前准备法官。如果案件审理法官参与整个审前准备阶段，那他在庭审开始之前就已经对案件的事实及处理结果有了自己先入为主的判断，这非常不利于案件的处理，有可能违反程序公开和公正原则。所以，为防止法官形成“先入为主”的判断，应当将审前和庭审两个程序阶段明确区分开来，并不能由同一名法官负责。司法实践中可以在先设立审前法官，由其负责审前准备阶段的一切工作，待准备工作完成后移交庭审法官。
（三）明确审前准备程序的独立性。审前准备程序的独立性是司法公开公正原则的保障，要达到确定争议焦点、促进和解、收集证据资料、提高效率的目的，必须以具有独立功能和价值的审前准备程序为保障。
（四）明确答辩是一种义务。这要求被告必须在一定期限内对原告的予以答辩，否则将产生某种不利于自己的效果。而在民事诉讼中，审前不提交答辩状，到开庭审理时再陈述答辩意见，已成为被告进行“诉讼突袭”的一种策略。为保障双方当事人诉讼权利平等的原则，原告将状给被告，被告便能充分了解原告的诉讼请求及策略，同时被告不能以各种理由不提交答辩状给原告，以方便原告及时了解被告的相关材料，这样也有助于法官了解案情。
【参考文献】
[1]刘海洋.审前程序初探[J].经济与法，2010（3）.
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[3][6]刘敏.论民事诉讼审前准备程序的重构载[J].南京师大学报（社会科学版），2001（5）.
[4]叶健.论审前准备程序之重构载[J].人民司法，2000（10）.
摘 要 在民事诉讼程序中，通常情况下，被告可以不出庭而是委托人代自己出庭进行诉讼。有关法律同时规定，在一些特殊的民事诉讼法律关系中，被告必须到庭。本文通过对民事诉讼法及相关司法解释中关于“必须到庭的被告”的规定进行分析，提出了可以在一定条件下对这一类案件进行缺席审理的设想，并对缺席审理带来的执行不易进行了思考。
关键词 必须到庭的被告 民事诉讼 当事人
一、“必须到庭的被告”的概念及相关法律规定
通常情况下，在民事诉讼程序中，当事人可以通过委托律师、法律工作者或者经人民法院许可的公民进行的方式委托他人代自己出庭进行诉讼活动，但在某些与当事人人身有特别紧密的利害关系，以及当事人不出庭诉讼就无法保障的案件中，相关法律要求当事人必须到庭。如我国《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第112条对“必须到庭的被告”作了如下解释：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。”由此可见，必须到庭的被告通常情况下有两种：一是负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；二是给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人的法定人。
此外，在离婚纠纷诉讼中，当事人一般也必须出庭。如《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”即在离婚纠纷案件庭审中，当事人出庭是原则，不出庭则是例外。对于离婚纠纷中下落不明的被告，《意见》第151条作了如下规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。”可见，在离婚纠纷中，被告下落不明，法院是可以缺席审理的。
二、司法实践中遇到的问题
随着我国经济、社会的发展，人口流动速度明显加快，尤其是农村剩余劳动力外出务工的情况日趋普遍。原有的以家庭为单位，当事人居住地相对固定的格局被打破。人民法院在接到诸如赡养、抚育、扶养纠纷一类的案件，而被告又下落不明，无法通知，或者未成年人的必须到庭的法定人确有困难无法及时出庭时，应如何处理？
一种观点是，依照《意见》第112条之规定，此类案件属于被告必须到庭的案件，现被告下落不明，只能依据《民事诉讼法》第136条的规定，中止诉讼；另一种观点则认为，既然《民事诉讼法》第130条已规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”那么此类案件就可以先经法院公告传唤，被告仍不到庭，即可缺席审理。理由是，在法院审理案件过程中，某些当事人碍于情面或者不愿承担相应的义务而故意找各种理由规避法院的传唤，甚至制造下落不明的“既成事实”，阻碍法院对案件的继续审理，迫使法院被动地中止诉讼，使原告知难而退。
三、产生问题的原因
一方面，从法理上来说，把“必须到庭的被告”定义为“不到庭就无法查清案情的被告”还说得过去。《意见》把必须到庭的被告的范围界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭……”显然过于宽泛。试想，离婚纠纷也是与当事人的人身有特别紧密的利害关系，法律尚且允许离婚纠纷的当事人只要符合法定情形，也不必“必须到庭”，只要一方能提供经法院采信的符合法定离婚条件的证据，法院即可缺席判决。那何不允许除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清时缺席审理呢？另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，从《民诉证据规定》来看，法院在审理民事案件时，并不需要必须查清案件事实。因为，从原告的角度来说，当事人所主张的诉讼请求，证据不足的不利后果应该由负有举证责任的当事人来承担；从被告的角度来说，法院对民事纠纷进行审理，主要是围绕原告的诉讼请求进行的，被告及其法定人故意规避到庭或中途退庭都不应该影响法院对争议纠纷的继续审理。被告不到庭，可以理解为被告放弃了举证、质证的权利。这也符合民事诉讼中，诉讼主体地位平等，且享有一定的处分权，法官居中裁判的诉讼制度设计。很显然，《意见》与《民诉证据规定》产生了冲突。
四、解决法律困境的对策
由于我国受儒家传统“息讼”思想的影响深远，人们对通过司法诉讼程序来解决夹杂有亲情因素的纠纷解决方式，存在思想认识上的偏差。人们总是愿意相信，一旦纠纷当事人走进法院的大门，原来存在于当事人之间的亲情关系是无论如何也无法弥补的。就好比一条绳索断了之后，再想办法把它连接起来，这已不再是原来的绳索了，因为无论修补者的手艺如何高超，绳索上都不可避免地留有一个结。在人际关系中，这便是“心结”，而存在于亲情关系中的这种心结，它的破坏力是巨大的。家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定关系到社会的稳定，甚至一个国家的和谐稳定与发展。如果我们教条地严格要求有碍亲情关系的矛盾纠纷的当事人都必须到庭，把一个家庭的矛盾毫无保留地公之于社会，这无疑于激化矛盾。再者，因为当前及今后一个相当长的时期，我国城乡剩余劳动力还会继续增多，人口的流动性将会更加增强。在这种大背景下，如果对必须到庭的被告，经两次传票传唤，仍未出庭的都进行拘传的话，不但极大地增加了法院的负担，造成诉讼拖延，使原告方的合法权益得不到及时、有效的保护，而且，很多时候实践中也缺乏可操作性。因为拘传并不具有像刑事案件中对犯罪嫌疑人的逮捕那样的力度。司法实践中，很多当事人故意规避拘传，法院对此也显得无能为力。因此，为适应社会发展的现状，应考虑在一定条件下给予法院对这一类案件缺席审理的权限。我们可以这样理解，从一定意义上说，缺席审判实际上是法律对未到庭一方当事人的一种惩罚。基于以上思考，结合司法实践，对于《意见》第112条的规定，提出以下建议：
1．针对负有抚育、赡养、扶养义务的被告未到庭的情况，不妨借鉴《民事诉讼法》及《意见》对离婚纠纷的缺席审理的规定。一是确因特殊情况不能出庭的被告，可以允许其向人民法院提交书面意见，在征得人民法院同意后，可委托他的人代为参加诉讼活动，由被告承担因此带来的法律后果；二是被告故意规避法院传唤，“下落不明”的情况下，如果原告方能够提供强有力的证据，法院经过审查，认为事实清楚，法律关系明确的，可允许法院公告送法诉讼文书，缺席审理。如此一来，规避到庭的被告就得承担缺席审理对自己不利的法律后果。这样既可以督促被告积极到庭参加诉讼，还可以避免因被告不到庭，诉讼无法进行而致原告的合法权益得不到保障的情形出现。
2．给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人被告的法定人未到庭，且拘传困难，如未成年人的法定人工作地较远，一时间还无法回来参加诉讼，或者回来参加诉讼成本巨大的情况下，站在以“便利人民群众诉讼，便利法院行使审判权”为指导思想的两便原则的角度考虑，应赋予法院缺席审理的权利。这类案件可以借鉴《意见》对无民事行为能力的离婚诉讼当事人的规定。如《意见》第157条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定人应当到庭；法定人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”第158条规定：“无民事行为能力的当事人的法定人，经传票传唤无正当理由拒不到庭……如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。”对于必须出庭的未成年被告的法定人确因情况特殊不能出庭的情形，还可以允许在未成年人被告的法定人出具书面意见，法院查清事实的基础上，依法作出判决。这也符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
五、关于缺席审判执行难的思考
最后，摆在法院面前的一个棘手的问题就是，对于在原告前已下落不明或在诉讼过程中下落不明的被告，缺席审理的裁判结果怎么执行？当前，由于义务人逃避履行义务而导致法院的裁判结果成为一纸空文的情况时有发生，而且呈愈演愈烈之势。法律的公信力和权威性受到公众质疑，更何况是针对下落不明的被告的缺席裁判结果。面对这种情况，首先，从思想上，公众必须意识到法律并不是万能的，法律不可能解决所有的问题。执行也不是法院一个部门的事情，而是一个系统的工程，需要全社会的共同协作；其次，从认识上，当事人应认识到诉讼本身是有风险的。司法实践中，很多当事人认为，既然法院已经作出裁判，自己也申请了强制执行，那么法院裁判文书上的裁判结果就必须全部兑现。这是认识上的误区，因为在实践中，即使案件胜诉，也会存在对方当事人没有财产可供执行，或者对方当事人下落不明，法院无从执行的局面。面对这种情况，法院能做到的第一步就是在程序上先保障当事人的合法权益，对当事人的合法权益作出正面的社会评价。至于无从执行的问题，则是一个社会某个发展阶段的客观现实，不能全部归责于法院。
目前，我们还无法彻底解决这一问题。在当前这个阶段，为弥补缺席裁判执行难带来的社会公众对法律信任的缺失，可以从其他方面寻找突破口。首先，国家应尽快制定《强制执行法》，加大对被执行人规避执行的惩处力度，从法律上给逃避执行的被执行人以警示；其次，政府要进一步建立健全社会保障机制，设立相应的社会救助基金；再次，要大力在全社会开展法制宣传教育，增强全民法制观念；最后，要大力支持发展符合公民社会志愿精神的民间NGO组织，通过民间组织的介入来整合社会力量，尽最大力气填补缺席审判执行不易带来的法律缺位。
参考文献：
[1].与时俱进的"两便原则".民事审判改革的指导思想.人民司法.2002(4).
[2]连晓钦.离婚纠纷双方当事人均未到庭该如何处理.河南法院网.2003.9.
一、伪证及伪证行为
明确伪证及伪证行为是追究伪证责任的前提，如果不能准确界定伪证及伪证行为，在制定惩罚伪证的规则时不免出现偏差。
（一）伪证
伪证已不是一个新论题，然而仍难找到一个准确的定义，“伪证是证人在法庭上作假证”，“伪证通常是故意作虚伪证明”……笔者认为这些定义都不太准确。从字面理解，伪证即伪造的证据，民事诉讼中的伪证是在民事诉讼中，诉讼参与人（广义的包括当事人、人、证人、鉴定人、勘验人、审判人员）故意向法庭提供的虚假证据。伪证具有以下特征：1.伪证出现在诉讼过程中；2.行为人主观上有故意；3.伪造的对象是民事诉讼法规定的七种形式的证据。伪证不同于误证，因认识错误、理解偏差而提供假证，主观上没有故意，是误证。误证不应予以惩罚。伪证也不同疑证，司法实践经常遇到存疑证据，有时经庭审质证及庭后调查核实，仍然不能排除合理疑点，证据的真实性存有疑问，难以认定的是疑证。疑证有可能是伪证，但未确认之前，也不能追究责任。
（二）伪证行为
伪证行为即制造伪证的行为。《民事诉讼法》第102条及《刑法》第307条对应惩处的伪证行为有相应的规定，但无准确的定义，对伪证行为予以列举，但列举也不够全面，许多伪证行为未予追究，另外，对不作为伪证行为未作规定，立法上存在漏洞。虽然难以对伪证行为下一个准确的定义，但伪证行为必须具备以下特征：一是主体是诉讼参与人或案外人；二是主观上有故意，动机是为了谋取非法诉讼利益或达到其他目的；三是客观上实施了妨害诉讼的伪证行为，该行为一般是积极作为，也有应该作为而不作为的。伪证行为具体有以下几类：1、故意制造并提供或指使他人制造并提供虚假证据的行为；2、故意毁灭或指使他人毁灭证据的行为；3、故意隐匿或指使他人隐匿证据的行为，即拒绝提供证据或指使他人不予提供证据的行为。
对主动作为的伪证行为现行法律有一些具体规定，一般不存争议。不作为的行为对民事诉讼的危害同样严重，为此《民事诉讼法》明确规定了证人及持有证据的人有作为的义务，如第65条规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。证人拒证及持有证据的人不提供证据，实际上是隐匿证据的行为，该行为应属一种特殊的伪证行为。诉讼参与人或其他人以暴力、威胁、贿买方阻止证人作证的属伪证行为，民事诉讼法规定了制裁措施，但对不尽义务的证人或持有证据人（即不作为行为），一般不认为是伪证行为，民事诉讼法亦未规定罚则，存在疏漏。这也引起了诸多学者的重视：“对伪证行为采取惩罚措施时，也应对证人不作为行为予以处罚，即如果有其他证据能够证实某证人实际了解案件的某一事实，但以其不知为由拒不出庭或出庭后拒不作证，致使影响法院司法审判活动正常开展的，应判其承担相应的责任，达到制裁的目的”。证人无正当理由拒绝作证的，诉讼外持有证据的人不提出证据的应给予制裁。因此，为了保证民事司法审理活动的正常开展，快捷迅速地查清案件事实，作出公正的判决，维护当事人的合法权益，有必要对伪证行为作更为严格的规定，对不作为的伪证行为应予以处罚。
二、伪证行为的主体
要追究伪证行为的责任，必须先明确伪证行为的主体，因为承担伪证责任的是伪证行为的主体，主体不明确，惩罚无法落实。伪证行为的主体即实施了伪证行为，依法应对其违法行为承担责任的人，包括制造伪证的指使者和直接实施者。为准确追究伪证行为的责任，有必要对伪证行为主体作进一步探究，根据其特点分类予以分析说明。
（一）按法律属性分类
1、自然人。具体制造伪证的行为人都是自然人，自然人无疑可以成为伪证的主体，这并无争议。但成为伪证主体的自然人必须是具有完全民事行为能力的人，因为我国民事诉讼法规定不能正确表达意志的人不能作证，该规定不排斥能正确表达意志的无民事行为能力或限制民事行为能力的人可以作证，当出现此类人作伪证的情况时，其就不构成伪证的主体，因为他们毕竟年幼或意识存在障碍，认知水平低下，容易受到外界的暗示或诱惑，同时也缺乏承担责任的能力，其不应成为伪证的主体。
2、单位（法人或其他组织）。如自然人的伪证行为属职务行为或受法人或其他组织的指使时，就应视为法人或其他组织的行为，在具体实施人或主要负责人成为伪证主体的同时，法人或其他组织也应成为伪证的主体。这在我国现行的《民事诉讼法》中可找到明确的依据，如第102条规定，诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据的，可以罚款、拘留，直至追究刑事责任。第49条规定，公民、法人或其他组织可以作为民事诉讼的当事人。由此可见，在法人或其他组织作为诉讼参与人时，如实施制造伪证的行为，则成为伪证行为的主体。另在第70条规定，凡是知道案件情况的单位（法人或其他组织）和个人，都有作证的义务。虽然单位证言内容本身是由单位内部自然人所掌握，但毕竟是以单位名义出具，可见“单位”作为证人在我国仍为一种现实存在，至少应视为暂时的特殊情形。如单位作伪证，无疑成为伪证行为的主体。不足的是，现行法律只规定了对伪证行为单位的主要负责人或者直接责任人员的处罚措施，未规定单位的伪证责任。
（二）按诉讼地位分类
伪证行为发生在民事诉讼活动中，确定伪证行为的主体必然离不开诉讼活动的参与人，因此我们不妨根据诉讼参与人的种类，结合证据的分类来分析。这里所说的“诉讼参与人”是广义的，即除了当事人、诉讼人外，还包括证人、鉴定人、审判人员、书记员、勘验人及其他妨害民事诉讼的案外人。
1、诉讼当事人，包括原告、被告及第三人。当事人是民事权利、义务的承受者，官司的胜负与其联系最紧密，为了获得非法的诉讼利益，或推脱其应当承担的责任，他们往往作虚假的陈述，提供虚假书证或物证，伪造视听资料，指使、威胁、贿买证人、鉴定人或勘验人作虚假证言、不实鉴定结论及勘验笔录。当事人往往是伪证行为的始作俑者，也是伪证行为最广泛的主体。诉讼当事人有诉讼主体和广义证人的双重意义，其对案件事实所发表的陈述起证据作用，故当事人的陈述是一种法定证据形式。伪造或指使他人伪造证据存在一定难度，相比之下，当事人作虚假陈述更为容易，更为经济，风险也更小，当事人最常见的伪证行为即是作虚假陈述。作虚假陈述肯定是伪证行为，作虚假陈述的当事人理应成为伪证行为的主体，从而受到制裁。我国民事诉讼法虽然规定了当事人有如实陈述的义务，却无罚则，立法上存在缺陷，实务中也无从追究，造成了虚假陈述现象的普遍存在。当事人作虚假陈述，既违背了民事诉讼中诚实信用的原则，又严重干扰了法院的审理，危害性极大。这也引起了一些学者的重视，建议应当设置当事人真实陈述义务，对作虚假陈述的要给予处罚。
2、提供虚假证言的人。这里不称证人，是因为其与证据法意义上的证人概念并不一致，证据法中的证人是指知晓案件的有关情况到庭作证的人，而作虚假证言的人却未必知晓案件情况。作伪证的人既可能知晓真象，而夸大或隐瞒事实，肆意歪曲，颠倒是非，提供伪证；也可能对案件事实一无所知，却故意编造谎言，捏造事实，提供伪证。但这两种情形都属伪造证据的行为，均应受到制裁。另外，行为人作伪证一般是受当事人或其他诉讼参与人的指使，在这种情况下，他们与指使人一同成为伪证的主体。但行为人在受案外人指使作伪证或出于某种目的自己主动作伪证的情况下是否构成伪证主体，现行法律没有明确规定，存在漏洞。上述情况同样严重影响案件审理，行为人应成为伪证的主体，受到法律制裁。
3、诉讼人，包括法定人和委托人。在法定中，被人是无行为能力或限制行为能力的人，如出现伪证行为，被人也不构成伪证的主体，其伪证责任应由法定人承担。委托人一般为律师和法律工作者，他们受过专业训练，大多能遵循职业操守，正确履行职责，但如果参与作伪证也很“专业”。他们一般不会直接出面作假，主要是为当事人出谋划策，指使制造伪证，具有较强的“反追究”能力；他们清楚案件的关键所在，制造的伪证往往对裁判结果产生决定性影响。委托人制造伪证，不仅影响了案件的公正审理，也影响了法律服务行业的声誉，危害很大。其无论是直接参与伪造证据，还是为当事人制造伪证出谋划策，均应成为伪证的主体，受到相应的追究。
4、伪造鉴定结论或评估报告的鉴定人。在民事诉讼中，某些有争议的专门性问题，需要依赖专门知识和现代科技手段予以解决，当事人或法院往往委托具有专门知识的人或具有鉴定资格的机构对其鉴定或评估。由于审判人员一般都缺乏对专门问题的判断能力，对鉴定结论特别是司法机关的鉴定人员作出的鉴定结论，存在盲目采信倾向，使虚假鉴定有了生存空间。而目前我国鉴定体制不顺，存在多头鉴定的问题，作虚假鉴定结论的现象更为突出，往往是对一个问题作出多份不一致甚至相矛盾的结论，令审判人员无所适从，严重影响了审理的公正。笔者认为，除改革现在的鉴定体制外，对提供虚伪鉴定结论和评估报告的签定人及机构应予以惩罚，作虚假鉴定的鉴定人及机构应成为伪证的主体。
5、伪造证据的审判人员、书记员及勘验人。根据我国民事诉讼法的规定，法院可依职权调查证据，这就存在审判人员伪造证据或指使他人作伪证的可能性，在审判实务中也不乏审判人员、书记员等制造假证的实例。审判人员故意调取伪证的则构成伪证的主体。我国民事诉讼法规定，勘验笔录是一种独立的证据，制作勘验笔录的主体是审判人员或其指定的有关人员。如制作虚假的勘验笔录，审判人员或其指定的有关人员理所当然地成为伪证的主体。
6、无正当理由拒证的证人及占有证据而拒绝不提出的案外人。证人有作证的义务，证据持有者也有提交证据的义务，拒证的行为属特殊的伪证行为，其行为应受到制裁，行为人构成伪证主体。但这应有例外，在制定证据法时，基于社会伦理、公共利益、证人权益等原因，应设置相应的特权规则，即证人可依法拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关证据材料。此时，拒证人则不应成为伪证的主体。
7、其他实施伪证行为妨害民事诉讼的案外人。他们或许是受诉讼参与人的指使而制造伪证，或许是为了当事人的利益主动作伪，或许是为了自身利益或达到陷害他人等目的而制造假证……不管其与诉讼参与人是否有关联，不论其目的如何，只要实施了妨害民事诉讼的伪证行为，就应成为伪证的主体，受到相应的法律制裁。
三、对完善伪证制裁措施的思考
伪证行为严重妨害民事诉讼，损害对方当事人的权益，理该受到惩罚，我国法律对此也作了一些规定，但不够系统，不够全面，不能满足现实需要。“公正、效率、效益”是新世纪审判工作所追求的目标。伪证行为是实现这一目标的严重障碍。伪证行为违背诚实信用原则，影响了案件裁判的公正性；妨害诉讼进程，降低了诉讼效率；浪费诉讼资源，提高了诉讼成本。因此，应尽快完善对伪证行为制裁的立法，加大对伪证行为惩罚力度，扼制伪证行为的泛滥，保障民事诉讼的正常进行。制裁措施应在刑事制裁、民事制裁、行业制裁三个方面予以完善。
（一）完善刑事制裁措施
有观点认为我国刑法只规定了刑事诉讼中的伪证罪，并不确认在民事诉讼中证人作伪证将构成犯罪，这不准确。《刑法》第307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两罪的，从重处罚。”这是对民事、行政诉讼中伪证行为的刑事制裁条款，包括两个罪名，妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。但该规定仍不完备，存有漏洞及缺陷：作伪证的人（无论是主动或是受指使）得不到刑事追究，无疑是放纵伪证；帮助者尚且受到刑事追究，而负有直接责任的当事人却不追究刑事责任，令人费解，有失公正。另外，有审判职责的人员利用职务之便，在民事审判活动中枉法裁判时采取了伪造、毁灭、隐匿证据手段的，可依《刑法》第399条按枉法裁判罪定罪量刑。
相对来说，刑法对刑事诉讼伪证行为的制裁措施规定较为完备和严密，《刑法》第305条、第306条专门规定了在刑事诉讼中构成犯罪的伪证行为，显然具有“重刑轻民”的传统倾向。因此，有必要在刑法修订或出台司法解释时，对民事诉讼中的伪证行为制定了更为完备的制裁条款。只要伪证行为情节严重的，均应受到刑事追究，才能给伪证行为者足够的威慑，达到减少伪证行为发生的目的。
（二）完善民事制裁措施
加大民事制裁措施的力度，在单行的证据法或修改的民事诉讼法中制定完善有力的惩罚条款。现行民事诉讼法虽对伪证行为规定了制裁措施，从实际实施的情况看，仍然存在不足，主要有以下几点在立法时需要补充。
1、把对伪证行为处以罚款与拘留视为一种强制措施，理论上存在问题，实为制裁措施，在立法时应予更正，应建立民事诉讼伪证的罚则体系，并设计相应的惩罚条款。
2、按照一般的理解，对诉讼参与人伪造、毁灭重要证据的行为所采取的制裁措施，有要求有妨害人民法院审理的结果发生，不利于制裁。“对伪证行为的结果可不要求必须造成实际损害；对造成实际损害的应视实际的损害程度，可作为从重处罚的有关情节予以考虑”。
3、对伪证行为制定惩罚措施时，对证人拒证行为，对无人指使而作伪证的行为，对案外人持有证据拒不提供的行为，也应制定相应的制裁措施，规定其承担相应的责任。当然，这要区分不同情况，对因受他人暴力、威胁的应从轻或免予处罚。
4、单位（法人或其他组织）也应承担伪证责任。在单位实施的伪证行为中，实际上存在两类伪证主体，即单位与自然人（主要负责人及直接行为人），这两类主体相互依存，不可分割，均应受到惩罚。而民事诉讼法第102条只规定了有伪证行为的单位，追究其主要负责人或者直接责任人员的责任，不足以惩戒为了获取巨大非法诉讼利益而制造伪证的法人或其他组织。应确立“双罚制”规则，既处罚单位，又处罚负有直接责任的人员。如单位承担伪证的责任，按现行规定最高罚款即可达三万，防范效果将大为增强。
5、加大经济处罚的力度。当事人制造伪证，多是为了取得非法的诉讼利益。以较小的投入获取较大的非法利益，具有很强的诱惑力，如将伪证制造者的风险成本提高，其作伪的念头可能受到压制。应适当提高罚款数额，这对那些想通过制造伪证，获取非法巨额经济利益的法人或其他组织尤为必要。大幅度提高罚款数额并不现实，可考虑建立一种赔偿制度，要求伪证行为人给因伪证行为造成损失的当事人予以赔偿，在惩戒制造伪证者的同时，给受害者适当的经济补偿予以抚慰，倡导良好的诉讼风气。
（三）完善行业惩戒措施
伪证行为的主体有的为特殊主体，如律师或法律工作者、鉴定人、审判人员、书记员、勘验人等，他们一般是具有特定资格的执业者，为获得从业资格，往往需要付出比常人更多的努力，从事的职业或受人尊重。或收入丰厚，其不愿轻易失去既有的社会地位。对这类人员制造伪证的，还应给予行业制裁，作伪可能失去从业资格，才足以防范伪证行为的发生。现有一些规定散见于各部门行业规定中，不成体系，不够完备，处罚偏轻。如审判人员制造伪证，是实施与其身份极不相符的行为，严重违背职业道德，理应剥夺法官资格。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》仍是按行政管理模式制定的，在对上述行为给予行政处分的同时，并未剥夺审判资格（开除例外）。
关键词：民事诉权；请求权；民事诉讼
民事诉权的概念起源于罗马法中的actio，而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现，学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法，但在古罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，只具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。
一、民事诉权是宪法性权利
自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提讼的权利（nemojudexsineactore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提讼。”
二、诉权是一种程序上的请求权
1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现
在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。
2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容
诉权是诉讼权利的前提和基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时，当事人才享有诉权，才可以向人民法院提讼，各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权，即使参加到诉讼中，即便已经行使了诉讼权利，其行为也是无效的。因此，无诉权，诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人，诉权便外化为各种具体的诉讼权利，各种具体诉讼权利得以充分满足，诉权便得到了法律善始善终的保护，得以实现。
诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言，诉权是抽象的、概括的、自由的，诉讼权利则是具体的，单一的，微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，是诉权在诉讼中的具体表现。正因诉权的高度抽象、概括性，才能与人民法院审判权相对应，才使各种具体的诉讼权利相联系，才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度，表明程度的进行是否公正、合理。
3.诉权是权利纠纷的程序救济权
一项完整的权利至少必须具备四个要素：一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济，司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表，国家的权利来自其成员，国家制定法律来确认权利和相应的救助行为，即诉讼，从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。
4.诉权是程序性权利，但其与实体权利密切相关
一般认为，诉权与实体权利关系是：一方面，诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面，没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利，这种权利与实体权既分离又联系，在没有争议之前，实体权与程序权是统一的合体。
三、诉权是一种类似债的请求权
请求权（Anspruch），此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”债权是相对权，是对人权，即债权是权利主体对人（义务人）的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”作为一种权利，诉权同债权一样，具有向法院提出诉讼请求，要求保护其权益权利。此外，诉权还具有强制属性，一种通过强制实现自己的可能性，诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言，就是一旦当事人行使了诉权，请求法院进行司法干预，则法院不得拒绝。当然，现实当中有许多这样的情况，纠纷的当事人提讼，因不符合条件而被法院裁定驳回或不予受理。被法院裁定驳回或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权，后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言，它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了的四个条件。笔者认为，不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷，他想通过司法途径解决问题，而没有任何一个法院予以接受，就是在这样的一种情形下，我们也不能说此人不享有诉权，而只能说他的诉权被法院剥夺了，就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样。
四、民事诉权是一项人权
诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此，许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定，这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利，而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念，同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利，是人的一切权利的母体，人所应有的权利都来源于人权。
五、诉权是一项接受裁判的权利
在法治社会中，国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害，是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民利，即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实，即是社会成员依宪法享有的，要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利，或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此，法治国家承认任何人都有请求裁判的权利，并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。
参考文献：
[1]江伟.民事诉讼法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齐树洁.民事程序法：第6版[M].厦门：厦门大学出版社，2007：33.
[3]德国民法典[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2006：55.
重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。?
关键词：诉权 人权 人民??
宪法在赋予人民的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。① 因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。?
一、诉权 民事诉讼法学的重要理论基石?
诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：?
(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼?
由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是
法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成
了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。?
(二) 民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神
诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。?
(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系?
民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。?
(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的?
价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。?
区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。
正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。?
二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点?
(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利?
现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利
的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的
救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。?
(二)人民思想，促进了现代诉权理论的发展?
人民的基本要求是人民应以者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有权，除法律规定的七项不符合条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。?
综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。
①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。
⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。
⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
关键词：应诉管辖；应诉答辩管辖；协议管辖；民事诉讼
中图分类号：DF97
文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0025
一、应诉管辖的立法现状及其存在的问题
我国民事诉讼中的应诉管辖主要体现在2013年1月1日实施的《民事诉讼法》第127条，该条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”该规定体现了我国民事诉讼法不再区分涉外案件和国内案件而一律承认适用应诉管辖制度。该制度的恰当运用关系到受诉法院是否有审判权，以及是否构成上诉、申请再审等法定理由，对民事诉讼程序具有重要意义。但是，基于我国现行民事诉讼法的规定，我们难以界定应诉管辖的构成要件，即对“未提出管辖权异议”、“应诉”各要素及其表现无法根据现行规定有一个明确的预知。因此，我们必须对应诉管辖的界定、构成要件及其价值予以阐释。
在世界上，其他许多国家或地区也都规定了应诉管辖制度。如日本《民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院没有提出违反管辖的抗辩并对本案进行辩论，或者在辩论准备程序中不提出管辖异议而进行陈述时，该法院有管辖权。”[1]我国台湾地区《民事诉讼法》第25条规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”[2]
由以上国内外的相关规定可看出，虽然受诉法院对案件享有管辖权是一个合法的诉讼的必备条件，但随着对诉讼经济目标追求的国际化，各主要国家和地区开始适用应诉管辖制度。它是因诉讼当事人的行为而产生的法院管辖权的一种诉讼法律行为制度。法律行为必定有行为主体、行为时间、行为的内容。只有确定了行为的构成要素，才能判定当事人的诉讼行为是否构成应诉管辖并使之受法律效果的约束。我国《民事诉讼法》第127条清晰地规定了应诉管辖制度的前提条件。应诉管辖制度规定于《民事诉讼法》第二编第十二章第二节的审理前的准备中。由此可知，应诉管辖产生的前提条件是受诉人民法院已经受理了案件但该人民法院对案件实质上并无管辖权，即“管辖错误”。有无管辖权的判断乃是根据民事诉讼法中有关管辖的规定予以判断，其标准清晰明了不至发生歧义而难以运用。再如，我国《民事诉讼法》第36条规定的“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”，如果受理案件的人民法院在受理案件后已经自行发现了其无管辖权的事由，则应当依法移送管辖。因此，根据我国现行立法的规定，人民法院对受理的案件没有管辖权且没有发现自己无管辖权或者虽然发现了自己无管辖权而未依法移送，且不违反级别管辖和专属管辖是适用应诉管辖制度的前提条件。但是，在行为主体、行为内容等方面则缺乏明确规定，也没有司法解释对此阐明[3]。
因此，界定清楚何为应诉管辖至关重要。
二、应诉管辖的界定
如何界定应诉管辖制度，首先应明确它与应诉答辩管辖的区别。对此，学者的看法也不一致。有人将之称为默示协议管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖协议，合同中也没有选择法院的条款，同时也没有任何口头承诺，原告向无管辖权的法院，基于被告的特定行为，推定该法院对案件享有管辖权的制度。各国民事诉讼法对其适用范围基本不作限定。但是，如果应诉管辖是一种协议管辖的话，其结果势必导致协议管辖适用范围的无限扩大，从而违背其法定的限制范围[4]。还有的认为，它是指原告向无管辖权的法院，被告没有抗辩受理诉讼的法院无管辖权而应诉答辩的，则该法院视为有管辖权的法院。学说上通常认为应诉管辖是合意管辖的一种，又称为默示的合意管辖、拟制的合意管辖，对应诉管辖的这种性质定位，笔者认为似有不妥，并不符合法律规定的意旨[5]。
应诉管辖与应诉答辩管辖的不同，还体现在二者在当事人未提管辖异议的基础上，还需要当事人进行应诉或应诉答辩行为，才可成立，很显然，二者比无异议管辖要求的条件更为严格。在我国，管辖权的法定异议期为提交答辩状的期限，如果当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的，即为无管辖异议，即可成就无异议管辖，法院获得案件的管辖权[6]。
笔者认为，具体说来，我国所规定的应诉答辩管辖与应诉管辖并不相同，这主要体现在：第一，既然法律选用的词语为“应诉答辩”，而非“应诉”，很显然，应诉与答辩是两个具有不同意义的词语，否则法律就没有必要将二者并列规定，在此情况下，不能将“应诉答辩”强行解释为应诉，否则，就有悖法律的文意。第二，虽然法律上对何为应诉、何为答辩并无明确的界定，但二者的区别还是相当明显的。如前所述，在规定有应诉管辖的国家和地区，通常将应诉管辖中的“应诉”界定为在开庭或开庭准备程序中，对于诉讼标的或法律关系存在与否而作的陈述或辩论。如果被告未在应诉期日中出庭，而只是提出记载本案辩论的书面准备，那么不构成此处的应诉。因为被告应当有不到无管辖权法院出庭的权利。如果将应诉理解为被告对于诉讼的回应，那么，应诉既可以表现为提交答辩状，亦可以表现为被告参与开庭审理。相比于应诉，答辩的内涵则相对清晰，主要是指被告对原告所提出的实体请求的答复及辩论意见，在时间阶段上，既可是在提交答辩状期间内的书面答辩，亦可是被告在开庭时进行的口头答辩。因而，相比于应诉管辖，应诉答辩管辖加入了答辩的条件，很显然，其更注重于被告对于原告实体请求的回应，而非仅仅对诉讼的回应，比如，在被告出庭之后不发表任何意见的情况下，是否构成应诉，则需要视法律的具体规定而定，但不构成答辩则是确定无疑[6]。
如何解释适用应诉管辖的问题，有些情况下还不限于“送达-答辩期届满”这个阶段。司法实践常见到被告接受送达后并不进行答辩，只是在答辩期届满之后甚至开庭时才对原告的诉讼请求作出回应。考虑到应当把《民事诉讼法》第127条第2款规定的当事人不提管辖权异议却“应诉答辩”理解为应诉管辖成立的一项条件，关于被告对原告的在程序的什么阶段以何种方式作出回应，就有了若干需要解释的问题。一般而言，只要过了答辩期，如果被告对原告的作出既有针对实体问题的答辩反驳也包括管辖权异议的回应，无论其是以书面还是口头形式、也不管是在庭前准备还是在正式开庭的场合，都应解释为符合“未提出管辖权异议，并应诉答辩”的条件，成立应诉管辖[7]。
三、应诉管辖的构成要件
在讨论我国应诉管辖制度的优劣之前，首先应明确其构成要件以及适用范围，从而对该制度产生直观的印象。
（一）应诉管辖构成的三个要件
关于构成要件，通说认为，应诉管辖包括3个要件：（1）原告向无管辖权的一审法院提讼。（2）被告不抗辩法院无管辖权而应诉答辩。（3）原告提起的诉讼不属于专属管辖的诉讼。从比较法的角度看，存有争议的即是第二个要件。我国《民事诉讼法》第127条关于应诉管辖的规定只提及“应诉答辩”，并未明确规定应诉答辩的内容和形式。多数学者都认为应当是对诉讼标的的答辩，仅是对诉讼程序问题的答辩并不能构成应诉管辖[5]。
对此，笔者不同意上述的构成要件，根据现行立法和理论观点，应诉管辖的构成应包括如下五个要件：
1.原告时所选择的法院，原本对案件没有管辖权依据。因为应诉管辖的效果是因为原告的行为和被告的应诉行为而使得原本没有管辖权的法院获得管辖权。如果原告向法律明文规定有法定管辖权的法院或者当事人协议选择的法院，那么不适用应诉管辖制度，其管辖权参照其他管辖制度。
2.仅适用于第一审案件。应诉管辖不适用于第二审民事案件、重审和再审的民事案件，因为应诉管辖制度要求根据当事人的行为推定，而此三类案件只能依照法律的明文规定进行管辖
3.其他法院不具有专属管辖权和级别管辖权。首先，因为专属管辖涉及到公共利益，不因当事人的特定行为而变更管辖。就国内案件，民事诉讼法第33条对不动产纠纷、港口作业纠纷以及继承遗产纠纷分别规定了受诉法院。《民事诉讼法》第266条特别规定了涉外案件的专属管辖；其次，由于应诉管辖解决的是地域管辖的问题，因此不得违背有关级别管辖的规定。即没有相应的级别管辖权的法院不得因为被告应诉的特定行为而审理原告所的案件。
4.被告需要采取特定的诉讼行为。其包括两个方面：一是消极行为，即被告没有在举证期限内提出管辖权异议。如果被告在举证期间内对法院的管辖权提出了反对意见，那么该法院就不可以通过应诉管辖制度而获得管辖权。二是积极行为，即被告应诉答辩，是指对案件实体问题而非程序问题的答辩。应诉答辩的具体方式可以是提出书面答辩状、提出反诉、出庭应诉等[8]。被告的应诉答辩行为，实际上是双方通过自己的行为，承认了法院对案件具有管辖权。从这个意义上讲，应诉答辩也应被看作是通过双方的行为推定为协议约定管辖的存在。另外，应当特别注意的是，被告就管辖权异议提交答辩状的行为不能视为其认同法院具有管辖权。
5.应诉管辖必须遵守公共秩序，不得损害公共利益以及第三人的利益。如果诉讼双方当事人恶意串通，为了损害公共利益以及第三人的利益，则不符合应诉管辖设置的目的。这5个条件必须同时具备才可以认定为应诉管辖。
由上述5个要件可看出，应诉管辖与合意管辖也不同。我国合意管辖的规定在2012年《民事诉讼法》修改后，统一了涉外与非涉外案件的规定。通说认为，我国合意管辖适用要件主要有以下几个： （1）适用的案件范围是合同纠纷或者其他财产权益纠纷。（2）当事人仅能就一审管辖法院进行协议。（3）当事人可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖。（4）当事人选择的管辖法院必须明确且只能选择一个法院。（5）不得违反级别管辖和专属管辖的规定。（6）需采用书面形式[5]。
（二）应诉管辖的适用范围
在此，应当强调的是，应诉管辖制度只适用于财产权争议类案件。应诉管辖制度的设计是基于提高诉讼效率、节约诉讼成本的目的使得对案件本无管辖权的人民法院取得对案件的管辖权，从而补足了诉讼要件不足的瑕疵。每个人都是自己权利和义务的主宰者，不能被他人任意支配和滥用。人既为权利主体，享有法律上的行为自由，自然应当为自己的行为负责[9]。管辖制度的设计理念是从保障当事人的自由选择权出发，集中体现了意思自治的原则。应诉管辖制度是因为当事人采取的特定行为而产生民事诉讼上的效果，这充分体现了民事诉讼当事人对自己享有的权利可以进行处分和收益，而我国采用立法的形式加以尊重和保护。但是，当事人的行为并非完全自由。财产权设立的目的是确保个人对自己的私有财产可以自由地使用、收益和处分，并避免遭受公权力或第三人的侵害，使其可以维护个人自由的实现、保护个体人格的发展。民事主体可以自由支配自己的财产权权利，但人身权则不仅是当事人个人的权利，而是关乎整个社会的公序良俗，所以行为自由的形式必须要符合社会公共秩序和善良风俗的有关要求。另外，许多国家和地区都对当事人严格限制其对人身权的处分。因此，人身权争议案件不适用应诉管辖制度。我国的立法采取此种立法例，顺应了历史发展的要求[3]。
四、应诉管辖的价值
新《民事诉讼法》贯彻了提高诉讼效率和节约司法成本的价值取向，将科学、高效、自由、民主等价值取向融入其中，应诉管辖设置的目的也是如此。所以，理解和适用新《民事诉讼法》的应诉管辖制度要以这些价值取向为基础。
（一）保持程序稳定性的必然要求
程序是解决民事纠纷的一项规则，除非程序上的错误或瑕疵严重侵害了当事人的合法权利和利益，会对案件的处理结果产生错误的导向，否则一旦开始，就应当有条不紊、持续稳定地运行。因为管辖制度的基础是司法公正，理论上要求每一个法院审理案件都是公正的。因此，如果受诉法院仅仅因为仁者见仁、智者见智的问题或者疏忽审查等原因，而并非故意将不属于本法院管辖的案件立案受理的，则对于当事人的合法权益并无实际危害。基于此，当事人对于此类案件已被法院受理应诉的，则应当维持并尊重已经趋于稳定的程序。
另外，保证程序的稳定也就提高了诉讼的效率。因为从法经济学的角度来看，如果把法律关于有管辖权法院的规定看作是权利的初始配置，那么只有在改变法律的这种初始配置的产值增长多于它所带来的成本时，改变现有法律规定的管辖法院的行为才有可能发生。如果是双方当事人基于真实的合意而选择本无管辖权的法院来审理彼此之间的诉讼，对于作为理性经济人的双方当事人来讲就是他们共同认为，改变法律预先对管辖权的分配能够带来产值的增加或减少诉讼的成本，这种选择就是有效率的[10]。美国著名法经济学家波斯纳认为，尽管效率没有被定义为只有自愿交易才能产生的东西，但有证据支持的一个观点是，只有在实际上奉行自愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长[11]。因此，如果改变法律对管辖权的初始配置是在其了解相关信息的情形下的自主选择，此时成立应诉管辖就是有效率的。在民事诉讼中，当事人选择法院诉讼一般是因为对司法的信任，法院受理了当事人的诉讼无疑是更进一步增强了当事人对诉讼利益的内心确信和对司法权威的尊重[12]。这也体现了“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点”的原则[13]。
（二）意思自治原则的需要
应诉管辖的设置由私权的本质属性――意思自治原则所决定的。民事权利属于私法管辖的领域，在民事诉讼活动中贯彻和执行意思自治原则有利于维护司法秩序的稳定和社会的安定。因此，如果原告以的方式或被告以应诉的方式表明其愿意接受由该法院进行管辖，那么，受诉法院也就应该继续审理该案件。但是，也需要平等地保护国内外诉讼当事人的合法权利和利益。我国在涉外诉讼中规定了应诉管辖制度，而2012年之前的民事诉讼法在国内诉讼中并没有关于应诉管辖制度的相关规定，这样的立法现状使得同属于私法自治领域的国内案件当事人与涉外案件当事人在法院管辖问题上没有享有平等的诉讼权利，这本身就与公平正义的法律价值理念相违背，也造成国内诉讼与涉外诉讼在制度设计上出现明显的步调不一致不协调、地位不平等的情况。但是，新的民事诉讼法弥补了这一方面的不足。
（三） 国内外诉讼当事人的平等保护
我国在涉外诉讼中规定了应诉管辖制度，而2012年之前的民事诉讼法在国内诉讼中并没有关于应诉管辖制度的相关规定，这样的立法现状使得同属于私法自治领域的国内案件当事人与涉外案件当事人在法院管辖问题上没有享有平等的诉讼权利，这本身与公平正义的法律价值理念相违背，也造成了国内诉讼与涉外诉讼在制度设计上出现明显的步调不一致、地位不平等的情况。新的民事诉讼法的及时更正，较好地弥补了这一方面的不足。
五、我国应诉管辖制度的完善
在我国，应诉管辖制度具体运行机制体现为：第一，案件在立案后到宣判前，如果法院发现案件不属于本院管辖，则应及时告知原被告，只要双方均明确表示愿意由受诉法院继续审理的前提下，受诉法院就依法当然地拥有了管辖权；第二，案件在立案前，如果法院发现案件不属于本院管辖的，则不得立案，当然，合同纠纷的双方当事人在诉前达成管辖协议的除外；第三，案件宣判后，如果法院发现案件不属于本院管辖，由于法院未能对于管辖予以释明，则依照现行民事诉讼法的规定，当事人有权以管辖错误为由申请再审[14]。司法解释主要体现在2015年2月4日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第35条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”第39条规定：“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”
由上可知，虽然我国已经建立比较完善的应诉管辖制度，但如果在各种情况下发生的管辖错误都会在立法中所承认，没有区别地通过应诉管辖的方式来解决管辖错误的问题，有可能会导致对应诉管辖机制的不当利用，并在地方保护主义成为司法实践中无法回避的现实时[15]，会诱发审判结果的不公平、不正义，使得其产生的后果无法获得弥补和救济。有的原告为了在特定法院获得有利于自己的判决，而故意制造错误管辖的事由，甚至故意选择错误的法院使该法院获得错误的管辖权。如果在规定应诉管辖制度时候不考虑这些问题，完全有可能促使当事人恶意制造管辖错误的事由，恶意利用应诉管辖制度来获得自己不正当的利益。故需要针对该制度存在的问题，从如下几个方面予以完善。
（一） 应诉管辖制度的位置
法律条文的位置决定了其适用范围以及其发生的诉讼阶段。有关应诉管辖的规定更应该放在《民事诉讼法》地域管辖一节下的合同协议管辖之后。因为我国现行的《民事诉讼法》将应诉管辖制度的规定条文放在审理前的准备中，易让人产生误解，会以为应诉管辖是发生在法院受理案件后到法院审理前的诉讼程序的一部分，而非管辖权的类型。对此，2000年由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》将第48条“被告自愿出庭”置于第二章“管辖权”第五节“关于管辖的其他规定”当中，而且同样位于第47条“协议管辖”之后。“被告自愿出庭”置于第二章“管辖权”第五节“关于管辖的其他规定”当中，而且同样该规定位于第47条“协议管辖”之后。
（二） 应诉管辖的案件类型
就该问题而言，目前有两种不同的看法。有的学者认为，应诉管辖和协议管辖同属于任意管辖的范畴，因此在立法上，两种管辖制度所适用的案件类型必须一致。可以通过应诉管辖制度获得管辖权的案件，必须也是可以通过协议管辖的方式获得管辖权的案件。这种观点的认识多半是基于应诉管辖是协议管辖的一种方式，可以通过默示协议管辖的方式实现应诉管辖的目的。实际上，如果立法规定专属管辖以外的案件都可以适用应诉管辖，那么，只要在不违背公序良俗和社会公共利益的情况下，作为任意管辖的两种管辖类型，应诉管辖和协议管辖在客观上适用的案件类型必然相同。另外，有学者认为，可以通过应诉管辖而获得管辖权的法院的案件，与协议管辖的案件类型不一定相同。因为管辖错误在任何法院都有可能发生，如果设置案件类型的限制，会导致管辖错误不能得到及时的纠正，从而损害当事人的正当权利和合法利益。
事实上，应诉管辖是发生在法院的管辖错误之后，可以通过应诉管辖的方式解决管辖错误的问题，使得造成的不利后果可以得到及时的救济和弥补，故不应该人为地设置范围限制。因此，在立法上，应诉管辖的案件类型可以不需和协议管辖一致，协议管辖的案件范围受到限制，不必运用到应诉管辖的案件范围上。
（三） 应诉管辖的阐明义务
1.传统的态度。从比较法的角度来看，关于应诉管辖法院是否需要履行阐明义务存在两种立法情形。
其一，如前所述，日本《民事诉讼法》第12条：“被告在第一审没有提出违反管辖的抗辩并对本案进行辩论，或者在辩论准备程序中不提出管辖异议进行陈述时，该法院拥有管辖权。”又如，台湾地区《民事诉讼法》第25条：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。即无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要不提出管辖异议而进行应诉答辩的，法院就应该管辖此案件。”[16]由此，我国部分学者认为，应诉管辖应当以被告在一审当中不提出违反管辖的抗辩而对本案进行应诉或答辩为前提。
其二，《德国民事诉讼法》第504条规定：“如果初级法院在事务管辖或土地管辖都没有管辖权，应在本案辩论前就此点向被告指出，并告以不责问而进行本案答辩的结果。即在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，则受诉法院依然应当继续审理该案件。”故部分学者认为，除了要求以被告在一审时不提出违反管辖的抗辩而对本案进行应诉或者答辩为前提之外，还要求法院在本案辩论之前应当向被告提出并告知他们应诉答辩的后果。
因此，也有观点认为，从上述两种立法模式来看，第二种即德国民诉法设定法院告知义务的规定更加适应我国国情，其有利于充分保障人权，并体现了意思自治原则，这能够节省司法资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。另外，在《民事诉讼法》修改之前，有多数学者认为，我国公民法律意识水平普遍偏低，需要法院予以阐明。因此，虽然现有立法没有明确的规定，我国法官在解释和运用应诉管辖制度之时，应当借鉴德国的有关规定，将告知管辖错误作为应诉管辖的构成要件，要求法院在本案辩论前就该问题向被告履行阐明义务[17]。
2.欧盟法相关规定对我国的启示。2012年修订、2015年生效的欧盟新《布鲁塞尔条例I》第26条第1款规定：“除了通过本条例其他条款确立的管辖权之外，被告应诉的成员国法院具有管辖权。当被告应诉是为了提出管辖权异议，或者另一法院根据本条例第24条拥有专属管辖权时，则本款不再适用。”其第2款特别规定，就条例第3节（保险合同纠纷的管辖权）、第4节（消费者合同纠纷的管辖权）以及第5节（劳动者合同纠纷的管辖权）所涉及的事项，当投保人、被保险人、保险合同受益人、受损害的当事人、消费者或劳动者为被告，法院在根据第1款确立管辖权时，应确保告知被告有权就法院行使管辖权提出异议，以及其应诉或不应诉所能发生的后果。
该条最大的特点不是法院的履行释明义务，而是其仅仅针对弱者，以体现特别保护弱者的理念。而在确立应诉管辖时法院对弱者履行阐明义务的实质是将实体法中的保护弱者原则引入到民事诉讼当中，能够有助于实现弱势一方当事人的公平与正义。故出于公平和效率之间平衡的考虑，可以效仿欧盟新《布鲁塞尔条例I》的规定将应诉管辖当中的释明的情形限于弱者作为被告所参与的诉讼。
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我国《民事诉讼法》证明标准是以“高度盖然性”为理论，也就是说，人民法院对在平等主体的公民之间、法人之间，以致公民与法人之间因财产关系、私人关系发生的纠纷审理时，以我国《民事诉讼法》商定的“高度盖然性”为标准对证据所证明的特征事实进行评判。但是，我国《民事诉讼法》确立的举证原则是以“当事人主义为主，职权主义为辅”，也就是说，提供证据的责任主要采用的当事人主义，法官居中裁决，但涉及国家利益、集体利益以及公民、法人在存在客观障碍的情况下无法提供，法官才依职权收集证据。而当事人提供证据的质量以及多寡，提供证据的时间又是法官审查后，以其作为证明的特征事实是否具有“高度盖然性”的依据，若证据的特征事实具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出正确裁判；若证据证明的特征事实不具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，证据的质量及其多寡和提供证据的时间决定了司法审判的效率和公正性。
关键词 民事诉讼；证明标准；法律制度
随着我国社会主义市场经济体制改革不断深化和发展，因民事、经济引发的各类纠纷一直是呈上升趋势，而当事人因提供的证据的质量及其多寡和提供证据的时间又困扰着司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正与否又直接或间接影响着社会稳定、经济发展以及司法正义。经济愈发展，国家通过法律手段以职权干预的内容就愈加强和扩大，我国的《民事诉讼法》就法官依职权收集证据的规定而言，比较原则和概括，可以说是一个软性而不是硬性的规定，在很大程度上操作起来也比较困难，不利于保障民事诉讼证据的质量及其数量的充分性和提供证据的时间保证，致使司法的公正和效率引起社会的质疑，影响了社会的稳定和经济建设。笔者说就我国的民事法律诉讼制度的“高度盖然性”，当事人提供证据的不足以及完善职权主义之法律制度作必要的分析和探讨。
一、证明标准的含义及我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用
（一）证明标准的含义
由于法律概念在词源意义上不同表述，以及在法律思维方式上存在的差异，关于证明标准的定义，人们从不同角度自然会得出不同的结论。艾里欧特（Elliot）认为，证明标准是“承担证明责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少？”摩菲（Murphy）认为，证明标准是“指履行证明责任必须达到的范围或者程度。……是证据必须在事实审理者头脑中造成的确定性或者盖然性的程度，是承担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。”布莱克（Black）认为，证明标准是指“特定类型的案件所要求的证明负担（burden of proof）。”我国有学者认为，所谓证明标准是指“法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。……实际是衡量是否证明的尺度”。从上述关于证明标准的不同定义表述，可以得出以下两点结论：
其一，证明标准是负有证明责任的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平或程度。也就是说，证明标准是指为了避免遭到于已不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到的法律所要求的程度。
其二，对于法官而言，证明标准是法官对当事人的证明活动进行法律评价的依据，如果当事人履行证明责任达到了法定的证明标准，法官就应当认定该当事人的诉讼主张成立。反之，法官则应判定其诉讼主张不成立。
可见，法律对证明标准设定，对参与诉讼的各方均有约束力，既作用于当事人的举证行为，也作用于裁判者的裁判行为。因此，笔者认为，所谓证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度，方能使审理者形成内心确信，从而确认待证事实为真或者为伪的程度性要求。在这里法院并非负有证明责任的诉讼主体，而是一个被动的居中的裁判者。法院依据宪法、组织法、诉讼法等法律赋予的职权，以民事诉讼证明标准为准绳，对整个民事诉讼证明过程进行居中裁判。
（二）我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用
关于民事诉讼证明标准，无论大陆法系还是英美法系，在学理和实践上，均采用“盖然性”的证明标准。所谓盖然性即是可能性。在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准，但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》借鉴其他国家的有益经验，确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。依据第73条规定，在当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据证明责任的分配规则作出裁判，由负有证明责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。
在民事诉讼中，坚持“高度盖然性”的标准，既有现行立法规定作依据，又有正确的理论认识为其支撑，尤其它对审判实践中充分发挥法官的能动性以实现法官对正义、公平理想的追求及树立司法权威，营造全社会对法律的维护与服从的意识具有积极的意义。
二、我国民事诉讼由当事人提供证据存在的不足
由于民事诉讼的举证责任遵循的一般原则是“谁主线，谁举证”，提供证据的责任主要是当事人主义，在不涉及国家、集体利益或者在无客观障碍的情况下，法官不依职权收集证据，可是应当看到，当事人提供证据，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的证据，无论在形式上还是在内容某种程度上都存在与民事诉讼证据的法律要求不相符，且在时间上也往往得不到保障，这些事实，都直接或间接影响民事诉讼的顺利进行，当事人又直接承担了不利的提供证据、提供时间在民事诉讼法上所产生的法律后果之间的因果关系，并非完全接受，因而也就产生了许多不利于社会稳定和经济建设、以及司法公正的因素，具体表现化在：第一、长期而不息诉。当事人对不利的证据和提供证据时，之间所产生的不利的法律后果往往强加于法官，怨恨法官对证据审查的不利，以及对怨恨法官对在合理期间的合理请求不采纳，致使一审的裁判在二审被变更和撤销，并且也反复出现再审法院对原裁判的撤销——维持或维持——撤销的怪现象，由此形成长期而不息诉的现象，有的事件诉讼时间甚至长达十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混乱，产生了司法正义的质疑。由于法官在民事诉讼中居中裁判，因而当事人在自己收集提供证据时，总是围绕着有利于自己的利益而从事，不仅出现了当事人反复收集证据的现象，而且在一审、二审或再审的法院中，审理的证据所证明的事实对象发生改变，使裁判的法律后果形成不一致，导致司法裁判混乱，因而使公民对司法的正义产生质疑。第三，对社会的稳定产生诸多不利因素。由于当事人总是围绕着有利于自己的法庭诉讼而从事，而当事人收集证据的对象又往往指向同一对象，即人作证的对象所作的证明在不利于一方当事人时，不利的一方当事人往往采用贿赂、收买、胁迫，甚至暴力等非法手段，迫使作证明的人事手就擒，不仅干扰妨碍了司法的公正性，而且也破坏了社会治安秩序的稳定。第四，妨碍了社会的经济发展。特别是经济全国引发的经济纠纷，就同一经济纠纷，同一审、二审和再审程序使审判
的维持、变更、撤销的结果不同，往往产生执行回转的反复，使经济合同的标的——财产，要经过一段很长的时间投入生产经营领域，因生产经济资金短缺，必然影响和妨碍经济的发展。第五，不利于经济阶段社会关系的巩固和发展。法律的社会作用和政治职能，在于确认、维护和发展有利于统治阶段的社会关系，有利于统治阶段的社会关系，一旦受到破坏，就要用法律恢复和弥补受到破坏的社会关系，民事纠纷的发生，说明被确认的社会关系，可能或者已经受到破坏，当法律通过具体的司法机关对其进行调整时，由于司法机关在一审、二审和再审的过程中发生维持、变更和撤销，使确认和保护的社会关系在很长的时间内难以得到恢复和弥补，显然，不利于统治阶段社会关系的巩固和发展。
三、完善我国民事诉讼依职权收集证据法律制度之分析
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当时人对自己提出的主线，有责任提供证据。”该条第二款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。”1992年7月14日最高人民法院通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《高法民事诉讼若干意见》）第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：⑴当事人改其诉讼人因客观原因不能自行收集的；⑵人民法院认为需要鉴定、勘验的；⑶当事人提供的证据相互矛盾的；⑷人民法院认为应当由自己收集的其他证据。从上述的规定可以看出，在民事诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院主动收集证据是有条件的，即限制在《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定的情形之中。最高人民法院为正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》，建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制，保证依法、正及时地审理案件。于1998年6月19日通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《高院民事经济改革规定》）第三条规定：“下列证据由人民法院调查取证：⑴当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；⑵应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；⑶当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审指证无法认定其效力的；⑷人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。从这一规定可以看出，是对依职权收集证据的进一步强调和扩大。但是从《高法民事经济改革规定》的第三条规定与《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定相对比，可以看出，《高法民事经济改革规定》第三条对法官依职权收集证据以下几个特点。第一，范围扩大。增中了“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集并已提该证据线索。第二，强调了客观标准。《高法民事诉讼若干意见》第七十三条第二项规定：“人民法院认为需要鉴定、勘验的”，而《商法民事经济改革规定》第三条第二项规定：“应当由人民法院勘验或教委托鉴定的”。因而可以看出强调了“客观标准。第三，明确规定了法律后果的承担。《高法民事经济改革规定》第三条第二款规定：“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”由此可以看出，无论是当事人的申请，还是人民法院认为应当需要自行调查收集的证据，凡是未能收集到的，均由负有举证责任的当事人承担不能的后果。虽然《高法民事经济改革规定》对《高法民事诉讼若干意见》关于法官依职权收集证据的规定作了一定的修改，但是从修改后的内容看，仍无较大的突破。我国社会主义市场经济的发展，也为我国司法审判提出了新的要求，“效率和公正”是时代对司法审判的要求，但是，要实现司法的“效率和公正”，就必须要有符合法律规定的形式和内容的证据，由于我国市场经济的发展，各种民事经济关系的多样化和复杂化，不仅对证据的质量提出了要求，而且使当事人自行收集证的难度增强，同时，依赖当事人自行收集证据，无论对市社会的稳定还是对司法的效率和公正，都存在着许多弊端。从维护我国的市场经济和社会的稳定，以及司法效率和公正的角度出发，就有必要的法律的形式完善法官依职权收集证据的法律制度，对此作以下分析和阐述。
（一）应当明确规定法官依职权收集证据的范围
我国的《民事诉讼法》、《高法民事诉讼若干意见》、《高法民事经济改革规定》对法官依职权收集证据规定的都比较概括，原则，即不利于法官在审判中进行具体操作，而且法官对于当事人申请因何种障碍才能依法行使职权收集证据的标准也不易把握，因而当事的合法权益也就很难得到保障。为规范法官依职权收集证据的行为，就有必要明确依法官依职权收集证据的范围。首先，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据材料应当由法官依职权收集。秘密和隐私一般都不为社会公众所知悉，并且范围越小越好，尤其是国家秘密和商业秘密都涉及到一定的经济利益，法官依职权收集证据，不仅保证了秘密的安全，而且也保证了证据材料的真实可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及国家、集体的经济利益的证据材料应当由法官依职权收集。国家和集体经济是全民所有制经济，在国民经济中占有主导地位，法官依职权收集证据，不仅提高了司法审判效率，而且使破坏了国家、集体经济现状及时得到恢复，有利于促进国民经济的发展。再次，双方当事人自行收集的证据指向同一自然人的，应当由法官依职权收集证据。自然人作证人由于心理受多方因素的影响，其所作的不仅在法庭上一时难辩真伪，也容易在一审、再审引起证据反复变化造成司法裁判的混乱，同时双方当事人因经济利益的纠纷与同一作证的自然人发生不利于社会稳定的各种因素，法官依职权收集同一作证的自然人的证据材料，既保证了证据的真实可靠，又有利于司法公正，同时也及时消除了社会矛盾。第四，对于案情复杂的主要证据材料，应当由法官依职权收集。复杂的民事经济案件，不仅其主要证据难度大，而且在庭审的过程中也一时也难以查明，其主要证据也容易引起变化无常，致使该案在多次的再审中形成难以长期息诉，法官依职权收集证据，既保证了主要证据的客观真实性，又保证了司法效率和公正，同时也不易形长期诉讼的再审案件，促进了社会的稳定。第五，国家机关掌握的证据材料，应当由法官依职权收集。法官依职权从国家机关调取证据，从组织上而言，都是从国家利益出发；从保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范围，有利于社会的稳定；从当事人的心理而言，能及时使情绪得到稳定，不易发生危害社会的各种因素。
（二）明确法官依职权收集证据的法律责任
法官依职权收集证据，应当是一种职权行为，为保证法官依法行使国家职权，就必须明确规定法官依职权收集证据的法律责任。从法官依职权收集证据的行为看，一是合法行为；二是不合法行为。不合法行为具体表现在：不作为、滥用职权、超越职权、徇私枉法等行为。从其行为的情节应当承担的法律责任看，应当明确规定行政责任和刑事责任，同时明确，确立民事经济国家赔偿制度，民事经济国家赔偿制度，是指法官因违法先例职权，在民事经济审判司法活动中，经公民、法人以及其他组织的合法权造成损坏，应当承担经济赔偿责任的总称。公民、法人和其他经济组织通过民事经济审判的目的，在于保护自己的合法权益不受侵犯，如果法庭违法行使职权，不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到保护，反而使自己
的合法权益的损害被加重。从司法的正义而言，公民、法人和其他组织因法官的违法行为造成的损失，应当从国家得到赔偿，法官也应当受以追偿，这是社会制度文明进步的要求。明确法官依职权收集证据的法律责任，其目的在于规范法官依职权收集证据的执法行为。保护了公民、法人和其他组织的合法权益，维护我国的市场经济秩序和社会的发展，实现司法效率和公正。
（三）应当明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系
我国的《民事诉讼法》规定了法院之间委托执行的民事诉讼法律关系，但没胡规定法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系，笔者认为这是不全面的，由于我国市场经济体制的建立和发展，民事经济的诉讼证据随着人流、物流而发生变化，我国幅员辽阔，无论相对于当事人还是相对于法官，在收集证据方面要投入很大的人力和物力，不仅增大了当事人的额外负担，也很很实现司法效率，因此，以法律的形式明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系势在必行。但是，明确法院之间委托收集证据民事诉讼法律关系，也是从我国实际国情和司法效率与公正发出，至于界定委托收集证据的范围，就要视具体情况而言，由于我国还缺少司法委托收集证据的司法经验，界定过窄，无实际司法意义，界定过宽，又很难保障其全面实施，这就涉及到一个度和量的关系。笔者认为应从以下因素予以考虑：一是所涉及的证据必须在受委托的法院管辖所在地；二是必须涉及国家、集体和公民的重大利益；三是必须有明确的地址、姓名和具体的文件名称；四是涉及的证据比较单一而不复杂。
参考书目：
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