发布时间：2023-06-18 10:42:43
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论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。
河南省高级人民法院：
你院豫法（告）请（1991）38号《关于不服工商行政机关的查封、划拨通知书能否按民事或行政侵权案件受理的请示》收悉。经我院审判委员会讨论，同意你院请示报告中的第二种意见，即：开封市工商局1988年对开封市曹门经销部作出冻结划拨酒款通知书，并以“白条”为收据提走其1653件川曲酒替开封市豫川副食品联营公司冲抵货款的行为，是行政侵权行为，但案发在行政诉讼法施行之前，当时的法律没有规定法院受理此类案件，因此，人民法院不能受理。曹门经销部应向有关行政机关申请解决。
此复
一、 问题的提出：我国专利案件处理程序制度中民事审判权与行政执法权的冲突
根据我国专利法及相关法规、司法解释的规定，我国现行专利案件处理程序制度可以概括为“两套系列”、“三种方式”。
“两套系列”是：（一）行政系列。对专利审查程序、撤销程序及无效宣告程序中出现的行政性专利案件和具有民事性质的专利纠纷案件的处理（可以）通过行政渠道解决。如行政复议、复审、行政诉讼、行政裁决等。（二）诉讼系列。对民事性专利案件和刑事性专利案件完全由诉讼渠道解决。
“三种方式”是指行政处理方式，包括行政决定、行政裁决；民事处理方式，包括民事裁定和判决；刑事处理方式，即刑事判决。行政判决很少涉及对案件实体的具体处理，所以可以把它视为行政处理方式的一种附属方式。
由上可见，对纯行政性专利案件，审判权与行政执法权由行政诉讼法给予界定，并不会发生冲突的问题，但对具有民事性质的专利纠纷案件的处理上，由于两套系列、多种处理方式并存，民事审判权与行政执法权之间存在着冲突的可能性。
这种冲突具体表现为以下三个方面：
一是法律规定上的冲突。我国《民事诉讼法》第3 条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。亦即民事案件由人民法院依民诉法进行审理。其第6 条又规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此，最高人民法院在有关司法文件中（注：参见《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》（1985年2月16日）、《最高人民法院关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》（1987年10月19日）、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）第二项规定。）就专利案件规定了自己的管辖范围。即民事性专利案件的受理范围。《专利法》第60条，《专利法实施细则》第76条、第77条及国家科委、专利局《关于加强专利管理工作的通知》第一项规定了专利管理机关的执法职能及其与人民法院相同的民事受案范围。专利管理机关对民事性专利纠纷案件的处理方式在行政法上属行政裁决的性质。虽根据《行政诉讼法》规定，不服行政裁决可向人民法院提起行政诉讼，接受司法审查，但行政判决毕竟是对行政主体裁决过程合法性审查，很难涉及到当事人之间具体权利义务关系。这就是说从案件的实体上剥夺了人民法院的民事审判权，使得民事诉讼法与专利法规在立法上促成了审判权与行政执法权的冲突。
二是诉讼程序与行政执法程序运作过程中的冲突。这主要表现在：1、在程序的启动上。对专利申请权纠纷案件，法院认为， “须先经行政解决，当事人对上级主管部门或者地方专利管理机关处理不服的，才可以向人民法院起诉。因此，在立案审查时，应先告知当事人先去行政机关请求调处解决、法院不应直接收案。”（注：中国专利局专利管理部、最高人民法院经济庭编《中国专利纠纷案例选编》， 专利文献出版社，1991年9月第1版第5页。不过，这种作法与《专利法实施细则》第15 条第1款规定相矛盾。该款规定，此类纠纷， 当事人也可以直接向人民法院起诉。）这虽然在形式上与民诉法第111条第3项的规定相同，但实质上是与《最高人民法院关于审理纠纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）第7项规定相矛盾的。 即专利管理机关可对此类案件进行调解。如果达到协议后，一方当事人在调解书送达前或送达后反悔，又向人民法院起诉的，人民法院应予受理。这表明，除非专利管理机关对此类案件不适用调解，仅适用裁决方式结案，否则，一方当事人可以绕过行政解决方式（如通过假意调解）直接向人民法院提起民事诉讼。这就造成了行政优先受理权的虚置。对专利侵权案件等，专利法规定了由专利管理机关和人民法院竞争管辖，即由当事人选择案件主管机关。但是，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）第5项规定又限制了由专利法第60条等作出的这一规定。 即除非双方当事人都愿意接受专利管理机关处理，否则，即使一方向专利管理机关请求调处，专利管理机关并且也已经立案受理，只要另一方当事人拒绝答辩或未进行实质性答辩又向人民法院起诉的，若符合民诉法规定，人民法院应予受理。另外，如果在专利管理机关调处过程中，当事人双方都向人民法院起诉的，人民法院亦应予受理。因此，在司法实践中，专利管理机关调处专利纠纷案件的范围被大大地限制了，司法管辖权得到了充分的扩张。2、在专利无效宣告程序与民事诉讼程序关系上。 由于无效宣告程序是在专利复审委员会主持下进行的，属于行政执法权范畴，而非司法权范畴。因此，这实质上也是行政执法权与司法权的关系问题。我国专利法实施细则第15条第2 款规定：“当事人因专利申请权或者专利权发生纠纷，并已请求专利管理机关处理或者向人民法院提起诉讼的，可以请求专利局中止有关程序。”此外，最高法院《关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》（1987年10月19日）第4 项及《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第42条规定了无效程序与诉讼程序的关系问题，其中，法院掌握了很大的主动权和自由裁量权。例如1987年10月19日《通知》第42项规定（现仍有效部分）：专利复审委员会在对无效宣告请求进行复审的过程，如果发现无效宣告请求是针对已为人民法院确认专利申请权提出的，而且无效宣告请求人提出了新的证据和理由，则应中止专利复审程序，并将新的证据和理由送交人民法院。有关人民法院应认真审查处理，并将处理结果通知无效和宣告请求人和专利复审委员会。这意味着，专利复审委员会的复审程序必须依赖于法院的裁决才能进行。而在1992年12月29日的《解答》中，则规定：除法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的应当中止诉讼之外，对其它情况，法院可以不中止诉讼。这些措施虽然有助于防止侵权人利用宣告专利权无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为，但毕竟不是及时制止侵权行为的根本办法，制止侵权行为采用诉讼保全等措施即可达到目的，与中止诉讼与否关系并不大。3、两套系列不协调，还可能因地方、 部门保护主义等破坏法治因素的干扰，削弱审判权与行政执法权的权威，或者造成两权之间更加剧烈的磨擦。
三是法理上的冲突。造成司法权与行政执法权冲突的根本原因在于法律理论缺乏科学性与统一性。这是传统公法、私法分立理论与现代社会经济生活复杂性的冲突。近代以来，大陆法系把法律区分为公法与私法，并提出了私法自治的法律原则。“区分公私法的实益在于，易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采何种救济方法制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第28—29页。）即私法案件由普通法院管辖，公法案件除刑事案件外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。（注：王泽鉴：《民法总则》（台湾），1992年版，第2页。）现代专利制度的创设使公法私法的界限模糊了。涉及专利的法律关系不仅有民事法律关系，而且还包括大量的行政、刑事、诉讼等公法关系。在一专利案件中往往会发生这种民事法律关系与公法关系的竞合。如专利侵权案件中既包含侵权人对因行政许可而产生的行政法律关系的侵害，也包含对私权（专利权）本身的侵害。对这样的案件，应由哪种机关管辖，适用何种程序，在不同的法律思想指导下，会有不同的解决方案。由于我国并不承认公私法划分的西方法律理论，但同时又没有解决这一问题的具体理论武器，导致了司法权与行政执法权在立法和实践操作中的冲突。
二、外国的经验：西方典型解决模式述评
相对于民事、刑事等古老的法律制度而言，专利制度是一项较为年轻的制度。由于没有定型的理论模式作指导，世界各国都在不断探索最适合自己的法律制度，特别是在解决专利案件处理程序中民事审判权与行政执法权冲突问题，提出了不同的解决办法或模式，现举其要者，分述如下：
英国模式（注：本文探讨范围不涉及英国专利法中有关欧洲专利及苏格兰诉讼体制部分。）：1、机构设置及职权。1977 年《英国专利法》明确规定了专利法庭的设置及一般权力。第96条之（1 ）规定：“应设置专利法庭作为高等法院大法官法庭的一个组成部分，审理与专利有关的以及法院规则中规定的其他内容的诉讼。”第99条规定了法院的一般权力：“法院在按照本法、任何条约或联合王国参加的国际公约执行原审或上诉审判权中遇到的问题，可以专利局局长已过的任何命令或行使专利局长已行使先例过的任何其他权力。”但该法并没有对专利局及其局长的一般权力作出一般性规定。而是将其职权在条文中作了具体性规定。概括起来，其职权主要是：审查并授予专利权的权力，在审查专利申请案时受理异议的权力及颁发专利证之后处理专利案件的权力。英国专利法通过对法院权力的一般性规定和对专利局（局长）权力的具体性规定，在立法上较好地解决了二者之间的权力关系，避免了冲突的发生。2、权力之具体配置：（a）专利局局长对侵害专利的诉讼案件享有受限制的受理权。第61条规定，有关一项被宣称侵害专利的行为，该专利的所有者，可向法院提起民事诉讼（在不侵害法院的任何其他裁判权的条件下）。并可在诉讼中提出较广泛的请求（共5项）。但第3款规定，专利权人和任何其他人可根据彼此间的协议向专利局局长提出问题，即该其他人是否侵害了此专利。专利权人可据此要求侵害人赔偿其损失，或要求宣布该专利有效并受到了他的侵害。如果局长认为向他提出的问题由法院决定更为合适，他可以拒绝受理，而法院将有权裁决该问题，这样，专利局长的受理权至少有如下限制：须有当事人的协议，仅能接受当事人的两项请求，由此可见，专利局长受理的仅是“问题”，而对损失的赔偿的请求只是他在解决该问题时附带的事项，不是法院审判意义上完整的诉讼。（b）法院对专利享有受限制的注销权。 英国法对“专利的注销”规定了两种方式，一为依任何人的申请注销；二为专利局局长有主动注销专利的权力。对前者，第72条之（1）规定， 法院或专利局局长经任何人申请，根据法定的理由，可审查并命令注销一项发明专利，并有权要求专利权人修改其专利书件。如果专利局长拒绝批准注销申请，法院即不得接受就此件专利再提出的注销申请［72—（6）］。在专利局长已受理且未决定是否注销之前，法院亦不能受理注销申请，除非专利所有人同意或专利局长有书面证明法院解决此案更为合适。这说明，在专利的注销问题上，专利局长的权力之效力优先于法院的审判权。（c）专利有效性争议只能在专利侵害诉讼、 侵犯发表申请案权利诉讼及以“侵害”专利相威吓、非侵害声明、注销专利和有关王国使用的争议诉讼中提起，并绝对禁止当事人在这类诉讼当中，法院结案前，未经法院许可即向专利局长提起有效性争议［74—（8）］。因此， 就专利之有效性问题，法院又享有优势的权力。（d ）在一项发明被批准为专利后，就专利权谁属问题的疑议，首先应向专利局长提出［37—（1）］。故专利局长在此问题上较法院更有主动性。3、两套程序运作中的关系。如果当事人对专利局长处理的结果不服可向专利法院上诉，但对四类裁决（如有关书件形式、呈交方式、申请费等）不得上诉［97—（1）］。一般情况下，对专利局长的裁决上诉并经专利法庭复判后，不得再就复判向上诉法院上诉，除符合［97—（3 ）］之规定外。此外，英国专利法还对专利局处理案件的具体方式作了规定，如专利局局长独断权力的行使方式等。（第101条）
英国现行的这套体制是1977年以后形成的。此前，对专利案件是由工业裁判所来裁处的。工业裁判所是一种介于司法机关和政府行政机关之间的特殊机构。这种设置据说是适应政府对社会经济生活加强干预的现实需要。但学界对此颇有非议，认为：这是对英国法治传统的破坏。一切裁判权都应由普通法院行使。1955年英政府组织了弗兰克斯委员会（franks committee）对行政裁判所进行调查，1957年该委员会提出一份报告称：行政裁判所的存在是必要的，它是司法体系的补充。是按议会意旨设立的审判机关，非行政机构的一部分。但由于行政争端的特点，行政裁判所不能等同于法院。必须兼顾行政的需要和公平的要求，以平衡公共利益和公民个人的利益。（注：王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年3月第1版第139页。）英国设立工业裁判所 （行政裁判所之一种形式）完全出于现实的需要，具有很强的实用主义特色。它认为，这种裁判所具有普通法院所不具有的优点，如案件处理对裁判者专门知识的需要，程序简便、灵活、速度快、费用低等。但它毕竟是对国家已有体制的一种冲击，为兼顾现实需要与法治固有观念的需要，1977年成立了专门法庭-专利法庭，将工业裁判所取而代之。
美国模式：1、建制及职权。《美国法典》第35编第1条规定：专利与商标局是商务部所属机构。第6条a项又规定：专利与商标局局长在商务部部长的指导下，主管或行使法律所规定的有关核准专利和专利证颁发以及商标注册的一切职务。此外还有其他一些与专利案件的处理关系不甚密切的规定。第7条规定了申诉委员会的设置。 其职权是根据申请人的书面申诉，对于审查员所作不利于专利申请的决定，进行复查。其性质属于“再审理”。第141条规定了关税与专利上诉法院的权力。 即如果申请人放弃民事诉讼，可就申诉委员会的裁决及抵触案的一方当事人对专利申诉委员会有关优先权问题所作的裁决，向美国关税与专利上诉法院提出上诉。该法院有权受理。否则即根据第145、146条，在符合有关规定前提下向有关联邦法院提起民事诉讼。而对一般民事性质的专利案件则按民事程序由相关的联邦地区法院作一审。其二审案则由初审法院所在巡回区的联邦上诉法院受理。但由于各联邦上诉法院对专利侵权问题解释各异，难于维持联邦专利制度的统一性，且对专利的技术性问题，一般法官又难以胜任，因此，在1952年专利法实施后，就开始了专利司法制度的改革。1982年决定将美国权利要求法院上诉职能与关税与专利上诉法院的职能合并，再赋予其新的职能，成立联邦巡回区上诉法院。它是全国性巡回区法院，其管辖权主要是：对94个地区法院的专利诉讼案的上诉有排他性的管辖权及受理直接来自美国专利与商标局、或者通过哥伦比亚特区联邦地区法院的一审；间接来自该局的专利申请争议的上诉案。（注：张乃根编著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1996年6月第1版第25—26页。）2、权力运作。 对直接来自专利局的案件及间接在该局的专利申请争议案（如通过民事诉讼程序就抵触专利的优先权问题而发生的争议），联邦巡回区上诉法院及相关地区法院根据任何一方当事人提议在符合一定条件下对专利局的记录及所作的证明和提出的文件应该承认其效力（与我国专利诉讼中所称的禁止反悔原则相类似），以充分尊重专利局应有的权力。同时，专利局应执行法院的判决，按法院的指示向有权人颁发专利书证（第150条）。 对其他专利案件，联邦巡回区法院及地区法院采“专利权有效推定”的原则，即除有法定抗辩理由之外，专利证书中每一权项（不论其形式上是否独立）都应推定为有效、主张无效者负举证责任。这在表面上看虽是举证原则，但实质上体现了司法权与行政执法权彼此相互独立、相互尊重的关系。“法院的权威来自对自己权利的限制”（注：爱德华法官：《世界知名法学家讲座》（尚未公开出版发行）。），不作份外之事。这是美国法官对自己职权的共同的基本观念。值得注意的是，美国为防止侵权人拖延诉讼，于第283 条规定：数法院对专利讼案有管辖权都可以依照衡平法原则发出禁令，防止法院以认为合理的条件侵害由专利证书取得的任何权利。
德日模式：德国与日本同属大陆法系，且在立法上有明显的渊源关系。尽管其具体制度、程序设置有所不同，但出于论述的方便，本文将之结合起来进行阐述。1、在与专利有关的机构设置上。 德国专利的审批授权机关是其专利局，并由其受过技术训练的审查员审理。为了协调司法权与行政权的关系，1961年德国设立专利法院，审理不服专利局决定的专利申诉（即复审）、无效、撤销和强制许可的案件。并可就专利法院的判决上诉到最高法院。其他专利案件，则按民事诉讼程序由普通法院审理。（注：参见《日本特许法》第三章、第六章、第七章之规定。）在日本，其专利的审批、授权、无效宣告等均在特许厅范围内进行，有审查、审判、复审等复杂程序及相应的机构，（注：参见马沙尔：《专利侵权诉讼》，载于最高法院经济庭中国专利局《〈德国专利案例分析研讨会〉资料汇编》，1995年5月（内部资料）第3页。）属于行政范畴。“对判决、第159条第1项（包括准用于第174条第1项的场合）、 准用第53条第1项（补充修正之驳回）的规定驳回决定以及对求判或再审请求书的驳回决定提出申诉，由东京高等法院专门受理”（第178条）。 而其它民事性案件则由普通的一般法院按民事程序受理。2、 权力运作关系。作为大陆法系的典型代表，认为民事关系属私法关系，由当事人自治，国家行政不予干预。反之，行政法律关系属公法关系，则由行政机关或专门法院来审查或审理。日本虽然在因专利形成的行政关系案件的受理上没有设置专门法院，但规定了由东京高等法院专属管辖，在一定意义上说，也是这种法治观的体现。因此在专利行政案件与民事案件的处理上由于司法权与行政权界限明确，一般不会发生主管竞合的情况。但这并不意味着两权之间不存在交叉关系。例如在专利侵权案件审理中会出现被告反诉原告专利权无效的情况。德国专利法院享有专利无效的审判权，它与审理侵权的民事法院彼此独立，从逻辑上说专利有效是侵权构成的前提，所以在此种情形之下，民事法院应中止诉讼，但其民诉法及实用新型法第19条则规定审理侵权的法院可以中止诉讼或延期审理。在这里，审理侵权案件的法院掌握着很大主动权。但是由于侵权诉讼一般需要较长时间才能审结而无效诉讼相当快（平均13个月），所以很少发生侵权判决之后再诉无效案件，也未出现过侵权判决与无效判决相互冲突的问题。（注： 参见中国专利局专利法研究所编：《专利法研究》 （1991年），专利献出版社，第119页。） 日本的专利无效案件在其特许厅内进行审判，不服可以向特定法院起诉。因此也有审理民事案件的法院的司法权与行政权在适用程序上的交叉关系。日本特许法在诸如此类涉及司法权与行政权的关系问题上都作了较为明确的规定。如第65条、第168条及第184条之2.
拉丁模式：在这种模式下，专利局只起登记作用，一切其他事宜，无论是实质性审查，还是专利诉讼，悉由法院解决。法国、意大利、西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲国家的制度都带有此类特点，后来，部分国家改变了这一作法。（注：郑成思：《知识产权法若干问题》，甘肃人民出版社，1984年第1版第109页。）其根本依据是把专利权作为自然权利而与一般私权同等看待。把专利法视为私法，实行私法自治，国家行政不予干预。
通过以上对西方典型国家两权冲突解决模式的考察，我们至少从中可得出如下几点结论：
一是在专利案件处理程序上，如何协调审判权力与行政执法权的关系，首先要受到该国权力结构基本制度的制约。在资本主义“三权分立”的制度下，司法权与行政权的分工是明确的，不可相互渗透。因此，在专利案件的处理的程序设计上，上述四种模式都体现了这一基本思想。尽管其解决的方法各不相同。甚至有的国家也曾试图模糊其中的界限，如英国的工业裁判所，但最终还是取消了这一做法，使行政权与司法权各复其位。
二是程序的设计直接取决于该社会的法治理念。英美法系虽无公、私法之划分，但有着与大陆法系相同的适应市场经济发展的基本价值理念。即强调个人主义和私权神圣。行政权不能介入私权。英国虽然专利局长有处理民事性专利案件的权力，但其程序的启动完全由双方当事人自决。因此，西方发达国家尽一切可能把专利权塑造为私权-一般财产权利。如美国专利法第261条、英国专利法第30条之（1）等，从而抹去专利权在产生、维持等环节上带有的公法色彩，受一般民事法律调整。同时在审查、授权等环节上又强调其公法性即按行政关系对待，由行政机关来处理。
三是西方专利案件处理制度安排的另一特点是，尽可能在适合专利案件的特点与节省制度成本之间找到最恰当的结合点，而不在全国成立一个执法、管理专利的专门行政系统机构，尽最大可能依靠已有的民事诉讼程序制度来处理专利纠纷案件。因此也最大限度地避免了司法权与行政权的冲突。
四是各解决模式都是针对本国现实需要而确立的。其中英美法系以经验主义立法观念见长，能够结合实际，具体地制定出反映实践需要的法律，但缺乏理性支持。大陆法系以理性主义的立法观念见长，但囿于传统束缚，对现实有顾及不周之虞。特别是现代西方国家已认识到在专利保护中行政权的重要作用，因此，对法治不健全的发展中国家采取行政保护手段来调整专利关系给予默认甚至是支持的态度。这在中美知识产权谈判备忘录以及trips协议中有所反映， 但要求对此应给予司法复审的机会。这不能说不是对传统以来认为的公权不能介入私权的观念的突破。
你院《关于贯彻执行最高人民法院〈关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见〉有关问题的请示》收悉，经研究，电话答复如下：
一、关于你院请示中一、二条所提一方或双方当事人隐瞒结婚时年龄以及隐瞒近亲属关系骗取结婚证，现一方提出离婚，是作为非法同居关系，事实婚姻关系还是作为登记婚姻处理的问题，我们认为：非法同居关系，事实婚姻关系的共同特征是未办结婚登记即以夫妻名义同居生活。隐瞒结婚年龄以及隐瞒近亲属关系骗取结婚证后，一方要求离婚的案件，不符合非法同居关系或事实婚姻关系的构成特征，因此不能按非法同居关系或事实婚姻关系对待，而应作为登记婚姻按《最高人民法院关于判决离婚的若干具体规定》第四条和其他有关规定处理。
二、关于处理非法同居案件中，双方对非婚生子女抚养和非法同居期间财产处理已达成协议，是分别制作判决书、调解书还是用判决形式一并处理的问题，我们认为：解除非法同居案件中的子女抚养和财产分割属于牵连之诉，应予一并处理。当事人对子女抚养和财产分割达成协议的，人民法院只须将当事人之间达成的协议直接写进判决书即可，无须分别制作判决书、调解书。
三、关于女方在非法同居期间怀孕，男方提出解除非法同居关系人民法院是否受婚姻法第二十七条的限制是否受理的问题，我们认为婚姻法二十七条保护的前提是合法的婚姻关系，女方在非法同居期间怀孕，违反了婚姻法的有关规定，为了严肃执法，对男方诉到法院要求解除非法同居关系的，应予受理。受理后即应作出解除非法同居关系的判决。女方分娩后，再处理子女抚养问题。
附：广东省高级人民法院关于贯彻执行最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》有关问题的请示
〔1990〕粤法民字第164号
最高人民法院民庭：
1989年12月13日《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《意见》）下达后，我省一些人民法院在贯彻执行这个《意见》，审理有关案件中，遇到一些问题。现将这些问题综合，特作请示：
一、双方当事人未达法定婚龄时骗取了结婚登记，一方提出离婚时双方符合结婚法定条件，对这种案件应作为非法同居关系、事实婚姻关系，还是作为登记婚姻处理，不够明确。
二、男女双方当事人是三代内禁止结婚的对象（如表兄妹）骗取了结婚登记结婚，现一方提出离婚，是作为非法同居关系处理还是作为有登记的婚姻关系处理？
三、人民法院处理非法同居关系的案件，根据《意见》规定，一律判决解除其非法同居关系，但双方对非婚生子女抚养和非法同居期间财产处理如达成协议，是分别制作判决书、调解书，还是用判决形式一并处理？
四、女方在非法同居关系持续期间怀孕，男方提出解除该非法同居关系，是否参照婚姻法第二十七条规定，待女方分娩一年后才受理？还是受理后即作出解除非法同居关系的判决，以后女方分娩后因抚养非婚生子女发生纠纷才立案受理该抚养纠纷？
你院（89）宁法研字第5号请示收悉。关于村委会要求村民按照土地承包合同议定数额履行交纳国家征购粮的起诉，人民法院是否受理的问题，经征求有关部门的意见答复如下：
根据国务院国发〔1985〕131号《国务院关于切实抓紧抓好粮食工作的通知》和国务院国发［1986］96号《国务院关于完善粮食合同定购制度的通知》中有关规定，签订粮食定购合同，催收国家定购粮，追究拒交国家定购粮行为人的责任，均属国家行政职权范围。虽某些地区将农民应上交国家的粮食定购数额写入村委会与村民签订的土地承包合同中，但这并不影响国家行使行政职权，向农民征收定购粮。国家向农民征购粮食同村委会与村民签订土地承包合同，是属于两个不同性质的法律行为和法律关系。国家向农民征购粮食属于国家计划定购，除依法减免外，应作为义务完成定购数额。因此，对村委会要求村民按照合同议定数额履行交纳国家定购粮的起诉，人民法院不予受理。
此复
附：宁夏回族自治区高级人民法院关于村委会要求村民按合同议定数额履行交纳国家征购粮的起诉人民法院是否受理的请示
（89）宁法研字第5号
最高人民法院：
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性[44]
如前所述，答记着问强调， 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么， 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上， 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实， 以这些事实为根据， 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定，制定条例的目的是“正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出， 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿，也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同， 但更为直截了当。它指出， 条例之所以要对赔偿金额作出限制， 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”， 换言之， 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制， 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定， 那么， 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见， 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处， 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处，在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明， 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性， ② 我国医疗行业具有公共福利性， ③ 我国医疗机构的承受能力有限， ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现， 答记者问所提出的事实根据论，除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外，基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下， 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48]，然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在， 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实， ① 在医疗过程中， 即使医务人员充分履行了注意义务， 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失， 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此， 在设计医疗事故损害赔偿制度时， 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用， 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实， 因此是合情合理的，是正当的。
笔者基于下述理由认为， 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是，医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节，有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断， 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术，对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系， 因而是根本说不通的。众所周知， 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则， 而非严格责任原则。既然如此， 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合， 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上， 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比， 风险因素对损害的形成所起的作用越大， 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域， 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说， 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制， 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准，尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚，不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以， 条例限制赔偿标准，有助于调动医师救死扶伤的职业积极性， 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为， 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论， 因而也是没有说服力的。
① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制)， 实行实际赔偿原则的情况下，医师果真会从积极变为消极， 对患者该治的不治， 该救的不救， 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额，医师果真就会因此而积极工作， 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见， 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下， 医师未必会因害怕出差错承担较高的赔偿责任而该治的不敢治， 该救的不敢救， 该冒的险不敢冒。因为在许多场合， 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此， 因为这种消极态度可能具有放任的性质， 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人， 因而是不考虑风险违规乱干不行， 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范，充分履行注意义务，尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准， 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果， 也免不了产生降低医师的责任感， 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑， 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言， 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低， 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质， 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意， 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50]， 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构，是非营利性医疗机构，是公益事业单位，它们所提供的医疗服务对患者而言， 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步， 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策，为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利， 减轻患者个人的医疗费用负担， 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度， 在农村推行和资助合作医疗制度， 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力， 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实， 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务， 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系， 不同于在完全自愿等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系， 换言之， 是好心人办错事引起的赔偿关系， 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益，而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力，从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系， 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征， 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性， 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策， 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则， 那么， 医疗事故赔偿的结果， 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的， 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为， 上述见解（假定确实存在）， 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时， 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”，不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化， 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一， 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知， 在条例起草和出台之时， 更不用说在答记者问发表之时， 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一， 从我国医疗行业的主体来看， 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构，在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位，它们所提供的基本医疗服务项目， 据说因其价格受到政府的控制， 所以对接受该服务的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我国的医疗行业， 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现， 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务， 在价格上是放开的， 所以对接受其服务的患者而言， 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外， 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二， 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看， 首先， 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之，实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和)， 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式)， 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符， 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同， 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”， 而是比较合理的市场价格。所以， 这种价格控制， 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障， 但并没有任何意义上的福利性。其次， 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格， 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制， 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性， 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外， 在许多医疗机构中， 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以， 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构，在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看，第一， 加入了基本医保的患者，一般除了必须自付一定比例的医疗费用外，还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务，或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务，因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者，其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者，则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二， 更为重要的事实是， 我国所建立的社会基本医保制度，不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度)，而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55]，加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之， 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保，但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费集体扶持政府资助的合作医疗制度，但由于种种原因，且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区，甚至连最基本的医疗服务设施也不存在)，就是全面铺开，它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之， 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性，对于我国的绝大多数居民来说， 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在，也只是非常有限的，微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实， 并非为了批评现行的医疗福利政策， 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性，有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性， 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利， 有的患者则只能享受较少的医疗福利， 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务， 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此， 我们应当承认， 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性， 严重脱离了现实， 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一， 现行条例关于医疗事故赔偿的规定， 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实， 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑， 而且从公共福利论的观点看， 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑， 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一， 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比与福利程度成反比的原则，使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人，部分自费的被害人较之完全自费的被害人，在其他条件同等的情况下，获得较低比例的赔偿数额。换言之， 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是，条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论， 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看， 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话， 那么， 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时， 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性， 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜， 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点， 它使得医疗费用自付率百分之百的患者， 在其他条件相同的情况下， 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看， 卫生部的失误在于， 她将医疗服务的福利性这个因案而异极具多样化和个别化的事实，因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实，当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实，可以被选择作为立法的依据， 什么样的事实不属于立法事实， 因而不应当被作为立法的依据，只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者，是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑， 那么，制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法， 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述，为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果， 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一，同医疗事故等级等因素一起，在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度)， 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利， 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利， 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度， 使每一位居民， 不论其经济能力如何， 都能得到相当质量的必要的医疗服务， 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持， 应当被理解为是人民权利的要求， 是政府对其宪法责任的履行， 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入， 并非来自政府自己的腰包， 而是人民自己创造的财富。在笔者看来， 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识， 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内， 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话， 那么就应当说在社会主义国家，它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家， 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少鲜明的社会主义观念， 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策，只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指，不仅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则， 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义， 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少全面法律保障的观点， 它弱化了法律救济的机能， 使本来就程度很低范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨， 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条，第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职， 恰恰是背离了患者的期待和信赖， 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害， 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话， 毫无疑问， 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是， 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”， 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质， 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论( 无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢?
韩冰NICHOLAS `J McBRIDE
译作者简介：韩冰（1990-），女，汉，山东济宁人，硕士研究生， 四川大学法学院。
原文作者简介：NICHOLAS J McBRIDE，作者系剑桥大学彭布罗克学院。
“我们认识到国家已经破产了。”――最高法院首席法官①
关于国家衰退的讨论尚未波及和困扰法学界。但新闻工作者②和经济学家③早已开始研究，特别是从2008年经济危机初现端倪时起。相比过去，英国未来将很有可能全面衰退。但时至今日，法学界尚未思考国家前景，也没有考虑未来国情对法学研究的影响，更没有对法律体系的架构和作用做理论设想。④如果这种情况没有改观，那么法学界在基础问题上的沉默将会成为一个悲剧。我们须要用知识和经验形成有效的解决对策，来应对未来可能遭遇的困难。本文，我将从三个方面来打破这种沉默：（1）解释认定英国处在经济持续下滑边缘的原因；（2）阐释如果将侵权法和刑法视作对公民基本权利确认和有效对抗他人的保障，持续性的经济下滑未来对侵权法和刑法可能产生的影响；（3）提出这两部法律应如何应对未来的挑战。
1、社会为何崩溃
目前英国尚未进入紧缺时期――我定义“紧缺时期”为“持续的经济下滑时期”。如果我们认为英国正处于紧缩时期，则是因为本届政府在各方面削减开支（包括司法领域），如果经济下滑导致税收大幅度减少，各个领域财政经费都会减少。然而财政总支出不变⑤――只是将不同领域财政支出力度做了调整，比如减少司法体系的开支以偿还国家债务逐年上涨的利息；⑥国债将会继续增加，因为英国政府（无论其政治趋向）的开支大于包括税收在内的财政收入，从1950年起63年中有45年都是这种情况。在可预见的未来，政府工程账目仍为赤字，⑦这将致使未来5年国债计划增长35%。财政支出更多地用在偿还国债上，减少了在其它领域的运作力。
所以，如果没有发生糟糕的事情，未来政府在诸如司法系统等领域减少财政支出的情形将会继续。我并不想讨论侵权法和刑法的发展，如果没有发生糟糕的情况。通过本文我们将思考，如果出现不好的情况，侵权法和刑法未来如何发展。例如英国出现明显经济下滑，导致政府财政总支出严重削减，司法等领域（具体目前无法确定）受到影响；甚至是现在准紧缩时期已经开始削减财政支出了。
我认为，财政支出受到收入的牵制，既显示出政府一直以来的无能，又释放出一个信号――英国正面临非常困难的局面，必须考量法律体系的发展之路。Joseph A Tainter经典权威之作《复杂社会的崩溃》⑧写道，所有社会――如古罗马帝国――都是由于相同的原因导致了社会的崩溃。Tainter认为，社会不断完善、结构更加复杂，都是为了解决各种问题。一开始，这些完善措施简单易行。但边际报酬递减定律地适时出现，使得社会解决各种新问题的成本资源越来越高。善于技术创新和领土扩张的社会容易开拓资源，而在缺乏“能量”增加的社会，所有资源都会被用以应对当下的问题。用一个词来形容社会“竭尽所能以保持原状”――所有资源都被调动起来仅为了勉力维持现状。因此社会很容易崩溃：没有余力应对可能出现的新问题，而这些问题――若确实出现――会对社会造成沉重打击。就好比一台设置了逐渐加速的跑步机，跑步者最初对其加速尚感轻松；但随着跑步机速度越来越快，跑步者为保持同速会消耗更多体力。如果没有能量增加，跑步者必须使出全力，但无论如何也不可能承受再次加速了。最后肯定会从跑步机上摔下来。
这个比喻清楚地说明，现在英国非常符合“竭尽所能以保持原状”。政府（无论政治趋向）负债累累，财政赤字显示（基本确定）英国已经达到了利用所有社会资源解决现有问题的底限。所以当新一轮国内外问题出现，很容易遭受重创。英国已经没有资源和能力来解决新问题了，这些问题一旦出现，肯定会造成经济衰退。如果导致经济大转折的新问题没有出现的话还好。但生活――和世界――并不总能尽人意。⑨我的问题是，当糟糕情况出现，侵权法和刑法应怎样改变。
2、国家紧缩时期侵权法和刑法的结构
侵权法和刑法是典型的调整人们行为活动和财产关系的法律规范。包括赋予人们基本权利来对抗他人的作为（或不作为）。进一步解释：A享有权利对抗B的x行为，而B的x行为是出于法律上的义务且使得A受益，但是A不必为B的义务履行而做出行为支持或提供条件。法律赋权于A以对抗B――B也可对抗A，就是为了调整A和B的行为、维护财产关系。⑩侵权法确定了主体对抗他人的基本权利内容和受到侵害时的救济措施。刑法――至少是其核心理念B11――就是要惩治任意侵害法定可对抗他人的权利之行为人。这两部法在目前准紧缩时期已经受到了巨大的压力；在未来紧缩时期很有可能陷入崩溃的边缘。
先说侵权法。准紧缩时期侵权法遭受的压力体现在以下方面：
（1）侵权损害赔偿请求增加。B12经济压力增大导致原告更倾向通过他人侵权获得赔偿，也使得被告更容易违反尊重他人基本权利的规定。
（2）鉴于侵权法对商事行为成本和保险费的影响，政府（。┥瓒律师侵权案件的费用限额；B13（）尽可能强制由小额诉讼法庭受理侵权诉讼请求，使原告即便胜诉，其诉讼费用也不能从被告的赔偿中获得弥补；B14（＃柚估投者依据严格责任原则用人单位。B15
（3）由于财政压力，政府已经（。┩ü立法把儿童排除在医疗事故案件对原告的法律援助对象之外；B16（）2010年取消了49个地方法院（受理小额诉讼案件）。
（4）侵权请求人能委托的人的质量下降，因为律所受原告委托打“不胜诉无费用”的官司，限制了其诉讼中的开支，也没有经济能力复杂侵权案件；B17在复杂案件中，经济能力较差的原告往往自己行使诉讼权。B18
再来看看刑法：
（1）被刑事的被告人B19和被警告触犯刑法的人B20的数量都总体减少。这可能导致犯罪率降低，也让人想到政府在刑事司法系统上财政力度下降，对警方全力侦查办案造成了很大的压力。B21
（2）财政压力使得地方法院关闭（2010年减少了93个），政府允许刑事法庭寻找增加财政收入的办法，如向企业低价售出法院大楼，或为犯罪人付钱减免提供便利。
（3）政府减少了对刑事被告人的法律援助资金，2005年6月-2010年11月，实际共减少了20%。通过提出减少75%有资格提供刑事法律援助的律所，以及用招标的方式与刑事法律援助工作报价最低的律所签订合同等方式，来减少对被告人的法律援助资金。
总结：（1）侵权法和刑法实施过程中所遭受的压力反映了法律对权利的保护力度不够；（2）特别是侵权法，并不能完全尽到保护贫困人群权利的责任，同样，贫穷的刑事被告人所能接受的司法援助也越来越少，在案件中不能保证公平正义得到充分地伸张；（3）很明显，未来这两部不够完善的法律对特殊时期大量侵权案件是难以适从的。
3、权利简化是解决办法吗？
人们可能会想，简化侵权法和刑法规定的权利保护范围，可以使这两部法律即使是在紧缩时期也能充分维护权利。权利简化有自身的优势：B22（1）法官可以更明确地判断原告的权利是否被侵犯，从而降低诉讼成本、快速结案，易于原告主张损害赔偿之诉求。（2）鉴于人们藉以对抗他人的基本权利类目越多，越是对经济发展的束缚，所以简化基本权利、保留其核心内容可以大幅度缓解经济压力。（3）警方侦查破案的资源更加集中，因为权利范围在缩小，警方则更能集中力量处理故意违法犯罪的案件。
谈到权利简化，我们有必要区分形式简化和实质简化。形式简化是指将复杂制度简单合理化而不改变原有的实质内容。一个典型案例是法官Atkin在1932年Donoghue v StevensonB23案件中审理当事人应承担的注意义务，将很多情况归结为一项法律原则。另一个案例是法官Hoffmann建议，将案件最初依据Wilkinson v Downton侵权规定变成依据过失侵权法的规定。B24实质简化是指删除原有制度中的内容。如20世纪90年代后期，删除或省略了英国过失侵权法中对纯经济利益损害赔偿请求的规定。
我们很确定刑法可以采取形式简化（侵权法较少采用），但如果要充分简化权利，就必须采取实质简化的方法――然而目前还不清楚实质简化方法是否可行。B25原因有二：
（1）康德派侵权研究学者为实质简化权利提出了最有可能实现的方案。他们认为，基本权利应该紧紧围绕着一个核心价值，比如“自治”或“独立”。B26问题在于――研究学者在论著中写道B27――事实上侵权法赋予我们用以对抗他人的所有基本权利，都可以被认为是保护“自治”或“独立”，或其他核心价值。所以，“回归本源”的简化方式易于操作。
（2）在国家紧缩时期，很可能会出现大量扩大基本权利的要求――特别是在经济领域，比如他人不得干涉职业前景、经商或信用等级。虽然有一些案件确认了这些权利，但目前仍非常弱小，B28而且经常被康德派学者谴责，认为其超出了公民“自治”或“独立”保护的限制。B29但是，国家紧缩时期财产和其获取方式都十分缺乏，这样经济上的确权要求肯定很普遍。
4、法律史中的两个经验
如果权利简化并不能完成调整侵权法和刑法适应新情况的任务，那么我们可以追溯到法律体系伊始，回顾过去君主和谋士在资源极度紧缺的情况下保护人民基本权利的做法。Sir John Baker说，中世纪律师对“权利请求”和“侵权控诉”做了根本区分，权利请求是原告主张其享有某些权利，侵权控诉是原告声称被告已经侵害了其权利：B30
“权利主张――请求权――可以从侵权控诉得到不同的对待结果――抱怨。权利是一直持续的…并且必须小心谨慎地完成对权利的证明；相应地，皇家审判的庄重仪式也是保护这些权利…另一方面，侵权是过去的行为，一开始只有当侵犯了国王赐予的安宁时才会被皇家法庭审理…起初轻微侵权行为不在皇家审判的范围之内。”B31
我们从中可以得知：第一，确认原告主张的现有权利比证实既有权利遭到侵害更重要；第二，侵权控诉不是同等重要。侵权（或犯罪）只有当破坏了国王统治下的和平（“用军队和武器”犯罪）时，才开始由皇家法庭裁断和补救；其他犯罪行为在14世纪中期某些“犯罪案件”里才开始被皇家法庭受理。
这些区分为紧缩时期侵权法和刑法的再调整提供了可行方案。我们必须证明权利的持续存在，而有限的政府资源可不必如此，否则我们不能坚称人人享有一切基本权利。但对于侵权控诉，必须判断哪些侵权或犯罪是最亟待解决的，然后集中资源优先解决。
5、权利主张
请求权必须在法律体系中占据首要地位，目的是为法律主体赋权对抗他人。B32幸运的是，这样的请求权不常见，因为很少有人会持续地侵权――所以即便在紧缩时期的压力之下，我们认为，迎合这样的权利主张对司法体系的运行并不会造成过多的负担。而且这类请求权人通常为财产所有权人，因为是原始权利所有者，财产受到持续犯而造成了侵权。请求权人往往可以通过其财产上的诉讼保险制度来负担诉讼费用。因此我们处理这类权利主张的能力和效率受经济的影响较小。
此外，更明确的承认所有权请求权可以扩大法律实质简化的范围（请求权人有资格主张受害的规定），使得诉讼成本一般不会太高。特别是英国法律缺乏对所有权救济的规定B33意味着，本应明确为财产请求权（“返还所有物，或者赔偿损失”）彻底变成了侵权告诉（“非法占有我的所有物处置和转让，作为补救，有义务赔偿我的损失”），从而造成法律制度中概念的曲解――何种情况下才是当事人应当做出改变，或者侵害了他人财产权（无权处分人处分他人财物，无论其主观是否故意，都为非法），以及侵害发生后应当采取何种补救措施（侵权人有义务赔偿所有权损失，不管其是否占有）。B34法律确认所有权救济制度，可以规定所有权人享有排他处分权、他人无权恶意处分，使确认和处理侵权行为变得更合理更易于操作，减少了法律对可侵权行为的规定。
6、侵权之诉
通常认为，只要基本权利遭到侵害，那么国家就应该对侵权提供补救措施――“有诉（或者更准确地说，‘不法侵害’）则有救济”。但在紧缩时期，我们需要判断哪些损害应当受到国家救济，而哪些应得到其他方式的司法补救。为此，我们须牢记以下图表，它把所有能想到的违反法定义务分为两种情况：个人违法，即违反了维护他人利益的法定义务，和公共违法，即违反了维护社会整体利益的法定义务。个人违法又可分为侵权（A侵害了B可对抗他人的基本权利）和违约（A违反了其与B签订的合同）。B35
为判断何种违法损害最应受到国家救济，我们要：（1）按照需要国家救济的重要程度为侵权行为排序；（2）依据救济措施的重要性，确定该序列等级中违约和公共违法的位列。做到了以上两点，我们就可以轻松判断国家在紧缩时期，应当集中资源对何种违反义务的行为优先调查和裁决。第（2）项超出了本文的研究范围；B36我拟在本文按照侵权行为的严重程度排列位阶。
7、侵权行为的位阶序列
在排序之前，我们要先区分侵权人的主观为故意还是过失。B37
侵权人主观故意是指D实施侵权行为时已经认识到行为（认识到行为本身即可，不对违法性做出判断）；主观过失是行为人没有认识到行为。法律是指导人们应对故意侵权的有效工具。法律（1）让可能违法的人了解法律对人与人之间行为方式的规定；（2）让守法的人确信，守法不会使他们在人际关系中处于不利地位。所以，如果法律是为了确保人们注意到他人的基本权利，那么必须对故意侵权做出规定。
至于过失侵权，法律规定了对过失犯罪情形处以惩罚的类型，引导人们避免过失侵权。但效果值得怀疑――因为行为人没有认识到其行为已经违法――但可以提高警惕减少过失侵权可能性。然而，法律对预防措施的需要程度远不及故意违法行为，所以我们将故意侵权排在过失侵权受国家优先调整的位列之上。
我将故意侵权再细分为两类：（1）恶权，（2）一般故意侵权。调整前者比后者更加重要，除适用一般侵权的理由之外还有特殊理由。这里有两个问题――何为恶权？为什么比其它违法行为更应予以规定？我们回想《主祷文》中区别了应该宽恕的“罪债”和请求从中解脱的“邪恶”。所以，罪债是能够容忍的，邪恶是绝不可触犯的。现在对邪恶的定义使我们较难理解邪恶的恶性，因为人们普遍认为邪恶包括严重的罪债。B38但Terry Eagleton说“邪恶比人们的理解有趣得多”。B39他――和其他人――认为，本质上邪恶包含了对现实的特殊态度：包括对现实的抵触。B40邪恶之人――不论他们是否自知（通常不自知）――会“回避真实”。B41所以邪恶更倾向存在于虚无的假现实状态。因此，有多少种形式的邪恶，就反映了人们有多少拒绝接受的现实，但最深刻最危险的邪恶之人回避的现实，就是人类发展繁荣。
GK Chesterton认为，“人类的想法无正确性” 的虚无主义思想是一种“阻碍思想发展的观点。”B42同样，虚无主义观点使得人类无法发展繁荣。首先，这种想法使人们不在乎自身发展，也不为此做出必要的努力和牺牲。其次，人类的发展繁荣只能在与人交往的社会中出现。但如果人类繁荣无关紧要这一观点甚嚣尘上，那么人们就不理解社会生活的意义，为了能在社会中和平相处而受到社会规范约束的理由。最后，社会瓦解，B43人类的繁荣不再可能。这种想法对其真正实现会产生重大影响，所以国家必须严厉打击实施及教唆他人有这种想法的人。此外，如果国家不这样做――坚持人的发展，打击反对势力――那么其合法性就会被破坏。人的发展非常重要的思想观点，和推动社会繁荣的作用，是国家至高权威的两大基础。因此制裁恶权是重中之重――可认为故意侵犯基本权利和仇视或漠视人的发展的行为。
过失侵权可以依照以下两点简单分类：（1）侵权造成严重后果比起造成轻微、甚至没有造成后果的，更应迫切得到解决和处理。（2）国家应该首先向没有其他补救方式的被侵权人提供救济措施，而不是向还有其他补救方式的侵权人。以上两点加起来可得出结论，在所有的过失侵权中，应对没有其他补救形式的侵权损害提供救济；有其他补救措施的侵权行为应排在最后。
通过上述分析，我们可以根据国家处理和裁断的重要程度，排出受理侵权行为的序列：
8、国际紧缩时期应对侵权行为
任何时期――包括紧缩时期――的法律，必须对所有故意侵权行为做出规定，不论其主观恶性还是一般故意。所以在紧缩时期，我们必须先制定规范故意侵权行为最高效的方案，如果还有剩余的资源则可应对位阶较低的侵权行为，这些侵权又比违约和公共违法行为相对重要。
目前，法律通常从两条路径规定故意侵权――犯罪（通常故意侵权与犯罪等同）和民事侵权。国家对犯罪行为提起公诉，对犯罪人处以最严厉的刑罚――当法庭已查明犯罪事实，根据2000年《刑事法庭（量刑）权力法》，ss130-134确定赔偿金。侵权之诉的提起取决于被侵权人，如果法庭认定侵权事实，那么侵权人有义务赔偿损失。故意侵权成立，法庭可能对侵权人处以惩罚性赔偿，当（。缸锶嗣挥惺艿叫谭J保唬á）职务犯罪或谋取金钱的违法行为时；（＃┙雠獬ケ磺秩ㄈ说乃鹗Р蛔阋猿头F湫形时。B44
这两条路径确保了侵权人：（1）为其侵权行为受到相应的处罚；（2）在能力允许的范围内，弥补被侵权人的损失。如果、贪污腐朽，或仅仅是暂时不能（有些故意侵权行为发生时尚未构成犯罪）刑事判决和处罚，那么转而通过民事方式对侵权行为予以处罚。当被侵权人不能采取民事救济途径时，国家就通过刑事制裁给予其赔偿和救济。但资金的短缺可能使得（1）和（2）都不能有效地实现。没有对贫困的被侵权人的法律援助项目，只有三种人可以成为民事侵权之诉的原告，我们把他们称为“幸运儿”：（a）原告很富裕；（b）原告找到第三方――如保险公司、工会或律师事务所――为其支付诉讼费用；（c）原告有时间也具备法律知识自己提出诉讼。如果警方、刑事法庭、公诉人都没有足够的财政支持，那么就不能通过刑事诉讼取得（1）和（2），也不能向经济能力较差的被告人提供法律援助。
在经济紧缩时期，国家不太可能提供充分的财政拨款使得两种司法途径都能顺利开展――至少在司法体系运行的两种方式未发生根本改变的情况下。毕竟，目前减少对司法体系的财政拨款，意味着民事救济方式已经不能为所有应该通过民事侵权之诉维权的人提供渠道了，刑事制裁也承受相当大的压力。面临着在这两种运作方式上都要节约司法成本的困境，国家很有可能将民事法庭“私有化”，让其自主筹集资金，这样就只有“幸运儿”可以承担诉讼费用、提出民事诉讼。国家可以集中有限的司法资源，高效地侦查审判刑事故意犯罪。在这样一种司法体系之下，那些不能承担诉讼费用的“不幸的人”就只能完全依赖刑事诉讼途径来处理案件、伸张正义，但由于司法资源的稀缺，这条路可能走不通。有没有其它解决办法呢？
我们迫切需要调查一种可能性――在它尚未成为现实之前――即要求法学院毕业生必须在律所工作，民事故意侵权案件，胜诉才能得到报酬，满两年才能拥有律师资质；通过这样的制度，重新保证民事侵权之诉的顺利进行。与其相差无几的“国家法律公司”（简称NLC）有很多优势。（1）民事案件中，无法委托律师事务所提供（自称）诉讼的人可以向NLC寻求援助。（2）年轻、经验不足的毕业生在NLC工作，意味NLC的运营成本很低。（经济紧缩时期，可廉价得到需要的办公室。）NLC的资金来源有诉讼费、城市律师事务所的慈善捐赠和国家的少量补助。（3）在NLC工作，会让有上进心的律师成长得更快，因为他们得到了很好的法律实践和诉讼平台。从而拓宽思路，找到从事法律职业的其它可能性，而不单是在大城市律所中工作。（4）如果城市律师事务所――紧缩时期很有可能――遇到财政困难，那么它们同样也乐意看到NLC的产生，这样就可以有两年时间补充性“歇业”。
有人对NLC方式提出异议。在我看来都是较易解决的。异议如下：（1）一旦限制NLC故意侵权案件，NLC经济状况就会出现问题；（2）聘用年轻没有经验的毕业生在NLC工作，意味着委托人可能接受低水平的法律服务，NLC不希望这样，也不希望由于涉及领域的专业度不够而发生缠讼，这也会导致经济问题；（3）NLC对既已存在的人身伤害律师事务所是严重的打击，会抢走他们的客户；（4）诉讼不是件好事，我们不能用建立NLC的方式鼓动大家诉讼；（5）要求律师在NLC工作两年，侵犯了其公民自由权；（6）也会使国家有权（通过提供或保留在NLC工作机会的方式）决定一年中从事法律职业的人数。
异议（1）是一种担心――虽然很难说紧缩时期将有多少故意侵权行为B45――但如果扩大NLC的范围，这种担心是不必要的；其范围可涵盖2a甚至2b的过失侵权行为，也可包括违约行为。异议（2）可通过规定“NLC在提供服务时不对过失行为承担责任”，得到部分的解决。异议有合理之处，让经验不足的毕业生来诉讼是不妥的。但是异议本身也承认：经验不足的比根本没有好得多。异议（3）无意义。可以向律所支付费的委托人会这样做；实际上，NLC可以从介绍委托人去普通法律事务所中赚取介绍费。只要NLC的案件局限于须要证据充分确凿才可裁断的故意侵权案件，那么异议（4）几乎没有意义。但假如业务范围拓展至过失侵权，异议（4）就有分量了――请求权人会提出毫无价值的普通律所不会接受的诉讼，NLC的状况就值得担忧了。然而，如果规定NLC除确信诉讼有潜在价值之外不接受委托，那么问题就解决了。异议（5）也无意义。如果要求医学院的学生必须读六年的医学学位（其中一年与医学无关）都不算侵犯公民自由权的话，那么要求律师在NLC工作两年也不能算是侵犯公民自由权。可规定：如果NLC没有为想要从事法律职业的人提供工作机会，那么要在NLC工作两年的要求就对其不发生效力，当事人可以直接开始申请律师资格，异议（6）也就得以解决。
我认为，NLC制度是经济紧缩时期保障刑事和民事两条道路追究故意侵权责任的最佳选择。同时，也增大了经由NLC处理过失侵权案件的可能性――通常通过民事侵权之诉来解决过失侵权案件，要求侵权人消除和赔偿侵权行为造成的不利影响和损失――经济紧缩时期就可以在民事法庭和审理，特别是那些别无他法救济的损害后果严重的侵权。但也许资金不足以让NLC具备这项职能；或NLC的工作内容也可以包括违约。B46此外，国家可能担心，NLC的出现使得人们能够“轻易”商业贸易，这将会导致何种经济结果。所以即便建立起NLC制度，国家也不太可能快速审理没有其它补救措施的过失损害侵权案件，至少被侵权人不是“幸运儿”的案件。这个问题也可以解决，我们需要尽可能多的向过失损害侵权提供多种救济途径，把过失侵权的数量降到最低。B47
我们可以很快想到其它可供选择的救济方式，但还是要先调查研究。多种对过失造成损害的侵权行为的救济方式可以：（1）要求大型企业（特别是报社和工厂）建立企业内部“纠纷解决中心”（简称DRC），所有向DRC提出申请的人都相信他们有权请求调查处理申请；（2）允许大学和法律研究中心为请求其处理案件的各方无偿裁决案件；（3）责令违反旨在保护人们健康安全法律规定的公司，建立专项资金以补偿受到、或可能受到的侵害。B48
有人提出反对意见，认为提供多种渠道的救济方式意味着，即便是可以支付诉讼费提起民事侵权之诉的“幸运儿”，也采取这些方式。这样就减少了（1）专门研究民事诉讼的律所和（2）民事法庭的工作。我们不可漠视这种情况发生。侵权（包括故意与过失）的民事解决方式要求很多律所愿意接受委托提起民事诉讼，还要有历来民事法庭裁断的大量判例，这些先例不断改变我们对公民基本权利的认识。B49但对于过失侵权损害案件，当事人选择其他救济方式是“第二佳”选择，最佳选择是让经济条件好的请求权人寻找合适的法律向民事法庭提讼。
下表总结了以上探讨的所有情况，按照侵权行为的重要程度序列，对应了不同的解决方式：
1a和1b故意侵权（恶性和一般故意）√√NLC援助有可能
2a过失侵权、造成损害后果且无其他救济途径通常不可√资金允许则可提供NLC援助不可
2b过失侵权、造成损害后果且无其他救济途径通常不可√很可能不可不可
2c过失侵权且有其他救济途径通常不可√基本不可√
如果（1）可以建立NLC制度，要么（2）拓展NLC工作内容帮助2a类，要么（3）尽力把2a变成2c类，这样（4）紧缩时期经济条件差的被侵权人得不到救济的情况只有没有造成实际损害的过失侵权。我对这个结果很满意。只不过（1）、（2）和（3）都需调查其实践的可能性。
9、两种未来
如果我们不做任何准备，当糟糕的情形发生时，英国司法体系将陷入崩溃的边缘。民事救济法庭的大门也被关闭，只有能负担诉讼费用的人缴纳（1）审理费和（2）合理的律师诉讼费才可以。其他人仅能靠刑事诉讼维护其基本权利；但刑法往往只规定故意犯罪，没有过失侵权的规定。就算如此，因为政府没有充足的资金支持刑法体系的正常运转，现在的司法官员也没有足够的能力和正直的品性，刑法的保护力度肯定被严重削弱。
但是如果我们有所作为，就可以扭转局势。如果我们开始思考司法体系在国家紧缩时期的运行方式，那么即便在资金严重短缺和人们没有像现在这样尊重他人权利的情况下，都有保障公民基本权利的途径。我们必须现在就思考这些问题。我希望本文可以为大家得出紧缩时期侵权法和刑法变革的合理结论做一些铺垫。（作者单位：四川大学法学院）
注解：
①摘自《Guardian》2013年2月6日，对政府削减法官养老金提案的评论。
②参见Michael Lewis， Boomerang等。
③参见Larry Elliott and Dan Atkinson， Fantasy Island等。
④其它研究“国家衰退”“经济危机”的文章与我要阐述的问题毫无关联。
⑤2009年中央财政支出￡624bn，OBR预计2016-17年突破￡700bn。
⑥2011-12年国家债券的利息支付高达￡48.6bn，多于教育（￡33.5bn）和国防（￡45.7bn）支出。5年前（2006-07）国债应付利息为￡30bn，利率为现在的10倍。
⑦OBR，《经济和财政展望》，2013年3月。
⑧剑桥大学出版社，1988年。
⑨能引发英国毁灭性经济危机：中国的经济危机（程致宇博客）；英国利率增长可能引发恶性循环。
⑩参见Susskind， Tomorrow’s Lawyers： An Introduction to Your Future等。
B11我没提到涉及侵犯公众权利的刑法。
B12CRU数据显示人身损害赔偿请求从2006-07年到2012-13年增长了47.5%。
B132012年《法律援助，审判和惩罚犯罪法案》，“胜诉费用”应从原告获得的赔偿中支付，在人身损害案件中最高占25%；为特殊案件委托人应承担的费用做了最低限制。
B142012年3月，政府宣布将抬高小额诉讼法庭审理的机动车辆交通事故案件的限制，从￡1000（此为一般限制）调至￡5000。
B152013年《企业和监管改革法案》，s69。
B162012年《法律援助，审判和惩罚犯罪法案》。1999年《司法审判权利法案》。
B17参见Jason Rowley， The business of law in a brave new world.
B18参见民事审判委员会报告Access to Justice for Litigants in Person（2011-11）.
B19参见Crown Prosecution Service Annual Report and Accounts，2011-12， 82， 84.
B20参见司法部Criminal Justice Statistics Quarterly Update to September 2012， 5.
B21警察系统中央资金计划从2010年最高额￡2.8bn到2015年实际降35%。
B22参见Richard A Epstein， Simple Rules for a Complex World.
B23[1932]AC562。
B24Wainwright v Home Office [2004] 2 AC 406。
B25议会法律顾问办公室2013年提出“善法计划”，更倾向形式简化。参见网站“good law”和2013年3月报告When Laws Become Too Complex。
B26参见“在恶的原则之外”，Philosophy and Public Affairs， 34 （2006）， 216等。
B27康德派惯用研究方法是在文章开篇说明研究该法律领域的理由是其与侵权法核心价值理念――保护“自治”和“独立”不一致（通常的说法是违背了“矫正正义”）；最后又得出相一致的结论。
B28参见Spring v. Guardian Assurance Ltd [1995] 2 AC 296等。
B29参见Benson， ‘The basis for excluding liability for economic loss in tort law’ in Owen （ed）.
B30有著作描述了救济制度的趋势，侵权人为其违反了对被侵权人的最初义务而承担第二义务。Steve Smith精彩论著“责任、义务和损害”批判了这种观点，指出法律不能强制侵权人，而是法庭处罚侵权人。参见Zipursky， Rights， wrongs and recourse in the law of torts等。
B31参见Baker， Introduction to English Legal History 4th ed.
B32法律援助仍支持请求人申请禁令：2012年《法律援助，审判和惩罚犯罪法案》规定法律援助可以发出禁令限制（1）家庭暴力；（2）骚扰；和（3）环境污染引发的损害。法律援助也支持人权保护令。
B33参见Dyson and Green， The properties of the law： restoring property through crime and tort.
B34全面阐释见Weir， A Casebook on Tort， 10th ed， 483-6.
B35为方便说明，省略了平衡违法。
B36参见下面n46。
B37有学者先区分侵权客体是否包括人权。在本文没有意义，因为所有基本权利都是人权。
B38参见Kramer， The Ethics of Capital Punishment： A Philosophical Investigation of Evil and Its Consequences等。
B39参见Eagleton， On Evil （Yale University Press， 2010）， 95.
B40可能因为如此，小丑、广告商、作家和官僚永远不能摆脱人们的怀疑。他们诱使人们进入可选择的、不真实的状态。
B41参见Jacques Maritain， St Thomas and the Problem of Evil： The Aquinas Lecture 1942 .
B42参见GK Chesterton， Orthodoxy， chapter 3.
B43参见Stanford M Lyman， The Seven Deadly Sins： Society and Evil， revised ed.
B44参见McBride & Bagshaw， Tort Law， 4th ed， chapter 30.
B45上一次经济严重紧缩时期在二战后爆发，犯罪率显著上升。
B46未来国家不会过多保护严重违约，所以将违约排在过失侵权之上。
B47公众倾向规定故意侵权，意为即便故意侵权有其他救济途径，国家仍要优先解决。
关于法治实践活动的学习心得体会范文有哪些?法治教育是新时期思想政治教育的一项重要、艰巨的任务。下面是小编为大家带来的2020年法治实践活动个人学习心得五篇，希望对大家有所帮助!
法治实践活动心得体会范文1随着科学技术的进步和人类社会的进一步发展，越来越多的社会问题仅仅靠具有某一方面知识的专业人才已无法解决，而是大量需要具有综合性知识的复合型人才。学技术的不懂法律，就不能很好地维护自己的权益，不能更好地利用现有的政策法规来促进科技产业的发展。法学作为一门重要的社会科学，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重视。对大学生加强法制教育，一方面是因为法律已渗透到社会生活、人的衣食住行等各个方面。另一方面，越来越多的大学生已把法律素质作为一项重要指标来要求自己。
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。
刑法的基本原则，是指刑法本身具有的﹑贯穿全部刑法法规﹑体现我国刑事立法与刑事司法基本精神﹑指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则法。新刑法规定了刑法的三个基本原则，即罪刑法定原则﹑罪刑相应原则和适用法律一律平等原则法。
为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。民事活动是指：公民或者法人为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。如买卖、运输、借贷、租赁等。进行民事活动时，应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用、守法的原则。
在学生中开展法制教育，是时展的必然要求，任重而道远。我们应该相信学校有决心进一步集思广益，积极探索，常抓不懈，培养新世纪合格人才做出应有的贡献。而我们当代的大学生在学习了这些法制知识后，更应该从我做起，从小事做起，做一个符合时代要求的大学生。在这样一个充满人文教育和关怀的校园里，是多的幸福和畅快啊!
衷心希望我们学校发展的越来越好，我们学校的法制教育可以进行下去，让我们学校的每一个学生都是一名合格的优秀的当代大学生!
法治实践活动心得体会范文2“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”在党的十八提出以后，俨然已成为我国新形势下依法治国的新十六字真言。每个国家都崇尚法治，都期待形成全面系统的法制国家。从古至今，各个朝代关于规范性的法律条文都是以当时的具体形势而提出并成文。立法为执法，为政府的行政行为或是人民群众的权益利益作保障，出不得差错，更少不得关注度。
立法的科学化是防止不切合发展实际从而造成法制产生的执行标准，怎么样的立法程序是科学的，形成的法律法规是契合发展需要的?反腐力度的逐渐加强，对法律执行的要求就更加严格，对于反腐倡廉及党内法规中制度的建设更提出了新层次的要求，必须要确保对反腐行为的预防和控制力度。
执法的严格性更是对法律实施过程的保障。任何法令的形成都必须要扎实可行的予以实施，并且确保执法的过程无偏差，不给群众造成生活和生产上的难题，这是其一;执法过程必须要公正严格，秉持公正，不凸显个人主义和官僚主义，这是其二。
司法的公正性是每一个涉及司法案件的人民迫切需求的，这需要司法机关必须要将维护社会公平正义作为最基本的行动准则，将犯罪治理法律化，公正化，容不得一丝错漏。要禁止司法行为中出现权钱交易现象，这一现象的产生无疑是给我国法制的执行平添败笔，更影响群众的满意度和认可度。
作为一个国家的公民，其首要的行为准则当是知法懂法守法，以法律约束行为，以法律认知行为，以法律辨别是非。依法治国的全面推进少不了全民的参与，需要全民认识到自身行为的重要性，提高社会和谐健康水平。
法治实践活动心得体会范文3上星期上午，学校举办了“法制大会”，讲了许多有关青少年犯法的不良行为，从而教育我们作为一个中学生要懂得遵守学校的纪律，国家的法律，将来做一个为他人，为社会做出贡献的有用之人。遵守学校法则，是我们作为中学生必须遵守的原则。
我们的社会属于文明社会，可是却总有不少的青少年做出一些违反学校纪律，国家法律所不容忍的事情，如：抽烟，斗殴，喝酒等，偷窃，抢劫，害人等等，这些都是属于违法行为，这些行为都要受到法律的制裁。但这些行为却会成为他们一生中无法抹灭的污点，会一生伴随着他们。
现在有许多不良青少年总是诱惑未成年人犯罪，如：吸毒，抢劫，偷窃等。当这些事出现在我们面前时，我们必须认真对待，如：报警等，面对这些不良行为时，我们要理智的拒绝。远离这些不良行为，从而做一个遵守法律的好公民。我们在学校读书，要好好努力的学习，锁定自己读书的目标，不让自己对未来迷茫，将来在社会做一个有用的人。
自“法制大会”后，我们要学会学法，守法，用法，创造文明的社会，从小事做起，从学校做起，形成一种文明的行为：思沉学习，目标，好好学习，将来做国家未来的栋梁。
法治实践活动心得体会范文4人生会面临许多选择，当你正处于十字路口不知道该何去何从时，你将做出如何决择?在现实生活中，有许多人不能明辨是非而选错了道路使自己后悔一生，当然尤其是我们青少年。由于这方面的原因，学校特意为我们组织了一节法制教育课。对于我们来说真可谓是意义重大。
这堂法制教育课里面讲了很多青少年走上违法犯罪道路的真实案例，围绕导致青少年犯罪的各方面原因展开论述，使同学们更好地认识青少年的犯罪心理。
家，是青少年第一个影响最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了对子女的照顾。因此，他们胡乱结识朋友，到处留连，自甘堕落;甚至为了引起父母的注意，希望父母能关心自己，不惜一切，又偷又抢，坏事做尽……
学校，是第二个影响青少年的地方。例如，一些青少年因为和同学一时怄气，就影响了彼此之间的友谊，还很容易导致心灵或肉体上受伤。又例如某某同学被老师批评了一顿，如果接受不了，就会怀恨在心，便处心积累想谋害老师。罪恶，往往是在不知不觉中，一些不经意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就会成为罪恶的"猎物".
第三，便是自身原因。俗话说得好："小时偷针，大时偷金。"如果一个人从小就没有养成良好的行为习惯，没有良好的法律纪律意识，随意做损坏公物，打人，骂人，甚至偷窃等坏事，就会渐渐腐蚀你的心灵。如果你不能够痛改前非，继续发展下去，那些恶习就会在你心理根深蒂固，而且会越变越严重。到时，你很可能走上犯罪的道路，最终等待你的，就只有失去人生自由的监狱了。
现代社会是法制社会，社会中的每一个人，做任何事都要按规则去做。国家制定相关的法律，目的就是为了公民能更好的实现自己的权利与自由，同时也对破坏和妨碍他人权利与自由的人也起惩治作用。在法制社会里，每个人时时处处都离不开法律。作为一个公民，在日常生活中就应该遵守法纪。
如果我们不小心违反触犯了法律，应该勇于承担责任按照规定进行补救，千万不要耍小聪明，结果反而会害了自己。我们不但要遵守有明文规定的法纪，做一个合格的小公民，还要警惕那些有可能导致违法的不良诱惑。
总之，作为一名中学生，要让犯罪远离我们，要付出的努力还很多，很多。要与法律作朋友，与犯罪作斗争。我们要知法、懂法、用法，学会利用法律武器来武装自己，保护自己，才能让自己健康成长，走好人生的每一步!
法治实践活动心得体会范文59月我有幸参加了经开区教研室组织的一二年级《道德与法治》新教材教师培训。通过这次的培训，使原来懵懵懂懂的我收获颇多，专家和老师们的讲解，为我今后的教学指明了方向，下面谈谈我个人的看法。
通过老师的经典剖析，使我认识到应该怎样突破新教材的重点难点;怎样才能深入浅出;怎样才能顺利打通学生的思维通道、掌握一定的学习要领，形成良好的政治素养。我已经认识到在教学过程中，学生应主动学习，教师处于主导地位，加强对学生能力的培养。新教材贵在强调以学生为主体，充分让学生在通俗易懂但却蕴含人生哲理的知识点中轻松愉快的提高内在的政治素养，形成科学合理的人生观，价值观。
小学道德与法治教育课主要是培养学生的生活能力。一年级是培养行为习惯的最佳时期，作为教师，应在道德与法治课中，以培养学生优秀的思想品德和良好的行为习惯为目标，抓细抓实，让学生在愉快的课堂氛围中学习新知识，同时让学生在活动中加强行为训练，使学生规范自己的行为，主动学习，爱上学习。
