发布时间：2023-06-18 10:42:52
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民事法律关系的类型样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
民事诉讼请求对于民事诉讼法律关系的形成、变更具有不可忽视的影响，它不仅关系着诉讼当事人对法院所作出的请求能否实现，也会对法院有着相关的制约。本文将从“诉讼请求”的概念、类型、诉讼请求的价值定位等问题进行重点阐述。
关键词:
诉讼请求;民事法律关系;价值定位
在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。
一、民事诉讼请求的概念
关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。
二、民事诉讼请求的类型
(一)民事诉讼确认请求
“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②
(二)民事诉讼给付请求
“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。
(三)民事诉讼变更请求
民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。
三、民事诉讼请求的功能定位
在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。
［参考文献］
［1］张晋红．民事之诉研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．
［2］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．
［3］陈计男．民事诉讼法论上［M］．台湾:三民书局，2002:201．
关键词合同合同法民事法律
作者简介：陈州，浙江品和律师事务所。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）01-009-02
民法是宪法之下的部门法，是由若干调整某种民事关系的单行法组成的一个庞大的法律体系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，虽然在理论方面还没有统一规定这些立法，但不可否认合同作为一种协议活跃在市场经济中，用来规范财产流转关系的基本依据，只有合同当事人作出的意愿，才能说明此合同合法且具有法律约束力。因此，探究合同内涵及其在民法学界的地位有利于获得全新的理解。
一、民事法律中的合同内涵及特征
合同也叫契约，是民法中重要的概念之一，然而关于合同概念的基本理解在世界两大法系中却有两种不同学说。大陆学说主张合同是双方当事人的合意，英美法系则主张合同是一种单方的允诺。我国民法合同概念基本予以认同，都通认为合同是一种协议且被我国立法所确认和接受。相关民法条例明确指出，合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
（一）广义
民法学界对合同内涵的认定还有广义之分，认为合同就是民事合同。例如行政合同就不属于民事法律范畴，因此它就不属于合同法中，财产合同、身份合同也是同等道理。相关研究学者指出，虽然我国《民法通则》中将合同划分至“债权”范围中，然而其具体定义却有广义合同的意义。“债权”在《民法通则》中规定合同相关条文又定义为债权合同。如果是债权以外的合同，不论是《民法通则》或其他法规都很少看见具体规定。因此可以判定，广义合同就是我国民法调整后的合同，像物权合同、身份权合同等不属于债权合同的都可运用法律对债权合同的规定，同时也可适用《民法通则》对民事法律行为的规定。总而言之，广义合同即具有一些能够引起法律上效果的协议。
（二）狭义
合同除了有广义，还有狭义，即在民事法律中，合同的设立、变更及终止债权关系等行为都在平等主体之间展开。在我国法律中，例如自愿结婚或离婚等不发生债权债务变动的合意均不属于合同，即便双方在此过程中物权有所变动也不属于合同。同样也有相关研究学者对狭义合同内涵做出解释，相关民法条例明确指出，合同的设立、变更及终止通过自然人主体发生协议民事关系。学者就认为这条规定是有语病的，如果说合同设立即“民事关系协议“，若协议离婚是否为终止民事关系且是否为合同？收养、结婚是否为设立“民事关系”且是否为合同？和其他西方资本主义国家不同，我国对所谓结婚、收养等亲属法上广义合同是不给予认同的。我国民法既然对财产关系和人身关系作出调整，所以，就不能笼统地说合同为设立、变更、终止“民事关系”。总的来说，协议的合同内涵为民事合同或民法合同，它包括身份合同、物权合同、债权合同等协议范围。
（三）最狭义
合同最狭义即债权合同，所谓债权合同指基于合同关系，一方当事人可以向对方当事人请求给付的权利。合同债权是相对权，存在于特定的当事人之间，债权人对于给付标的物或者债务人的给付行为并无支配力。此中合同具有以下特点：首先，合同关系具有特定性的法律关系，在债务人给付之前，对于债务人的给付行为，债权人只能通过请求债务人为给付，合同权利是相对权。合同债权人只能向合同债务人请求给付，无权向不特定人要求给付。一般合同债权人无权向一般不特定人请求给付，只能向合同债务人请求给付。但是相对性原则在当前合同法中相对于以往有了较大的改变，合同债权人可以在第三人履行合同过程中通过行使相应的权利请求第三人为给付。第三平等性；合同债权没有排他性，除了具备相对权之外，还能对同一客体成立多个合同债权且无论发生先后均以同等地位并存。
（四）法律特征
合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实，其主体为自然人、法人及其他组织。民法和其他法律最本质的区别在于民事法律关系包括合同法律关系主体间所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同当事人尽管在法律上的人格可能不相同，但法律主体地位却是平等的。合同是一种民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利关系的法律事实。其民事行为即民事主体实施能够引起民事权利和民事义务产生或变更、终止的行为。合同成立必须有两方以上的当事人，双方协商一致或表达意思一致可形成合同，若不一致则不能形成合同。
二、民事法律中合同法的地位
合同即有引起民事法律关系变动的协议，因此也称为“民事合同”，所以因合同产生的法律后果可能是知识产权、人身权等权利的变动或物权的变动，不能将其与债法、合同法联系在一起，同样不能将其看做债法的一部分。合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，对规范合同中产生的各种问题、一定程度上可以维护交易秩序，保护合同当事人合法权益。合同法只是民法中的重要组成部分，并不是一个单独的法律部门。合同法与物权法、知识产权法、婚姻法不同，其作为法律事实之一以意思表示为构成要素行为的法，强调行为，而物权法就重点强调当事人权利义务关系。我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中外部世界可以分为由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界和由该特定主体创造的外部世界。前者还可以说为是智力成果，后者是人类通过智力创造的成果，尤其外部客观世界中的太阳、土地及森林和其他主体创造的物质形态成果一定程度是相通的。
民法调整的平等主体间的社会关系主要为人格关系、身份关系、物权关系、知识产权关系，与其相配的法律有人格权法、身份权法、物权法、知识产权法。所谓调整，即人之所以为人及该人之所以为该人的法律就是人格权法。主要调整（个体的）人与（个体的）人之间不以财产为媒介形成的关系的法律，称为身份法。在对人与外部世界的法律进行调整时，调整人与上述外部世界中后者所表示的以物质形态的外部世界关系，此法律也称为物权法。如果对人与以智力成果表现的外部世界关系的法律则为知识产权法。上述不同调整的关系都为属性关系且是静态的关系。当智力成果、外在的物等要发生转移时，具体转移途径为交易关系和非交易关系转移。前者为双方以协商的方式，即合同关系。合同法就是调解这两种关系的法律。后者主要为继承，继承法是调整该法律关系的法律。它和静态法最大的区别就是对财产变动调整可划分至动态法中，所以可以说，民法中的知识产权法、人格法、身份权法可以与合同法相提并论且位置同等重要。合同法作为调整债权关系的法律规范，反映和规定从生产领域移转到交换领域社会财产或其他劳动成果。这些劳动成果会以交换形式形成经济，进而带动人群消费。具体为转移已占有的财产，财产以一种运动方式活跃在流通领域，合同当事人的种种行为都会受到合同法的规范调整，在行使权力和履行义务过程中会形成一种法律约束力量控制对方行为，引导其往健康正规的方向发展。
三、民事法律中对合同内涵认识的误区及纠正
传统民事法律对合同内涵的认识还存有以下缺陷：首先与债权合同（最狭义合同）对应，从理论上分析应存在物权合同、知识产权合同等类型合同。此处的物权合同在承认物权行为的理论中就不能认为存在与债权合同相应的物权合同，仍然可以将如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等引起物权发生的合同归入债权合同中。民法理论对存在与债权合同并立的知识产权合同也不认可，则将其归入债权合同，由此可见理论前后出现矛盾。其次与债权法上的合同；理论上必定有人身权合同（即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同）、知识产权法上的合同（即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同）等，然而从民法理论角度分析，债法中的合同是引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同，进而引起人身权关系产生、变更、消灭的合同，应划分至债法调整的范围，二者为相互矛盾，但更重要的矛盾还在于传统民事法律理论对债权让与合同的认识，即可以引起债权变更，所以债权让与合同应该是债法上的合同，民法理论则因为该合同能直接导致权利的变动，并不是债法上的合同，只是单纯的债权让与合同是处分行为。
对于上述民事法律中对合同内涵认识的误区，应及时予以纠正，合同最常见的法律事实即引起民事法律关系变动，即通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。合同这种行为既可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动，同时也可以引起物权变动，不能将其混为一谈或将其与债权合同联系在一起，因此所谓的“债权合同”也就没有必要区分。也由此可以说，物权法上的合同还包括债权合同和债法上的合同。如果说债权合同或债法合同都在合同法范围中，那么此类合同和合同法的要求标准就相违背。一般民法中会由合同法调整合同，其中包括如买卖合同、租赁活动等产生债权变动的合同，或地役权合同、土地使用权合同、抵押合同等产生物权变动的合同，上述两种合同类型都属于民事合同，合同法有权对其行为予以调整。
四、结语
总之，合同所设立的民事权利义务关系的协议，是由平等主体的自然人、法人及组织设立的权利义务，其过程中有权对合同进行变更或终止。合同的缔结由双方当事人协商一致才能成立。在我国，合同法就是民法中的动态法，它集中了人格权法、物权法、知识产权法、身份权法、继承法等。合同法在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时以特别或具体的制度和规定调整各种合同关系。
参考文献：
[1]任中秀.民法中合理性术语法律适用探析——以合同法规定为中心.山西高等学校社会科学学报.2011（6）.
[2]匡爱民，李小华.合同的内涵及合同法的地位新探.江西社会科学.2010（7）.
[3]钟瑞栋.论我国民法上的公共利益——以合同法为中心.江苏行政学院学报.2010（1）.
关键词 标的 客体 法律关系
作者简介：赵霄B，河北工业大学城市学院。
对于标的的使用问题，目前很少有学者对它做详尽的阐述，而是将它与客体等同起来。如有学者认为：所谓标的，也就是对象、目标。任何民事权利义务，都不能没有对象或目标。因此究其实质，标的与客体并无区别，实际上是一个事物的两种称谓。 但笔者认为，如果说一个语词的内涵与外延同另一个语词相同的话，那么就没有必要创造出另一个语词，即使是我们最熟悉的同义词，无论从其内涵还是外延看也定会有所差别的。同样，对于标的与客体来说，它们的内涵与外延也存在一定的差别。
一、标的使用范畴之分析
在谈到标的时，更多的学者认为其使用领域限于合同或者扩大到民事领域来使用，但是现实中在诉讼法领域、商事法领域也都使用标的一词，也就是说标的这一法律术语在各法律部门中已被广泛使用。我们采用归纳法来分析，在法律领域中标的有四种含义：标的的第一种含义是指权利义务指向的对象，其多出现于民商法领域中，如保险标的指保险双方当事人权利与义务共同指向的对象。 债的标的指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象。 合同标的指合同当事人的权利义务共同指向的对象。 第二种含义是指行为的对象，如拍卖标的应该是当事人委托所有或者依法可以处分的物品或财产权利 ，即拍卖方的拍卖行为指向的对象。又如在执行程序中，执行标的指强制执行的对象。 第三种含义是指权利义务关系，它出现在仲裁、诉讼程序中，如民事诉讼标的指双方当事人之间争议的法律关系。 在仲裁程序中，当事人提交的仲裁标的，必须属于可以由当事人双方在民事或商事法律关系可处分的权利所发生的争议。 行政诉讼的标的是指法院进行审理和判决的对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容。 换句话说无非也就是行政相对人与行政主体之间争议的法律关系，即行政行为违法性的问题。第四种含义是指权利义务，如权利质权的标的是出质人供作债权担保的权利。
归纳上述四个方面来看，标的一词在我国法律领域中的应用，可以说类似我国汉语中的多义词，在不同的语境下可以有四种解释：一是权利义务指向的对象；二是行为对象；三是争议的法律关系；四是权利义务本身。
由于事物所处的法律环境不同，其地位、作用就有所不同。处于不同法律环境之中的同一事物，对主体的意义有所不同。标的一词不同的含义因适用于不同的法律领域中才会显示其独特性的一面。它不同于诚实信用、公平、正义等法律术语。这些术语在任何法律领域中可以说其意思是一致的。所以面对标的这一多义词，初学者们往往会混淆，虽然都叫标的但是其含义确实不尽相同。如人身保险标的根据保险法的规定是人的寿命和身体，但是同样叫标的在民事诉讼法中却是民事主体双方争议的民事法律关系，前者可以说是具体的一种对象而后者却是一种关系。对于标的在不同领域中使用时的不同的含义使我们产生混淆的同时，标的与客体的内涵也出现了重合现象迷惑着我们。
二、客体使用范畴之分析
法学界对法律关系的客体有两种认识，社会关系客体论与权利形式客体论。 这两种对法律关系客体的学说是以不同视角对法律关系的构成来述说的。
社会关系客体论以社会关系作为法律关系的客体，如：有学者认为客体是法律调整的社会关系 ，即法律关系的产生是法律调整某一社会关系而形成的，所以社会关系是基础、是法律关系的客体。哲学上的客体指主体以外的客观事物，是主体认识与实践的对象。从哲学的角度来看是没有错误的，社会关系是立法者认识与实践的对象，而立法者的目的则是用法律的形式来规范人的行为，来调整社会关系。但是，关系一词指的应该是两个及以上主体之间发生的特定联系，而社会关系客体说则是立法者一方作为主体去认识与实践客观事物，并未与他人产生联系，所以法律关系的客体也就不包括社会关系。
权利形式客体论则是当下大部分学者认同的观点，即法律关系的客体是权利义务指向的对象。此观点是在社会关系客体说的基础上进一步深究，法律调整社会关系而社会关系则是由主体的行为所致，是人在认识与实践对象过程中形成的含有权利与义务内容的人与人之间的关系。
在人们认识与实践的过程中必然要与他人产生联系，不同类型的联系构成了一个大的社会关系，法律关系是由法律作用于这一社会关系之上而形成的，若习惯、道德、宗教教规作用于此同一社会关系则形成相应的习惯关系、道德关系、宗教关系；无论是法律，还是习惯、道德、宗教规则等，均是一种社会规范调控人的行为（即主体在认识和实践对象过程中与他人发生社会关系的行为）从而构建一稳定的社会秩序。而这一法律关系可以是主体在对对象认识和实践的过程中与他人发生的关系（情景3）；也可以是主体在对对象认识和实践的终点处与他人发生的关系（情景1），即主体认识的对象（客体1）与第三人（主体B）具有某种联系，所以主体在认识对象（客体1）时会与第三人（主体B）产生关系。
综上分析我们可以画出下幅图：
对于法律关系客体的范围，即法律关系客体的表现形态的问题，一直是法学界争议的焦点。无论学者们做多少的努力，采取列举方式依旧不能囊括各种形态的事物或者所列举的事物引起其他学者的批判，所以笔者认为对客体形态的发展应该交由各部门法的学者去探究，而作为各部门法的共性，法律关系的客体应是一抽象的名词，能够容纳现今各部门法中的客体的表现形式，也能够应对将来各部门法客体的表现形式的增减变化。王利明先生对此有过述说：客体实际上是对各种民事法律关系对象的一种抽象。 当然这个客体应该扩大到所有法律领域之中，所以笔者认为用“对象”这一词来说明客体是最好不过的，即法律关系中的客体是主体与他人之间基于法律事实而形成的权利义务所指向的对象。抽象不意味着必然的主观，这个权利义务指向的对象已经从主体主观层面经主体之行为而客观化了，即对象指客观事物而非主观事物了。很明显，造成这种客体要归属于对象这一抽象术语的现象，是由于人类在认识与实践过程中的对象是无穷尽的，这也符合哲学中有关人的认识对于我们一代人来说是有限的、但是对于人类整体来说则是无限的观点，所以易变性与客观性是客体的基本属性，而法律客体则是要通过法律来规范吸纳才能由法外客体转化为法内客体，这也就是为什么人在过去可以作为客体而现在被人类所摒弃，无体物、行为在现在可以作为一些部门法客体的原因，所以“对象”一词是最有囊括力的，也是法律中最为基础的一个术语。
三、标的与客体之关联性分析
法内客体是指构成法律关系中的要素之一，其含义是权利义务所指向的对象，这似乎已被广大学者所公认。面对这样的情景，人们对标的与法律关系的客体的困惑是由两种原因所致，一种是标的与客体的内涵有重合之处，即都有权利与义务所指向的对象的含义。另一种造成人们困惑的原因则是人们在日常用词方面的简化，如债的客体应该指债这一法律关系的客体，否则债这一词以普通人的角色只会想到债务、义务，而债务则是这一法律关系的内容而非客体。又如知识产权的客体应该指的是有关知识产权这一法律关系的客体而不应该指知识产权这一权利的客体。有学者指出，民事权利客体又被称为民事法律关系客体。 但是一个法律关系的构成要素为主体、客体与内容，内容则是权利与义务，这已成为法学界的共识；而民事权利客体如果与民事法律关系客体划等号，则意味着民事法律关系的内容与客体是一致的，很显然这是矛盾的。这个问题在于用语的不规范，人们想要表达的意思应该是民事权利的对象而非民事权利的客体，因为民事法律关系的客体指民事权利义务所指向的对象，所以民事权利的对象又被称为民事法律关系的客体才是规范的，而不应该是民事权利客体又被称为民事法律关系客体。
在分别分析了标的与客体之后，二者之间的关系如何呢？很显然标的与客体是既有联系又有区别的两个语词。二者的联系是标的与客体都是法律术语，它们的内涵都包含了权利义务的对象，是具有指向性的；区别在于客体一词人们已经形成了共识，即它是被用在法律关系中的，是法律关系的构成要素，而此法律关系应该属于已经形成了的法律关系而非未形成或正在形成的法律关系。这样说的目的在于已形成的法律关系必然要具备客体，而客体是权利义务指向的对象，换句话说这权利义务指向的对象是确定了的。对于标的，一方面我们说它的内涵是多样性的，但是其外延同客体适用领域相比，则比客体的范围要小得多。
任何一个部门法都有调整对象――特定社会关系，所以被法律调整后的社会关系即法律关系的构成要素客体也就存在了，而各部门法中却有标的不存在的情况。另一方面则是标的所指向的对象可以是确定的，也可以是不确定的。对于确定的权利义务对象则是人们经常混用的地方，在民商领域常被认为标的与客体无差别，如保险合同的客体被学者认为与保险标的（人的寿命及身体、财产及相关利益）无差别，但是对于不确定的权利义务的对象则是在程序方面的使用。这也是标的与客体的区别所在。正如诉讼的标的，尤其是民事诉讼的标的，指的是当事人之间争议的法律关系，即权利义务的有无及分配问题；而既然是存在争议的，那么对于权利义务所指向的对象到底属于原被告哪一方则是不确定的。同样客体――人认识实践的对象与法律关系不重合时（情景3），由于人主观能动性想要认识需要获取的客体未实现，只是人在认识过程中的目标，所以此时人所欲认识之客体也就是标的代称。在从空间适用范围上讨论了标的与客体的区别后，我们还可以从时间上讨论标的与客体的区别：
一、我国公立高等学校的民事法学定位
高等学校的法律地位，主要是指高等学校在法律上享有的权利能力、行为能力及责任能力。高等学校的法律地位，在具体的法律关系中主要存在两种类型：一是在民事法律关系中的地位，二是在行政法律关系中的地位。这两种类型的法律地位主要表明了高等学校与一般社会主体、政府部门、教职员工、学生的法律关系。
高等学校在民事法律关系中的民事主体地位在我国法律理论界和实务界中认识基本一致。根据我国现行法律规定，高等学校的法律性质和法律地位定位于事业单位或事业法人。《民法通则》将法人分为企业法人，机关、事业法人和社团法人。划分企业法人和机关、事业、社团法人的一个重要标志是是否营利，凡是以营利为目的设立的组织均是企业法人，不以营利为目的设立的组织是机关、事业、社团法人。1998年颁布的《中华人民共和国高等教育法》第三十条规定，高等学校自批准之日起即取得法人资格。[1]因此，高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。
随着时代的发展，仅考虑高等学校民事法律的法人地位远远不能满足法律生活的需要。在经济法、行政法、刑法等领域，法人都可能成为法律关系的主体，高等学校也不例外。从高等学校的民事主体资格角度，只能解决高等学校的民事法律关系问题，还存在其他很多无法在民事法律下解决的问题。不是所有的高等学校与其他法律关系主体之间的关系都能纳入普通的民事诉讼中的，如学生因不服处罚起诉高等学校的案例，如果将这样的争议排除在行政诉讼之外，权利受侵害一方将缺乏有效的司法救济途径。
二、我国公立高等学校的行政法学定位
高等学校在行政法学中行政相对人的地位体现了高等学校与政府部门之间的关系，在该法律关系中，高等学校依法享有相应的权利、承担相应的责任。但对于高等学校在行政法学中的主体地位问题，目前尚没有十分明确的定论。虽然目前在理论界和实务界对高校具有事业单位法人法律属性少有争议，但将其简单定位为事业单位法人却具有明显的局限性。我国《行政诉讼法》第二十五条规定：“由法律、法规授权的组织所做出的具体行政行为，该组织为被告。”将高等学校定位为“法律、法规授权组织”，有助于高等学校被告资格的确认。[2]这一法律定位在实践中得到应用，也解决了部分问题，实现了对行为相对人合法权益的维护。
然而，高等学校的很多具体行为并非由法律、法规授权，如何将类似于高等学校，具有行政职权性质、从事公共事务管理或服务的社会组织纳入行政法学体系，以行政法调整其与其他关系人之间的特殊法律关系，成为值得研究的问题。
行政法中的“公务法人”，是指国家为了公共利益而设立的，具有独立法律人格，承担一项或多项持久性公务并能够独立承担法律责任的法人组织。[3]“公务法人”的法律定位符合我国公立高等学校的公益性质及行使部分行政权的法律特点。“公务法人”与其相对人之间存在着特殊的关系，既有民事法律关系，又有行政法律关系，甚至有内部制约关系。因此，“公务法人”很好地反映了高等学校的法律性质及法律特点，并且能够涵盖我国高等学校在教育管理过程中所产生的各种法律关系。将我国公立高等学校定位为“公务法人”，可以更有效保障其相对人的合法权益，也能满足我国高等教育管理体制改革的需要。
“公务法人”的概念侧重解决了高等学校与其行政相对人之间的法律关系，但对于高等学校与主管政府部门之间的关系，却不能合理调整。如《行政许可法》第三条规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这就将主管部门对高等学校的管理行为排除在行政法调整范围之外。
高等学校内部管理的相关行为也同样缺乏采用行政法进行调整的依据。在推进依法治校的高等学校管理体制改革背景下，我们不妨借鉴行政法学体系，从管理的组织、行为、程序、监督等角度讨论高等学校管理，并以此探索如何推进我国公立高等学校管理的法治化建设。[4]
三、公立高等学校内部管理的行政法学类比
(一)公立高等学校内部管理的组织
我国公立高等学校内部组织的设立受到我国行政组织设立的影响，有着我国行政组织的特征。各级政府主办公立高等学校，高等学校内部管理组织由学校设立、维持和撤销，内部管理组织以特定的管理目标为其存在目的，内部管理组织是一种带有行政特征的组织体。[4]以省人民政府主办、教育厅主管的公立高等学校为例，学校为厅级建制组织，校内设置具有各类功能的学院(部)、处(室)以及辅助单位、学术支撑机构等为处级建制组织或处级不设编建制组织。这些组织之间有些是行政组织间的横向协作关系，有些是行政组织间的纵向领导、指导关系。参照我国行政组织的法定原则，高等学校内部组织的设立应严格遵守大学章程，高效设计机制、制定职能、确定编制。在管理组织合理设置基础上，依规程组成行政工作人员队伍、规范行政工作人员行政职权。
(二)公立高等学校内部管理的行为
公立高等学校管理的行为虽然不及国家行政的行为在法律层面上的影响大，但也是行使行政职权的行为，可能在全校范围甚至社会范围产生效果。从这个意义上来说，高等学校管理的行为具备了行政法学上行政行为的一些特征，有一定的事务管辖权、区域管辖权、层级管辖权。如何来判断高等学校的行政行为，如何以现行的法律规范高等学校的行政行为，如何在高等学校管理中实施许可、处罚、强制、调查、契约、指导、计划等行政行为，是高等学校管理法治化面临的具体问题。
(三)公立高等学校内部管理的程序
行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间、时限。高等学校管理涉及面广，在较为成熟的管理领域，有着严格的程序规定，如人事任免、资产管理等。在一些薄弱环节，因为没有程序规则的约束，可能存在管理的缺失，导致管理行为的失败。[5]在高等学校管理体制改革进程中，管理行为的程序规范建设必不可少。建立合理的管理行为程序体系，有助于学校管理组织的高效运转，杜绝管理部门间的相互推诿，防止管理行为的失控。
(四)公立高等学校内部管理的监督与调节
公立高等学校作为独立的“公务法人”，在从事教学、科研、社会服务的管理过程中，必须受到主办单位、政府部门的行政监督。同时，也受到其他政府部门的行政监督，如公安行政监督、海关行政监督、环境保护行政监督等。这些外部行政监督行为中，高等学校处于相对人的地位，必须履行相应义务。除了外部监督，高等学校管理应建立内部监督和救济机制。
完善的高等学校内部监督既包括依据相关法律法规的自我约束，也包括依据主管部门规定、学校规章的自我督查。目前，高等学校内部监督主要集中在反腐领域，对调整学校内部各项事务中各种关系的能力相对较弱。在“教授治学、民主管理”的高等学校治理基本方法指导下，建立学术、管理等领域的有效监督和调节机制是实现高等教育管理改革目标的保障。[6]
四、结语
因为公立高等学校内部管理行为与政府行政具有很多共同的地方，可以认为高等学校内部管理实际上是一定范围内的公共行政。政府的公共行政已从控制型的管理模式转变为公共服务型的管理模式。高等学校内部管理可以借鉴公共行政理念，吸取行政法学精神，推行以公共服务为目标的改革措施;优化学校治理的组织结构，健全学校治理的行为规范，完善学校治理的事务程序，实现学校治理的全程监督和调节。
关键词 私权 行政权 公法债权 限制物权
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当民事权利的行使遇到行政权力的介入时，长期以来人们的通行观念认为，作为私权的民事权利应当让位于国家公权力，因行政权力的行使而给民事权利主体造成的损失，或者由其自身承担或者由与民事主体处于对立地位的民事当事人承担。一言以闭之，“公权力优先”。但仔细分析后可以发现，由于民事权利的性质不同，在特定的场合，私权为公权让位的简单结论并不具有普遍意义，应当根据具体情况以及民事权利的不同性质，来判断究竟是私权服从公权还是公权应尊重私权。本文通过一个案例的分析来具体说明这个问题。
一、基本案情与问题的提出
1998年12月15日，M农行与H公司达成了进口棕榈油的贷款协议。协议主要内容为：由H公司先交纳一笔保证金，M农行为其开具信用证；货物到港后，H公司无条件同意将全部货权交M农行，并由其负责存放；H公司在全额交纳关税、有关费用及全部信用证款后才能取得货权。12月28日，H公司及另外五单位签订了担保合同，由五单位为H公司向M农行提供连带责任保证。在H公司交纳保证金后，M农行为其开立了信用证，付款日期为1999年4月3日。1999年1月27日，提单项下的货物抵港。由于此前H公司将保税进口的货物在国内倒卖而涉嫌走私，海关已于1999年1月4日立案调查。在该批货物进口后，海关于1月28日将H公司该批棕榈油2000吨收取作为抵押物，致使M农行与H公司2月5日报关不成而未能通关。3月15日，应某法院的协助通知，海关协助将1150吨棕榈油提走作为H公司另一案件的赔偿款。M农行于1999年3月23日以案外人的身份对法院查封H公司进口棕榈油提出异议，但未获答复。6月12日，M农行以该批货物所有权为其所有为由，向海关申请放行所扣货物，未得到允许。7月8日，因H公司逾期三个月未缴纳税款，海关将作为抵押物的850吨棕榈油予以变卖。在扣除关税、滞纳金及港杂费以外，尚余534多万元，由海关作为涉嫌走私案件的保证金予以保存。10月19日，海关对H公司作出追缴走私货物等值价款人民币560万元的处罚决定。送达后，因H公司未申请复议或提起诉讼，在限期内也未履行，海关遂将暂存的余款全部执缴入库，不足部分仍在执行之中。
M农行在信用证付款日期届满后，于1999年4月6日开始对外付款，实际为H公司垫付769万多美元。为追回垫付资金，6月12日，M农行向法院提起民事诉讼，请求判令H公司偿付信用证垫付款，并由五保证人承担连带责任。法院终审判决认为：M农行与H公司协议约定的担保为一种让与担保，该种担保方式虽未在我国担保法中作出规定，但理论上已有论述，实践中也广泛存在，虽然协议内容中有关标的物所有权在未受清偿前归债权人所有的约定内容无效，但承认M农行就担保物享有担保权，有权向海关和法院申请优先偿付，其范围限于该笔货物变卖价款扣除其该缴关税等有关费用后的剩余部分。
终审判决后，M农行因未能通过执行程序实现其债权，于2001年7月13日向海关申请将变卖后的货款扣除关税等有关费用后的剩余部分优先给付。海关则以其所变卖货款扣除关税等费用以及执行对H公司的处罚后无剩余，即使有剩余也因所有权属于H公司等为由予以拒绝。在此情况下，M农行向人民法院提起了行政诉讼，请求确认海关查扣、变卖货物及收缴款的行为违法，要求被告给付变卖款534多万元。作为被告的海关提出抗辩，认为其对H公司的进口货物作出的扣押、变卖及执缴的行为完全符合法律规定，M农行的优先受偿权缺少法律根据，其与H公司之间的纠纷属于民事法律关系，应通过民事渠道解决，请求法院判决驳回M农行的诉讼请求。
本案的典型性在于：H公司分别存在行政违法行为和民事违约行为，依法需要向国家承担行政违法责任和向对方民事主体承担民事赔偿责任。在行政机关作出追缴税款决定和民事主体主张优先受偿权利的情况下，是国家的公权利优先？还是民事私权利优先？
二、分析之一——M农行的原告资格问题
在本案中，被告海关提出的主要抗辩理由之一是自己的执法行为属于公法行为，其与H公司建立的是行政法律关系，发生的争议属于行政争议可以通过行政诉讼途径解决，M农行与H公司之间建立的是民事法律关系，由此引发的纠纷应通过民事途径解决，与自己的执法行为无直接利害关系。因此，法院应驳回M农行的行政诉讼请求。
分析被告海关提出的抗辩可以知道，其真实的意思是认为作为与H公司存在民事法律关系的M农行本身并不具备行政诉讼的原告主体资格，法院不应受理M农行提出的行政诉讼。理由即认为M农行与H公司之间发生的民事法律关系与自己和H公司之间发生的行政法律关系无任何关联。
法院并未认可海关提出的抗辩理由而驳回M农行的起诉，而是受理了本案并对案件作出了实体裁判，从而在事实上肯定了M农行与海关的行政执法行为之间存在法律上的利害关系，认可了M农行的原告主体资格。由此提出的问题是，海关关于M农行与H公司之间存在民事法律关系就不具备提起行政诉讼的资格的主张能否成立？
本文认为，海关的主张代表了一种十分普遍的观念。即行政法律关系与民事法律关系是两种截然不同的关系，即使民事法律关系存续期间出现了行政权力的介入，也不必然引发行政诉讼，而可能只引起民事诉讼。上述观念的存在具有以下观念支持：民事法律关系与行政法律关系是两种不同的法律关系，各自具有产生、变更及消灭的独特规律。民事法律关系的变动由民事主体在自愿平等的基础上主要通过协议的方式实现，由此发生的争议应当通过民事诉讼途径解决。行政法律关系主要基于行政行为的作出而产生、变更或者消灭，其产生的法律后果一般只影响行为直接作用对象的权利义务，由此引发的纠纷通过行政诉讼途径解决。不同的法律关系应进行严格区分，否则将可能造成理论上的混乱。
上述观念的存在导致了以下两种不同的理论的形成：
（一）公权力的行使构成民事债务不履行的豁免理由——不可抗力表现之一种。在行政法律关系与民事法律关系严格分立的情况下，民事权利行使和义务履行过程中，国家公权力的介入自然成为了一种外在力量，该种力量的作用构成民事法律关系变动的一个外部因素，与因民事主体自身的行为导致的民事法律关系变动具有不同的性质。因此在通常情况下，由于行政权力的出现而使民事权利的行使或义务的履行遇到困难时，民事责任主体可以将行政权力的作用作为豁免责任的理由。由此形成了所谓不可抗力理论。该理论认为，国家公权力属于不可抗力的一种形式，可以作为民事免责事由。不可抗力除自然灾害、社会异常事件外，还包括政府行为。作为免责事由的政府行为是指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁发禁运的法律而使合同不能履行。基于政府行为属于不可抗力的一种类型，因此而导致的债务的不能履行，构成一方当事人的抗辩理由。〔1〕
2、行政诉讼原告资格有无的判定标准——“直接关联”理论的形成。行政诉讼制度建立早期，原告资格构成理论认为，只有作为行政行为直接相对人的公民、法人或者其他组织才能以原告的身份提起行政诉讼，而对于与上述主体存在民事法律关系的当事人，即使其权利因行政行为的作出受到一定影响，也会由于该种影响与行政权力的行使之间不具有直接联系，从而不具有行政诉讼主体资格，无权以行政诉讼原告的身份提起行政诉讼。“应当注意不能扩大行政管理相对一方的外延。扩大行政相对人一方的倾向往往是因为混淆了行政法律关系和民事法律关系，不能划清他们的界限。行政管理相对一方是行政法律关系的主体，但这并不妨碍他作为民事主体同其他民事主体发生民事法律关系和民事权益纠纷。在具体行政行为不是以这一关系和纠纷为对象而作出时，即使因为履行具体行政行为会间接波及其他民事主体的权益，他们也不能获得提起行政诉讼的起诉权。”〔2〕这就是“直接关联”理论（或可称为“间接波及”理论）。常见的例子是相对人因存在行政违法行为而被罚款，由此不能履行其在民事合同中所负担的金钱给付义务，与之存在民事债权债务关系的对方民事当事人因与行政权力的行使无直接关系而不能成为行政诉讼的原告。
撇开民法学理论不谈，单就行政诉讼的原告资格理论而言，随着行政诉讼法学研究的深入以及司法实践的发展，“直接关联”理论已不能成为判定行政诉讼原告资格的的标准。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。由此确定了行政诉讼原告资格的判定不再以当事人所处的法律关系为标准，而是以当事人与被诉的具体行政行为是否具有法律上的利害关系为标准。上述解释在很大程度上解决了长期以来普遍存在的行政法律关系与民事法律关系关联情况下，非行政行为直接相对人的民事主体的原告资格问题，使诸如民事相邻权人、被侵害人等均具有了行政诉讼原告资格。
鉴于法院受理了M农行的行政起诉，表明其认为M农行与海关的执法行为之间具有法律上的利害关系。但于法院的裁判文书中并未明确加以说明。笔者认为，之所以赋予M农行行政诉讼原告资格，主要是因为其与海关作出的执法行为确实具有法律上的利害关系。
从本案的案情来看，M农行针对H公司享有两种不同性质的权利：首先，基于M农行与H公司之间成立信贷关系，其对H公司享有民事债权。其次，由于其与H公司签订了债权担保合同，约定H公司以进口棕榈油作为偿还信贷的担保，由此在H公司的进口棕榈油上，M农行又享有担保物权。
单就主债权来讲，M农行尚不具备提起行政诉讼的原告资格。理由是该种债权的不能实现与被诉海关的执法行为之间尚不构成法律上的利害关系。正如学者所言，“并不是所有与具体行政行为有利害关系的人或组织都具有控告该具体行政行为的原告资格，而只是与具体行政行为具有法律上的利害关系的人或组织才具有控告该具体行政行为的原告资格。例如，工商部门对甲企业罚款50万元，甲企业因此而还不起乙企业的债。乙企业虽然与工商部门对甲企业罚款50万元的行为具有一定的利害关系，但不是法律上的利害关系，因为工商部门的罚款不是乙的债权得不到实现的唯一原因，而且乙的债权并没有因工商部门的罚款而消灭或减少，只是使债权实现的时间推迟。可见，只要把一般利害关系同法律上的利害关系区分开来，就可以避免不适当地扩大原告资格的情况出现。”〔3〕M农行作为信贷企业，必然要对自己的信贷行为承担一定的风险，所以单就其对H公司的主债权不能实现而言，其与被诉海关的执法行为之间只存在一般的利害关系，尚不能构成法律上的利害关系。
但就M农行针对作为债权担保的H公司进口棕榈油而言，由于该种担保形式被民事终审判决认可，因此，该种担保设定了M农行对于H公司进口棕榈油的优先受偿权。由于海关的执法行为直接影响到该种优先受偿权的实现，M农行与海关的执法行为之间具备了法律上的利害关系，基于此，M农行具有提起行政诉讼的原告资格，法院受理其起诉是正确的。
三、分析之二――民事担保权与征税权的优先位序问题
本案争执的另一焦点是海关认为自己针对H公司的进口货物作出的执法行为具有明确的法律依据，其采取的措施未超出法律的规定，且符合法定程序，因而属于合法行为，依法应当维持。M农行则认为，虽然海关针对H公司的执法行为符合有关法律法规的规定，但由于该种行为影响到了自己优先受偿权的实现，所以不能认为海关作出的行为合法。正确处理上述争执必须解决以下几个问题。
（一）海关与M农行各自主张的权利的性质
1、海关主张的权利的性质
本案中，海关作出了四种不同性质的行为：扣押行为、变卖行为、关税征收和执缴行为。其中，征收关税行为是海关针对H公司进口的棕榈油采取的正收行为，非本案争执的焦点，在此不予以讨论。扣押和变卖行为是一种程序性行为，服务于最终的追缴行为，其最终的目的是保证追缴行为的实现。
《海关法行政处罚实施细则》第21条规定，对于无法或者不便扣留的货物、物品或者运输工具，海关可以向当事人或者运输工具负责人收取等值的保证金或者抵押物。在本案中，H公司存在将保税货物在境内倒卖的走私行为，为保证国家税款不至于流失，且依法制裁违反海关管理规定的违法行为，本案被告海关依法有权对H公司的违法行为进行追究，追缴其偷漏的税款。鉴于H公司的走私行为发生在1998年，所涉及的货物已经倒卖。在无法追缴该笔货物税款的情况下，根据《海关法行政处罚实施细则》第21条的规定，海关依法扣押了H公司于1999年1月28日进口的棕榈油作为抵押物。从法律规定的意义上看，海关作出的上述扣押行为具有法律依据。
转贴于 原海关法第37条规定，进出口货物的纳税义务人，应当自海关填发税款缴纳证的次日起七日内缴纳税款；逾期缴纳的，由海关征收滞纳金。超过三个月仍未缴纳的，海关可以责令担保人缴纳税款或者将货物变价抵缴；必要时，可以通知银行在担保人或者纳税义务人存款内扣缴。 进出境物品的纳税义务人，应当在物品放行前缴纳税款。在海关依法扣押H公司棕榈油并将其中部分用于执行法院民事裁判之后，由于H公司在三个月内未依法缴纳该笔进口棕榈油的税费，海关依法将收作抵押物的850吨棕榈油予以变卖，并征收了有关税费，该种执行行为也符合法律的规定。由于海关依法作出追缴H公司走私货物等值的价款的决定，该机关对于征收涉案棕榈油税费之后剩余的款项予以执缴入库，不足部分仍保留着执行的权利。
本案中M农行争执的标的物即是这剩余的款项，因为在执缴之前，该笔货物是H公司履行债务的担保物品。由此对于该笔款项同时存在海关的征收权和M农行的民事赔偿权。
海关作出的追缴行为所主张的是一种什么性质的权利呢？笔者以为，该权利是海关代表国家所主张的公法上债权。按照一般公法理论，征收税款的权力属于行政权力，征税行为依法具有公定力、确定力、拘束力和执行力，且为了保证国家的财政收入，关税征收权具有特殊重要的地位。但从权利的实质内容来看，征收税款的权力具有与民事权利相同的特征，即国家作为法律关系的一方要求负有纳税义务的相对人履行给付义务，从这一点上可以看出，征税权与普通的民事债权具有一种相似的特征，即要求对方当事人为一定的行为、不行为或者给付的权利。所以征税权属于一种公法上的债权，〔4]具体地讲，属于公法上的金钱请求权。〔5]
2、M农行主张的权利的性质
从本案的案情来看，由于M农行与H公司之间成立两种合同。一种是作为主合同的信贷合同，在该合同关系中，M农行作为债权人，依照民法的规定有权要求债务人H公司偿还贷款，H公司作为债务人，依法应当按期偿还所借款项。另一种合同是依附于信贷合同的债权担保合同，根据该种合同的约定，M农行作为担保权人，针对H公司提供的担保财产享有优先受偿权，H公司作为债权担保的设定人，以进口棕榈油作为偿还信贷的担保，如果到期不能偿还M农行的贷款，则任由M农行通过变卖其进口棕榈油实现其优先受偿权。
本案的特殊之处在于，H公司与M农行之间为保证主债权的实现而签订的担保协议事实上设立了一种独立于我国《担保法》之外的担保形式――让与担保。按照我国《担保法》第2条的规定，为法律承认的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。让与担保不属于法定的担保方式。但由于法院对民事案件的终审判决认可了本案中M农行与H公司之间成立的担保为让与担保，且受法律保护，M农行因此而享有了让与担保权人应享有的权利。从学理上讲，让与担保是指以担保债权为目的，而依信托约款，将标的物的所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。〔6〕让与担保的构成要件是：（1）须有被担保债权的存在；（2）担保标的的财产权移转于债权人；（3）以债务人就标的物的使用及收益为常；（4）让与担保权人取得担保标的的财产权，有排除第三人的优先效力。〔7〕
从民事权利谱系角度考察，民事财产权主要分为物权和债权两种形式，其中物权分为所有权和限制物权。限制物权又分为用益物权和担保物权。按照民法学基本理论，凡物权均具有以下效力：（1）支配力。指物权具有的保障物权人对标的物直接为一定的行为，享受其效益的作用力；（2）优先力，即物权具有的能够比标的物上的一般债权优先行使的效力；（3）妨害排除力。指物权具有的排除他人妨害、恢复权利人对物正常支配的效力。〔8〕
值得注意的是，虽然M农行与H公司之间事实上成立了让与担保合同，但终审法院作出的判决却不认可该种担保所设定的在债权实现之前，担保物的所有权发生转移的约定内容，由此，法院的终审判决只认可了M农行基于该担保合同对H公司所享有的优先受偿权。该种优先受偿权具有限制物权的特性。
从上述分析可以知道，本案中M农行享有的权利具有双重性质：相对于H公司而言，其依法享有附财产担保的债权，针对进口的棕榈油而言，其基于让与担保的设定及法院终审判决所认可的具有限制物权性质的优先受偿权。
（二）不同权利主张的先后次序
根据前面分析，海关针对H公司享有的权利为一种公法上的债权，据此海关享有向H公司要求缴纳关税及相应费用的权利。M农行则对H公司进口的货物享有限制物权性质的优先受偿权。因为公法上的债权与私法上的担保物权分属于不同领域，因此在两种权利发生冲突的情况下，究竟谁有优先主张的权利呢？
关于公法上的债权与民事权利之间发生冲突的情况下，哪种权利处于优先位次的问题，现行法律规定的不多，搜索相关规定，可以发现以下几项不同处理原则：
1、民事债权之间，设定担保的债权优先于未设定担保的债权。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第32条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。又如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第80条第一款规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
2、公法债权之间，给付性金钱债权优先于由制裁性金钱债权。如《税收征收管理法》第45条第二款规定，纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。
3、公法债权与民事债权之间，存在以下三种不同的情况：
（1）普通民事债权优先于惩罚性金钱债权。如《刑法》第36条第二款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
（2）公法给付性债权优先于普通民事债权。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第二款规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
（3）设立在先的有财产担保的债权优先于公法给付性债权。如《税收征收管理法》第45条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。
此外，有担保的民事债权不受公法上的强制措施的影响。如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第55条规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
从以上情况看，在公法上的金钱给付债权与有财产担保的债权之间发生冲突时，在法律无另外规定的情况下，应当遵循有财产担保的债权优先于公法给付债权的原则。
具体到本案，海关的征税行为属于税款征收行为的一种，在法律无明文规定的情况下，该机关征收关税的行为应遵守《税收征收管理法》第45条的规定，即在设定担保的债权与关税征收权之间发生冲突时，关税征收权应当让位于担保债权的实现。〔9〕
从比较法的观点看，关税台湾地区关税法55条第三项规定，应缴或应补缴之关税，应较普通债权优先清偿。台湾最高法院于1968年在台抗字第27号裁定作解释认为，对于应税进口货物而言，关税的征收优先于质权、抵押权等担保物权。〔10〕从保证国家的关税征收利益角度考虑，上述解释是正确的，即对于应税的进口货物本身，海关征收关税的权利应当优先于民事担保物权。上述解释同样适用于本案。在本案中，H公司涉嫌走私行为，海关有权依法追缴其关税以保证实现国家利益。但由于H公司已经将原货物倒卖，无法就该批货物本身追缴关税，于是海关将H公司后来进口的棕榈油收取作为抵押物，该批货物不属于应税货物本身，而属于其他财产。正是由于该批抵押物不具有应税货物的性质，所以在该货物上已经存在担保物权的前提下，所谓的关税优先受偿权也就不能实现。
综合全文分析，我们可以尝试得出一个结论：在特定情况下，公共权力的行使也要受到私权利的制约，无视私权利的行政执法行为即使在执法程序和法律依据上均无瑕疵，也将由于对私权利的忽视而不再具有合法性，在特定的私权利目前，国家公权力也要有所退避。
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〔1〕 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第314－315页。
〔2〕 罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第145页。
〔3〕 江必新：《行政诉讼法——疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118－119页。
〔4〕 日本学者美浓部达吉认为，若债权的观念可解为特定人作行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不仅为私法所独有，而是公法私法所共通的。见美浓部达吉：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第86-87页。
〔5〕 据日本学者美浓部达吉解释，公法上的金钱请求权包括诸如租税和公法上的手续费、负担费、特权费等之课赋征收的权利。见美浓部达吉上引书，第87页。
〔6〕 王泽鉴：《“动产担保交易法”30年》，《民法学说与判例研究》（8），中国政法大学出版社1998年版，第283页。
〔7〕 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第425－426页。
〔8〕 参见张俊浩主编：《民法学新论》，中国政法大学出版社1991年版，第360－364页。
[关键词]合同;合同法;民法
合同是民事法律中最重要的概念之一。我国民法通则及合同法均对合同予以了定义，但在理论上却并未因这些立法规定而统一，学者们对合同的内涵存在不同理解并进而对合同法在法律体系中的地位也有不同理解。本文试图提出一种新的理解，以求教大方。
一、学界对合同内涵的理解
如何理解我国民事法律中合同的内涵，学界主要有三种观点①:
(一)广义的合同
这种观点认为，合同是指平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，换言之，合同就是指民事合同。[1]不属于民事法律关系的协议如行政合同，不是合同;当然，它既包括身份合同，也包括财产合同。此种学说是多年前由张俊浩先生首先提出的。张先生在对民法通则分析后认为:我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的定义却是广义合同的定义;但就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文来看，该定义又是定位于债权合同的;对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是其他相关的法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等均可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。[2]合同法从第四次审议稿开始直至通过都采用此观点。②
(二)狭义的合同
这种观点认为民法理论所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。[3]那些不发生债权债务关系变动的合意如自愿结婚、离婚等在我国法律中均不称为合同，发生物权变动的合同也不属于合同。谢怀先生曾结合民法通则的规定做了详细分析。他认为，《民法通则》第85条给合同下的定义是:“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协议。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协议，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同?协议离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同?我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与前苏联也不同。前苏联的民法不包括婚姻法，其调整对象以财产关系为主，所以前苏联的著作中可以说:“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的。”我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统地说它是设立、变更、终止“民事关系”的。好在我国《民法通则》第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。[4]合同法的专家建议稿、试拟稿、征求意见稿均采此观点③。但关于此种合同的称谓有人称之为“债权法上的合同”[5];有人则称之为“债权合同”[6]。无疑从形式逻辑的角度看，前者更为妥当，下文从之。
(三)最狭义的合同
这种观点认为合同是平等主体之间设立债权债务关系的协议，即仅指那些引起债权债务关系发生的合同，而不包括引起债的变更和消灭的合同。这个意义上的合同我们可称之为“债权合同”④。
该三种合同概念构成逻辑上的包含关系。
二、学界对合同内涵的理解中存在的问题
上述三种理解表面看来没有什么问题，但结合传统民法理论，我们却发现其中至少存在如下重大缺陷:
(一)与债权法上的合同(狭义的合同)对应，理论上必定有知识产权法上的合同(即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同)、人身权合同(即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同)等，但民法理论却认为引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同(比如技术转让合同)、引起人身权关系产生、变更、消灭的合同(如肖像权使用合同)⑤均是债法中的合同，属债法调整的范围。这就存在矛盾!更为重要的矛盾还在于民法理论对债权让与合同的认识:本来由于债权让与合同可以导致债权从一个主体转移至另一个主体，即可以引起债权变更(主体变更)，所以债权让与合同应该是债法上的合同，但民法理论又因为该合同能直接导致权利的变动，认为债权让与合同是处分行为(或称处分行为中的准物权行为)而不是债法上的合同。[7]
(二)与债权合同(最狭义的合同)概念对应，理论上应该存在物权合同(引起物权发生的合同)、知识产权合同(引起知识产权发生的合同)等类型的合同，但民法理论又不做如此理解。就此处的物权合同(引起物权发生的合同)而言，在不承认物权行为的理论中，我们根本就不认为存在与债权合同(最狭义的合同)相应的物权合同，仍然是将此种引起物权发生的合同如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等归入债权合同中。[8]同样，民法理论也不认可存在与债权合同(最狭义的合同)并立的知识产权合同(引起知识产权发生的合同)，而是将之归入债权合同中。理论上前后不一致!
(三)债权合同(最狭义的合同)这一概念的成立是基于债权是财产权这一理论分析的结果，因此，如果某一合同产生的是非财产权法律关系，那么此种合同就不应该属于债权合同。但在民法理论中，这一点又未能贯穿到底。我们可通过和解合同来分析。所谓和解合同是指当事人约定互相让步以终止争执或防止争执发生的合同。[9]在民法理论中，和解合同被认为是债权合同。⑥现假设当事人达成的和解协议的内容是一方要求另一方登报公开赔礼道歉，此时我们就会发现该合同没有财产的内容，其产生的法律关系不是财产权关系。依民法理论，不能产生财产关系的合同当然就不是债权合同，所以此时的和解合同就不是债权合同。一方面说是债权合同，另一方面又说不是债权合同，这里显然存在矛盾!
上述这些缺陷是根本性的，与民法理论不相容，我们必须寻找新的理解。
三、对我国民事法律中合同内涵的重新认识
本文认为，比较准确的理解应当是:在我国民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的广义的合同)，即引起民事法律关系产生、变更、消灭的协议。合同是最为常见的引起民事法律关系变动的法律事实，是一种以数个意思表示为构成要素的行为。合同的后果是通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。至于该后果是物权变动的后果还是债权变动的后果或是别的什么权利变动的后果，本质上是由当事人的意志决定的，这也是私法自治这一核心理念的当然要求。因此我们不能认为在民事法律的范围内，合同必定就是“债法上的合同”或者就是“债权合同”。合同这种行为既可以引起物权变动，也可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动。我们不能一谈到合同就将之与债联系在一起，因此，也就没有必要区分所谓的“债法上的合同”或“债权合同”这样一些看似合适，实则与民法理论不相容的似是而非的概念。一旦理论上将合同理解为民事合同，前文指出的民法理论中存在的矛盾就自然而然消解了。
更为重要的是，在我国，这种对合同内涵的新认识还有如下两方面的重要意义:
一方面，这种理解与我国《合同法》第2条的规定相吻合。我国《合同法》第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。显然，本条所指的合同就是民事合同。
另一方面，这种理解还有着重要的实践意义。我们知道，在民事活动中，合同的种类非常繁多，关于合同的立法也很多，除了合同法外，还有物权法(有关土地承包营合同、土地使用权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等的规定)、保险法(有关人身保险合同、财产保险合同等的规定)、专利法(有关专利实施许可合同、专利权转让合同等的规定)等等，不一而足。但这些法律均未对合同的一般性问题作出规定，只规定了其作为该种合同的特殊内容。因此，如果当事人就合同的一般性问题发生了争议该如何处理呢?此时，本文的理解就有极重要的实践意义。比如，当双方就抵押合同的订立发生争议时我们该如何处理呢?按传统理论理解，首先我们要解决该合同的性质问题，从而决定如何适用法律。考虑到该合同导致的是物权的变动(抵押权的设立)，因此该合同应属于物权法上的合同，而不是债法上的合同或债权合同。若合同法的合同是指债法上的合同或债权合同，此时该合同就自然不能适用合同法。而规定抵押合同的法律有担保法、物权法，但它们均无关于抵押合同订立的详细规则。这样一来岂不是无法可依吗?同样的问题也存在于土地使用权合同、地役权合同、质押合同等物权法中的合同中，也存在于保险法中的人身保险合同、财产保险合同中，当然也存在于专利法中的专利实施许可合同、专利权转让合同等与知识产权相关的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，当然都由合同法调整，因此不管是抵押合同、质押合同、土地使用权合同、地役权合同等产生物权变动的合同，还是买卖合同、租赁合同等所谓产生债权变动的合同，或是肖像权使用合同、专利转让合同等产生其他民事权利变动的合同，都是民事合同，都受相同的行为规则即合同法调整，这样就不存在如本文前面所述的各种理解中存在的困境。这也是我国《合同法》第2条第2款的当然含义。
四、我国民事法律中合同法的地位
与上述理解相应，既然合同是引起民事法律关系变动的协议，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能产生物权的变动，也可能产生知识产权、人身权等权利的变动，我们就再也不能想当然地把合同法与债法联系在一起，甚至把合同法看作债法的一部分。我们只能说，合同法就是调整民事合同的法律规范的总称。⑦同时，由于合同是协议，即合同是行为，那么合同法就是行为法，合同法就是关于民事法律事实的立法，准确地说，就是关于作为法律事实之一的以意思表示为构成要素的行为的法。如此一来，合同法也就与物权法、知识产权法、婚姻法等不同，合同法是从行为着眼的立法，而物权法等是从当事人权利义务关系的角度着眼的立法。那么在做这种理解之后，合同法在我国民法体系中处于什么地位呢?
我们知道，我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中作为类的人是由个体的人组成的。外部世界依与具体个体的关系又可分为两部分:一部分是非由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界。它又包括两类，一类是如土地、森林、太阳等绝对外在于任何人的外部客观世界;另一类是由其他主体创造的如房子、车子等以物质形态表现的和不以物质形态表现的智力成果等构成的外部客观世界。另一部分是由该特定主体创造的外部世界，也就是前一部分中的第二类。这样一来，我们可将民法调整的平等主体间的社会关系及相应的法律图示如下(见图1):⑧
我们对图1简单说明如下:
调整(作为个体的)人之所以为人(从而与外部世界相区分)及该人之所以为该人(从而使得人和人相区分)的法律就是人格权法;调整(个体的)人与(个体的)人之间不以财产为媒介形成的关系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在调整人与外部世界的法律中，调整人与前述第一类外部世界及第二类中以物质形态表现的外部世界(图中表示为先在于特定个体的部分)关系的法律就是物权法，如房子的所有权等⑨;调整人与前述第二类中以智力成果表现的外部世界(图中表示为由特定个体创造的部分)关系的法律就是知识产权法。以上这些关系都是归属性关系，属静态的关系，这些法都是静态法。
当外在的物(图中表示为先在于特定个体的部分)、智力成果(图中表示为由特定个体创造的部分)等要发生移转时，主要有两种途径:一是通过交易关系而发生移转，另一个是通过非交易关系而移转。交易关系是通过当事人的合意而发生的，就是合同关系，调整这种关系的法律就是合同法。通过非交易关系而发生移转的主要方式就是继承，调整该法律关系的法律就是继承法。相比前面说过的静态法而言，它们调整的对象是财产的变动，是动态关系，属动态法。因此，在我国，合同法就是与人格权法、身份权法(婚姻家庭法)、物权法、知识产权法、继承法等并列的民法部门，是民法中的动态法。⑩
关键词：高职院校；管理机制；法律关系
当前，我国独立设置的高等职业技术学校有1000多所，占全国高校一半多，高职在校生将近800万，占全国高校在校生的一半多，俗称"半壁江山"。高职院校面向市场、以就业为导向，实行校企合作、工学结合的办学新模式，开拓与创新空间大，深受一线和基层的欢迎。然而，随着高职教育的蓬勃发展，在校大学生人数的不断增加，不可避免地带来一系列的问题。高职院校学生作为高考录取中被排在最后一个批次录取的学生，他们高考分数较低，基础较差，学习积极性不高，上进心不强，生活散漫，不服从学校管理等等。加上现行学生管理理念和手段的落后日益凸显，学校与学生之间的各种纠纷不断出现，学生诉校案的频现报端，我国高职院校学生管理面临着极大的挑战。自从1998年我国出现了首例高校学生状告母校的行政诉讼案以来，学生状告母校的事件出现了上升的趋势。和谐处理以及及时解决法律纠纷问题，不仅关系到大学生能否维护自己的合法权益，学校能否维持正常的教学秩序，也关系到教育活动和教育事业能否顺利进行和健康发展。
一 高职院校与学生之间的法律关系
明确高职院校与学生之间的法律关系是有效预防高职院校与学生产生纠纷的前提，对于指导现实的学校管理和司法实践也有十分重要的意义。
1.行政法律关系。
高职院校与学生之间的行政法律关系是指高职院校作为法律法规授权的行政主体依据法律法规对学生进行管理时形成的法律关系。
我国的教育法和学位条例通过法律授权的方式，赋予学校行使一定的行政管理职权，高职院校是法律、法规授权的组织。高职院校在学籍管理、学位的授予等方面和学生之间形成的管理与被管理的关系就是行政法律关系。当学生的这类权利受到侵害时，应允许学生提起行政诉公，请求司法救济，学校不能阻碍其实现。
2.民事法律关系。
高职院校与学生之间也存在着民事法律关系，即高职院校作为事业法人、学生作为自然人两个平等的民事主体基于民事法律规范的调整而发生的民事法律关系。
在民事法律关系中，高职院校以民事主体的身份存在，依法享有民事权利并承担民事责任，而学生也以平等的民事主体的身份存在，所以高职院校对学生并无概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍的义务。学生作为有民事行为能力的自然人，具有民事主体的资格，学生与学校发生的如缴费、提供教学、包括住宿和饮食在内的后勤服务以及对学生的人身、财产所给予的安全保障则明显地构成了民事法律关系。当学校侵犯了学生的民事权利时，学生完全有权直接通过民事诉讼获得司法救济。
二 高职院校与学生法律纠纷的原因分析
高职院校与学生产生法律纠纷的原因多种多样，主要有：
1.高职院校学生的维权意识和法律观念不断增强。
随着我国法治进程的渐次深入，法治理念的渐入人心，高职院校大学生的法律观念和维权意识也在不断的增强。
高职院校的学生已是成年公民，属于完全民事行为能力人。作为受教育对象的大学生，已由不清楚自己应享有哪些权益，或者不知道如何维护自己的权益转变为法律意识越来越强，十分关注自己的合法权益，并懂得用法律的武器来维护自己的权益。学生维权意识的高涨，导致大学生状告母校的案件日益增多。
2.高职院校管理机制不够完善。
高职院校管理机制不够完善直接影响到高职院校管理的效率，导致高职院校与学生法律纠纷的产生。
（1）高职院校的管理理念没有与我国的教育体制改革俱进。
高职院校作为拥有一定自的事业法人，传统的管理理念就是服从，要求教师服从于学校、学生服从于教师，高职院校的这种落后管理理念没有与我国的教育体制改革俱进。在传统落后的理念支配之下，高职院校往往将学生当成受管理并服从学校的客体而非平等的自然人，不够尊重学生的权利与人格。
这样，高职院校在制定学生管理规章制度以及开展学生管理工作时，都以学校和学校的管理者为主体，而学生在学校管理中却处于服从于被动的地位，这就势必造成对学生权利的侵害，引起高职院校与学生的法律纠纷。
（2）不适当地扩大学校规章制度的适用范围。
我国的《教育法》和《高等教育法》明确规定了高校具有"依法自主办学"和"按照章程自主管理"的权力，即高校具有办学自，有权制定自己的内部规则。
高职院校在制定和执行规章制度时，往往从其管理的需要和目的出发，只重视它的秩序性和效率性，而对其程序性、公正性及被管理者的合法权益的保护有所忽视，有些规章制度的制定与现有的国家相关法律的明确规定相抵触，有些是在法律规定不明确但又属于授权范围的权力的行使，这时高职院校在制定规章制度时就必须把握自由裁量的适度性，如果制订了不恰当的规章制度，势必导致侵犯学生合法权益的事件屡屡发生。
（3）高职院校管理程序不正当。
正当程序是一条重要的法治观念与宪法原则，注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。高职院校管理过程中的正当程序是对相对人权利保障的基本要求，没有正当程序，受教育者在学校中的"机会均等"就难以实现，其合法的"请求权"、正当的"选择权"、合理的"知情权"就难以得到保障和维护。
在我国高校的学生违纪处理条例中，其中涉及到违纪处理的相关程序方面内容很少，因此，高职院校在处罚违纪学生时，由于缺乏正当的程序及应有的保证制约机制而出现脱节的现象，这也是导致高职院校与学生产生法律纠纷的缘由之一。
3.高职院校的自缺乏社会监督。
孟德斯鸠提出："一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。"高职院校依法享有管理学校内部事务的自，因此出现了高职院校自己处理自己的事务，外部人无从监督的现象。这是导致学生诉讼高校的外部原因。
4.高校学生管理方面的法律法规尚未健全，没有形成完整、统一、有序的体系。当前，除了《教育法》和《高等教育法》就大学生管理对不同高等教育办学主体做出了普遍性的要求外，现有的法律法规再也没有针对普通高等学校以外的其他高等教育主体的更具体的规定和要求。即便有也只是参照普通高校的规定做出一般性的要求，属于宣言性立法，条文过于原则，实体性和程序性的规范较少，学校、教师、学生三者之间的法律关系欠明确，三者各自的权利、责任尤其是学生的责任和权利不明确，还存在无法可依、有法难依的现象，迫切需要建立一套完备的高等教育法律法规体系。由于相关法律法规没有健全，各高校制定的规章制度又无统一要求，实践中出现各种于法无矩的现象在所难免了。
5.从学生的权益层面上看。
从实践上看，高校学生管理中常发生的侵权行为主要表现为侵犯学生生命健康权、受教育权、人格权公正评价权和婚育权等权益的现象。
（1）高校学生管理中涉及学生生命健康权的法律问题。教育部2002年8月21日颁布的《学生伤害事故处理办法》，是目前处理这类事件的主要法律依据。此办法中所列举的学生人身安全伤害的情形主要有：①因学校的管理行为所发生的学生伤害事故。这类事故一般多发生在教学过程中、学生宿舍中：②学生之间所造成的伤害事故，例如打架、斗殴所发生的伤害：③非学校主体基于学校场所所造成的学生伤害，如校内食品经营者出售不合格食品对学生所造成的伤害；④意外、偶发性事件.包括了自然灾害以及学生自杀、自伤等等。近年来，学校在教学工作、食物卫生、社会实践活动等方面引起的人身伤亡事故以及由此引出的诉讼等经常出现，学校对此应引起高度重视。
（2）高校学生管理中涉及学生受教育权权的法律问题。近几年，不少高校在教学管理、学籍处理、学历和学位授予等方面发生了一些侵犯学生受教育权的问题，如为了加强学风建设，有些高校规定在学生中实行"末位淘汰制"；为了严肃考风考纪，有些高校规定，考试作弊的一经发现，给予自动停学一年处罚；有些学校的规定则更为严厉，考试作弊一经发现即对作弊的考生处以勒令退学或开除学籍的处分。还有不少学校在诸如谈恋爱、疾病等问题上也是制定十分严厉的处罚措施。如2002年重庆某女大学生怀孕被开除、2004年成都某高校大学生因在教室"卿卿我我"被开除等案件，学生都将自己的母校推上法庭。从这些案例中，涉案学生毫无疑问地指责学校侵犯了其受教育权。
三 解决高职院校与学生法律纠纷问题的对策
不断发生的大学生状告母校的法律纠纷案件已经使学校受到了影响，给学校的管理带来了一定的挑战。因此，解决好高职院校与学生之间的法律纠纷十分重要。
1.加强对高职院校管理行为的法律规制。
"依法治国"包括了依法治校的内容，依法治校，是当前高等教育改革与发展要努力实现的目标之一。
在高职院校的管理过程中，树立尊重学生权利、保障学生权利、依法管理的法治观念，首先应在法律明确授权的基础上，高职院校应严格依照法律的规定行事；其次在法律没有相关规定的情况下，高职院校仍应从尊重公平正义的法治精神出发，自觉的履行保护学生权益的义务，并应创造条件来保障和促进学生权利的实现。只有这样，才能提高学生管理的效率，有利于自由、民主、平等精神的培育。
2.完善高职院校的管理机制。
为了实现高职院校的有效管理，创建和谐校园，高职院校必须树立法律纠纷防范意识，不断完善高职院校的管理机制。
（1）确立"以人为本"的管理理念。
确立"以人为本"的教育管理理念，是新时期高职院校管理的一个重要原则。"以人为本"应用到学校就是"以学生为本"。"一切为了学生，为了一切学生，为了学生一切"是教育的本质。法律面前人人平等，高职院校和学生在法律面前是平等的民事主体。高职院校如果侵犯了学生的民事权利，如学生的隐私权、名誉权、荣誉权、财产权等，必然要受到法律的惩罚。此外高职院校还具有行政管理权，行政管理权的行使，其目的是为了学生更好地发展，不仅要维护学生群体的整体利益，而且还要维护被处理学生的基本权利。
（2）尽快厘清与法律法规相冲突的规章制度。
高职院校应根据《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》、《高等学校学生行为准则》和《普通高等学校学生管理规定》等并依据自身的办学层次、类型与特点，认真制定并不断完善学校的规章和各项管理制度，这是学校实施自主管理、依法治校的基础。高职院校制定的规章制度的范围不可逾越高职院校自主办学的范围，不得超越法律的规定，否则，高职院校依其规章所做出的管理决定会导致法律纠纷的发生及承担败诉的责任。
随着经济的发展，社会的进步，高职院校学生的法律意识和权利意识越来越强，高职院校的学生管理工作也面临着机遇和挑战。只有从高职院校学生的实际出发，实现学生管理的法制化，才能有效避免学校与学生之间的纠纷出现，为我国的经济建设培养出高水平的技术应用型人才奠定基础。
参考文献
【关键词】意思自治原则；动产物权；法律适用；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）将意思自治原则视为在涉外民事关系法律适用中的一项基本原则，这是我国涉外民事关系法律适用立法的重大突破，反映出我国立法理念的重大变化。同时，该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域，当事人对一些问题可以选择适用的法律。在《法律适用法》分论中仅有的40条规定中涉及意思自治原则的立法规定就有 15条，约占38%，可见其适用的广泛性及重要性。
一、意思自治原则的内涵和发展
16世纪法国法学家杜摩林首先提出意思自治原则，他在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了该主张，后来在《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。此后这一原则被世界各国普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，强调平等主体，在不违背法律的前提下，充分尊重当事人意愿，由当事人对民事行为进行设定，自主自愿的参与民事活动，处理自己在市民社会的事务，不受国家权力或者第三方的非法干预，从而激发民事主体活动的积极性并适应社会发展的需要。[1]
具体来说，意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围之内的行为自由，并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。第一，赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的自由。第二，允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。即允许民事主体从事民事法律活动时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。第三，确立了司法机关干预与民事主体行为自由的合理界限。即只要不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得限制和干预民事主体根据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，所有权自由。即所有人于法律限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遗嘱自由。即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。第三，契约自由。主要是合同方面，当事人得依其意思之合意，缔结契约而取得权利负担义务。
但是，这里的“自治”是法律上的自治，不是绝对的、任意的、不受限制的，而是相对的、有条件的，即是受法律调整和规范的自治，是要产生法律意义、法律后果的自治，而不是泛泛意义上的、不受约束的自治。[2]正如孟德斯鸠所言：“在一个有法律的社会里，自由仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”因此，私法领域不可能无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。
从各国立法趋势来看，意思自治原则被大量运用在合同领域，但随着国际立法实践的发展，该原则渐渐地跳出了合同领域。1989年的《瑞士联邦国际私法》首次以成文法形式将意思自治原则引入侵权领域，并有条件地渗透到了继承领域。奥地利1978年国际私法则将意思自治原则引入到夫妻财产关系中。我国《法律适用法》中除在继承以外的其他涉外民事法律关系中都有不同程度的规定。意思自治原则在除合同领域以外的其他领域中有条件、有限制地引入、使用，既符合实践需要，又代表了国际私法的立法趋向。例如我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”
二、动产物权法律适用中的意思自治原则
我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”这一规定将当事人意思自治原则正式引入中国涉外动产物权领域。其出现本质体现了近年来我国物权法定主义和物权自由主义的争论。
（一）物权法定主义和意思自治原则的争论
我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此看来，《物权法》将物权自由排除在外，然而《法律适用法》完全与其背道而驰。所谓物权法定原则，按照民法界的通常理解，是指物权的种类和内容只能有法律统一规定，而不能由当事人依意思自由创设。20世纪80年代，但是一些学者开始认为：“在物权法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的。物权类型仅限于法律明确规定的那几种。社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认和保护。”20世纪90年代开始，我国部分学者也开始主张扩大当事人意思自治的适用范围。
物权的法定性、绝对性、对世性和公示性都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。在物权关系中，出来物权权利人之外，其他当事人都是不特定的。因此，第37条所规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。同时，物权必须公示，这是物权法的基本原则。如果当事人可以任意选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓，尤其会影响第三人的利益。
（二）国际上多为有限制地将意思自治原则引入动产物权
物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制。在国际上，最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的当属瑞士。瑞士在1987年《关于国际私法的联邦法》第104条规定：“（1）当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。（2）此项法律选择不得用以对抗第三人。”该条规定授予了物权关系当事人可以选择物权取得和丧失所适用的法律的权利。从司法现状看，《瑞士国际私法》第104条的规定经过20多年的检验，其所发挥的作用于立法者的预期大相径庭，近年来已经遭到激烈批评。[3]而我国《法律适用法》所规定的意思自治原则是完全的，动产物权的所有事项当事人都可以选择法律，不受限制。[4]这将会给将来的司法实践带来很大的麻烦。在中国国际私法学会起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》中也没有引入当事人意思自治，该建议稿第44条第1、2款规定：“动产物权，适用取得、变更、转让或消灭物权的法律事实发生时动产所在地法律。运输中的动产物权，适用运输目的地法律。”由于《中华人民共和国物权法》已出台，有关涉外物权的法律适用应当与大陆现行法律相关规定保持一致才能保证立法的一致性。[5]
三、对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第37条的必要限制
综上所述，我国《法律适用法》第37条规定的物权意思自治原则严重违背了《物权法》第5条所规定的物权法定原则。更为重要的是，物权自由主义可能危及我国的国家安全。梁慧星教授曾经特别指出过这样一种担忧：如果我国法律吧物权法定原则改为物权自由原则，一些外商和外国律师在我国进行经济活动是就会把他们本国的物权搬到中国来适用，二中国法律必须予以承认。而这会对中国的国家和法律制度带来巨大冲击。[6]因此，若要对《法律适用法》第37条的动产物权意思自治原则进行限制，可以从以下几个方面考虑：
（一）对37条进行限制性解释
对于第37条规定的“当事人”仅限于合同当事人，具体而言，仅限于国际货物买卖合同当事人。同时，对于当事人选择的法律仅限于支配动产物权的取得和丧失，而不能用于支配物权的种类、内容和保护。否则就直接与《物权法》第5条规定的物权法定原则相抵触，也不符合国际上的普遍实践。再次，应当特别明确当事人选择的法律不得对抗第三人。这是合同相对性原则所必然要求的，理由已如前述。
（二）用《法律适用法》第5条来限制地37条的适用
《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条属于属于国际私法上的公共秩序保留条款。也就是说，如果当事人选择适用外国法律，该法律的适用不得违反我国物权法所保护的社会公共利益。
综上所述，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在总则中明确规定了意思自治原则，并在包括涉外合同在内的其他领域，如涉外侵权、涉外婚姻、涉外物权等领域引入意思自治原则。这凸显了其突出的法律地位。但其中第37条对动产物权领域毫无限制地引入意思自治原则与我国现有法律的规定不一致，也不利于司法实践。因此需要进一步的司法解释来完善此条规定。
【参考文献】
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