发布时间：2023-06-14 16:20:47
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民事诉讼法律救济样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
1 我国民事诉讼法中第三人撤销之诉的立法背景
在目前的司法实践中，如何保护因他人之间进行的民事诉讼而使得自身权利受到侵害的第三人成为了一个急需解决的问题。当原告和被告虚构一个原本并不存在的纠纷并诉诸司法程序，通过进行民事诉讼得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，将原本属于第三人的财产占为己有，这样一来严重地损害了第三人的合法权利。
我国民事诉讼法中增设了第三人撤销之诉，这一修订对于保护案外第三人的合法权益起到了重大的作用。我国目前的第三人撤销之诉制度主要借鉴了法国和台湾地区的立法例，但与此同时也与法国和台湾地区的第三人撤销之诉有显著区别。在此次对民事诉讼法进行修订之前，原《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中案外人可对执行标的提出书面异议，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。从具体的实施情况来看，对于案外人合法权益遭受侵害的，主要可以有三种救济方式，即案外人提出异议、法院依职权提起再审以及检察机关向法院提出抗诉。而事实上，除案外人异议之外，其余两种方式在实践中的真正适用寥寥无几，仅仅停留在法条的规定上。并且，案外人的这些救济途径仅仅在“执行过程中”才能得以适用，而实践中某些当事人为了快速谋取不正当利益与他人合谋另行提讼对涉案财产进行转移，这类恶意诉讼案件往往在案件尚未进入执行程序时就早已经履行完毕，当然也无法适用该规定。
正是基于上述情况，为新民事诉讼法中增设第三人撤销之诉制度制造了可能。
2 第三人撤销之诉制度的比较法考察
对于第三人撤销之诉的制度，世界上各个国家和地区都有着自己的规定。笔者拟以法国和我过台湾地区为例，将其对第三人撤销之诉的规定与我国新民事诉讼法中的规定作一对比。
2.1 法国
在法国，在民事诉讼中的上诉制度包括非常上诉和上诉，其中非常上诉还包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型，而这三者的诉讼对象都是已经发生法律效力的判决。而对第三人异议制度而言，法国的民事诉讼法在第一章第582条至第592条对此制度进行了较为全面的规定，主要包括第三人提出异议的条件、程序和法律效果。
1）条件。法国民事诉讼法对第三人异议程序的启动主体做出了明确规定。该法第583条对此规定，任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。
2）程序。第三人提出异议的形式包括本诉请求和附带请求两种。本诉请求是指在任何诉讼之外提出；附带请求是指在已经开始的诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张某一判决之时提出。除此之外，该法第587条对第三人提出异议管辖法院也做出了规定，即应当向作出受到攻击的判决的法院提出，而且必须由相同的法官审理。
3）法律效果。首先，第三人所提出的异议之诉，其自身并不能直接中止对判决的执行，对此法官有着自由裁量权，其可以自行判断中止与否。其次，异议之诉的效果当然只有两种，即胜诉或驳回诉讼请求。那么，在异议被法院驳回的情况下，原判决效力得以产生或维持，第三人的异议行为被认定为滥诉行为或拖延诉讼行为，则可能被判处罚款或损害赔偿。
2.2 台湾地区
我国台湾地区在2003年对其民事诉讼法做出了重大修改，在修改立法时，在该法第507条之一至之五对于第三人撤销之诉做出了明确的规定。第507条之一规定：有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。第507条之二规定具有此诉管辖权的法院，一般为作出原判决的法院管辖，但对于二审的判决提出异议的则有二审法院管辖。第507之三规定第三人撤销之诉的效力，即原则上不具有中止原判决的效力，但法院亦可以根据具体情形自由斟酌。第507条之四规定撤销判决的效力，即若法院支持第三人诉讼请求，则撤销原判决对第三人不利益之部分，必要时可就此部分更改判决。原判决其他部分对原审当事人之间仍具有终局性的拘束力。从上述规定可以看出，台湾地区对于第三人撤销之诉的规定与法国基本相同。其具体程序也大致与之相符。
3 第三人撤销之诉的适用程序
当一种新的诉讼制度建立时，因为其与其他制度相异的特殊性，必须要辅之相配套的程序。否则，该制度虽已建立，却不具有可操作性。新《民事诉讼法》在创设第三人撤销之诉时，对于第三人提起撤销之诉的时间、受理法院等都作出了明确的规定。但同时，遗憾的是对如何审理此类案件、对前诉裁判的效力如何确定、如何防止第三人滥用诉权等为题却没有作出规定。
3.1
3.1.1 案件当事人
在诉讼中，因为请求撤销的生效判决当然是对案件的当事双方做出的，那么由于关乎当事双方的具体权益，所以应该明确规定提起撤销之诉的第三人必须要以前诉中双方当事人作为共同被告。
3.1.2 关于提起第三人异议之诉的期限
在对期限的规定上，法国、我国台湾地区和我国新修订的《民事诉讼法》的规定有所区别。在法国，一般第三人单独提起第三人撤销之诉时，可以在判决宣示后30年内提起，除非法律另有规定；但是如果是作为附带请求在其他诉讼中提出，就没有时间地限制。在台湾地区的立法中规定，第三人提起的撤销之诉必须在判决确定之日起30日之不变期间内提起，判决于送达前确定的，自送达时起算；若撤销事由发生或知悉在后的，自知悉时起算，但判决确定后超过5年的，不得提起（台湾“民事诉讼法”第507条之五）。我国新《民事诉讼法》中将第三人撤销之诉的期限定为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。几种规定比较而言，期限越长，对第三人利益的保护就越有利，但对裁判效力、法律秩序和法律权威的冲击就越大，反之，期限越短，越有利于维护判决效力和法律秩序的稳定，而第三人的合法利益就无法得到充分地保护。目前，我国新民事诉讼法中对期限的规定同时兼顾了这两种价值，是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 关于受理的法院
新修订的《民事诉讼法》中规定，第三人撤销之诉的受理法院只能是作出原裁判的法院。这样的明确规定，对于方便相关当事人的应诉和法院快速高效地审理和查明案件事实起到了有益的作用。
3.2.2 关于受理的效力
为了使得第三人撤销之诉对原生效判决的冲击尽量地降低，第三人撤销之诉即使经过立案受理，但是却不当然地中止原生效判决执行。和法国的立法不同的是，对原生效裁判是否停止执行的裁量权不是凭借法官的主观判断，而是有着具体的程序规定，即在原生效裁判地执行可能使第三人的合法权益继续遭受损失的，在经过第三人提供相应的担保后，才能停止执行原生效裁判。
3.3 审理
对于提起异议之诉的第三人来说，第三人撤销之诉是司法上的首次救济，应该采用第一审程序进行审理。在我国的民事诉讼第一审程序中，具体包括普通程序、简易程序和新设的小额诉讼程序，但是笔者认为基于该诉所具有的特殊性，是一种比较复杂的制度，会对当事人的权利实现起到重要的作用，就像再审程序一样会对原生效裁判产生巨大的冲击，所以第三人撤销之诉仅应该按照普通程序审理
3.4 裁判
3.4.1 关于裁判的效力
新修订的《民事诉讼法》中规定，对于第三人撤销之诉，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”在此规定中，当第三人的异议请求成立时，到底怎样对原裁判进行“改变”或“撤销”却并没有予以明确，在其中对第三人的效力和对原审当事人的效力是否应该做出区分，立法也没有明确，笔者认为这也是相关司法解释中应当予以说明的一个重大问题。
3.4.2 关于裁判的救济
当当事人认为对第三人撤销之诉的裁判不服，认为其有误的，到底还是否存在后续的救济途径，我国新修订的《民事诉讼法》中对此没有明确地规定。而法国和台湾地区均规定了相应的救济措施。据法国《民事诉讼法》第592条，“对于第三人撤销诉讼之判决，得提起如对该法院系争裁决所得提起之诉讼救济”，即可以提出上诉。我国地区“民事诉讼法”第507条之五也规定，准用关于各该审级诉讼程序之规定，可为上诉或抗告。
从第三人撤销之诉的性质来观察，其虽然与再审一样是一种特殊的打破原生效裁判的救济制度，但是对于提起异议的第三人来说，其实是他的第一次司法救济，那么在适用第一审普通程序进行审理的时候，也应当赋予其上诉甚至再审的机会，这样才能符合笔者在上文中提到的民事诉讼重视程序保障的基本原则。
关键词：虚假诉讼 危害 法律规制
近年来，民事诉讼不正当利用问题突出，社会危害增大，引起越来越多的关注。在我国新修改的《民事诉讼法》中第112条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，在我国新修改《民事诉讼法》中首次确立诚实信用原则。这些立法的完善对于规制不正当利用诉讼的行为，遏制近年来在司法实践中出现的虚假诉讼现象有十分重要的作用。
一、民事虚假诉讼的界定
虚假诉讼现象是伴随着诉讼而产生的，国内外法制史上都有关于虚假诉讼的描述与规制，但是它们对虚假诉讼的称谓也不尽相同。在我国古代，人们通常将虚假诉讼称为“诬”、“诬告”，是偏重于刑事方面的罪名，如唐《永徽律・斗讼》：“诸诬告人者， 各反坐。即纠弹之官， 挟私弹事不实者， 亦如之”。《宋刑统》记载“被杀、被盗及水火损败而挟仇嫌妄指执人者，从诬告法”。
（一）虚假诉讼的含义。虚假诉讼，是指当事人双方之间没有真实的法律关系争议，即没有真实的案件存在，但当事人为了达到不正当的目的，合谋虚构法律关系，捏造案件事实，提起民事诉讼。由于我国的法院调解与民事审判采取“调审合一”的模式，法院调解书与判决书具有同等的效力，虚假调解也属于虚假诉讼的范畴。虚假诉讼行为触及了诉权自由行使的底线，违背了诉权保障之宗旨，对诉权自由行使造成恶劣影响。
（二）虚假诉讼的特点。1.虚假诉讼当事人没有真实的法律关系，虚构案件事实，不具有诉的利益。虚假诉讼当事人虚构案件事实，在不具备诉的利益的情况下，以诉的利益为幌子提讼，以谋取不正当的利益为目的，欺骗法院做出裁判。2.虚假诉讼当事人之间往往具备某种特殊关系，在随意编造重要事实和证据的案件中，由于双方当事人之间不存在真实的民事实体法律关系，他们间的程序法律关系是当事人有意编造建立，故实体与程序两重法律关系所形成的时间点之间连接紧凑，往往缺少正常案件中两者之间应有的时间间隔过渡。3.虚假诉讼当事人的行为不合常理。虚假诉讼当事人在诉讼中一般惧怕面对法庭，害怕法官的询问调查。在法官的严格询问下，往往对案件事实的陈述含糊其辞，前后矛盾、漏洞。为了避免虚假诉讼的暴露，当事人往往不出庭参加诉讼，对案件事实不作抗辩或不作实质性抗辩等。
二、民事虚假诉讼的危害
（一）侵害了我国司法公信力。司法公信力是构筑一国法治的重要基石，体现了公民对国家司法机关及其裁判的信赖程度。提升司法公信力即公民对国家司法机关的信赖感和信服、依法执行国家司法机关的裁判是形成法治的关键所在。如此，才能树立法律的权威，司法的威严，从而成为人们的一种信仰，推动一个国家的法治文明与进步。虚假诉讼中当事人恶意虚构事实关系，以取得非法目的，侵害了司法的公信力和司法的权威。（二）极大浪费了司法资源。司法资源是用于满足司法权顺利运行而消耗的社会资源，它依赖于一国财政与人力资源的支出。民事诉讼参加人的虚假诉讼行为无疑是造成这种成本耗费的重要原因，如果我国法律不能及时有效的遏制民事虚假诉讼行为，不仅无法达到民事诉讼制度设计的目的，而且还会使审判机关因案件繁多而效率低下，浪费人力财力，增加不必要的司法成本。（三）侵害了他人的合法权益。民事虚假诉讼行为是以合法的形式进行的非法活动，具有隐蔽性和欺骗性，易诱使法院误判，面对错误的判决，受害人很有可能上诉、申请再审，这样以来，受害人又要耗时间、精力、金钱进行上诉。同时也会造成不良的社会影响，有碍社会的安定与和谐。
三、民事虚假诉讼的法律规制
（一）在民事诉讼法中切实贯彻诚实信用原则。修改后的民事诉讼法第13条增加1款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。 诚实信用原则从道德领域进入公法领域，再进入私法领域，从民法实体法领域深入到民事诉讼法领域，对诉讼行为尤其是虚假诉讼起到了规制作用。2012年8月31日关于修改民事诉讼法，不仅对诚实信用作出了原则性规定，而且进一步对违反诚实信用原则、恶意诉讼的行为明确了法律责任的追究。
（二）完善民事虚假诉讼受害人救济制度。有权利就有救济。一部法典的权利体系即使再完备无缺和完善详尽，但如果没有配套的权利救济，其权利显然是苍白无力的，致使很容易被人为地漠视和破坏。如何赋予受害人一定的救济权，并建立强有力的救济制度，对国家的司法和立法都具有极其重大的意义，在理论和实践中都有深入研究的迫切性和必要性。目前，我国对民事虚假诉讼行为的权利救济还存在着缺陷和不足，民事虚假诉讼致使受害人的合法权益得不到保障。加强法制建设，建立完善的惩治民事虚假诉讼的法制体系，是非常重要和必要的。
参考文献
[1]李交发.中国诉讼法制史[J].中国检察出版社2002.
[2]贺海仁.自我救济的权利 [J].法学研究.2005，（4）.
2012年修改的《民事诉讼法》确立了诚实信用原则。作为民事诉讼法中一个补充性原则，立法者希望通过该原则的有效实施实现对民事诉讼活动公正与效益的追求，控制民事诉讼活动中滥用诉讼权利，侵害国家、集体和他人合法权利的现象。［1］那么何谓民事诉讼中的诚实信用原则?有学者认为是指导法院、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的准则，它要求法院公正而迅速地实施审判行为，要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为。还有的学者将诚实信用原则分为行为意义上的与实质意义上的，前者指受诚实信用原则规范的主体在做出诉讼行为时主观上应诚实善意，后者指这些主体之间应维持一种公正与衡平。无论是哪种表述，我们都可以从中看出，诚实信用原则一方面强调当事人的诚实善意，一方面强调法官应依该原则自由裁量当事人的权利义务。那么，如何看待对诚实信用原则的质疑?又如何理解引入诚实信用原则的必要性?在实践中如何完善诚实信用原则的适用?对于民事诉讼中的诚实信用原则究竟应该如何对待呢?
二、引入诚实信用原则之质疑
1．诚实信用原则是私法原则。为了满足社会发展的需要，罗马私法最早确立了诚实信用原则，作为一种道德规范，它体现的是对制定法的补充，是为了弥补大陆法无法适应多变现实的不足，实现在追求法律稳定性的同时，不忽视法律灵活性的目的。因此，在私法领域要求当事人行使权利和履行义务时遵守诚实信用原则，已获得广泛认可。从20世纪30年代诚实信用原则开始从私法领域向公法领域扩张，学者们就对是否能够将运用于实体私法领域的诚实信用原则引入民事诉讼中展开了激烈的争论。大部分反对者认为，民事诉讼法作为公法，毕竟与私法有诸多不同特性，而诚实信用原则是补充确定性规范的不足，这会动摇公法规范的严格性和稳定性，破坏公法赖以存在的基础。
2．诚实信用原则体现的是道德义务。德国学者巴哈认为真实义务不能够成为法律上的义务。法律上不能要求当事人在明知对已不利的情况下仍履行真实陈述的义务，这是有违诉讼对抗本质的。对于当事人违反诚实信用的陈述和行为，如典型故意拖延诉讼、恶意延迟提交证据等等，法律不应该直接排除这种行为，而是选择对此进行驳回。诚实信用原则体现的是道德义务，这种真实的义务如果上升为法律义务，是对当事人一种苛求，有的学者明确指出诚实信用原则不应成为诉讼法上的义务，只是道德上的义务［2］。只要不违反一般法律原则，在民事诉讼中应该是允许当事人的“不诚实”，而对这种“不诚实”可以由法官再另行处理。
3．诚实信用原则可能会导致任意审判和裁判。对于诚实信用原则，其操作性需要法官运用自由裁量权来实现，这就体现了司法实践的创造性和能动性，也意味着需要法官必须具备高素质的职业能力和职业道德，以及对诚实信用原则的准确把握。目前我国虽然在对法官选任制度进行改革，但法官遴选制度尚未丰满，是否能够满足上述要求还有待考证。此外，社会中仍存在一些司法负面事件，甚至在2013年有法官集体事件发生，一些法官连基本的知法守法都做不到，又如何期待他们合理真实地运用诚实信用原则行使自由裁量权。这样会不会出现对诚实信用原则的误读;会不会出现利用诚实信用原则达到非法目的的现象，这都值得我们深思。
4．诚实信用原则不利于当事人诉讼权利的行使。我国民事诉讼程序更多地体现法官职权主义色彩，当事人在诉讼中并不能发挥足够的主导作用，在这种情况下，又加入含义模糊的诚实信用义务来限制当事人的诉讼权利，这无疑是雪上加霜。有的学者进一步指出，法官对诉讼中的“真实”进行干预是一种“法官包办诉讼”的行为，有碍于培养锻炼公民的诉讼能力和树立行为自治的意识［3］，是对诉讼对抗性的削弱。
三、引入诚实信用原则之必要性分析
1．诚实信用原则贯穿于我国民事诉讼发展史。考察我国法制史，可以发现西周时期的盟誓制度以及封建时期提倡的“德主刑辅”，都带有诚实信用的色彩。修改前的民事诉讼法中也有很多条文都已经包含了诚实信用的内涵，如民事诉讼法第7条规定:“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”有学者指出当事人应该也受“以事实为依据”这一条文的制约，只有当事人如实提供事实，法院才能依此适用法律做出判决①。还有对当事人伪证、阻止证人作证等一系列与诚实信用相悖的行为处以罚款或拘留的条款，也是诚实信用原则在我国民事诉讼法中的体现。这些暗含于我国民事诉讼历史中的诚实信用，对规范当事人的诉讼行为，合理规制民事诉讼进程都有着重要的实践意义，在民法典中明确诚实信用原则，将更有利于维护诉讼秩序，保障民事诉讼活动顺利进行。
2．民事诉讼法并不排斥实体法的原则。对于民事诉讼法与民法的关系，日本学者兼子一先生指出，民事诉讼法是实体法性质的裁判规范，因为民事诉讼法中许多学理都与实体的内容或价值衡量相关。例如对于某个权利是否存在，不是仅仅体现于实体法，相反更多的是由诉讼法来决定的。因此，有的学者指出民事诉讼法必然包含实体的内容，可以称之为“程序法上的实体内容”［4］。此外，通观各国民事诉讼法发展史，我们可以发现，民事诉讼法在过去是归并于民法典中的，即便之后从民法典中脱离，但许多国家的民法典中仍会对民事诉讼的有关内容进行规范，如我国《民法通则》第126条和《德国民法典》第282条都涉及了证明责任的分配问题。既然民事诉讼法需要实体法的内容和价值的指导，那么诚实信用原则作为实体法中的一项重要原则，引入民事诉讼法显然无可厚非。
3．引入诚实信用原则顺应民事诉讼模式变革。当前我国民事诉讼模式在从传统的职权主义模式向当事人主义模式变革的过渡时期。一方面，我国司法实践仍具有职权主义模式的特征，因此具有引入诚实信用原则与其他制度配合作用的潜在基础;另一方面，当事人主义模式的融入更加强调诉讼程序中双方当事人的平等对抗，改变以往忽视当事人程序主体权的状况，但随之而来的是在司法实践中当事人滥用诉讼权利的现象频发。而法官运用自由裁量权对当事人滥用诉讼权利进行控制可以说是最为便利有效的方式，可以尽可能地制约当事人及其他诉讼参与人滥用诉讼权利，减少对诉讼进展的阻碍，体现对公正效率和效益价值的追求。
4．引入诚实信用原则顺应民事诉讼观念转变。我国诉讼模式在变革，诉讼观念也发生了转变。民事诉讼不涉及生命和自由的刑罚，法官对探知民事案件真实的积极性或许不及对刑事案件强烈，并且在私法自治的影响下，民事诉讼可能更多地表现为当事人竭尽全力维护己方利益，对于当事人是否诚实信用没有给予过多关注。但随着社会发展，人们开始关注诉讼的公益性，如有学者指出民事诉讼中的双方当事人应是协力关系，而不是对立关系。在这种诉讼观念变革的引导下，禁止当事人故意作虚假陈述，禁止当事人恶意迟交证据等行为，转而要求当事人的诉讼行为体现诚实信用变得日益合情合理，如1895年奥地利民事诉讼法、1933年修改后的国民诉讼法中都有体现诚实信用内涵的条文。
5．诚实信用原则为司法实践所需要。诚实信用原则法定化是对程序诉讼参与人的诉讼行为进行规范，包括当事人、法院和其他诉讼参与人，有利于防止诉权、审判权以及诉讼辅助权的滥用。对于诚实信用原则会引起任意审判与裁判的观点，笔者认为这是忽视了诚实信用原则对法院审判权的规制。诚实信用原则一方面适用于当事人，排斥其违反诉讼道德性准则的行为，以追求双方当事人之间的衡平。但同时诚实信用原则也涉及法官针对当事人所实施的诉讼行为是否正当［5］。在司法实践中，当事人主义和辩论主义在民事诉讼追求公正和效率方面，并没有发挥令人满意的作用，当事人滥用诉讼权利的行为、法官的突袭裁判等行为，既阻碍公正的实现，也降低诉讼效率。而当事人滥用诉讼权利的行为种类繁多，无法在法条中一一明列，因此，通过引入诚实信用原则，对当事人和法官的诉讼行为进行原则性的规范，这种法律义务的上升有助于回应社会对司法品质提升的诉求［6］。
四、诚实信用原则在我国的适用完善
1．规范诚实信用原则的具体适用机制。对于法律中已对某些诉讼行为做出明确规范，如《民事诉讼法》第111条规定对伪造毁灭重要证据等行为不予采纳并做出制裁，诚实信用原则并没有发挥的余地，只有在法律对某些非诚实信用的诉讼行为缺乏规范时，诚实信用原则才有适用的空间。因此，这就要求法官根据不同诉讼行为的不同情况，援引诚实信用的精神进行适用，而我国民事诉讼法没有明确这种适用的具体机制，这会带来一些不确定性。域外法官在个案中运用诚实信用的原理或法理时，会做出个案司法解释，作为一种具体指引，有利于引导人们通过具体案件来理解诚实信用的含义，从而能够预测此类型诉讼行为的法律后果［6］。因此，即使在《民事诉讼法》中确立了诚实
信用原则，但如果缺乏具体制度规定或者判例机制，对于仅靠一纸条文来要求诚实信用，显然不足以控制诉讼权利的滥用等违反诚实信用的诉讼行为。2．规范诚实信用原则的具体适用形态。在这方面，国内外许多学者都提出了各种观点，通说观点认为诚实信用原则适用于当事人之间、法院与当事人之间的诉讼法律关系，具体适用形态可以概括为排除不正当形成的诉讼状态、禁反言、禁止滥用诉讼权利以及诉讼权利的失效四方面［7］。第一，对于当事人为了个人利益，不正当地利用法律漏洞，抑或是恶意阻碍对方正常实施诉讼行为，从而取得利益的行为，对方当事人有权利进行异议，法院也可以主动依诚实信用原则对其进行否定;第二，禁止当事人前后矛盾的诉讼行为，因为这会造成双方当事人之间的不平等，侵害对方当事人的利益;第三，当事人非以正当理由行使民事诉讼法赋予自己的权利;第四，当事人以消极的方式违反诚实信用原则，怠于行使诉讼权利来损害对方当事人利益。规范了诚实信用原则的具体适用形态，有利于减缓诚实信用原则带来的不确定性，更好地发挥诚实信用原则的积极意义。
3．规范法官自由裁量权。对诚实信用原则的质疑很大层面上是因该原则在赋予法官自由裁量权以弥补法律漏洞的同时，缺乏对法官自由裁量权的合理规范。对此问题域外实践中鼓励法官与学者合作，进行对话交锋，以求避免法官对法律的误读，保证法官的自由裁量朝着正确的方向发展。这对于我国目前司法现状来说，未尝不是一项可以借鉴的经验。事实上，我国目前许多法院检察院也确实在践行这种“对话”，如聘请高校学者作为专家，对一些案件进行指导、分析、辩论，这对规范法官自由裁量权发挥着重要的作用。此外，域外对法官自由裁量权的运用更多的是建立在判例机制上，法官的自由裁量权需要由判例来体现，判例的固定性与遵守强制性会约束法官的自由裁量权。即便是不承认判例为法的渊源的大陆法国家，法官在运用诚实信用原则产生的具体规则也会对审判实践活动产生影响。我国处于案例指导制度摸索前进时期，可以通过案例形成对诚实信用原则具体化与类型化，使得我国法官运用诚实信用原则时有可供参考的规则。当然，对于强化法官的职业素质和职业能力也是必不可少的，例如加强法官的学习教育、改革法官资格考核制度、完善对法官监督激励救济以及保障法官独立等机制、建立对法官滥用自由裁量权内外部制约机制。这些方式都是防止法官自由裁量权滥用可供参考的方式，使法官在受到一定程序制约的前提下合理发挥自由裁量权，从而真正落实诚实信用原则对法官的制约作用。
4．规范违反诚实信用原则的法律后果。为了落实诚实信用原则，贯彻其对法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为的约束力，并得到切实的遵守，使纸面上的法真正成为实践中的法，就有必要设置违反诚实信用原则行为后，行为人要承担的法律后果。假使当事人为了谋取不正当利益而违背诚实信用原则，那么，这种利益就不应实现;如果当事人违反诚实信用原则的同时给对方当事人或法院或其他诉讼参与人造成利益的损失，那么，其就应采取一定的救济措施。例如，有的案件中当事人为了规避上级法院审理案件，将案件分拆成金额相对较小的案件在下级法院进行诉讼。这就是一种违反诚实信用原则的行为，一经发现，就应当交由上级法院审理，对对方当事人及法院或其他诉讼参与人造成的损失理应进行救济。同样的道理，法院做出违反诚实信用原则的行为，损害当事人或其他诉讼参与人的合法利益，也要进行救济。
五、结语
关键词：条件；立案审查；受理制度
中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0116-02
一、问题的提出
保护公民权利的方式是多种多样的，但司法救济无疑是最基本和最重要的保障方式。现行民事诉讼受理制度所规定的条件，既包括实体内容又包含有程序要求，连同现行严格的立案受理制度，确定性有余而包容性、灵活性不足。虽然在某种程度上起到了过滤纠纷，节约司法资源的作用，但其对于新型权力诉求进入诉讼渠道的阻隔作用却日益显现，甚至为个别地方限制当事人正当诉权的行使提供了借口。
本文拟讨论的烟草诉讼主要案情为：2001年6月，一名17岁的吸烟少年向北京宣武区人民法院递交书，状告包括全国17个省、市、自治区的24家烟草企业在内的25名被告侵害未成年人的知情权。这就是国内的首例烟草诉讼，2001年9月7日由北京市第一中级人民法院作出终审裁定，法院认为此案不属于人民法院管辖，驳回上诉，维持不予受理的裁定。
对于烟草诉讼是否属于法院管辖，应否受理，在我国法律法规和最高法院的司法解释中都没有规定。在该案中，北京市第一中级人民法院审理认为：第一，上诉人提出应在香烟市场管理智能部门以及生产单位电脑网站上注明相关提示等主张，涉及烟草市场、计算机网络、商品宣传等管理方面的立法问题，或进一步规范完善的问题。对此，国家未制定强制性法律规范。第二，未成年人沾染吸烟不良嗜好，由诸多因素造成，无法认定与香烟市场管理机关及生产销售单位不注意特殊提示行为有法律上的直接因果关系。
本文将在下文通过对我国现行的受理制度进行剖析后对法院的做法作出评析。
二、我国现行民事诉讼受理制度的不足之处
现行的民事诉讼受理制度在一定程度上过滤了不适格的案件，节约了司法资源，但仍然存在一些问题。
（一）条件和诉讼要件不分
为使当事人能诉诸司法，在大多数国家和地区的民事诉讼中规定，只要当事人的合法就能产生诉讼系属的效果。但我国民事诉讼法却规定了比较高的条件，并有严格的受理制度。如现行民事诉讼法第108条规定的四个要件被学者称为的实质要件。此外，我国民事诉讼法第109条和第110条则具体规定了的形式要件。我国现行立法却将要件与诉讼要件糅合在了一起，均涉嫌在没进入诉讼程序之时就要求对案件实体法律关系性质作出判断。
（二）司法实践中形成了更高的标准
条件不尽限于法律的表达，司法实践中形成了更高的标准。如，对于证据的要求《民事诉讼法》第111条规定状中需记明“证据和证据来源，证人姓名和证人住所”。依文意看来，法律对证据的要求是形式性的。但《关于人民法院立案工作的暂行规定》规定原告时必须提交主要证据。尽管对于主要证据并未形成统一的认识和规定，但是对证据作实质性审查却成为司法界的一项不成文的规定。
（三）受理具有行政性，牺牲了当事人的诉权
在我国的受理环节中，当事人并不享有程序性权利，法官依职权探知条件是否成就。由于程序规则规定受理取决于法官的决定，而法院的财政还是依附在地方财政上，这些因素决定了受理毋庸置疑地将带上行政特点。其结果是，为了审理的便利性以及政府工作的利益需要，往往牺牲某些当事人的诉权。
（四）相对严格的受理标准
江伟教授领衔推出的《民事诉讼法》修改建议稿提出：“当事人向人民法院提讼，人民法院应当立案登记。人民法院不得拒收当事人的状。”拟从立法上确立立案登记制度。但实务界却扩大了受理时审查事项的范围，相对地又严格了受理的标准。此外，直接指导法官立案工作的权威教材——《法院立案工作及改革探索》提出了比民事诉讼法规定更为严格的要求。
由以上分析可知，北京市中级人民法院给出的解释均为实体法律方面的原因，唯一给出的适当理由就是该案不属于民事诉讼受理案件的范围。但实际上，首先，此例烟草诉讼有明确的被告，有明确的诉讼请求，原告与该诉讼确有利益关系，并且也属于受诉法院管辖。而法院却是以原告未满足实体方面的因果关系为由将此案拒之门外，将实体条件的审查提前至了审查的阶段。
三、民事诉讼受理制度的比较法考察
（一）美德两国对条件的规定
在美国，一桩诉讼案件的开始是以提交诉状备案为准。美国《联邦民事诉讼规则》第3条规定，民事诉讼从原告向法院提交状时开始。该规定第8条规定，状应包括：该法院享有管辖权的依据，原告寻求的救济判决的请求，原告有权获得救济与对诉讼请求进行简要明确的陈述。作为诉讼起点的诉答程序仅起通知作用，只要状的描绘能使对方知道原告向他的事项即可。
在德国，当事人提起民事诉讼必须考虑该国《民事诉讼法》第253条的要求，按照法律规定，以书状的送达进行。法典第253条是诉状必须载明的事项，缺乏必须载明的事项，诉状即告无效。原告后，案件进入“诉讼系属”的状态，表明诉讼已经开始但尚未结束。
（二）美德两国的立案制度
德国民事诉讼法原则上要求提交诉状，但是，也都允许在一定情况下或者在较低级别的法院提出口头的。主要通过两个诉讼行为得以实现，包括诉状在法院书记处呈交，然后送达被告。
美国法院的管理工作主要由助理书记官完成。诉状交由法院的接待书记官进行格式审查，由其找出其中的错误令律师纠正。但美国《联邦民事诉讼规则》第5款第5条还规定：“书记官不得仅因提交文件的格式不适当而拒绝接受所提交的任何文件”。
由上可见，作为英美法系以及大陆法系典型国家的美国及德国对原告行为虽然在具体要求有差异，但他们的共同点也是显而易见的。一是法律不对当事人的行为作实质性的限制；二是不由法官对原告进行实质性审查，而是通过简单的立案登记确认原告的行为和效力。
作为英美法系以及大陆法系代表国家的美国和德国有自己独特的受理制度，对于其精华我们可以进行法律移植，使之变成我们法律的有益成分。但如果不加区别照搬全抄，不仅不能解决我国目前的“难”问题，甚至会引发社会的震动和不稳定。应该说，我国首例烟草诉讼的出现有偶然也有必然。烟草诉讼在英美法系的国家已经很常见了，并且这些英美国家对于这一问题已经有了比较完善的诉讼程序和适用法律。但是由于每个国家的法律制度背景以及社会实践各异，在我国提起烟草诉讼必须以我国的法律为基础。因此，不能照搬外国的判决实例认定此烟草诉讼必须受理。
四、对于完善我国民事诉讼受理制度的思考
（一）我国无法实行登记立案制度的现实原因
有很多学者主张，人民法院应学习西方，学习登记立案，以彻底解决“难”的问题。但通过以上对两大法系现行规定的借鉴以及我国国情的现状考虑，引入立案登记制度须审慎。
1.公民法律素养普遍较低，社会法律服务未普及
公民的法律意识和律师的普及程度是司法环境的重要影响因素。从前文已知，国外的律师强制制度以及民众普遍较高的法律素养是中国在短时间内无法达到的。
2.司法终极性原则尚未深入人心
司法的最终解决原则以司法的极大权威为保障。如果司法缺乏应有的权威和公信力，一旦实行登记立案，无法禁止滥诉、恶诉、重复诉讼进入审判程序。即使最终裁定驳回，当事人仍会上诉，将严重占用紧缺的司法资源。
3.诉的利益应具有公益性，司法保护要求对等
诉的利益是诉讼要件或者诉讼的前提，无利益即无诉权。如果建立立案登记制，无利益之诉进入司法程序的也就越多，意味着国家对有利益之诉保护的力量将会越弱。诉的利益的公益性要求人民法院对于当事人的诉求必须审查。如果无辜被告被迫应诉，接受调查询问，对当事人时间、经济、心理，名誉都是一种很大的损害。我国应该加强滥诉对他人造成损害的保护力度。
（二）我国应完善现有的立案审查制度
制度设计并非要最求“最先进”，而应最求“最适合”。中国正处于急剧转型的时期，社会矛盾异常复杂和激烈，如果各种矛盾和纠纷都涌向法院，法院不仅难以解决，甚至可能无法承受。因此，立案审查作为法院的一道防线，可以发挥一定的过滤作用，这对于现阶段中国的社会现状和司法现状都是很有必要的。但是，立案审查仍需根据中国国情的变化作出相应的完善。
1.降低条件，扩充民事受案范围
降低《民事诉讼法》第108条规定的条件，将第一款规定“原告与本案有直接利害关系”改为“原告是认为与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”，第三款“有具体的诉讼请求和事实、理由”改为“有具体的诉讼请求及相应的证据材料”。这样是为了区分条件和诉讼条件，以保障当事人的司法救济请求权。
2.确保法院严格执行条件的规则，禁止人为地提高的门槛
我国1991年的《民事诉讼法》较1982年的《民事诉讼法》在保障当事人裁判请求权方面取得了很大的进步。现行《民事诉讼法》第111条还强调：“人民法院对于符合条件的必须受理。”这里用了“必须‘两字。各地法院还推行了“立审分立”等改革方案，健全了立案机构。为规范和加强立案工作，最高人民法院在1997年专门颁布了《关于人民法院立案工作的暂行规定》。尽管立法和司法取得了很大的成绩，但是当事人难的问题仍然没有得到完全解决。可以想见，绝大多数的问题是出在法律执行的层面，是司法实践对法律规定的背离，人为地拔高了立案的门槛。
参考文献：
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内容提要：任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。这一权利就是各国宪法上的裁判请求权。为保障人权，中国民事诉讼法的修订，应当以裁判请求权的保障为最高理念。在修改中国民事诉讼法的今天，我们应当找出现行的民事诉讼立法在裁判请求权保障方面存在的问题，通过新的制度设计，来保障公民的裁判请求权得以全面顺利的实现。
关键词：裁判请求权民事诉讼法修订中国宪法
民事诉讼法与宪法关系的研究已经成为一个国际性的课题，在国际上，有关民事诉讼法和宪法关系的国际性学术讨论开始于第二次世界大战以后，第七届国际诉讼法大会将民事诉讼法与宪法的关系作为中心议题进行研讨，国外学者从宪法对裁判请求权（或曰接受裁判权、正当程序权、公正审理权、诉讼权）保护为切入点对民事诉讼法与宪法的关系进行了深入的研究。我国法学界关于民事诉讼法与宪法的关系向来不受重视，长期以来，我国民事诉讼法学界没有充分意识到民事诉讼法与宪法的密切关系，没有将宪法理念特别是裁判请求权的保护作为构建民事诉讼法理论和运作民事诉讼制度的最高指导原理。在我国，对民事诉讼法与宪法关系的研究有重大的理论价值和实践意义。它有助于我们明确民事诉讼法的宪法理念，从而为我国民事诉讼制度的修订提供指导原理；它有助于加强人权的司法保障，从而有利于建设社会主义法治国家目标的实现；它有助于提升我国民事诉讼法学的研究品位，扩大民事诉讼法的研究领域，推动民事诉讼法学科的深入发展。关于民事诉讼法和宪法关系的研究，可以从宪法对裁判请求权的保障、宪法对司法组织保障等角度展开，本文着重从裁判请求权保护与民事诉讼的关系来探讨这一问题，并由此揭示我国民事诉讼法修订的宪法理念。
一、裁判请求权：公民的一项宪法权利
裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。大多数国家和地区的宪法都规定了裁判请求权，从而使这一权利成为一国公民的宪法权利或曰基本权利。如日本《宪法》第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。”意大利《宪法》第24条第1款规定：“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提讼的权利。”1789年美国以宪法修正案的形式，在宪法中增加了关于公民基本权利的“权利法案”，美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序等宪法条款中。
1789年通过的宪法修正案第5条规定，任何人“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1868年通过的宪法修正案第14条规定，“各州不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由和财产。”修正案第14条还规定，“各州不得在其辖境内拒绝任何人享有平等的法律保护。”这些正当程序条款中可以推导出任何人有获得正当程序审判的权利。不少全球性的和区域性的国际公约也规定了裁判请求权，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：“人人在法院或法庭面前，悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开审判。”《欧洲人权公约》第6条第1项规定：“在决定某人的民事权利和义务或决定对某人的刑事指控时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。”
裁判请求权具体包括两方面的内容，一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。作为一项宪法权利，裁判请求权属于受益权的范畴，并且属于司法上的受益权。受益权是指公民可以请求国家为某种行为，因此而享有一定利益的权利，作为司法上的受益权，裁判请求权实际上是请求国家积极地为一定行为──公正审判行为的权利。日本学者美浓部达洁认为，裁判请求权是受益权中最为重要的内容，它具有要求国家为一定行为的积极内容。在文明社会，国家禁止当事人以武力解决纠纷，既然如此，国家就应当设立专门的机构来解决当事人之间的纠纷，这一机构就是法院。国家应当保障人人享有通过法院解决纠纷的权利，为此，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度来保障公民的裁判请求权得以实现，不容许任何人尤其是行使国家权力的国家机关侵犯这一权利，法院更不得无故拒绝接受当事人的诉讼。第四，判请求权是程序基本权。根据权利内容的性质不同，权利可以分为实体权利和程序权利。实体权利如果被宪法确认就成为实体基本权利或曰实体基本权，程序权利如果被宪法确认则成为程序基本权利或曰程序基本权。裁判请求权是公民的基本权利，而且是公民的程序基本权利。日本学者鹈饲信成认为，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有如上各种基本权，必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此，他认为，裁判请求权是基本权的基本权。
二、裁判请求权与诉权、诉讼权利、审判权的关系
研究民事诉讼法与宪法的关系首先应当研究宪法上的裁判请求权与民事诉讼中相关的权利与权力的关系。
首先，宪法上的裁判请求权与民事诉讼中的诉权和诉讼权利是密切相关的。第一，裁判请求权是诉权、诉讼权利的宪法基础或曰宪法渊源。诉权、诉讼权利是民事程序法上的权利，应当找到其宪法上的根基，裁判请求权在宪法上的确立正是诉权、诉讼权利宪法化的表现。宪法具有抽象性，它不可能一一列举具体的民事诉讼权利，具体的民事诉讼权利由民事诉讼法依据宪法（实际上是依据宪法上的裁判请求权）予以规定和确认。如裁判请求权中诉诸法院的权利派生出权、应诉权等诉讼权利，裁判请求权中的公正审判请求权可以派生出证明权、质证权、回避请求权、上诉权、申请再审权等具体的民事诉讼权利。第二，诉权、诉讼权利使得裁判请求权实在化，裁判请求权需要通过当事人行使诉权、诉讼权利得以实现。诉权是跨入法院“门槛”的权利或者说是“进入”法院的权利，是一项实实在在的权利，裁判请求权是“高高在上”的抽象的权利，公民基于裁判请求权请求司法救济获得司法保护的前提就在于其发动诉权和行使诉权。只有通过当事人行使诉权，利用民事诉讼制度，才能实现宪法所确认的裁判请求权。没有当事人的诉权及其行使行为，裁判请求权是无法实现的。换句话说，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，诉权是一种“中介性”权利。正因为如此，我们可以说，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。在具体的民事诉讼过程中，民事诉讼权利的行使实际上是裁判请求权中的公正审判请求权的实现条件。民事诉讼法对诉权行使条件的规定、对民事诉讼权利的规定不得妨碍裁判请求权的实现并应能够有效地实现裁判请求权。如果民事诉讼法对诉权、诉讼权利及其行使条件的设定有碍于裁判请求权的实现或者诉权、诉讼权利的行使不能有效地实现公民的裁判请求权，那么，这种民事诉讼立法是不符合宪法要求的甚至是违宪的。
其次，裁判请求权与审判权也是紧密相联的。两者的关系为：第一，裁判请求权是审判权的存在根基和目的。在现代社会，人民的权利具有本源性的地位，政府的权力是为保障人民的权利而存在的，离开了人民的权利，政府的权力就没有存在的根基。公民享有裁判请求权，为保障这一基本权利的实现，国家必须设立独立的、合格的、公正的法院，在当事人发生纠纷时，由法院行使审判权以解决当事人之间的纠纷。如果公民没有裁判请求权，那么，国家就没有必要设立独立的法院、建立职业化的法官队伍，法院根本用不着行使审判权，更用不着公正地行使审判权，法院的审判权也就失去了根基。实际上，审判权是以保障当事人的裁判请求权为直接目的和价值取向的，司法独立、司法公正与司法效率等都是由裁判请求权派生出来的，都是以保障当事人的裁判请求权为价值取向的。法院的审判工作必须服务于、服从于当事人的裁判请求权，审判权的存在与行使应当以保障当事人的裁判请求权的实现为根本宗旨。第二，审判权受制于裁判请求权。在权利与权力的关系上，公民的权利是国家权力配置和运作的目的和界限，权力要受到权利的制约，权利对权力具有最终的取舍力量。裁判请求权与审判权也不例外。例如，法院的审判权所及的范围即主管范围要同与裁判请求权密切相关的纠纷可诉性的范围保持一致；审判权的启动取决于当事人基于裁判请求权行使诉权，当事人有裁判请求权，但如果当事人在纠纷发生时，不行使这一基本权利，不向法院提起民事诉讼，这就不会启动诉讼程序，法院更不会行使审判权；当事人基于裁判请求权行使诉权提讼且符合条件时，法院必须受理并行使审判权，而不能拒绝受理或拒绝审判，法院的审判权不得侵犯当事人的裁判请求权，法院无故不受理当事人的，是对当事人的裁判请求权的侵犯，是一种违宪行为；法院的审判权必须公正行使，以保障当事人的公正审判请求权为己任，如果审判权的行使出现不公正现象，当事人基于裁判请求权中的公正审判请求权，可以对法院的行为提出异议和声明不服，如对于法官应当回避而未回避的，当事人可以提出回避申请，对不公正的审判，当事人可以提起上诉、申请再审等。第三，裁判请求权的实现有赖于审判权。即使宪法规定了公民享有裁判请求权，但如果国家不设立独立公正的法院，裁判请求权也只能成为空谈。即使国家设立了独立的法院，但是，当当事人基于裁判请求权而向法院提讼，如果法院拒绝审判，那么，当事人的裁判请求权也是不能实现的；或者，即使法院进行了审判，但是，由于法官在审判过程中是不独立的，法官没有依据法律独立审判，或者法官的审判是不公正的，那么，当事人的裁判请求权还是没有得到真正实现。裁判请求权的实现，不仅要有法院行使审判权的行为，而且要有法院独立公正地行使审判权的行为。也就是说，法院独立、公正的审判是裁判请求权的基本保障。
三、裁判请求权保护：中国民事诉讼法修订的宪法理念
[关键词]执行程序；执行救济；债务人异议之诉
[中图分类号]D9
[文献标识码]A
[文章编号]1008－2689(2011)03－0070－07
一、债务人异议之诉的概念
债务人异议之诉既是一个学理概念，同时也出现在一些国家和地区的成文法典中。对于债务人异议之诉的概念，学者各有不同总结。
其中我国台湾地区陈荣宗教授认为，所谓债务人异议之诉，“是指执行名义成立后，如有消灭或妨害债权人请求之事由发生，债务人于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起的异议之诉。”我国大陆学者杨荣馨教授称之为“义务人异议之诉”并定义为，“执行根据所记载的请求权与权利人在实体法上的权利状况不符时，义务人请求排除执行根据效力的诉讼。”
对此，笔者认为债务人异议之诉是指债务人对某一执行名义存在实体上的异议，为排除该执行名义的执行力而向法院提起的一种诉讼。
债务人异议之诉与程序性救济并非同一层面的概念。二者的主要区别如下：
(1)性质不同。债务人异议之诉是一种独立的诉讼形式；而程序性救济仅仅是隶属于执行程序的请求或者申诉。
(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是按照实体法律关系确定的；而程序性救济的当事人是按照执行程序中各方的身份确定的。
(3)成立理由不同。债务人异议之诉的成立理由是实体法律关系改变；而程序性救济的成立理由仅限于执行行为程序上的瑕疵。
债务人异议之诉也不同于第三人异议之诉。所谓第三人异议之诉是指，“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。”尽管债务人异议之诉与第三人异议之诉都属于实体性救济制度范畴，但两者仍有许多区别：
(1)保护权利不同。顾名思义，债务人异议之诉关注于保护债务人的合法权利，使其不至于在执行程序中处于完全被动的地位；而第三人异议之诉关注于保护执行程序之外的第三人的权利不会因执行程序受到非法损害。
(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是执行名义所记载的实体法律关系中的债务人和债权人；而第三人异议之诉的当事人是主张执行标的物权利的第三人和实体法律关系中的债权人。
二、债务人异议之诉的性质
债务人异议之诉的性质是分析其诉讼标的、既判力及建构相关程序的基础，因此这一问题一直是学界争论的焦点。目前，各国学者对债务人异议之诉的性质存在较大的争议，有多种学说。
(一)给付之诉说
该说认为债务人异议之诉是指债务人针对已经执行的执行效果或执行名义所确定的执行力，以实体上的原因有所欠缺为理由，请求法院命令债权人返还因执行所取得的财产或者利益的诉讼。此种学说以具体执行请求权为基础，认为强制执行请求权不能独立于实体法上的请求权而存在，因此当债权人实体法上的请求权消灭或存在实现的阻碍时，其强制执行请求权也无实现依据。该说将债务人异议之诉的裁判与实体法律关系直接联系起来，使当事人能够通过一次诉讼便确定双方之间的权利义务关系，实现了效率的最大化。
然而笔者认为给付之诉说未能解释两个问题。首先，债务人异议之诉的判决并没有论及原执行名义，原执行名义依然存在并发生效力，若债务人获胜诉判决，则其针对债权人的请求权将如何对抗原执行名义?其次，“对民事执行机关来说，通过执行名义，民事执行机关得以行使执行职权。”且该等职权是独立于债权人的，因此即便债务人通过异议之诉得请求债权人为消极给付，但这种请求权又如何对抗执行机关的公权力?
(二)确认之诉说
该说同样以具体执行请求权为基础，主张债务人异议之诉的性质系确认之诉。该说又分为实体上确认之诉和诉讼上确认之诉两类。其一，实体上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭，因此债务人异议之诉实际上是债务人请求法院确认执行名义所确定的实体上请求权不存在，进而消极确认执行名义的执行力也不存在；其二，诉讼法上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭，进而债务人的责任也不复存在，因此债务人异议之诉实为债务人请求法院确认执行名义的执行力不存在的诉讼法上确认之诉。
笔者认为该说也存在不完善之处。首先，关于诉讼上确认之诉说。从确认之诉的定义上看，确认之诉乃指“原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉”。笔者认为所谓“执行名义的执行力是否存在”严格意义上讲仅是引起法律关系的事实，因此实难言其为民事诉讼法意义上的确认之诉。其次，关于实体上的确认之诉说。确认之诉的特点在于，“人民法院无需判令当事人履行一定的义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。”因此，若按此说，当债务人获得异议之诉胜诉判决后，虽法律关系得以确认，但其既判力并不及于使执行机关撤销执行名义的执行力。
(三)旧形成之诉说
较之上述两说，旧形成之诉说(为区别下文新形成之诉说，特将该说称为旧形成之诉说)以抽象执行请求权为基础，即主张执行名义的执行力与执行名义所确定的实体法上的请求权之间没有必然的联系，实体请求权的消灭并不产生执行名义的执行力随之消灭的结果，而是使债务人取得了诉讼法上的异议权。因此，债务人提起异议之诉并非请求法院判定执行名义不存在，而是请求法院宣告执行力发生变更或者消灭，从而使得执行机关不得基于原执行名义作出执行行为，进而在根本上排除了执行名义的执行力。该说为现今德国和我国台湾地区的通说。
但学界普遍认为，旧形成之诉说也有其不足之处。按照该学说，债务人异议之诉的诉讼标的为程序上的异议权，因此该异议之诉判决的既判力并不及于实体上的法律关系，债务人可随时另行提起民事诉讼，也可在异议之诉败诉后就同一法律关系另行起讼。这种制度设置将导致许多不利后果，例如债务人异议之诉无法达到权利安定的结果，引起了司法资源的浪费；存在前后两个对于同一法律关系的判决产生矛盾的可能性，影响了司法的权威。
(四)命令之诉说
该说认为债务人异议之诉应突破传统理论的单一结构，首先确认当事人的实体法律关系，而后根据确认的结果命令执行机关当债务人提出胜诉判决作为抗辩时，执行机关不得执行原执行名义，同时对于已经执行的部分判决撤销。“且依债务人异议之诉之
命令判决，债务人对于执行机关有请求停止或撤销之公权，并依债务人公权之行使，执行之停止或撤销，始能实际实现。”与救济之诉说一样，命令之诉说也是学者在无法回答传统理论缺陷的情况下对理论的创新。
然而笔者认为命令之诉说同样存在许多的缺陷。首先，命令之诉说同样无法与传统理论衔接。其次，在债务人胜诉的情况下，同一或不同法院的审判机关与执行机关既非隶属关系，执行机构为何有义务接受该等命令。再次，在债务人败诉的情况下，执行机关本就依法享有强制执行权，又为何需要由法院命令执行机关继续执行，岂非多此一举?
(五)新形成之诉说
该说的基本理论与旧形成之诉说并没有本质区别。但是按照旧形成之诉的理论，债务人异议之诉的既判力范围不及于当事人的实体法律关系，因此败诉一方仍可以另行提起民事诉讼。新形成之诉认为若败诉方在新的民事诉讼中获得胜诉判决，则实际上造成了前后裁判对同一事实产生相互矛盾的判决。因此，该说主张在这种情况下运用争点效理论，将债务人异议之诉中涉及的实体法律关系视为后诉中的主要先决问题，使得债务人异议之诉的裁判对后诉产生通用力，当债务人异议之诉的当事人另行时，系属法院可判其败诉。
新形成之诉说主张采用争点效理论进行弥补。然而，争点效在理论界尚存在较大争议，其本身便存在不确定性，因此即便在其起源地日本也尚未被立法所采纳。我国法律也没有采用争点效理论。此外，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以的除外。但是，这并非是对争点效的规定，有学者将其称之为“已确认事实的预决力”，并认为其与争点效理论存在本质上区别，笔者甚为认同。因此，从我国审判实务角度考察，争点效尚没有适用空间。
(六)救济之诉说
该说认为债务人异议之诉“不仅有排除强制执行之形成力，并对当事人间实体法律关系有既判力，与上诉、再审之诉等程序，同具救济之功能，为救济诉讼的一种。”日本学者三月章教授赞同此说。
学者通常认为救济之诉最大的缺陷恰恰在于其与传统理论的脱节。由于传统理论仅将诉讼分为给付之诉、确认之诉与形成之诉，若债务人异议之诉划为救济之诉，那么救济之诉又为何种诉讼?对此，笔者认为，解决问题不能囿于既有理论的局限。如前所述，如果按照传统理论将债务人异议之诉看成给付之诉、确认之诉或形成之诉，都存在一定的缺陷和理论上的难题，因此，应当突破传统理论，认为异议之诉是一种救济之诉。
三、大陆法系国家及我国台湾地区的
立法例
(一)德国立法例
德国《民事诉讼法》根据债务人异议之诉的对象不同，将其区分为对请求权的异议之诉与反对发给执行文之诉。以下分别说明：
1．对请求权的异议之诉
德国《民事诉讼法》第767条规定了债务人对判决所确定的请求权本身的异议之诉。当债务人对判决确定的请求权存有异议时，其可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起。
(1)对请求权的异议之诉的事由
德国法律规定债务人提出该种异议，必须满足三个条件，即：第一，异议的原因必须在依照法律规定应该主张异议的言辞辩论终结后发生；第二，只有在债务人不能依声请回复原状的方式提出异议时，才能提起该条规定的债务人异议之诉；第三，债务人必须在其所提起的该诉讼中将其在时所能提出的一切异议一并提起。
(2)对请求权的异议之诉的当事人
对请求权的异议之诉的当事人一般为实体法律关系中的债务人与其债权人。同时德国《民事诉讼法》第768条、第785条和第786条对可以提起债务人异议之诉的主体做了扩张性规定，赋予了债务人的继承人在四种情况下提出异议之诉的权利，并规定其他负有限责任的人也有权提出该异议之诉。
(3)对请求权的异议之诉的管辖
若执行名义为判决的，债务人或法律规定有权提起对请求权的异议之诉的人，应当向第一审的受诉法院提出；若对公证文书所载的请求权存有异议的，应当向债务人的普通审判籍所在地的法院提出；若诉讼以当事人和解解决的，应向该诉讼的曾经系属法院提起。
2．反对发给执行文之诉
德国《民事诉讼法》第768条规定了债务人反对发给执行文之诉。德国根据《民事诉讼法》的规定，德国法律规定的强制执行需要根据附有执行文的判决正本(有执行力的正本)方能实施。如果法院认为发给执行文的要件已具备而发给特定债务人，但该债务人对此有异议，则其可以提起反对发给执行文之诉。但只有法律明确规定的债务人才能依据此条。次外，德国《民事诉讼法》规定，债务人提起反对发给执行文之诉的，准用第767条的规定应当向第一审的受诉法院提起。
(二)日本立法例
日本《民事执行法》参照德国民事诉讼法的规定，将债务人异议之诉由对请求权的异议之诉和对执行签证付与的异议之诉构成。
1．对请求权的异议之诉
日本《民事执行法》第35条第1款规定：“债务人对债务名义(本法第二十二条第二项和第四项规定债务名义未被确定的除外)的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同。”根据该条规定，债务人有权对请求权的存在及内容提起异议之诉。此外，债务人还可以对审判以外的债务名义提起异议之诉，这种规定扩大了债务人异议之诉的范围。
2．对执行文付与的异议之诉
该异议之诉的运行基础是日本执行法律体系中的执行文制度，该制度类似于德国的执行文制度。日本《民事执行法》第27条规定：“对于应由债权人证明事实到来的请求，只有在债权人提出证明事实到来的文书时，方可付与执行文。债务名义所表示的当事人以外的人作为债权人或债务人的执行签证，只有在法院书记官或公证人认为很显然对于或为他进行强制执行时，或者债权人提供证明其强制执行的文书时方可付与。”在这两种情况下，如果债务人对此存有异议，则可以提起对执行文付与的异议之诉，请求法院不允许根据该付与执行文的债务名义正本进行强制执行。
除了上述对执行文付与的异议之诉和对请求权的异议之诉的特别规定之外，日本《民事执行法》还确定了一些同时适用于两者规定：
1．债务人异议之诉的管辖
日本《民事执行法》并没有明确规定债务人异议之诉的管辖法院，而是根据执行名义的不同，分别规定了管辖法院。
2．债务人异议之诉对执行的效果
日本《民事执行法》规定，如果所主张的事情在法律上有理由，并在事实上有释明时，无论是否提供担保，受诉法院可以根据申请命令停止强制执行；若提供担保，可命令继续进行强制执行或撤销执行处分。遇到紧急情况，审判长有权命令这些处分。
3．债务人异议之诉异议理由的提出
日本《民事执行法》规定，对于债务人同时就若干意义理由的，应当同时提出主张。
(三)我国台湾地区“强制执行法”的规定
我国台湾地区“强制执行法”确立了债务人异议之诉制度。台湾地区虽然也借鉴了德国与日本等大陆法系民事诉讼法律制度的规定，但是没有将债务人异议之诉做进一步区分。此外，台湾地区的规定较德日更为系统，也更加贴近我国的法律体系，因此具有更强的借鉴意义。其债务人异议之诉具体规定如下：
1．债务人异议之诉的事由
“强制执行法”第14条及第14-1条规定了四种提起债务人异议之诉的事由，即：“(1)消灭债权人请求的事由，即可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由；(2)妨碍债权人请求的事由，即可使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由；(3)债权不成立的事由，即与确定判决不具有同一效力(即无既判力)的执行名义所载的债权有不成立的事由；(4)非执行名义效力所及的事由。”
2．债务人异议之诉的当事人
债务人异议之诉的原告即为执行名义所载的债务人或其实体权利的继受人，或者其他因执行名义效力所及而受强制执行的人；而被告即为执行名义所载的债权人或其实体权利的继受人，或者其他因执行名义效力所及而有权请求执行机关为强制执行的人。“债务人异议之诉，其当事人不合上述规定者，即属当事人不适格，法院应以判决驳回之。”
3．债务人异议之诉的管辖
最新修正的“强制执行法”于第14-1条规定了债务人异议之诉应当向执行法院提出。同时，“该‘执行法院’为实际执行事务的法院，若甲法院嘱托乙法院执行，则乙法院即为执行法院，如向乙法院提起异议之诉，应当受理。”
4．债务人异议之诉的程序
根据“强制执行法”的规定，债务人提起异议之诉原则上应书面提出，在适用简易程序时方可口头提出。债务人在状中应当将所有异议的事实和主张一并提出，对于没有提出的，不得在本诉或其他诉讼中提出。
(1)债务人异议之诉的审理
债务人异议之诉按照普通诉讼程序审理。“债务人应就其主张之‘异议原因之事实’，负举证之责任。”
(2)债务人异议之诉的裁判
债务人异议之诉的裁判主要有以下几种：A，对于债务人提起异议之诉不满足台湾地区“民事诉讼法”第249条所规定的7种情况的，受诉法院应以裁定驳回，但情况可以补正的，审判长应定期先命补正；B，对于债务人所主张的请求不成立的，受诉法院应以判决驳回；c.对于债务人所主张的请求全部或部分成立的，对成立部分判决债务人胜诉。
5．债务人异议之诉的效果
债务人异议之诉期间，原则上不停止强制执行，但法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保，得为停止强制执行之裁定。债务人异议之诉终结，若债务人获得胜诉，则应终结执行程序，并撤销执行行为；若债务人败诉，可另行提起民事诉讼。
四、构建我国债务人异议之诉的设想
无论从理论还是实务而言，债务人异议之诉都应当作为我国民事执行救济制度的一个环节在我国的执行法律体系中加以规定。然而，制度的构建是一个庞大的工程，既要考虑到实践中可能碰到的细小问题，又要顾及该制度与其他制度以及整个法律体系的协调和适应。
(一)债务人异议之诉的当事人
所谓当事人是指“以自己的名义和应诉，要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。当事人是民事诉讼的主体，当事人适格(即当事人正当)对民事诉讼制度而言具有重要的作用。从程序意义上讲，当事人适格是民事诉讼程序顺利进行的基础和前提；而从结果意义上讲，只有当事人适格，其后的裁判与执行才具有正当性和现实意义。
1．一般情况下的当事人
一般情况下，实体法律关系中的债权人与债务人与执行程序中的申请人和被申请人、执行名义中记载的债权人与债务人往往是一一对应的。因此这种情况下，“债务人异议之诉的原告原则上应为执行被申请人，即执行名义所载的债务人；被告应为执行申请人，即执行名义所载的债权人。如果债务人或债权人为两个以上的主体，则构成共同诉讼。”但在多数人的情况下，该共同诉讼为必要共同诉讼还是普通共同诉讼?笔者认为不应当一概而论，而应当根据确立执行名义之诉的性质为准，前诉为必要共同诉讼的，则债务人异议之诉也为必要共同诉讼；前诉为普通共同诉讼的，债务人异议之诉也为普通共同诉讼；前诉为单一之诉，则应当个案判断其究竟属于何种共同诉讼。
2．当事人的变更和追加
在某些情况下，参加到债务人异议之诉中的当事人可能并非是最初民事审判程序中的实体债权债务人。这些情况大致可以分为两类。第一，债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉之前，此时原债权债务人因为已脱离该债权债务关系，不应成为其后发生的债务人异议之诉的当事人，而应由受让人继受。第二，债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉进行过程中，此时新的债权债务人是否有权承担诉讼权利义务，成为正在进行的债务人异议之诉的当事人。对此，各国理论与实务大多认为在此种情况下，债务人异议之诉的当事人可以适当扩张，即实体债权债务人的法律关系继受人，或其他受执行名义执行力约束的第三人都可以成为债务人异议之诉的当事人。
(二)提起债务人异议之诉的事由
1．事由的内容
我国台湾地区的“强制执行法”对此进行了详细的规定，我国大陆可借鉴之。
(1)消灭债权人请求的事由。
该事由是指从民事实体法意义上可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由，包括我国《合同法》规定的债务履行、抵销、提存、债务免除、债权债务混同等情形。
(2)妨碍债权人请求的事由。
该事由是指使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由，包括我国《合同法》规定的债权让与、债务承担、债权债务概括承受，《民事诉讼法》规定的暂缓执行、中止执行等情形。
(3)债权不成立的事由。
该事由是指法院生效判决之外的执行名义所载的债权有不成立的事由，主要包括了我国《民事诉讼法》规定的和解协议、调解协议、公证债权文书、仲裁裁决等。其中有一种情况需要探讨，即在当事人双方签订了执行和解协议的情况下，债务人是否能以存在执行和解协议为由提起债务人异议之诉。对此，台湾地区通过判例的形式规定在此种情况下，债务人可提起异议之诉。我国《民事诉讼法》规定，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。可见在我国，执行和解协议是在法院的直接参与下制作的，若债权人不顾和解协议申请执行，无需债务人提起异议之诉，法院便可直接驳回。然而，如果债务人对和解协议存在异议，是否可以以此为由提起债务人异议之诉。对此，台湾地区通说采肯定说。我国《民事诉讼法》规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根
据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。然而笔者认为，一方不履行和解协议便退回执行执行名义的做法值得商榷。笔者建议可以借鉴台湾地区的做法，允许债务人提起异议之诉，由审判机构确定协议的效力。
(4)非执行名义效力所及的事由。
前文已述在特殊情况下，债务人异议之诉的被告即债权人范围得为扩张，若债务人对此存有异议，或者没有此类情况但债务人仍认为其并非应受强制执行者，此时其应有权就该事由提起债务人异议之诉。
2．事由的有效期限
上述事由，只有在特定期限内发生才能作为提起债务人异议之诉的理由。具体而言，应当根据执行名义的不同做详细区分。
(1)执行名义为具有既判力的法律文书。
异议事由原则上应发生于执行名义成立即既判力基准时之后。倘若异议事由发生在执行名义成立之前，债务人完全可以行使其诉讼权利，使执行名义不发生既判力。对于执行名义为生效裁判的，台湾地区存在特殊规定，即“为异议原因之事实，发生在前诉讼言辞辩论终结后者，亦得主张之”。所谓前诉讼言辞辩论即指确定执行名义所依据的言辞辩论。如果第一审判决为执行名义，则第一审的言辞辩论即为前诉言辞辩论；如果经历二审，但第二审并未开庭进行言辞辩论，则前言辞辩论仍为第一审的言辞辩论。
(2)执行名义为不具有既判力的法律文书。
我国现行《民事诉讼法》第214条规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”然而法律却没有规定该程序的具体操作程序。此外，对于债务人如何提起公证债权文书成立之后发生的异议事由，现行法律也没有规定。上述法律空白亟待债务人异议之诉填补。笔者认为可借鉴我国台湾地区1996年修正的“强制执行法”，其中第14条第2项明确规定：“执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。”
(三)债务人异议之诉的程序设置
1．债务人异议之诉的管辖法院
笔者认为，如何在兼顾公正的前提下提高效率应当是确定管辖法院的主要标准，笔者进一步认为：第一，不宜绝对由债权人住所地法院管辖。因为债务人异议之诉毕竟区别于普通的民事诉讼，其程序开始之前实已存在一个裁判法院和一个执行法院(可能是同一法院)，因此若由债权人住所地法院管辖，则在异议之诉开始后存在着许多程序上的不便之处，如审判与执行的协调问题。第二，不宜绝对由债务人住所地法院管辖。“关注执行救济的同时，也不能忽视对恶意异议的限制，否则我们可能会从一个极端走向另一个极端。”原告的做法将可能增加债务人利用救济机制拖延甚至逃避执行的风险，且我国目前地方司法保护主义依然比较严重。
综上所述，笔者认为应由执行法院管辖债务人异议之诉较为合理。因为我国现行《民事诉讼法》已经明确规定了执行管辖法院的范围，由执行法院管辖债务人异议之诉可以有效地减少信息传递的成本，亦可有效地减少发生不同法院司法行为冲突的机率。事实上，我国强制执行法草案也建议由执行法院管辖执行异议之诉。
2．债务人异议之诉的法律效果
由于债务人异议之诉发生在执行程序进行的过程中，因此其程序的启动、进行和终结对执行程序的影响需要法律明确规定。
(1)债务人异议之诉启动后及进行中的法律效果
笔者认为原则上债务人异议之诉的启动和进行并不发生阻断执行程序的效果，因为从过程角度而言，债务人异议之诉与执行程序应当是两个平行的程序。然而根据德国和日本的立法和实务经验，在此类情况下应当允许执行程序有条件的中止，例如可以采担保为原则、直接证据为例外的做法，即债务人若认为继续执行将对其造成不可挽回的损失时，必须向受诉法院提出申请方能启动中止执行审查程序。一般情况下，债务人应当提供等额担保，但如果其有直接证据证明其权利正被执行，并将造成不可回复的损失，而债权人对此又无法合理抗辩，则法院有权在不提供担保的情况下裁定中止执行程序。但笔者认为，我国在做此类规定时不应当赋予法官依职权中止执行程序的权力，一则此种权利没有正当来源，二则容易被债务人或地方保护主义利用。
(2)债务人异议之诉终结的法律效果
债务人异议之诉可能存在以下几种终结方式：
第一、如果异议之诉不符合条件，法院应当裁定驳回。但债务人可以在符合条件后再次。
第二、如果异议之诉中债务人主张不成立，法院应当判决驳回，其结果对执行程序不产生影响，若之前由于债务人申请导致执行程序中止，对债权人造成损失的，债务人应当赔偿。
第三、如果异议之诉中债务人主张成立，法院应判决不得基于涉诉执行名义的全部或部分为强制执行，“故债务人一经提出确定判决之正本者，非但阻止执行机关开始或续行强制执行，执行法院即应停止强制执行，而且执行法院应撤销也为之执行处分。”
3．债务人异议之诉的期限
(1)债务人异议之诉的起始时间
对于债务人何时可以提起债务人异议之诉，台湾学界有两种学说：一说认为债务人于强制执行开始前即可提起债务人异议之诉；二说认为债务人只有在强制执行程序开始之后方能提起债务人异议之诉。笔者同意后说，原因有三：其一，救济乃是针对于侵害而言的，如果仅因债权人有侵害债务人权利的危险便允许债务人为“假想防御”，则陷入了“先救济再侵害”的逻辑悖论中；其二，债务人虽获执行名义但是否请求强制执行尚无定论，就算债务人获得胜诉判决，若债权人不申请执行，则该判决岂不一纸空文?再者，待债权人申请强制执行时，债务人再提起债务人异议之诉并未有任何损失，为时不晚。
(2)债务人异议之诉的审理期限
债务人异议之诉作为一种救济手段应当具有及时性，且其发生于执行程序进行期间，对执行程序的法律效果具有重要的影响，因此债务人异议之诉的审理期限不宜过长。笔者认为债务人异议之诉可以在普通一审程序(适用简易程序的，在简易程序的)审理期限上略微缩短，若在规定审限内案件无法审结须由审判庭上报受诉法院院长批准延期，且只能延期一次。然而，审限具体为多少日需要实践中反复试点和论证，对此笔者不敢妄言。
对于债务人异议之诉应当采一审终审还是二审终审，笔者认为基于效率的考虑应采用一审终审制为宜
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关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
内容提要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
一、案外人权益受侵害的案件类型
（一）侵害案外人物权类
［案例1］2007年10月，王×在其与楼×离婚诉讼中，为转移夫妻共同财产，达到独享夫妻共同财产两间营业房的目的，找到朋友汤××帮忙，由王出具52万元的虚假借条给汤××，汤即凭此借条提起虚假诉讼，王、汤二人随即在人民法院达成调解协议。汤××依据该调解书向人民法院申请强制执行，要求以上述两间营业房的所有权及相应的土地使用权抵偿债务。在办理过户手续时，被楼×发现向检察机关提出申诉。 2008年7月，检察机关向受案人民法院发出再审检察建议书，建议对此案进行再审。人民法院经审查后裁定再审，后撤销了原调解书。
［案例2］武汉××置业有限公司（以下简称置业公司）与武汉××经济发展有限公司（以下简称发展公司）借款纠纷一案，在法院受理该诉讼前，武汉市工商局已撤销发展公司有关股东和法定代表人变更登记，并就此作出行政处罚决定。置业公司明知此事实，但双方仍以已被撤销的法定代表人及股东名义进行诉讼。由于上述被撤销的法定代表人及股东与置业公司利益一致，双方迅速达成调解，被撤销的法定代表人及股东以发展公司名义以其二宗土地使用权抵偿债务。案件执行过程中，发展公司合法登记的法定代表人及股东提出案外人异议，后以调解书内容非发展公司真实意思表示申请再审，该案进入再审程序并撤销原调解书。
（二）侵害案外人债权类
［案例3］被告徐×与台州市××灯饰公司买卖合同纠纷，其房屋被依法拍卖。为拿回部分执行款，2007年底至2008年9月，徐×与翁×串通，伪造了向翁×借款160万余元的借条，并提讼，双方达成调解协议后向人民法院申请执行。2008年下半年，徐×又伪造了向陈×借款83万元的借条，并冒充陈×的朋友委托法律工作者冯×提讼，双方亦达成调解协议。上述两起案件进入执行阶段后，案外人对两份调解书均提出异议。该院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，遂移送公安侦查。两被告人先后被抓获，并交代了虚假诉讼的事实。后法院依职权提起再审程序，撤销原调解书。 2010年人民法院以妨害作证罪判处被告人徐×有期徒刑1年4个月，以帮助伪造证据罪判处翁×有期徒刑10个月。
［案例4］陈××因借款300多万元被人民法院冻结资产223万余元，为达到参与分配该冻结款项的目的，陈××从3名亲戚处骗取身份证复印件，私刻3人印章，伪造了向该3人借款80余万元的借条，同时以3人名义委托律师潘×将自己诉至法院。其后潘×代表3人与被告陈××达成调解协议，并申请人民法院强制执行。该院在执行中发现，3原告竟对此毫不知情，经调查核实发现3案属虚假诉讼。后人民法院依职权提起再审，撤销原调解书。 2009年人民法院对制造3起虚假诉讼的陈××作出司法拘留15日，并处罚款10000元的处罚决定。
二、现行《民事诉讼法》提供的救济途径
（一）案外人提出异议
如案例2、案例3，案件在执行过程中，案外人依据《民事诉讼法》第204条与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《民事再审解释》）第5条第2款规定，对原调解书提出案外人异议，请求排除执行,由执行机构先行审查,避免进入一旦提出异议就必须另行提讼的繁琐程序。如果执行法院认为案外人异议成立，即作出对争议标的物的中止执行裁定,案外人则无申请再审必要。对于案外人异议被裁定驳回的,在现行《民事诉讼法》的规定下,案外人无从通过案外人异议之诉对确有错误的原裁判予以救济,只能根据《民事诉讼法》第204条之规定申请再审,法院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，侵害案外人合法权益的，决定进入再审程序。
（二）人民法院依职权提起再审
对于案外人未在执行程序中提出异议的,如案例4，法院在执行过程中发现申请执行案件系恶意提起的虚假诉讼的，应当主动依职权提起再审，撤销原调解书。
（三）案外人向检察机关申诉提起再审
如案例1,案外人在提出虚假诉讼当事人办理物权移转登记时，没有提出异议，而是向检察机关提出申诉，检察机关向法院发出再审检察建议书，执行法院经再审，撤销原调解书。
三、有关案外人救济主要争议的问题
比较法上,案外人救济制度除了案外人申请再审之诉以外，还包括案外人撤销之诉或第三人撤销之诉，法国、意大利、日本、我国台湾地区和澳门特别行政区等对此都有规定，但其内涵不尽相同。如意大利赋予案外人可以向原审法院提请重新审判的申请再审权利，法国民诉法规定的案外人撤销之诉，不仅可以向原审法院也可以向其他法院提请。我国澳门特别行政区的案外人撤销之诉是通过上诉程序提出，台湾地区民诉法设立了独立的案外人撤销之诉,不依赖于此前的任何程序。本次《民事诉讼法》修改过程中，对如何完善我国的案外人救济制度，也存在两种主要分歧。一种观点认为，应当设立独立的案外人撤销之诉,作为保护案外第三人的特别救济程序，对于原判决在当事人之间的效力并不产生影响,这样可减少再审程序的启动，减少对既判力的突破，有利于维护原判决所确定的实体法律关系的稳定性。此外，由于案外人未参与到他人的诉讼中去，没有进行辩论和陈述，没有一审、二审，何来申请“再审”？就案外人提起撤销之诉的条件主张为：第一，案外人与生效裁判有法律上的利害关系；第二，非因可归责于自己的事由未参加诉讼；第三，没有其他法定程序可以请求救济。另一种观点认为，由于原判决、裁定、调解书损害了案外人的利益，就应当给案外人提供救济的渠道。当执行标的物的归属已经为生效法律文书确定时，只有除去法律文书的效力，才能够为案外人提供有效的救济，所以赋予案外人申请再审的权利是必要的。对此，最高人民法院颁行的《民事再审解释》第5条第1款已经对此作出规定，只要为立法所吸纳就可以解决实践当中突出的问题。同时，将案外人申请再审的事由明确为：第一，案外人应为原审必要共同诉讼人的；第二，案外人对诉讼标的享有独立请求权的；第三，当事人恶意串通，侵害案外人利益的；第四，当事人故意隐瞒重大事实，侵害案外人利益的；第五，当事人假冒案外人名义提起或者参加诉讼的。
四、有关案外人救济的立法建议
