公司的概念和法律特征赏析八篇

序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的公司的概念和法律特征样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。

第1篇

关键词：公司清算；公司法律地位；公司法律特征；公司财产

一、公司清算中的公司

公司清算是指在公司解散之后，由清算主体对公司财产进行清理，了结公司一切法律关系，并最终消灭公司的法律人格的法律制度。其中清算中的公司是指公司出现解散事由后，至公司法人资格消灭间因完成清算事务而存续的公司。目前我国学界对公司在清算中的法律地位的认识存在不同的观点。

（一）清算中公司法律地位的相关学理学说

1、消灭说。消灭说认为，公司一经解散，其法人资格即告消灭，此时公司的财产转而变为股东的共有财产，而在此期间的诉讼行为应以所有股东为共同原告或被告。如有学者认为“法人一经解散，人格即归消灭，而财产归社员共有……”

2、清算法人说。该观点认为公司因解散而消灭其主体资格，但由此又会导致公司财产成为无主财产，因此法律专为公司清算目的而设立了一种清算公司，原公司本身的主体资格因解散而消灭，不再转移给清算公司。

3、同一人格说。这种观点认为，公司解散，其人格并不消灭，须待清算终结，其人格始归消灭。公司随经宣告解散，但在清算目的的范围内，与原公司为同一法人。该观点认为清算中公司与解散事由出现前的公司在本质上是相同的，不过清算中公司不再享有原公司从事生产经营活动的能力，但在清算目的范围内，与解散前的公司一样享有权利能力，解散前公司的一切权利能力，都要转移给清算中的公司。

4、拟制存续说。这种观点认为，公司解散后本应当趋于消灭，只是由于清算是一切公司解散后的必要行为，所以在清算期间，依据法律拟制理论，视为其存续。依此种观点，公司解散之后，其法人资格本应消灭，只是基于清算事务之需要，由法律规定，视为其在清算目的的范围内依然存在。

（二）我国清算中公司法律地位的法理确定

1、对于已有学说的评论。对上文所述的四种学说，是不同的国家从不同的立法背景和法律文化的角度，对公司或公司解散的不同理解。下面做一分析，看哪种观点最具科学性、正当性，可以为我国所借鉴。

首先，消灭说认为：公司因解散而导致法人资格的消灭，致使公司存续期间的一切法律关系都将消灭，使得公司作为主体，权利与义务的灭失，可将有违公平正义的公司清算立法本意和其价值目标，所以这种观点不应采纳。

其次，清算法人说认为：应该将原公司与清算中公司分开来看，这必然割裂了清算中公司与原公司的联系。回避清算中公司对于原公司在财产、人事和法律关系上的继受关系。这一观点也不可取，原因是此学说认为公司解散之后，原来的法人资格即告完结，其原来的权利义务关系将有新的实体来取代，而认为公司解散后法人资格即告完结。可将导致公司借解散之际，逃避义务的履行。

最后，拟制说认为：清算中公司可视为原有公司拟制的存续，引用了“拟制”二字，实际还是在否定清算中的公司的法人格。这一出发点本身就有一些欠稳妥。

2、我国应采用同一人格说。同一人格说更具有科学性，更符合我国的立法实际。理由如下：

（1）从立法例的规定上要求清算公司延续法人资格。我国《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动。”《公司法》第187条更是明确规定了“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。根据这些法律条文，可知公司解散之后应当进行清算，公司不进行清算是不得终止其法人资格的。依此规定，可以推定为我国公司立法例是采用了同一人格说。

（2）从司法实践上看我国实际已经采用了同一人格说。从司法实践的审判思路转变来看，从最高人民法院在被吊销企业法人营业执照的法人可以以自己名义从事清算范围内的活动，进行和应诉的解释来看，最高人民法院其实是倾向于承认清算中的公司与原公司是同一人格。

（三）清算中公司的法律特征的法理阐释

1、公司法人格依然存在，是原人格的延续。公司出现解散事由之后，未进行清算或者清算未结束，直到注销登记之前依然存续，相应的民事权利能力和行为能力都具有。清算中的公司是原公司的继续，只是在行使权利方面有一些区别。

2、公司享有的权利能力与行为能力受到限制。清算中的公司受清算目的的影响，在享有权利和义务承担方面，较解散之前的公司有一些区别。未解散的公司，公司是为了进行生产和经营，创造利润，所以公司作为法律主体享有的民事权利能力和行为能力，是服务于和受控于公司存在的目的，而公司出现解散事由，进入清算程序后，就要考虑清算的目的是要保护债权人的利益，维持经济秩序的稳定。故公司享有的权利能力与行为能力要求限制，在享有权利和设定义务上区别于解散前。

二、清算中公司的财产

公司清算程序中几乎所有的清算事务都围绕着清算中公司的财产展开，从公司解散事由出现开始，首先要查清公司的财产状况，确定适用何种清算程序，对财产的了解非常必要和关键。然后才有可能进行之后的债务清偿和剩余财产的分配。因此，界定清算中公司财产的概念，了解清算中财产的特征，确定清算中公司财产的范围，分清财产性质，就成为公司清算法律制度中十分重要的一个问题。

（一）清算财产的概念和特征

清算财产是指在清算过程中，由清算人管理和处分的，用于清偿债务、了结公司现有法律关系并最后分配给股东的，由清算中公司所有的财产或享有的财产权利。

根据这一概念，清算财产具有如下法律特征：

1、清算财产应为广义上的财产。其不仅包括了有形财产，如公司的资金、厂房等。而且还包括了无形的财产权利，如清算中公司享有的债权、知识产权等，都应划入清算财产的范围之内。

2、清算人有权管理和处分清算财产。清算财产应是清算人有处分权的财产。清算人对清算财产进行管理和处分是保证公司清算程序公平价值目标实现的手段，也是为股东和债权人的利益做综合考量的结果。

3、清算财产是伴随清算程序的进展有所变化的。一方面指清算公司的财产数量上的改变。在清算开始之后，清算财产将随着清算程序的继续，清算财产的数额会有改变。如在清算的过程中公司取得或者损失的财产，甚至在清算终结之后，公司追回的财产。这些都属于清算财产的范围。另一方面而指清算财产的表现形态可能发生变化，如无形财产经过评估作价之后，转化为有形财产等。

（二）清算财产的学理范围

我们可以借鉴破产财产的范围来对公司清算中的清算财产范围进行确定。一般认为，清算财产具体包括：

1、公司解散时，公司现有的全部财产。这些财产包括有形财产和无形财产，有形财产如厂房、机器设备、原材料、产成品、办公用品等；无形财产，如土地使用权、知识产权中的专利权和商标权、货币和有价证券、投资其他公司的股权等。

2、公司解散后，清算程序终结前公司新取得的财产。这些财产主要包括：因公司债务人债务的清偿而取得的财产；因合同继续履行而取得的财产；因投资行为而产生的收益；清算财产所生之息，因其他合法原因而取得的财产，如清算中公司获得他人赠与而取得的财产。

3、应当由公司享有的财产权利。这些财产权利有：应当由公司行使的物权。如公司的所有权、矿业权、占有权、抵押权、留置权等物权；公司享有的债权；证券权利；以及知识产权：如专利权、著作权、商标权等。

（三）关于清算财产的实践问题及法理阐释

1、股东出资有瑕疵的补足义务。有限责任的公司股东，在公司设立时的出资数额是其承担法律责任的标准和原则界限。在公司设立时对股东出资严格规定数量以及监督资金到位情况，是维护债权人利益和社会公司利益的需要。但是事实上，公司在成立之初，很有可能存在股东出资不实的情况，如股东根本未出资，或未足额出资，或对于以无形资产和土地使用权出资的股东，对其评估过高，或未按法律规定的程序办理财产转移手续等。可能在公司运营的过程中，出现股东不履行或不适当履行出资义务的情形，如股东抽逃出资或转移资金。以上是股东在公司设立和运行阶段，出现的出资瑕疵问题，如果在清算时发现，要让股东补足出资，该补足的出资应划入清算财产的范围。

从法理上来看，股东出资不实行为构成对公司财产的侵权。有限责任原则是公司承担法律责任的依据，公司出资的不实或者存在瑕疵将关系公司财产的范围，进而影响公司在清算中债权人的权利实现。既然公司股东有侵权行为，就要承担法律后果，要求在清算组的监督下，不足资金，以实现对公司债权的保护。

2、公司对外投资未收益的财产也应列入清算财产。公司如果与人联营，入股、或者建立独资企业等对外投资，尽管可能在公司清算时，未收益，但是不影响作为公司清算财产，参与清算。

从法理上看，公司对外投资的财产，是一种公司将要享有的既得利益，只是在利益兑现时的时间约束，如果不将其划为清算财产，将对债权人等利害关系人的权益损害，违背公平正义。

参考文献：

1、.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997.

2、王利明.民法新论[M].中国政法大学出版社,1995.

3、邓荣霖.现代企业法人制度[M].中国人民大学出版社,1995.

4、江平.法人制度论[M].中国政法大学出版社,1994.

5、张如宝.论公司清算的若干法律问题[J].南京航空航天大学学报(社会科学版),1999(3).

6、王留洪,姜旭阳.企业法人被吊销营业执照后的诉讼主体资格[EB/OL].省略/sifashijian/al/200408/20040824065710.htm, 2005-12-30.

第2篇

【关键词】 成本粘性； 费用粘性； 研究综述

成本管理是企业经营管理活动过程中的重要内容，加强对成本的管理是提高企业管理水平和经营绩效的重要手段和方式。传统的管理会计假设企业的成本与业务量之间是一种线性的关系，这种假设偏离了实际的成本状况，对企业的成本计划、控制和决策都具有很大的局限性。现代研究表明业务量与成本之间的关系并不是线性的，而是非对称性的，即存在着“成本粘性”。所谓“成本粘性”概括讲是指：当业务量等份额地增减变动时，相应地成本降低的程度比成本上升的程度要小。

一、国外“成本粘性”的演变与发展

（一）“成本粘性”的早期萌芽

关于粘性的研究，最开始起源于成本会计上的“非对称性”，是在讨论费用粘性时被发现的。由于费用信息属于公司的内部资料，具有保密性，所以国外对费用粘性的研究主要集中在个别案例的研究或者是规范研究。

Banker和Johnston（1993）通过以美国的航空部门连续41个正常工作日的数据为样本进行研究，发现销售费用的增减变动并不同销售收入的变动成比例，但销售费用的增减变动却与销售收入的变动方向有很大关系。虽然没有进行正式的论证，但却暗含了可能会存在费用粘性。Noreen和Soderstrom（1997）在建立规范的医院成本管理办法时，对医院的管理服务费用和成本产生的原因进行回归，发现医院的管理服务费用与业务量之间可能不呈线性的对称比例关系，它们之间呈现着粘性，但当时并没有找到相关的证据来证明这种粘性的存在。

由此可见，成本粘性的具体概念在此阶段并没有正式提出，不同行业的研究中也只是隐约指出了可能会有成本粘性的存在。虽然还没有发现确切的证据，但是这些研究的发现，为以后成本粘性概念的提出作了很好的理论铺垫。

（二）“费用粘性”的提出

Anderson等（2001）对几家美国上市公司的商品销售费用数据进行了分析，结果发现企业的费用是存在着粘性的。两年后，Anderson等（2003）发现管理费用也是存在着粘性的，他们选取了Compustant数据库中1997年和1998年总共7 629家公司64 663个样本数据进行研究，发现销售收入同比例增减变动1%，费用增加的幅度要大于费用减少的幅度。收入上涨1%的时候，销售费用上涨了0.55%；销售收入下降1%的时候，费用却只下降0.35%。他们发现市场的经济环境和企业的特征对成本粘性的程度均具有影响，进而得出了美国上市公司的费用具有非对称性，也就是当时所称的“费用粘性”。

（三）“费用粘性”向“成本粘性”的转变

前一阶段的研究表明，费用与业务量之间是存在粘性的。之后，一些学者又把销售成本这一项添加到了费用的科目中，称它们为“总费用”，经过分析得出了同样的结果：总费用也是存在粘性的。而这里的“总费用”事实上就是笔者在后面所说的“总成本”。具体的研究成果如下：

Subramaniam和Weidenmier（2003）

在Banker、Anderson等人的基础上把销售成本和销售、管理费用共称为“总成本”，他们选取了1979—2000年美国9 592家上市公司的82 118个观测样本进行研究。发现当销售收入增加1%，总费用增加0.93%，销售收入减少1%，总费用却只减少0.85%，并且管理费用、销售成本、总成本均存在粘性特征；还发现，费用表现出粘性特征的必要条件是收入的变化量要超过10%。他们从总费用视角首次正式提出了成本粘性这一概念。

Balakrishnan（2004）等人以49个医疗诊所的数据为样本进行研究，发现企业的生产能力在某种程度上制约着成本粘性。研究还发现当生产能力达到很大时，此时的业务量增加，成本增加较大；反之则成本减少较小。

（四）“成本粘性”研究的扩展和深化

Kenneth Callja、Michael Steliaros和Dylan C.Thomas（2006）研究发现英美法德这四个国家费用粘性均较强。他们考虑了资本密集度、净资产收益率等五个影响因素，发现资本密集度和劳动力密集度对成本的粘性程度具有增强作用，并没有证据证明其余三个因素均会影响成本的粘性水平，并且检验结果表明当业务量上升1%时，美国、英国、法国、德国四个国家公司的成本粘性存在差异，德国和法国公司的“粘性”要高于美国和英国的公司。他们认为造成这种现象的原因是英美公司在“砍掉”资源（如解聘工作人员）方面的难度要小于德法公司，从而英美公司的粘性较小。通过进一步分析得知，它可能是由于公司治理模式和法律制度环境的不同造成的，这表明不同企业治理模式和法律制度环境下的企业费用粘性存在差异。

从国外近几年的研究来看，他们对成本粘性进行的研究比以前更加深入：成本的内涵在逐渐扩大，从一开始只研究销售和管理费用到后来增加了销售成本，进而发现了总费用存在着粘性；从单单一个国家粘性度的探讨到多个国家粘性度的探讨，发现不同国家的粘性度是不同的；从一般现象的研究到具体原因的研究，即企业自身的生产经营能力、宏观经济、企业自身的特征和经理人的行为（Chen等，2008）等都会影响到企业成本粘性的大小。尽管研究内容多，但是这些研究并没有对行业间成本粘性的差异进行分析，而且也没有指明是什么原因造成了企业内部的成本粘性，因此还需要进一步深入探讨。

二、我国成本粘性的研究动向

第3篇

一、BOT的概念和法律特征

BOT这一名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。BOT一般的定义是:政府通过契约授予私人投资者一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润;特许权期限届满时，该基础设施将无偿移交给政府［1］143。BOT的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出的，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目［2］6。

(一)BOT投资方式具有的特征从上述一组定义中，我们可以看出BOT投融资方式具有以下特征:1．主体的特殊性。BOT投资方式的主体一方为政府，另一方为企业。主体之间的权利与义务是通过特许协议来确定的。2．客体的特殊性。BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设，这些基础设施项目规模大，投融资风险高，收入来源稳定，建设周期漫长，且通常为东道国政府垄断经营，在国民经济中具有举足轻重的地位。3．权利与义务的复杂性。BOT项目涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等，参加者也涉及政府、项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等。4．财产权利的特殊性。加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权，BOT投资方式中的项目公司对项目财产拥有所有权。5．投资者回报方式的特殊性。合同通常的对价是金钱、实物或劳务，BOT特许协议中政府支付的对价是项目财产的收益。6．风险责任的特殊性。除政治风险或其他约定的风险外，通常东道国政府不承担风险，经营风险由项目公司承担，其他投资的风险一般由合同当事人共同承担。

(二)BOT作为项目融资的特殊性BOT是一种特殊的项目融资，其特殊性表现在:1．项目融资有无追索权和有限追索权两种方式，BOT通常为无追索权的融资方式;2．项目融资的资金来源可以全部来自贷款，而BOT的资金通常由股权投资和债权融资两部分组成。

二、BOT投资方式的合同当事人

(一)政府政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人，利用BOT投资的基础设施由政府决定，BOT的招标和评标由政府主持，项目公司的营运期限由政府决定，项目的不竞争保证、经营期保证、不对项目实行征收或国有化的保证也只能由政府作出。

(二)项目方主要包括:项目主办人，即项目公司的投资人;项目公司，项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的独资企业或合营企业;项目贷款人，BOT投资项目发起人的自有资本往往难以满足项目的资金要求，项目发起人一般以有限的资金作为出资，其余部分由项目公司向国际银团贷款;项目工程建设公司，项目工程建设公司要完成工程设计、施工，提供机器、设备技术。

(三)中间方包括项目产品、服务的购买人或设施使用人，项目工程供应商两者。项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大，项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备等。

三、BOT项目中的法律关系

(一)项目主办人与项目公司的法律关系项目主办人是项目公司的股东，项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系。当项目主办人为一个投资者时，项目公司为母公司的全资子公司;当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。

(二)政府与项目主办人的法律关系BOT的特殊性决定了它需要授予经营权的法律文件。这个法律文件就是特许协议。特许协议的内容以项目公司的权利、义务的确定为核心。项目主办人是特许协议可能的当事人。尽管学界对特许协议的性质有不同看法，但对政府和项目主办人之间存在一定的权利义务关系是没有疑议的。

(三)政府与项目公司的法律关系在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人之间有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是东道国法人。政府与项目公司之间的关系是国内法基础上的行政法律关系。

(四)项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系由于BOT项目融资中贷款比例较高，贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷而形成的法律关系。项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是:项目主办人往往是项目贷款的筹措者，项目公司则往往是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中，项目主办人与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺;项目公司设立后，就往往由其作为借款人与贷款人签订贷款合同。项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务，主要内容是保证项目工程投资不超预算，不超工期。贷款人和项目公司的关系是借贷关系。

(五)项目公司与项目建筑商的法律关系这是发生在项目建设期内，以项目工程为标的的平等主体之间的合同关系。项目工程建筑商的选择通常是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分，由项目主办人、贷款银行、政府等事先协商确定，并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。

(六)项目公司与原材料供应商、项目产品或服务购买人的法律关系这是直接涉及项目效益和投融资回报的重要法律关系。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响回报收益的重要因素。这两个合同的签订，也是项目经营风险的再分配。这两个问题一般在项目特许法律协议中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂B厂的特许协议中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。

四、BOT投资制度设计中的法律问题

(一)BOT的投资准入限制改革开放以来，我国引进外资的领域逐步放开，部分原属“禁止”或“限制”的行业开始纳入“允许”之列。2002年，国家计委、外经贸部联合的《外商投资产业指导目录》，对外商投资领域作出了明确的规定。根据《指导目录》的规定，电网的建设、经营属于禁止类项目;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营属于限制类项目，且不允许外商独资;铁路干线路网的建设、经营，支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，城市地铁及轻轨的建设、经营等，虽纳入鼓励类产业项目，却不允许外商独资或要求中方控股。这些规定限制了BOT投资方式运用于大型基础设施项目的可能性。笔者认为，BOT项目的外资准入应当不同于一般外商投资项目的外资准入，因为项目公司的财产最终将为中国政府所有，所以不需要严格的准入管制。

(二)BOT投资的注册资本制度BOT项目中的项目公司都为外商投资企业，应遵守外商投资企业注册资本与投资总额比例的法律规定。按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资企业注册资本与投资总额的暂行规定》，注册资本在投资总额中的比例应在1/10和1/4之间。其中，投资总额300万美元以下的，注册资本至少为7:10，投资总额3000万美元以上的，注册资本至少为1:3。这个比例不符合世界各国BOT投资的通例［3］。BOT项目资金的主要来源只能是借贷资本，不可能是注册资本。当然，我国法律只需对BOT项目注册资本的最低标准作出规定，如同法律允许外商投资企业中注册资本和投资总额相等，因为东道国承担的风险是和项目公司的注册资本在投资总额中的比例成反比的。应当注意的例外是，当BOT项目主办人和项目公司为同一人时，如果此时业已存在的项目主办人不增加用于项目的股本资金，项目资金中就没有股本资金，也就不存在特定项目的注册资本和借贷资本的比例问题［4］。笔者认为，BOT项目的法律制度中应当包括这样的制度设计:在项目主办人和项目公司为同一人的情况下，BOT项目中可以不包括股本资金。这意味着BOT项目中的全部资金来源是借贷资金。

(三)BOT项目公司的融资渠道受限制根据我国《公司法》的规定，只有股份有限公司、国有独资公司以及两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司可以发行债券，而《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业只能采取有限责任公司的形式，BOT项目公司通常只能是有限责任公司。这样，BOT的项目公司几乎不可能采用发行债券方式融资。笔者认为，法律应当允许BOT项目公司发行债券，向公众募集资金。

(四)BOT投资的商业性保证关于政府对投资回报的商业性保证，我国的相关法律也存在着不同的规定。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定，项目公司要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不能提供投资回报率的保证。在BOT的国际实践中，政府的商业性保证并不少见［3］。国际上，BOT项目的投资回报率一般有两种模式，一种是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投资回报率承担投资回报数额，而不管经营情况如何。另一种是“浮动比例式”，即由政府和项目发起人通过谈判来确定投资回报率的上限和下限，经营收入高于投资回报率上限的部分归政府所有，低于投资回报率下限的部分由政府补贴，上限和下限之间部分的收入归项目公司所有。如香港西区海底隧道项目，项目经营开始前三年的投资回报范围为15%～16．5%，以后的投资回报范围为15%～18%，当项目收入低于下限时就采用价格上调的措施，当项目收入高于上限时就推迟通行费年度上调的时间［5］。有人认为，我国政府作出投资回报率的保证违反了我国现行法律和法规的规定。我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》都不允许政府机构为经济活动提供担保。也有人认为，政府的这种承诺有别于民事法律制度中的担保，不会违反《担保法》的规定，因为政府的这类担保和民事担保有明显的区别:1．内容不同，民事担保的内容是品质担保、权利担保和履约担保，此类担保的内容是无法控制的风险;2．责任不同，民事担保的责任是担保人代为履行，此类担保的责任是政策支持，如延长特许权的期限或调整产品的价格等。笔者认为，此类担保可以理解为履约担保。我国法律不应该将投资回报率的保证作为一项政府义务，同时，也不宜绝对禁止政府作出这种保证，政府是否作出这种保证，可以由特许权协议作出规定。

(五)BOT投资的政策性保证对于项目主办人或项目公司提出的政策性保证要求，应加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒绝。在我国BOT投资的法律制度设计中，应当规定以下政策性保证为政府义务:1．不竞争保证。BOT项目有投资回收慢、建设周期长的特点，投资的回收和利润的取得取决于项目产品和服务的市场。政府应承诺在同一地区不过多地设立同类项目，以避免过度竞争影响项目效益［2］13。2．为项目建设提供支持，包括为项目提供土地。因为在我国政府是征用土地的唯一合法主体，土地被征用后项目公司才可能通过出让或转让方式取得土地使用权。3．保证项目公司的经营期限。由于BOT项目的投资回收时间长，保证BOT项目的经营期限尤其重要。如英法海底隧道项目的特许期为55年，苏伊士运河项目的特许期为99年。4．“稳定性保证”。税收、环境保护等政策的改变，会严重影响项目的投资回收，甚至导致项目无法进行。政府应当保证不推行对经营中的项目公司不适用的措施。这也称为“稳定性保证”。

(六)BOT投资的抵押制度通说认为，BOT项目本身不能作为抵押物而成为贷款人的利益保证，如果允许项目作为抵押物，贷款人作为抵押权人可以优先实现债权。这样，在特许权期满以后，东道国政府得到项目资产的期望就会落空，此结果和BOT项目的内涵要求相悖。应当注意，在其他BOT项目的某些变通形式中，项目公司并不都拥有项目的所有权，如TOT(转让—经营—转让)项目。在这种形式中，是由东道国政府将已经建成的基础设施转让给项目公司经营，所以只是使用权的转让，不是所有权的转让。在此情势下，项目公司就无权将项目作为抵押物。

第4篇

关键词：企业集团；联合；法人

中图分类号：F27　文献标志码：A　文章编号：1673－291X(2009)05－0018－02

企业集团在社会各领域中具有举足轻重的地位，发挥着越来越重要的作用，不仅决定着一国的经济实力，而且影响着政治、文化、卫生、环境等各方面，这一影响力是传统单一公司所望尘莫及的，但企业集团的广泛勃兴也给以调整传统单一公司为主的公司法及其理论带来了挑战。

一、企业集团的概念

由于我国市场经济建设起步较晚，企业集团作为新的企业形态，我国学者在理论上对其法律内涵还没有形成统一的认识。这无论是从宏观上对企业集团这一新型市场经济主体的研究和管理，或者是在微观上协调和处理其在市场经济活动中所产生的各种法律关系，都是十分不利的。目前，学者们对企业集团概念的表述主要有：

1、企业集团是若干具有独立法人地位的企业在统一管理的基础上组成的经济联合组织。两个以上企业的联合、成员企业的独立法人地位和集团的统一管理是企业集团的三个基本法律特征。

2、企业集团是由两个或两个以上具有独立法律地位的企业组成的联合组织，集团的所有企业在经济上都接受集团的统一领导和管理。

3、企业集团是主要以资本为连接纽带形成的具有一定规模的由母子公司、投资公司以及其他成员组成的，并以共同的章程为经营基础的企业法人联合体。

4、企业集团是具有独立法律地位的接受支配企业统一管理的企业联合。企业集团本身不是民事法律主体，而是对企业联合关系的形象描述。

而笔者认为，要领会企业集团的法律内涵，应抓住以下几点：

第一，企业集团是一种稳定的联合，而不是一种紧密的组织体。世界上大多数国家并未明确规定企业集团为商业组织体，在实践中，企业集团常被视为企业之间的一种联合。企业集团本身并不是独立的民事主体，不能独立享有民事权利和承担民事义务。并且在我国理论界随着“企业集团不具备法人资格”这一通说的形成，基本上结束了“集团法人资格”或者“集团双重法律人格”的争论。在经济上，集团内部虽然存在千丝万缕的联系，存在统一的管理，甚至可以看作为一个经济体，但这不能作为企业集团的法律特征。若把企业集团定义为“经济联合组织”、“联合组织”、“联合体”等，再加上我国1998年企业集团登记管理条例要求企业集团必须具备(共同的)集团章程，就更容易使人误认为企业集团是一独立的民事主体了。

第二，企业集团的成员企业以法人企业为主，但并不限于法人企业。如德国称企业集团为康采恩，并未将康采恩成员企业限于法人，组成康采恩的主体是两个或两个以上的“企业”，企业可以是股份公司、股份两合公司或有限责任公司等资合公司，也可以是无限公司、两合公司等人合公司，还可以是民法上的合伙。在某些情况下，个人(股东)和国家(国有企业)也可被视为“企业”。事实上，德、法、英、美等国均承认普通合伙的法人地位。在我国的法律法规中不承认合伙的法人地位，而我国有关企业集团的规范性文件中都明确将企业集团的成员限定为法人企业，从而将合伙排除在企业集团之外。这对我国企业集团的发展极为不利。其一，合伙企业虽然在控股型和相互持股型企业集团中难以存在，但在契约型和相互交易型企业集团中却有其生存的空间，在实践中也是可行的；其二，把合伙排除在外，不利于与国际接轨，德、法、美等国对集团成员企业无严格限制，如我国在域外欲吸收上述国家的合伙企业作为成员企业、或这些国家的企业集团到我国投资欲吸收我国的合伙企业作为成员企业时，都会涉入法律适用的两难境地。因此，只要具有“独立法律地位”的企业均可成为企业集团的成员企业，没有必要限制合伙企业成为企业集团的成员企业。

第三，企业集团成员之间以资本为主要连接纽带，也包括控制契约、董事兼任等其他方式。现代企业是资本企业，资本是企业的血液，控制了公司的资本就等于控制了公司。在美国和日本企业集团都是通过控股的方式形成的，而在德国、比利时、意大利、瑞典等国家的企业集团除了通过股权式联结而形成外，还有通过缔结企业合同的方式而形成。股权式联结以经济实力和财产关系作为基础，实力雄厚的大企业可以根据需要借此组成企业集团或把某个企业纳入集团。如此形成的企业集团以密切的财产关系作为坚实基础，以总公司(母公司)对成员企业董事会的控制为基本手段，因而使它的统一管理较为稳定、持久并富有成效。但这种集团内部母公司对子公司的支配并非基于法律的直接规定，公司法并未赋予母公司直接干预子公司事务的任何权利，这种管理是通过母公司作为大股东行使其股权并进而控制子公司董事会的途径实现的。合同基础上形成的企业集团虽然与集团内的财产控制关系没有必然的联系，但由于合同是双方在追求共同目标的动力下自愿制定的，“合同就是当事人之间的法律”，使得在此基础上形成的控制具有直接的“法律”根据。

第四，企业集团应以控制为基础。综观世界各国立法，无论是股权联结型企业集团还是合同型企业集团，在企业集团内部形成的实质上是一种控制关系。虽然企业集团强调统一管理，但统一管理只是一种外表形式，它实质上是控制关系的外在表现，与控制关系是形式与内容的关系。我国理论界的通说是强调企业集团的统一管理，以统一管理作为企业集团的基础。但是，企业集团在实践中的统一管理形式多种多样，以至法律无法穷尽罗列。并且康采恩虽然是企业集中的典型形式，但不是企业联合的唯一形式，换言之，还存在许多其他形式的关联企业，在这些关系企业中并不存在正面意义上的统一管理。因此，“统一管理并非公司法调整企业集团的理想出发点，中国将来的企业集团法应以从属概念或日控制概念作为出发点。”即控制关系是企业集团的本质基础。

综上所述，笔者认为，企业集团是两个或两个以上具有独立法律地位的企业，以资本和合同为主要连接纽带而形成的具有控制关系的一种稳定的企业联合。

二、企业集团的特征

1、企业集团具有显著的法律特征。首先，企业集团为若干个企业的联合，集团本身并不具有法人资格，也不能作为具体民事活动的当事人。企业集团没有自己独立的财产，也没有能力对外以集团的名义承担责任。其财产的所有权归集团成员企业所有，若再以集团的名义对该财产享有所有权，则与“一物一权”的法律原则相违背。其次，企业集团内部各成员企业为各自独立的法律主体，特别是在公司集团的情况下，各成员公司都具有独立的法人资格，虽然在经济上具有控制与服从关系，但在法律人格上它们都是平等的。

第5篇

孙哲（1988—），男，安徽淮南人，华东政法大学2012级硕士研究生，专业为环境与资源保护法。

摘 要：能源资本出资具有产权出资和期权出资的双重属性。对于经济高速发展的我国而言，鼓励能源资本出资是吸引社会资本投放能源产业、实现能源生产和利用方式变革的有效途径；对于接受出资的公司而言，能源资本则是具有较强盈利性的优质资产。但能源资本出资在我国却面临着诸多障碍，表现为评估作价困难、债权担保力度不足、能源产权流转受限。因此，应当通过法律破除出资障碍，为能源资本出资的顺利进行提供便利。

关键词：能源资本；股东出资；法律障碍；解决路径

根据大陆法系传统定义，公司是具有法人资格的盈利性社团。[1]独立人格是公司法人的典型特征，其前提是公司拥有独立的财产，而股东出资是公司财产的基本来源之一。股东出资的形式多种多样，根据我国公司法规定，只要是能够以货币估价并可依法转让的财产性权利均可用于出资。但在实践中，以能源产权为基础的能源资本出资却面临着诸多障碍，导致能源产权难以展现其资本价值。本文从能源资本出资的必要性出发，探讨能源资本出资面临的法律障碍，并提出相应的解决对策。

一、能源资本出资的概念和必要性

能源是指能够直接取得或者经过加工转换取得有用能的各种资源，资本在经济学意义上是指用于生产的基本生产要素，是能够带来剩余价值的价值。能源资本出资，是指出资人将能源资源作为基本生产要素投入公司，以换取公司股权，由公司对能源资源进行勘探开发，以实现其价值形态和实物形态的保值增值。从法学意义上来说，出资人用以出资的标的并非能源资源实物，而是能源资源产权，包括《矿产资源法》规定的资源所有权和矿业权。但由于我国实行矿产资源的国家所有权，①具有国家垄断的性质，不允许分割，无法确定，同时权利主体的唯一性排除了其他主体获取资源所有权的权利能力，因而资源所有权具有不可流转性，不能作价出资。所以在我国能够作为资本出资的能源产权仅指矿业权，包括探矿权和采矿权。

强调能源资本出资在我国具有其必要性和现实意义。由于我国经济的快速发展，能源问题日益突出，逐渐成为我国经济发展的主要制约因素和国家安全的致命隐患，如何实现能源的持续稳定供给和向替代能源的平稳过渡是我国亟待解决的重要问题。十二五规划明确提出推动能源生产和利用方式变革的目标，要实现这一目标，单纯依靠政府投资是远远不够的，必须引导社会资本投入非常规能源产业和清洁能源产业。而一项既具有高度流动性、易于变现，又能够投资入股、带来长期稳定现金流的资本要素无疑会对投资者产生极强的吸引力。多种选择权提高了能源资本的价值，使其不仅具有内在价值，而且具有时间溢价，表现出一种实物期权的特征。能源资本出资既是一种产权（矿业权）出资，又是一种（实物）期权出资，既具有现实价值，又具有未来价值。但在现实中，能源资本出资却面临着诸多障碍，集中表现为评估作价困难、债权担保力度不足、流动性受限等方面。

二、能源资本出资的法律障碍

（一）评估作价困难

通常认为，标的价值的确定性和可评估性是股东出资的必要条件。但能源资本的价值评估却相当困难，这是由能源资源开发的不确定性所决定的。

由于能源产权的设定和转让都是在勘探开发之前进行的，对于资源的储量和开发难度虽经测定，但并不十分精确，尤其是在非常规能源和清洁能源开发过程中。这些新兴行业本身技术不成熟、经验缺乏，地质环境的特异性又阻碍了国外成功模式的直接引进，这就放大了事前测定的偏差度，开发之后成本和收益都是未知之数。而资源开发的不确定性又给能源资本的估价带来了困难，体现在对于未来现金流量的评估上缺乏客观标准，极具主观性，导致能源资本的价值具有不确定性，②难以满足股东出资的法律规定。

（二）债权担保力度不足

公司法理论认为，股东用以出资的标的资产通常具有生产经营和债务担保两大功能，但能源资本在其偿债能力方面存在欠缺，究其原因有两个方面。首先，能源资本价值（尤其是未来价值）的不确定性导致其偿债能力的不确定性。在公司资不抵债，需要进行清算时，能源资本在清算时点的评估价值与其投资入股时的评估价值可能存在较大差异，当能源资本的未来价值显著低于其当前价值时，该项资产的变现收益将难以满足债权人的预期，使债权人遭受损失。其次，出资人出资后，能源产权将转化为公司持有的长期资产，流动性弱、变现能力差，不宜用于偿还流动性负债。③

但笔者认为债权担保力度不足不应该成为能源资本出资的主要制约因素。公司成立的目的在于营业而非偿债，经营是出发点和根本目的，偿债只是经营的后果。因此经营功能应该是投资资源的首要功能，被投资方在考虑是否接受出资人出资时，主要考察出资标的的盈利能力而非偿债能力。事实上，《公司法》规定的货币性估价要求、强制性评估要求都是对债权人债权的担保，而这些规定均是建立在我国公司法理论一贯的公司资本信用理念基础上的。[2]这种立法模式严重限制了股东出资形式，致使许多在现代社会极具商业价值的生产要素因为难以满足法律对出资标的的强制性规定，而无法转化为公司资本。包括信用、人力资本、能源资本在内的多种生产要素无法成为股东出资的标的资产，为公司带来经济利益，无疑是对社会资源的极大浪费。

（三）能源产权流转受限

具备可流转性是一项生产要素得以作为股东出资的前提条件，前已述及，在我国能够作为股东出资的能源产权仅指矿业权，包括探矿权和采矿权。矿业权的实质是在矿产资源国家所有权的基础上，将所有权的权能予以分离所建立起来的用益物权制度，其目的在于通过设定矿业权的取得资格和程序，筛选出具有特定民事权利能力和行为能力的市场主体来代表国家对矿产资源进行实际的勘探和开发，进而间接实现国家作为资源所有权人的利益。要实现这一目的就必须允许矿业权的流转，包括出让和转让两个层面。

但我国法律对矿业权的流转（特别是矿业权的转让）施加了严格的限制。根据《矿产资源法》的规定，探矿权人必须自己完成最低限度的勘探工作后方可转让探矿权，而采矿权只有在合并、分立、合资、合作经营④的情况下才可能出现主体变更，探矿权、采矿权均不得直接用于股东出资。而“禁止转让牟利”的规定也不尽合理，因为在市场经济环境下，产权流转本身当然是为了牟利，或者说，这种以价值规律为基础的转让方式本身就是实现产权优化配置的条件。法律禁止矿业权的牟利转让将很可能会扭曲矿产资源的市场机制，违背基本的价值规律。⑤

由此可见，《矿产资源法》的相关规定实际上限制了矿业权的自由流转，本质上是法律为产权交易设置的障碍，增加了交易成本，不利于产权交易的实现和资源的优化配置， [3]能源产权出资也因此丧失了合法性基础。同时，这种法律上的限制进一步降低了该项资产的流动性和变现能力，削弱了其偿债能力，使能源产权未来价值的评估更为困难，一项无法牟利转让、抵押、出租的资产，其可接受性也会大打折扣。

三、法律障碍的解决路径

（一）是否接受能源资本出资由公司自决

根据公司契约理论，公司是“合同束（合同的纽结）”或一组“默示”或“明示”的合同，[4]公司法存在的合理性仅在于其标准合同机制和漏洞补充机制两方面，⑥除法律强制性规定外，其他事务应留由股东自决。能源产权能否作为股东出资形式，其评估作价是否具有可接受性，最终判断标准在于能源产权对于公司的价值。由于公司性质的差异性，公司成长阶段的不同，公司对能源产权的评价也会不同，这需要公司参与人的职业判断。单纯依靠法律划定统一的标准，武断要求进行货币性估价以确保其偿债能力，不可能满足各个公司的发展需要，相反公司参与人最了解本公司的经营状况，能够理性评价能源产权对于公司的有用性，做出正确的选择。因此法律应该仅规定能源资本出资的条件、程序和法律后果，是否接受此项出资应由股东自决。至于能源资本的作价问题，可聘请外部评估机构进行，也可由股东协商决定，但不应该由法律做出强制性规定。当公司资不抵债需要进行清算时，若能源产权（扣除开发成本费用、折旧摊销后）的评估价值低于其出资时的作价，则应由出资人补足出资；若估价高于出资时的作价，出资人仅以原估价为限对公司债务承担责任。

（二）建立公司资产信用和实体价值信用理念

基于资本信用理念立法的严重弊病，赵旭东教主张应当建立资产信用理念，以公司资产总额作为公司债务的总担保，同时考虑资产组成和资本结构的影响。[5]笔者认为，无论是资本信用还是资产信用，都是以存量的资产负债表数据为基础，反映公司过去一段时间资产负债状况。在考察公司的经营能力和偿债能力时，应该更加关注公司未来的发展能力。这就要求对公司的实体价值进行评估，并以此作为公司的信用基础，衡量其公平市场价值和偿债能力。衡量的标准是公司未来可能产生的实体现金流量，以及实体现金流量现值所体现的公司当前时点的实体价值。因为公司的价值不仅体现在其持有的有形或无形资产上，更加反映在其筹资能力、营运能力和投资项目中。因此，通过分析公司近年来的财务数据，预测公司未来的现金流量，评估企业整体价值，能够更为真实准确的预测公司未来的盈利能力，为债权人债权提供保障。

强调公司实体价值作为其信用基础，在股东出资形式上就表现为倾向于接受长期资产作为股权交易的对价。因为，长期资产具有更强的盈利能力，能够为企业带来稳定的可持续增长的预期现金流入。同时避免了企业自行购置的现金流出。这有助于增加企业的实体现金流量，提高企业价值。且能源产权是一种特殊的长期资产，其特殊性集中体现在未来的价值增值能力上。一些在当前不具备开发价值的能源，随着替代能源的逐渐枯竭，其未来价格将会相对上升，开发成本相对下降，因而具有了经济价值；一些能源虽然在当前也具有开发价值，但未来开发的价值可能更高，能够带来更多的收益，因而也可能等到未来再行开发。这种具有实物期权特征的产权出资，相对于普通长期资产而言更具盈利能力，有助于提升公司的实体价值。

（三）放宽对矿业权流转的法律限制

笔者认为，在矿产资源开发不涉及国家安全的前提下，国家应当放开对矿业权市场流转的限制，充分发挥市场机制的优势，实现资源的优化配置。事实上，矿业权作为资源产权，其本身具有市场流转的属性，即使政府运用公权力进行禁止，但只要市场存在产权流转的需求，市场主体就会通过规避法律来进行私下交易，⑦而在这种情况下，市场秩序会更加混乱。与其为产权交易设置障碍，增加交易成本，“逼迫”市场主体规避法律，不如将其合法化，并明确规定矿业权流转的条件、程序和法律后果，可能会收到更好的效果，也更易于政府管理。在这一过程中，政府的主要职能是确保交易安全和交易公平，并为产权交易提供公共服务，但对交易的具体方式以及交易的价格，政府不需要做出过多限制。

四、结语

能源资本出资具有产权出资和期权出资的双重属性。鼓励能源资本出资是引导社会资本投放能源产业，实现能源生产和利用方式变革的有效途径，也是接受投资的公司增强长期盈利能力，争取市场竞争优势的重要契机。因此，应当放松股东出资形式的法律限制，建立资产信用和实体信用理念，拆除矿业权流转壁垒，彻底破除能源资本出资的法律障碍，为能源资本出资的顺利进行提供便利。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1] 施天涛.《公司法论》[M].法律出版社，2006.4.

[2] 赵旭东.《从资本信用到资产信用》[J].《法学研究》，2003（5）.

[3] 参见[英]罗纳德·科斯.社会成本问题[A].盛洪.现代制度经济学（第二版·上卷）[C].中国发展出版社，2009.112-114.

[4] [美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔.《公司法的经济结构》[M]张建伟、罗培新译.北京大学出版社，2005.13-14.

[5] 赵旭东.《从资本信用到资产信用》[J].《法学研究》，2003（5）.

注解：

① 《宪法》第9条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”

② 虽然标的资产价值的波动性是金融期权具备投资价值的重要因素，但实物期权有所不同。实物期权的价值主要来源于其附带的选择权价值，而非项目现金流的波动性。在以具有实物期权特征的能源资本出资时，现金流量的不确定性往往使得被投资方对该项资产持谨慎态度，不利于能源资本出资的实现。

③ 以长期资产偿还流动性负债属于保守型经营策略。由于长期资产的盈利性较强、流动性较弱，这种策略会影响企业的长期盈利能力，不利于企业的长期发展。

④ 通常认为，合资经营是指两个或两个以上不同国家的投资者共同投资，共同管理，共负盈亏的股权式投资经营方式。合作经营是指两个或两个以上国家的企业基于合同进行合作，共同从事某项产品的研究，制造和销售，或某个项目的经营，合作者之间依合同约定投入资金、技术、设备、劳务，并依合同约定分享收益、分担风险。

⑤ 参见《矿产资源法》第6条。

第6篇

【关键词】人格否认；公司法；民商合一；差异性；法人人格

一、公司法上的人格否认制度

（1）公司人格否认制度的由来及法理基础。公司法中对公司的规定中可知公司有两大特征，即财产和责任的独立，由于这两大特征，其实就是把公司作为一个独立法人，具有其独立的人格，法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。人格否认制度的法理基础，其实可以追溯到法律的基本原则：公平正义，其实根据我国民商合一的现状，《民法通则》中规定了诚实信用以及禁止权利滥用的原则规范，是民商事主体所必须遵守的也可以算作法理基础。（2）公司人格否认制度的含义及特征。关于公司法人的人格否认制度学界普遍的说法是指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债权或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。关于公司人格否认制度的特征，综合中外学者的观点，主要观点如下：第一，前提条件是公司取得合法的法人资格，有独立的法人人格。第二，该制度运用于特殊的法律关系和特定的事由、主体之中，需谨慎准确的使用；第三，此制度是为了实现利益均衡，实现法律的公平正义而创制的。（3）公司人格否认制度。前面谈及人格否认制度的由来，谈到美国是首创，而我国的公司人格否认制度是在近几年才正式列入法条，这就是我国于2006年1月1日正式生效实施的新《公司法》的第20条。由此，形成了我国公司法人人格否认制度的基本结构和内容。从而首次在正式的法律条文中明确规定了公司法人人格否认制度。

二、公司人格否认制度对传统法人人格制度的突破

（1）传统民法中的法人人格制度。法人的概念萌芽于古罗马奴隶社会时期，在中世纪封建社会初步形成，但法人制度迅猛发展是在资本主义高速发展时期。而人格一说产生于古罗马，其基本含义是“具有独立法律地位的权利主体资格之表示”。由于传统民法中的法人人格制度中最重要的应该是现代公司法人人格制度，“只有当独立的法人资格、股东的有限责任和资本的合股性及可转让性结合在一起，才孕育出现代公司法人人格制度。”（2）法人人格制度与公司人格否认制度的关系。第一，法人人格制度是公司人格否认制度设立的前提和基础；第二，公司人格否认制度是对法人人格制度的补充与完善。

三、由公司人格否认制度看民商法之间的差异性

（1）立法价值取向上的差异性。商法里公司法中人格否认制度，这充分体现了商法里效率优先的价值取向，有学者指出“公司法人人格否认法理是通过衡平方法实现矫正的公平”，而反观民法中一般人格权制度中，起先人格权制度只规定了自然人，其实这就是一种公平的体现，也体现了民法公平优先兼顾效益与其他的价值取向。（2）基本原则上的差异性。在公司人格否认制度当中，主要是针对滥用法人人格的行为而设立的，可以归纳为以下几种行为：第一，是虚假出资与虚设股东的行为；第二，是法人与其他成员的混同行为；第三，不当控制行为。（3）主体范畴上的差异性。对公司人格否认制度而言，主体必须是依法设立并成立的公司，以营利为目标的企业法人。而民法的适用主体只要是平等主体之间皆可，《民法通则》只大体规定了法人成立的条件，而公司是营利性的法人为公司法所调整。（4）调整对象上的差异性。公司人格否认制度的调整主体是公司，公司是营利性质的法人，可见要获得商事主体资格仅仅是具有民事能力是不够的，还应该具备商事能力，商法所强调的法律关系商事主体是在交易过程中发生的特殊关系，而民法只要一般的平等主体即可，在我国民商合一的体例下，民法所调整的法律关系必须加入一些特定规定才能变成商法所调整的法律关系，这也是对商法是民法特殊法的一种体现。（5）法律适用上的差异性。在我国民商合一的体例下，民法是以一般法存在，而商法是以民法的特殊法适用的，根据特殊法优先于一般法的适用规则适用。（6）法律属性上的差异性。对我国公司法中公司人格否认制度而言，公司人格否认制度成立的前提条件是公司法人独立，而公司法人独立首先必须公司这一法人主体得以成立，而公司法对公司设立的条件规定了严格的条件和程序。

参 考 文 献

第7篇

[关键词]公司自治 权利 新公司法 社会责任

一、公司自治的阐述

1.公司自治的理论根源

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范,其调整主体包括公民,法人以及其他主体。在民商合一的体制之下,私法领域通行的原则,自应适用于公司。这其中,最根本的当属私法自治原则。所谓私法自治,就是指平等的民事主体之间的法律关系,主要由自然人,法人和其它经济组织在法律规范的范围内以自由的意志自主决定,其它任何机关和私人不得非法干预。公司作为私法上的主体,必然也要奉行私法自治原则,公司自治是私法自治在公司法领域的延伸,是公司作为市场主体理应享有的权利。

另一个角度讲,自治原则是对人的意志自由本质的尊重,自由意志是适格之民事主体的本质。自由意味着责任,即一个具有自由意志者应能认识并承担自己行为的后果。自由与责任的这种联系隐含着行为能力的概念,而行为能力的概念又隐含着理性人的假设。公司就其基本特点而言,是不同的智力主体与财产主体相互融合为一体的组织形式,是其成员意思的升华结晶和内在统一,因此,公司有能力为自身谋益,且有能力承担风险,换言之,公司能承担责任,故理应享有自由。

2.公司自治的内涵

有学者认为,公司自治主要指公司在法律规定的范围内,享有自主构建公司制度,自主管理和自主经营,不受他人非法干预的自由。我国法学泰斗江平先生认为,公司的自治包含着三层意思,第一层意思是他必须是独立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能够做到真正的经营自主,自负盈亏,第二层意思是现代企业是章程企业,它靠章程来维系,第三层意思是自治企业要独立于政府。

笔者认为,公司自治是指公司在法律规定的范围内,依其自身制定的章程所享有的独立自主处理公司内外部事务并排除他人非法干涉的权利。

3.公司自治的要件

江平先生的论述(见上文)表明了他认为公司的自治须满足三项要件,即独立的法人,章程企业和独立于政府,还有学者认为,公司自治包含两项要件,即公司的人格独立和法制保障。

笔者认为,公司自治应该包括以下几个条件:

1.法律条件。法以公正、稳定的态度,依据规律性的安排和制度设计,凭正当、理性的手段来调整社会关系的各方面。具体到公司自治,需要法首先对公司的自治权利进行规定,作为公司的权利赋予公司;其次,法要努力排除其他社会力量对公司施加的不当影响和非法干预,同时法还要克服自身对公司进行过多干预的倾向。

2.人格条件。公司人格独立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律人格。无论是在英美法系还是大陆法系,也无论持何种法人本质论,或作何种表述,在对公司法人人格制度法律特征的认识是基本一致的。

公司法人格是指公司一经合法成立,其本身就是法律所认可的“人”。作为社会团体,是一种兼具人合性和资合性的组织。人合性方面,表现为公司人格与组成公司的成员的人格相互独立;资合性方面,表现为公司独立拥有和支配财产,其所拥有的财产是其人格独立的物质基础。

3.章程条件。从西方国家的经验看,治理企业外部靠法律,内部依靠章程来制约。公司章程就其性质而言,是公司的自治规章,是公司成员达成的必须遵守的一项和议。

关于章程的地位和作用应当有以下几点认识:

第一,有限公司的章程必须全体股东签字方能生效,股份公司的章程由发起人制定并在创立大会上通过。

第二,章程是公司的,是公司组织和行为的最高准则。章程不应当是格式的。公司的登记机关不能要求公司登记时都必须使用格式章程,标准章程。

第三,章程应该是公开的,任何人都可以查阅。公司的组织和行为会涉及第三人的利益,尤其是公司债权人的利益。因此,章程必须允许任何人查阅。

二、公司法对公司自治的表达

(一)西方国家公司立法对公司自治的表达

1807年,法国颁布资本主义世界规范公司的第一部商法典,德国最早的公司立法出现在1861年的旧商法中,1807年纽约州颁布了第一个公司的立法,允许私人组织公司,这是美国最早的公司立法。

公司出现早期阶段,需要国王特许才能成立,此后,经历了自由资本主义时期的开放,垄断时期的再严格,晚近一段时期,又出现了再开放的趋势。从这一趋势中,不难看出,这一过程不是简单的重复,而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了确认。

(二)我国新旧公司法对公司自治的表达

1.旧公司法对公司自治的限制

公司是大规模的资本主义商品经济的催生物,在中国缺乏与之相适应的经济基础。另外,由于中国特定的历史背景和立法者在认识上的局限,旧公司法诸多弊端也在所难免:

(1)企业法人财产权性质不明确。旧公司法对企业法人财产权是什么性质的权利并没有界定,使得公司自治的前提人格独立难以真正实现。

(2)旧公司法重强制性规范,轻任意性规范;重实体性规范,轻程序性规范。在我国旧公司法中,存在大量的强制性规范。强制性规范越多,则行为的条框越多,结果使得行为失去了原本的追求。

2.新公司法则鼓励公司自治

现代公司法的定位不是管制公司,而是帮助提高经营绩效。公司法不仅应着眼于除弊,更要立足于兴利。除弊的立法使命很重要,但应该为兴利服务,而不应该凌驾于兴利之上。

新公司法进一步扩张了公司与股东的自治空间,尊重公司与股东的自治,大幅减少了行政权和国家一直对公司生活的不必要干预。从规范形式上看,提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范,适度减少了禁止性规范。

三、公司自治与社会责任

公司自治,是公司作为私法主体的应有权利,它的确认和实质化必然会引发个体逐富的观念和行为,个人创造力活跃,也促进公司利益的增长。但是公司自治并不等于放任,还需对其进行合理的规制,强调公司的社会责任的承担和社会利益的保护。原因在于:

(一)公司是社会化大生产的产物。经济的发展,将整个世界的经济联为一体,你中有我,我中有你,难以分开,夸张点说,公司的兴衰关系到整个世界的经济神经。在此种情况下,必须对公司的行为进行规制,避免因个体的行为导致整个社会的不安定。

(二)公司是市场经济的微观主体,是经济的细胞,公司利益的来源在社会,公司的衰落也会影响到人民的生活,公司关系到国家的实力,关系到个体的经济利益,所以,应该强调公司的社会责任。

综上,强调公司的社会责任是必要的。新公司法也强调了公司的社会责任,这是值得称赞的。本文作者认为,可以在以下几个方面增加社会责任的力度:

第一,法律的层面,应该完善公司立法,积极吸取发达国家的先进经验,同时注意本国的学术成果,从法律上保证公司的自治地位,同时对公司违反法律的行为给予适当的惩罚。

第二,具体制度上:

1.建立股东派生诉讼制度。通过这个制度,保护小股东的利益,对公司进行间接的制约。这一条已经在新公司法中确立,关键的问题是如何保证这个制度实施,完善相关制度,保证司法的正当执行。

2.引入揭开面纱原则。这个制度,有助于制裁公司或其员工利用有限责任原则损害社会利益,当出现违法行为时,可以直接要求违法责任人承担责任。需要注意的事,应该确定合理的条件,防止滥用,对公司造成不当的影响。

3.建立公益诉讼制度。即当公司的行为有损于社会利益时,并且没有合法事由时,可以由相关人员提起对公司的公益之诉,要求公司对违法的行为承担责任,对社会损失进行补偿。但是,诉讼主体,事由等条件要规定合理。

参考文献:

[1]江平.法人制度论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.

[2]苏永钦.走向新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]范健.公司法论[M].南京:南京大学出版社,1997.

[4]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2000.

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[6]胡腾.新公司法中的意思自治原则.北大法律信息网.

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第8篇

【摘要】VIE 架构作为部分境内企业通过协议控制的方式实现境外上市的主流模式，达到了企业融资的预期功能。但随着国内资本市场及相关制度的改革，VIE 也面临着法律、外汇、税务、财务等方面的风险，如何有效披露这些财务信息以及如何有效解决这些问题成为实务界关注的重要话题。本文结合最新颁布和修订的企业会计准则，参照IFRS 以及FASB 的相关准则，对VIE 模式下的财务报告方式进行了探讨。

【关键词】VIE 模式　财务报告　国际比较　启示

随着《企业会计准则合并财务报表》的修订和《企业会计准则在其他主体中权益的披露》的，中国对基于VIE 架构会计处理与国际会计处理实质上已经一致。但基于VIE 架构下的实际运作中还存在诸多需要解决的问题，本文对此进行探讨。

一、 VIE 模式简述

（一）VIE 模式

可变利益实体（Variable Interest Entity，VIE）模式，国内一般理解为协议控制模式。首先出现在美国财务会计准则委员会（FASB）2003 年的第46 号解释（FIN46）中，解释对VIE 的说明用于取代过去的“特殊目的实体”（Special Purpose Entity，SPE），解释明确了投资企业可以将这类可变利益实体纳入其合并财务报表范围。该模式原型首先由新浪公司采用。为实现境外上市，新浪首先需要将涉及该项内容的相关业务和资产分离出来。为此，新浪的上市团队设计了“协议控制”模式，即由新浪在境外设立的SPE 通过其在境内设立的外商独资企业与经营实体签订一揽子协议，从而获得境内经营实体的营业收入和利润，实际上达到了控制的目的，最终实现曲线境外上市。其后该模式被众多互联网公司甚至非互联网公司所采用，因此该模式也被称作“新浪模式”。

（二）VIE 模式下相关风险

1. 法律风险。从内资企业与外资控股公司签订的各种协议来看，从法律角度而言也许是有效的。但是从其经济实质角度而言，则有违中国现行法律的风险。2006年7 月，信息产业部了《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，要求“ 境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件。” 2006 年9 月，商务部、国资委等又颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009 年6 月以商务部令的形式予以修改），对外国投资者并购境内企业的各种情形进行了明确规定。2011 年8 月，商务部又了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011 年第53 号），明确规定：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。中国虽然默许了现行VIE 模式的实施，但这些法规的出台，也预示着这些企业面临着巨大的法律风险。另外，从VIE 结构本身而言，也存在协议和法律的冲突问题，即内资公司的名义股东和外资控股公司可能存在经济上和法律方面的分歧，从而产生可能危害公司利益相关者的行为。

2. 税务风险。在设计投资架构时，为了能够享受最大程度的税收优惠，会设立多层次的控股公司。这种复杂的设计牵涉到不同地域的税收法律法规。同时中国政府在对基于协议转移利润时的关联交易审查也非常严格。

因此，税务风险是不可规避的重大政策风险。

3. 外汇管制。目前对于外商投资企业的设立，在取得商务部门批准证书的同时，还需要国家外汇管理局的审批，以获得外汇登记证。这些政府审批的环节存在一定的难度。即便审批完成，外商独资企业向境外转移利润时，依然会遇到外汇管理的现实问题。

4. 信息披露。基于VIE 架构设计的上市主体需要严格执行上市所在地的法律法规要求，在披露相关信息时需要包括境内经营实体。而境内实体经营公司则需要遵守中国有关部门对信息披露的要求。因此，如何平衡信息披露机制，也变成了现实问题。

二、VIE 模式财务报告的国际比较

（一）IFRS 的相关规定

涉及VIE 模式的国际财务报告准则主要有《国际财务报告准则第10 号——合并财务报表》（IFRS10）、《国际财务报告准则第12 号——涉入其他主体的披露》（IFRS12）、《解释公告第12 号——合并：特殊目的主体》（SIC12）等。这几项准则及修订后的《国际会计准则第27 号——合并财务报表和单独财务报表》（IAS27）和《国际会计准则第28 号——联营和合营企业中的投资》（IAS28）自2013 年1 月1 日起或以后日期开始的年度期间生效。IFRS10 首先对控制进行了全新的解释，认为控制的本质在于投资者通过对被投资者的涉入，其承受了变动回报风险或者有权利获得变动回报，并且有能力利用其对被投资者的权力影响变动回报金额。一般而言，控制一般需要同时具备以下条件：拥有主导被投资者的现行权力以及对被投资者回报有重大影响的相关活动；通过被投资者的涉入，承担变动回报的风险敞口或取得变动回报的权利；利用对被投资者的权力影响投资者回报金额的能力。简而言之，IFRS 的相关规定明确了投资企业对于实质性控制的被投资企业应当予以合并财务报表，在信息披露时，投资企业需要同时披露合并的主体以及未予合并的结构化主体。

（二）FASB 相关规定

关于VIE 概念最早由FASB 在2003 年1 月的FIN46 提出，该文件指出只要符合下列两条标准之一就可以被定义为可变利益实体。一是实体主要靠外部资金维持日常运营，实体的股东只拥有很少的投票权，即实体自身可承担运营风险的股本并不能维持实体运营的日常活动；二是实体的股权投资者无法控制该公司的财务利益。由此可知，投资者通过VIE 架构的安排，实现了投资者虽然没有持有或少量持有公司的股份，但是依然能够决定该公司的财务和经营政策，并能据此从中获取利益，那么该公司就属于VIE。FIN46 由于明确了这种基于实质性控制而应当合并财务报表。

2009 年6 月，在FASB 的《财务会计准则公告第167 号——可变利益实体的合并》（FAS167）加强了对VIE 模式财务信息的披露。根据FAS167，首先需要对VIE 进行确认，也即满足下列条件之一的任何实体即是VIE ：一是在没有额外的次级财务支持下，风险权益投资不足以为实体自身的经营活动提供资金；二是作为一个整体来看，风险权益投资人缺少下列任一特征：通过表决权或类似权利，实现主导对经济表现产生最重大影响活动的权力；承受实体预计损失的义务；获取实体预计剩余收益的权利。FAS167 明确指出了企业在判断VIE 的基础上，应将相关VIE 的财务报表并入其主要受益人（Primary Beneficiary）的财务报表中。因此，判断主要受益人就成为关键步骤。判断主要受益人的主要原则是企业能否实质性控制其在VIE 中的财务利益。另外，FAS167 还要求对报告主体具备主要受益人的特征进行持续评估，以及时、完整地反映企业真实的财务信息。最后，FAS167 对于报告主体应当披露的各种信息也进行了明确地规定，以有助于财务报告阅读者全面了解报告主体的相关信息。

由上述可知， VIE 模式主要受益人为SPE 在境内设立的外商投资企业，当VIE 的财务报表通过外商投资企业合并后，再通过股权关系并入到境外上市的SPE 中，最终实现了境内经营实体业绩向境外上市主体的转移。

（三）CAS 相关规定

涉及到VIE 模式会计处理的企业会计准则主要有《企业会计准则第20 号——企业合并》（CAS20）、《企业会计准则第33 号——合并财务报表》（CAS33）和《企业会计准则第41 号——在其他主体中权益的披露》（CAS41）。

2006 年的CAS20 第四条第二款明确规定，仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告实体的企业合并不适用该准则。这样的规定源于对“控制”的认识还主要是基于所有权的控制。不过在2010 年发生变化，在《财政部关于执行企业会计准则的上市公司和非上市企业做好2010 年年报工作的通知》（财会﹝ 2010 ﹞ 25 号）文中，明确了对于通过合同控制的企业或者特殊目的主体准予合并。其后业内对企业会计准则修订的预期越来越强烈，希望规定不应仅仅停留在文件通知层面，最好通过企业会计准则的解释或者修订予以明确。

2014 年2 月，财政部了CAS33 的修订版，这是关于合并财务报表的一项重大突破，其中一项体现在对“控制”定义的解释。在CAS33 第七条中，将控制解释为：“是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额”。该定义突破了以前以所有权为判断基础的理念。同时该修订版准则还在第十一条明确了投资方在判断是否拥有对被投资方的权力时，应当仅考虑与被投资方相关的实质性权力。该规定从准则的高度体现了“实质重于形式”的原则。由此可见，新的CAS33 准则已经非常明确地指出了VIE 架构属于企业财务报表合并的范围。

2014 年3 月，财政部又了CAS41，该准则第三条指出，在其他主体中的权益是指通过合同或其他形式能够使企业参与其他主体的相关活动并因此享有可变回报的权益。参与的方式则包括持有其他主体的股权、债权，或者向其他主体提供资金、流动性支持、信用增级和担保等。同时将结构化主体定义为“在确定其控制方时没有将表决权或类似权利作为决定因素而设计的主体。”对比VIE 模式的特点可知，VIE 的协议双方正是通过包括资金提供、技术支持、咨询服务等方式实现实质上的控制行为，从而才能得以完成利润的转移。也就是说，CAS41 已经非常明确地指出了VIE 模式适用该准则。

由上可知，财政部近年通过陆续拟定和修改会计准则，逐步完善了对包括VIE 模式在内的模式化主体的财务报表合并问题，同IFRS 和FASB 的规定趋于一致，解决了实务中的如何合并财务报表的问题。

三、相关建议

随着国内A 股资本市场的逐步改革，企业登陆资本市场融资的条件正在逐步放开。如2014 年5 月公布实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》即对拟IPO 企业的财务业绩条件有所降低。VIE 模式作为企业应对2006 年10 号文这一特定历史时期政策的产物，也应放在中国资本市场改革的大背景下统一考虑。为了有效引导VIE 模式企业的行为，建议关注以下方面：

（一）适时修订相关规定

通过梳理可以发现，2006 年10 号文出台后，暂未查询到境内的主体为了并购而报商务部审批的案例。实际上一些从事电信增值服务的知名企业，如新浪、百度等为规避此文件通过VIE 模式而实现了境外上市。其他行业的诸多公司也采用了VIE 模式。众多知名企业出于政策限制无法在境内上市，被迫“离家出走”既说明了其发展对于资本的渴求，也说明了政策需要及时改变，以引导更多优秀企业实现在国内上市或者回归境内。今天国家的竞争力也在一定程度上体现为国家所属优秀企业的竞争力。有鉴于此，可以首先从法律角度为国内优秀企业上市提供帮助，而非将其“逼上梁山”。

（二）明确红筹架构企业如何在境内上市

前已述及，基于协议控制的红筹架构设计的企业，其主要目的在于通过此模式实现境外间接上市。由于其复杂的法律、税务和外汇管理设计，这些企业如果要想实现在国内的上市，在目前实行核准制体制下，中国证监会承担了较多的责任与风险。只有通过先行取消红筹架构，相关企业才能申报上市。部分企业为了回归境内上市，花费了比当初搭建VIE 架构更多的时间以及更多的成本。从时间角度考虑，目前通常需要取消红筹架构后一年半左右的时间才能实现重新上市，实务中甚至出现部分企业为了实现快速上市而瞒报自己的红筹架构历史情况。如果要实现红筹架构的境内上市，也许政府监管部门实行备案制是比较好的改革方向。至少证监会不会承担对红筹架构企业的实质性判断责任。

（三）改革货币结算方式

随着国家外汇管理局的管制措施越来越严，外商独资企业的困难是注册资本金结汇问题。在VIE 结构下，外商独资企业一般是没有实际业务经营的，但结汇的前提是需要经营合同、采购发票、工资清单等。实务中经常造成在境外融到的外币资金没有更多的办法顺畅地在外商独资企业结汇，进而影响境内运营公司的资金使用。为此，部分公司为了实现结汇做一些主业之外的经营行为，以达到快速结汇的目的。这种情况甚至致使部分企业铤而走险，通过非正规渠道去结汇，然后再将结汇款借款给外商独资公司，从而外商独资公司再借款给内资实体公司经营使用。因此，进一步规范VIE 模式下的结售汇制度亦需引起重视。

（四）减少VIE 架构下转移利润的税负成本目前VIE 在搭建其法律架构时，伴随着税负成本与商业模型的优化，企业投资者不管是把上市主体设在英属维尔京群岛（或开曼群岛）还是增加香港公司的中间层设计，其主要目的在于税务筹划。外商独资公司在设立时也倾向于选择更优惠的纳税地点以及未来可能开展的相关业务。由于VIE 架构下涉及的行业过多，在行业税负不同的情况下，加上国内“营改增”的范围和时间进度不尽统一，造成很多外商独资公司与内资公司因税种不同，导致双方在利润转移时税负加重，这又进一步增强了VIE 架构下涉税的复杂性。因此，“营改增”的步伐也将有利于VIE 模式下企业的良好运营。

（五）增加对企业会计准则的解释

2006 年的企业会计准则，对推动中国企业参与国际市场起到了重要的作用。但在实务中也感觉到部分会计准则读起来比较晦涩难懂，不便于实务操作。今年或修订的准则中出现了一些新的名词和理念，如CAS 33 中对于“控制”的含义出现了较大的变化，提出了“可变回报”的概念；CAS 41 中则提出了“模式化主体”的概念。对于这些新概念，除了加强培训，还应组织有关专家对其解释，如有可能以案例的形式更有说服力。准则只有切实执行才会更有生命力。

参考文献：

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