发布时间：2023-06-25 16:11:09
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政调解的效力样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
行政调解制度在当前的经济和社会生活中，越来越成为行政机关解决民事纠纷和部分行政争议的重要手段。随着“和谐社会”的理念在国内及世界的倡导推广，国内外在本领域的研究也会随之深入。笔者这为，在建设和谐社会的进程中，基于公开、平等、合意原则之上的非强制性解决纠纷的方式，将得到强调和推广。因此，研究行政调解制度，具有极其重要的理论价值与实践意义。通过研究提出关于建构非强制性行政调解的理论模式，将更加有利于当代中国行政改革和政府职能转变，以及为和谐社会的实现提供理论支持。本文拟从行政调解的概念和功能入手，分析我国目前行政调解制度存在的弊端，并结合现实社会对行政调解的需要，提出一些适应于实践的解决方法，以期对未来构建完善的行政调解制度起到抛砖引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政调解的概念和功能
（一）行政调解的概念分析
我国的调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。三者主持实施的主体不同，其中司法调解是人民法院所主持实施的，人民调解是一种民间解决纠纷的方式，而行政调解是由行政机关出面主持的调解。
关于行政调解的概念，学界主要有以下观点：（1）行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下，以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律制度。 （2）行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。 （3）行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方式和活动。
借鉴学者们的定义，结合笔者对行政调解的理解，本文将行政调解界定为：由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。
（二）行政调解的功能
调解是解决纠纷、建设和谐社会的重要途径，行政调解是社会调解制度中的重要组成部分，它在我们当前经济社会快速发展，政府职能进一步转变的时期更具有不可低估的作用，全面认识、正确发挥行政调解的功能，也是我们推进法治社会的重要途径。当前，行政调解的功能主要体现在：
1、加快转变政府职能，建设服务型政府
行政调解有利于改变行政机关以行政命令等手段解决纠纷的形式——服从管理模式，弱化“管理”，强调服务与协调，体现出的是政府的服务理念。这有利于改善政府在民众心中的形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感，提高人民群众对政府的信任，从而促进政府职能的转变，塑造服务型政府。
2、化解社会矛盾，推动和谐社会建设
诉讼虽然是法治社会最终的争议解决方式，但并不能解决所有纠纷。除却诉讼制度外，我们仍需要其他算什么以尽可能便捷地解决社会纠纷，调解即承担这样的角色。在调解过程中，气氛相对缓和，利于争议双方协商；并且调解本身没有诉讼那样强的程序性，完全以纠纷的解决为目的，因此具有及时性和便捷性，可以防止矛盾的扩大化，同时也不影响调解不成而通过诉讼渠道进行解决。
3、寻求纠纷双方当事人权益最大化
行政调解的目的是通过纠纷双方当事人的协商，找到对于二者而言最优解决方式。行政调解在一定程度上摆脱了既有制度对于双方利益的束缚，同时这种协商在行政主体的监督下又不会偏离解纷的主题，因此更有利于当事人利益。通过行政调解促成纠纷当事人利益最大化，使社会资源解纷成本大大降低，展现出了良好解纷方式的特点。
4、节省司法资源，优化纠纷解决路径
司法资源是有限的，并非所有社会纠纷都需要通过司法途径予以解决。调解可以使大量的民事纠纷止步于，在一定程度上减轻了法院的负担。而且诉讼方式解决纠纷针对的只是原告的诉讼请求，不能解决诉讼请求以外的事项，因此具有一定的封闭性。行政调解实行自愿原则，相对于诉讼而言，程序性较弱，而解决纠纷的目的性较强，因此在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性，也能更为灵活地解决纠纷，而且这种方式对纠纷的解决往往比较彻底。
二、我国现行行政调解制度存在的问题
行政调解作为一项重要的行政管理制度在社会生活的各个方面发挥着重要的作用，然而我国行政调解仍然存在诸多缺陷，需要在改革中进一步完善，这也是完善行政管理体制的要求所在。
（一）有关行政调解的法律规范缺乏统一性
在我国目前法律体系中，尚没有一部统一的行政调解法，有关行政调解的规定散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中。规定行政调解制度的部门规章和地方性法规，对有关行政调解的原则、职权范围、程序等不尽一致；有些法律条文中都使用“行政调解”词汇，但他们之间互不衔接，并且规定过于原则，缺乏可操作性。这种有关行政调解的法律规范缺乏统一性的状况有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式进行行政调解，但也存在着严重弊病。首先，行政调解在全国范围内缺乏统一的原则和总体的要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各方行政的指导。其次，只有部分地区和部门制定了有关行政调解的法规和规章，还有相当数量的地区和部门有关行政调解的规定存在空白，在缺乏全国性制度的现实下，这些地区和部门实际上很难进行必要的行政调解。更重要的是，各地区各部门基于自身立场制定的规范，常常导致行政调解的权属冲突。如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法 助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解。对于这些弊病，有关学者主张制定《行政调解法》，以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。 笔者认为，这上主张存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一个系统、长期的过程，而且制定之后修改较为困难，而行政调解本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的法律予以调整，中央层次可以考虑由国务院制定行政法规予以调整；第二，行政调解制度尚有很多值得探索的领域，应当充分发挥地方的主动性和积极性，发挥各地方的实践优势，各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的探索。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题，但也应当看到解决思路并不唯一，可以进行多种尝试。
（二）行政调解制度缺乏可操作性
我国有关行政调解的法律法规规定模糊，缺乏可操作性。第一，行政调解的范围不确定，相关主体对于某些事项能否进行调解、由谁调解理解不尽一致，可能导致某些应当进行调解的事项未能得到及时处理。第二，调解的启动方式不明确，特别是依职权行政调解的启动条件不明晰，导致行政调解的出现频率过低，众多部门没有形成明确的调解意识和成熟的调解技术。第三，行政调解的人员配备问题未得到考虑或考虑不周全。不同性质的工作部门其行政调解的人员配备应存在区别。一些部门的工作性质决定了其应当设置专门的行政调解员进行行政调解工作，一些部门仅由普通行政人员进行行政调解即可。我国有关行政调解的法律法规中对这样的不同情况考虑不足，在实践中往往由各部门自主决定，导致行政调解未实现其应有的效果；并且调解人员的素质和培训问题也未得到应有的重视，调解人员素质参差不齐。第四，行政调解相关回避机制没有建立，可能存在调解调解一方存在利益关联的情况，导致调解员不能作为中立第三方进行调解，使调解不能实现公平公正。第五，大量的行政调解规范没有规定明确的时间限制，对于允许提出行政调解请求的期间，决定是否受理行政调解申请的期间、做出行政调解决定的期间等均没有明确的规定。第六，行政调解机构进行行政调解所必要的权力配置考虑不足。例如行政调解机构的调查取证权、对相关证据进行鉴定和论证的权力以及邀请有关部门参与调解过程的职权等未获得充分考量。第七，行政调解终止和终结的条件不够清晰。其中最重要的两个概念示获得详细界定。一是“视为拒绝调解”，在实践中，五方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何为无正当理由，何为其他方式都需要具体说明。二是“调解不成”，实践中调解不成即终结调解，行政机关可能滥用调解不成的情形，导致本能够通过调解解决的争议未能合理化解。与前者相比，这更是行政调解缺席的一大难题。第八，行政调解过程中的信息保密制度未足完善。行政调解过程中各方主体难免接触到大量的，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴。任何一方主体对这些信息都应负有保密的义务，不得泄露。这些问题都是我们需要关注的行政调解实践操作问题。
（三）行政调解协议及其效力问题未有定论
在我国法律体系中，大量有关行政调解的法律规范都要求各方当事人达到调解协议，在纠纷形态日益复杂的现代社会，可以预见的是调解协议也会成为一种日趋成熟的定纷止争的方式。但是，对于行政调解是否需要达到某种形式的协议、调解协议具有什么样的法律效力，不仅在法律规范中缺乏明确规定，在常理上也未有定论。有学者认为，经当事人签字的行政调解协议具有民事合同性质，当事人不得随便反悔，应当自觉履行；调解协议不经人民法院按照法定程序的审查，不得撤销。 另有学者认为，行政调解的协议没有强制执行力，当事人拒绝在行政调解协议上签字或者反悔的，可以提起民事诉讼。 以上学者的见解基本代表了当前学术界关于行政调解协议效力的两派主要观点，当然也不排除行政调解协议被赋予其他效力的可能。就目前行政调解的实践来看，通常当事人所达成的行政调解协议并不具有法定效力，但当事人可以在达成行政调解协议的同时，进行诸如修改合同、订立契约等民事法律行为来保证行政调解协议的内容得到履行。
但这种做法也存在着弊端。首先，行政调解协议中很多内容不能为民事法律行为所承载，导致调解协议中的部分内容无法保证得到履行。例如，摊贩甲与摊贩乙争夺一处市场摊位，工商行政机关对此进行调解，最终达成行政调解协议：现有的摊位归甲，等市场增设新的摊位时，乙可以优先获得一处较好摊位。问题在于，这一协议包含了对行政权的某种约束，因而无法通过民事合同的形式加以确定；但如果完全不赋予行政调解协议某种效力，当事人对未来可期待获得之利益又无法得到保障。这个例子从侧面反映出一个深藏于行政调解制度中的难题：上述两种学理思路和实践中的通常做法均无法解决如何在行政调解协议中约束行政权力的问题。此外，由于民事法律行为的标的存在一定限制，也有一些行政权行为无法通过民事法律行为的途径保障其履行。这也是我国行政调解制度目前存在的重要问题。
三、我国行政调解制度的完善
（一）整合既有调解规范，建议较为统一的行政调解制度
如前所述，我国行政调解制度缺乏统一性，需要通过某种方式进行整合。这种整合依集中程度的不同有以下几种方式：一即前述制定《行政调解法》的方式，但前文已指出这种方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法规，各地方各部门根据实际情况制定实施细则的方式进行；三是由中央通过政策和规范性文件的方式协调各地方各部门有关行政调解的规范，提出一般性的行政调解的原则、职权、程序等要求，通过指导性的手段促使分散的规范得到整合。从现实的情况看，第二种和第三种模式都是可以考虑的模式，从一致性和深思熟虑的程度看，第二种模式可能会因集中更多的实践智慧、进行更充分的反思和讨论而更加趋于完善，而第三种模式则能够更加迅速地启动和调整，对于实践中出现的问题能够采取更灵活的措施加以应对。虽然它们存在这些差异，但实际上它们也有某种异曲同工之处，实质的关键是要在两个要点上达成统一：一是行政调解的职权划分和范围界定，二是行政调解协议对行政主体的约束力，只要这两点能够得到统一，两种模式可以择一为用甚至共同进行，长短互补。
（二）提升行政调解的人员素质和相关技术
面对我国行政调解人力资源不足的现状，有学者建议通过建立专门化、职业化的行政调解机构、组织或部门，通过专业化的方式加以解决。 ⑺笔者认为这一主张颇和商榷，应当分情况来看待。若是不属于行政管理过程中的民事争议，则由专业的调解主体进行调解更为有效，如大多数的合同争议；若是属于行政管理过程中或与行政管理权力密切相关的民事争议，则由自身掌握行政管理实权的机构或部门进行调解才能取得调解的实效，如治安处罚、环境污染领域的调解，大多数行政调解属于此种情形。鉴于以上情况，笔者建议采取以提升一般行政人员的调解技术和素质为主、建立专业化的调解机构为辅的方式来完善行政调解制度。这就要求我们重视对一般行政人员进行行政调解方面的培训，并且注意及时将行政调解的一般技术加以制度化。
（三）完善行政调解程序
对于完善行政调解制度而言，尤为重要的一点就是完善行政调解程序。第一，要明确行政调解的启动方式。规定广泛的依职权启动行政调解的权力；并且规定不得拒绝调解的原则，使依申请启动行政调解的渠道更加畅通。第二，要建立行政调解中的回避机制，对于以行政调解事项有利益关联的调解人员，考虑到调解工作灵活的特殊需要，该类人员可不主动回避，但相对人可申请其回避，经审查后确实存在利害关系的，被申请人必须回避。这样可以更好的处理行政调解过程中的回避问题。第三，要明确行政调解各个阶段的期间限制。特别是要规定行政机构受理调解申请的期限以及自受理调解申请至作出调解决定的期间限制；并且要明确行政调解对于特定纠纷是否产生中止、中断以及其它时效方面的影响。第四，行政调解过程中的保密义务也需要得到周全的规定，不能停留在原则性和简单化的概括规定的程度。这里在区分两种保密机制，一是防止机密材料类调解过程中过度暴露，二是建立泄露商业秘密和个人隐私的责任追究机制。第五，明晰行政调解终止和终结的条件。最重要的是要详细界定“视为拒绝调解”和“调解不成”两个关键概念。对于前者，如果无法获得当事人明确的退出调解程序或拒绝调解的声明，则应该严格规定调解主体联系和催促该当事人的方式和程序，对诸如登报、公告、挂号信、见证人等相关措施的应用应予以适当规范。对于后者，要谨慎的规定一些具体标准，如对于双方观点争执不下的情形如何判断，可以从实践中总结出一些常见的情况作为参考。
（四）明确行政调解的效力
【关键词】治安调解；协议；法律效力；合理反悔
近年来，公安机关在“最大限度的增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素”的思想指导下，把治安调解作为了和谐社会构建的重要方式，而且发挥了重要的作用，给广大群众带来了真正的实惠。然而，治安调解工作在实践中并不是表现得尽善尽美，民警费力、当事人苦求的一张《治安调解协议书》，随着一方当事人的反悔而变成一纸空文，而又把整个案件的处理退回了原点。在这种耗时、费力、不计成本的调解工作中，不但不能对当事人合法权利给予有效保护和及时救济，也造成执法成本的浪费。
一、有关治安调解的现行规定
在《治安管理处罚法》、《公安机关治安调解工作规范》、《公安机关办理行政案件程序规定》等几部法律规范中，其规定的内容比较模糊，未明确规定治安调解法律效力的实施保障措施。
治安调解达成的调解协议的法律效力，法律没有规定。治安调解协议不具有强制执行力，仅凭当事人自觉履行，带来了一定的不确定性。
二、当前治安调解制度的尴尬处境
随着时代的发展和矛盾纠纷的增加，治安调解的数量不断增加，在定纷止争、化解矛盾方面发挥积极作用的同时，自身存在的漏洞逐步凸显，一旦当事人反悔，调解协议甚至不具有普通契约的效力，一方面不利于当事人有效主张和救济自身受损害的合法权利，另一方面对当事人的权利救济造成了延误。这些问题使公安机关的治安调解工作陷入被动，处境更显尴尬，特别是《人民调解法》和《民事诉讼法》的修正实施，人民调解、司法调解从立法方面更加完善，从实施角度更加具体，从救济层面更加明确，使得治安调解的作用更显困窘。
（一）治安调解行为法律属性模糊
在实践中，调解结案的案件在基层公安机关占有很大比重，比如河北省基层派出所的调解率普遍达到了80%以上，但是让基层民警困惑的是治安调解行为是一种行政执法行为还是具体行政行为，还是一种准行政行为，或者一种准司法行为？治安调解是治安管理权的一种行使方式，可治安调解行为的法律属性模糊不清，易造成民警的执法困惑。
（二）治安调解后置处理途径不科学
治安调解的实施会出现三种不同的情况，一种是治安调解达成协议，并顺利履行，案件结案。这是治安调解最理想的一种情况，也达到了设置治安调解的目的，这里不再赘述。第二种情况是没有达成协议，公安机关应当依照法律的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。第三种情况是达成协议后不履行协议的情况，公安机关同样要做出处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。当出现第二种和第三种情况后，治安调解的后置处理途径只有当事人提起民事诉讼，这样就会造成，一是案件的久调不决，当事人的合法权益得不到及时的保护，甚至使当事人陷入一种“诉累”的境地，这与减少诉讼的本意出现了偏差；二是案件又回到了原点，势必导致当事人对公安机关的权威性产生质疑；三是法院在受理此类案件时，往往采用司法调解这一手段， 而且法院对公安机关的调解工作是不认可，要重新对纠纷进行审理，造成司法成本的浪费。四是造成当事人的不满，认为公安机关不作为，使居中进行的治安调解可能转变成行政诉讼，或者造成当事人的上访，无形中又增加了公安机关的行政成本。这样就使设置治安调解制度、减少诉讼和行政管理成本的目的难以真正实现。
（三）治安调解协议的法律效力低微
公安机关按照双方当事人意愿，公平、公正的居中调解，调解过程始终贯彻当事人意思自治的原则，公安机关不进行干预，更不存在公安机关的行政强制力，只是在公安机关居中调解下，双方当事人达成了一个免于违法行为人治安处罚、给予受害人民事赔偿的协议。该协议既没有赋予法律效力，又没有明确契约性质，在执行中却成了双方自行履行了。治安调解协议的效力仅仅系于双方当事人的自行力，履行了就对双方有约束力了，不履行就没有约束力。治安调解协议法律效力的不确定性，使得基层民警的执法困窘凸显。
三、破解治安调解法律效力的建议
当务之急破解困局，从执法效率、执法成本来考量，有很多人提倡人民调解和治安调解的对接，进行优势互补，用最便捷、最有效的方式来营造和谐的氛围。其实，这只是当务之急下的权宜之计。
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
中图分类号：C4文献标识码：A文章编号：1672-3198（2009）01-0075-01
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1 我国行政调解制度法律规定的不足
1.1 行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2 行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3 行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请―受理―调解―终结―归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2 完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1 行政调解法律规范统一化
2.1.1 确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2 设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2 行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社会转型中的行政调解制度［J］.行政法学研究，2006.
关键词：知识产权纠纷；行政调解；行政执法模式；行政服务模式
中图分类号：D9234 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2017）04-0086-09
随着“十三五”时期公共服务行政的发展，知识产权纠纷行政调解制度将在中国知识产权行政保护体系中扮演着愈来愈重要的角色。由于受到传统执法模式的限制，目前在知识产权领域，行政调解的功能并没有得到有效的开发和培育。与此同时，学界针对知识产权纠纷行政调解的研究并未引起足够关注[1]，这种理论的滞后与知识产权纠纷调解实务的发展形成了强烈的紧张关系，如何冲破传统行政执法模式的桎梏，实现制度建构的创新，使其在现实中更具活力，并向现代的行政服务模式巧妙过渡，是一个颇具实践意义的论题。
一、制度之嬗：一种社会历史学语境的解读
（一）从身份到契约的映射
19世纪，英国历史法学的集大成者亨利・梅因在《古代法》一书中，以穿透历史的眼光洞悉制度的理性发现了伟大的社会演进规律，并概括出“从身份到契约”的发展公式。在梅因的视域里，身份在古代是个人对父权制家庭的隶属关系，是一种先赋的固定不变的条件，古代社会每个人被定格在家庭和群体的网络里，凝为一种常驻不变的人格状态。但在现代社会，随着家族依附的消亡，身份的束缚性逐渐淡化，表征身份的地位、权威也开始弱化，身份更多地被个人义务的增长所取代，只能在整体契约化的框架下有限存在，退守一隅。契约是一种基于当事人意思自治而对各自权利义务的平等约定[2]。在社会的运动发展中，家族不断地被个人取而代之，源自家族的各种权利义务关系也逐步被新的契约关系所代替，基于个人的自由合意产生新的契约秩序。正如梅因所言，当今之社会格局不同于旧日之历代秩序的不同之处，主要在于契约在社会交往活动中的重要性相异，所占之范围有别[3]，恰恰是这种变化彰显了人类文明的进步，描述了人类发展史的实质性变迁。
从身份到契约是现代法治社会发展的主导性趋势，是人不断走向自由和独立的必然过程。在当今中国，整个社会历经了全面改革开放，无论是国家经济体制还是社会文化风气，都深深地印记着“从身份到契约”的社会转型。在市场经济条件下，商品生产和交换已充斥整个社会，竞争与妥协也制约着每个个体，个人可以通过自由订立协定为自己创设权利、义务和社会地位而不受制于国家机构的权威或干涉，社会秩序之重建内在地开始朝着契约性整合的方向发展[4]。具体到知识产权纠纷领域，上述社会发展趋势允许交易主体通过契约式的自愿达成某种程度的妥协或和解以解决知识产权纠纷。这种契约化解决纠纷的主张相应地要求参与调解的国家机关是以服务的姿态介入，积极促成当事人之间的纠纷化解，而不应该以执法的形式强迫交易主体扭曲自己的意愿达成。
（二）从冲突到和谐的呼唤
当今，中国正处在一个从传统社会进入现代社会、从农耕文明迈向工业文明、从封闭式管制过渡到开放式治理的转型期，随着改革开放的不断深化，社会格局发生了急剧变迁，体制机制遭遇了重大变革，利益关系面临着巨大调整，思想意识得到了深刻重塑。这种空前的社会之大变局、利益之大调整、资源之大整合，虽然推动了中国经济社会的蓬勃发展和公民意识的增强，但同样带来了或显性或隐性的各种矛盾和纷争，暴露出各式各样的问题和病症。由于人们日益增长的经济文化需求、社会意识的多样化和利益格局的切割化，不同的群体有着不同的利益主张和思想倾向，这就不可避免地滋生出复杂多重的利益关系，出现多元价值观的冲突与碰触，促使各种社会矛盾产生。这种情况下，如何化解各类矛盾和问题，建设社会主义和谐社会，便成为一个需要重视的问题。
欲发挥某种制度的解纷功能，其前提性条件就是要有适合其生长的制度性基础。也就是说，无论这种纠纷解决机制的形态如何、功能怎样、运行是否顺畅、效果是否明显，都是由其现实基础和实践条件所决定的。一般而言，在社会平稳发展的条件下，社会可以适当鼓励当事人积极提起各种诉求，主张权利，同时适当强化司法审判功能。但在当今社会矛盾积聚的转型期，必须慎重对待和及时妥善处理各种纠纷和诉求，充分利用协商调解机制化解矛盾，实现对社会的有效治理。因为调解不仅具有终结诉讼的效果[5]，同时它还能通过抑制纠纷维持公共秩序和经济活动的有序运作。从法治文化来看，从冲突到和谐也是中国传统伦理观念的延续性要求。中国古代十分注重“和”文化，强调“天人合一”“以和为贵”“和谐大同”，合意型的调解解纷方式有着本土文化的根基。由于传统的行政执法模式与社会需求愈来愈不符，要求知识产权纠纷行政调解必须由刚性压制转变成柔性劝说的行政服务模式，这样才能彰显这一机制的时代特色。
（三）从控制到疏导的渐变
纵观人类发展史，社会的发展是由身份社会走向契约社会，国家政治组织的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向维护公共秩序、疏导利益配置，通过强权介入的刚性控制手段正在逐渐让位于通过疏导方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治国家的伴生品，无论是融法入儒的中华法系，还是中世纪教法合一的大陆法系，抑或先例约束的英美法系，控制治理手段从未退出过历史的舞台。进入21世纪后，尤其是互联网时代的到来，民主呼声日益高涨，国民素质大幅提高，光靠传统的控制手段堵不住个体权益主张的洪水，必须要向疏导的治理手段发生转变，由堰塞悬河变成排洪泄涝。
在以往，政治国家对市民社会的钳制，主要通过诸如法律、规训、纪律、道德、神旨、权力等手段进行强制性控制，通过这种控制实现对行为的抑制和对越轨行为的预防，进而以行为约束来维护社会秩序。随着服务型政府的建设，政治国家对市民社会的影响，则更多地通过观念的道义力量来影响人的思想，包括习俗、道德、宗教和舆论对人们的内在教育和疏导，并借助对现有制度体系的证成和正当性诠释来实F人们自动自发遵循社会规范和自觉自愿接受秩序安排的目的。在庞德看来，所谓社会控制（social control），就是以某种工具或社会力量，使人们臣服于有特定目的的法律社会工程中，在这里人们能遵纪守法，捍卫和维持秩序的安定[6]。庞德认为，控制不单指权力控制，也指对人性的控制，在一定程度上暗含有疏导之意。中国正处于社会转轨的关键时期，以国家权力为中心的传统社会控制体系开始弱化，这在多发性、复杂性的知识产权纠纷领域表现得尤为突出，以前行政执法模式的调解由于不利于缓解当事人之间的利益冲突，有违当事人的真实意思，导致执行率低，这就促使其向行政服务模式调解转型，以疏导、对话、协商的方式，鼓励当事人在合意的基础上和平解决纠纷，谋求各方都乐于接受的调解结果。
二、制度之鉴：一种比较分析法的研究
知识产权行政调解是中国纠纷解决机制的一个有机组成部分。放眼全球，有些国家的知识产权行政管理机关并不直接执法，而是交由警察或海关等部门强制实施，但仍在其职权范围内积极作为，为知识产权的纠纷解决探索了有效的行政服务道路。在倡导服务型国家的时代，如何充分发挥行政主体在知识产权纠纷调解中的优势和作用受到了许多国家和地区的高度重视。
（一）世界知识产权组织仲裁和调解中心的调解程序
当今世界，与知识产权创造和使用相关的交易越来越具有国际性，而创新模式也正在发生巨大的变化，由多方参与者订立合同、共同创造和共享知识的开放式创新更为常见。这也导致了国际知识产权纠纷的大幅增长，国际范围内出现了大量的对知识产权纠纷调解服务的需求。世界知识产权组织仲裁和调解中心是隶属于世界知识产权组织国际局的一个行政管理单位（an administrative unit），于1994年成立。该中心主要是为商业实体提供仲裁和调解服务，以解决其在商事交往活动中的知识产权摩擦或纠纷。根据《世界知识产权组织调解规则》之规定，知识产权纠纷的调解程序主要有单行调解、先调后裁两种类型WIPO仲裁与调解中心管理的ADR程序主要有：单行调解、先调后裁、单行仲裁、快速仲裁和域名争议解决程序。针对不同的争议解决程序WIPO仲裁与调解中心分别制定了《WIPO调解规则》《WIPO仲裁规则》《WIPO快速仲裁则》《WIPO统一域名争议解决规则》等。 。其中，调解程序的启动由当事人申请，调解员的确定可以双方协商选任或由中心指定，调解方式可以选择引导式调解或评判式调解，调解员的角色定位于始终为当事人沟通提供便利、评估、撮合的服务。在这里，引导式调解不作实质性评判，也不对实体内容发表意见，只为当事人提供程序性的沟通渠道；评判式调解则可以提出不具约束力的评估意见和可供选择的调解方案，是否接受则由双方自主决定，即使双方当事人作出选择也没有任何强制性的执行力。如若一方不履行，对方只能再寻求司法途径予以救济。而先调后裁程序是指先经过调解程序予以救济，如未在指定期限内达成一致，导致调解失败或一方拒绝，则转为仲裁程序予以强制解决，这可以促使双方更积极善意地对待调解。由于该中心能以温和又不失专业的方式解决知识产权争端，因此备受世界各地自然人或企业的青睐。由此可知，WIPO调解程序的服务定位明显有别于中国过去一直奉行的执法定位，其作用机理值得我们深思。
（二）英国知识产权局增设的调解服务
自20世纪90年代以来，英国知识产权局开始大力提倡当事人利用调解程序来解决知识产权纠纷，并于2004年修改《专利法》新增第74条，规定任何人可以请求专利局在专利有效性或侵权问题上给出一个不具有约束力的意见。在新的商标异议程序中，也规定了更长的冷却期，以促成当事人尽量采用协商调解方式。从2006年4月起，英国知识产权局正式对外提供具有保密性、中立性和自愿性的“调解服务”（mediation service），协助所有适合调解的案件当事人进行调解。他们做法的独特之处在于区别了适合调解的案件和适合审查或诉讼的案件，将调解锁定在服务的范畴内，主要从积极因素和消极因素两个方面来考虑相关纠纷是否适用调解程序
英国知识产权局建议当出现下列积极因素的时候，调解可能具有优势：诉讼成本过高；问题高度复杂或者涉及多方当事人；当事人涉及多个诉讼；双方当事人在现有的谈判中已面临僵局；当事人在争议解决后仍希望继续维持其原有的合作关系；争议涉及敏感资讯的披露；双方当事人不希望在诉讼过程中公开隐私与争议等。当出现下列消极因素时，则不适合调解：纠纷通过诉讼程序可以迅速得以判决；当事人迫切需要禁止令或者其他保护性救济；有必要使该案例成为判例；双方当事人希望获得社会公众的关注等。，[7]。对于涉及公共利益的考量，不论是对商标显著性条件、商标异议和对无效程序中绝对条件的认定，还是对专利权有效性的认定，都需要通过英国知识产权局的审查核准，限制由当事人以私人间协商谈判的方式来解决。
英国知识产权局的调解服务由其内设机构“查询和建议服务处”来提供
“查询与建议服务处”设置在英国知识产权局，所提供的服务原为商标检索与建议、新式样设计检索、可专利性信息检索、专利不侵权信息检索、专利有效性检索以及研究成果授权等相关信息。在英国知识产权局决定增加调解这一纠纷解决方式后，在该服务处便新增了调解服务的内容。，有一支处理知识产权纠纷技术娴熟、经验丰富的调解员团队，任由当事人自主选择。选择调解员时，英国知识产权局建议当事人应注重于该调解员能否为当事人所信赖、能否把控调解现场的紧张僵着状态、能否抓住调解的问题症结和双方的利益需求、能否提出令双方满意的可行方案。为了能更便捷、更有效地解决知识产权纠纷，调解程序应充分尊重当事人的合意，即使调解无法达成，仍可请求调解员制作一份不具有拘束力的调解条款建议书，在今后的诉讼中为法官裁判提供重要的参考。若当事人达成调解协议，该协议原则上仅具有民事合同效力。若当事人认为有必要时，也可以请求法院将调解内容制作成同意令（consent order），使其具有强制执行的可能。此外，在英国虽然注重调解的非强制性，但法院仍可对无理拒绝调解或不理会法庭调解建议的一方采用诉讼费用罚则，以激励双方在某些具有调解适宜性的案件中尽量选择调解方式[8]。
无论是调解建议的制定，还是对调解程序的把控；无论是调解场域的布置，还是调解时间的安排；无论是调解人员的设置，还是调解协议的达成，其方方面面都体现了英国知识产权局对于调解制度的服务精神有着充分的理解和把握，充分尊重当事人的意愿，强调提供高效便捷的行政服务。这不同于中国现行的行政执法模式下的知识产权纠纷行政调解，更适合于知识产权争议解决的高度专业性以及商业竞争层面的需求。
（三）韩国政府支持下的知识产权纠纷行政调解
韩国知识产权行政管理机关包括专利厅（专利、商标及新知识产权）、文化观光部（版权）、信息通信部（计算机软件）及其下设的各类审议调解委员会。其中，专利厅下设的布图设计审议调停委员会主要是审议布图设计权、独占利用权和普通利用权等相关事项，调解法律保护权益等相关纠纷，其审议职能带有咨询性质，而调解职能具有纠纷仲裁机构的职能。著作权审议调停委员会
著作权审议调停委员会于2007年7月随着新修订的著作权法的施行而改称为“著作权委员会”。是于1987年7月1日依据《著作权法》设立的法定委员会，隶属韩国文化观光部，是韩国对版权业务进行实质性管理的主要机构，主要职能为审议、登记版权以及调停版权有关纠纷。依据《计算机软件保护法》设立的计算机软件审议调解委员会
计算机软件审议调解委员会后来改称“软件著作权委员会”，韩国现行《计算机程序保护法》第5章对其职能有专门规定：（1）软件著作权保护，包括软件著作权事务审议，软件著作权争端的调停、调解和仲裁以及软件著作权鉴定；（2）促进软件的合法使用，包括进行教育和宣传、建立软件著作权管理系统、设立软件盗版报告中心；（3）软件综合管理，包括软件登记、软件源代码托管、软件信托管理；（4）法律和政策研讨，包括进行调查研究、开展国际交流等。，是保护软件知识产权的专门机构，隶属于信息通信部
长期以来，韩国著作权保护由文化体育观光部管辖，计算机程序保护则由信息通信部管辖。2008年信息通信部被并入新成立的知识经济部，知识经济部取代信息通信部主管软件产业，但不再管计算机程序保护，软件著作权保护的职能划归文化体育观光部，该部成为同时管辖著作权和计算机程序保护的部门。，主要是审议计算机软件著作权及与软件相关的事项，调解计算机软件相关纠纷。2002年，韩国信息通信部在韩国互联网信息中心下设域名纠纷调解委员会，专门负责与国家互联网域名（.kr）相关纠纷的调解。
在韩国，如果纠纷当事人利用知识产权调解制度，调解程序简便，调解费用极其低廉且可免交，除商标、专利等无效、撤消判断以外的知识产权纠纷都可申请调解，其中最突出的也最有成效的是著作权纠纷调解制度。“韩国模式”的特点是建立了政府支持下的著作权社会管理体制，尊重著作权的私权属性和市场规律，同时又全面考虑到了著作权管理的特殊性以及亚洲发展中国家的法治文化。韩国采取下设半官方机构的方式将大量著作权行政管理事务下放，将行政调解交由韩国软件著作权委员会和韩国著作权委员会这两个机构具体负责。著作权纠纷调解可以保密，一旦调停成立，便具有与通过裁判达成的和解同等的效力；如调停内容未被履行，根据韩国大法院规定，委员会拥有自所在地法院取得强制执行函、无需再经裁判即可强制执行的权力。也就是说，双方当事人一旦达成调解协议，权利义务关系就此确定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判决同样的法律效力，可以作为强制执行的依据
韩国的《软件产业振兴法》规定的软件事业纠纷调解委员会、《电子商务基本法》规定的电子商务纠纷调解委员会、《发明振兴法》规定的产业财产权纠纷调解委员会等机构所进行的调解，在效力上等同于民法上的和解协议。。
虽然韩国知识产权调解制度具有鲜明的司法色彩，通过立法直接赋予行政调解协议以等同于司法调解的效力，使其产生类似司法裁判的法律效力，但这种调解既不像仲裁一样要求选择程序及准据法，也不像诉讼一样公开进行，但在处理纠纷过程中要求尽可能吸纳当事人的意见，因而具备了更多的服务性特征。
（四）中国台湾地区比较成熟的著作权纠纷行政调解机制
中国台湾地区较好地传承了很多优秀的文化传统，也十分倡导“和”文化，因此在纠纷处理中很重视调解，并在历次知识产权相关的法律修订及机构设置中陆续将行政调解机制引入到知识产权法律体系中。在著作权法领域，专门出台了《著作权争议调解办法》《积体电路电路布局鉴定暨调解委员会设置办法》《经济部智慧财产局著作权审议及调解委员会组织规程》等，其中新修订的《著作权法》第82条在主体方面、程序方面、效力方面、错误纠正方面都做了明确规定，内容系统全面，制度相对合理。根据该法相关规定，行政主管机关设置著作权审议及调解委员会，办理下列事项：（1）为教育目的利用他人已公开发表著作涉及的使用报酬率之审议；（2）著作权中介团体与利用人间对使用报酬争议之调解；（3）著作权或制版权争议之调解；（4）其他有关著作权审议及调解之咨询。
在中国台湾地区，著作权审议及调解委员会制作的调解书本身并没有法律强制力，但可以通过专门的司法审核赋予知识产权纠纷行政调解书以法律效力。根据相关法律规定，调解书须由著作权审议及调解委员会在做出后7日内及时送至管辖法院，予以司法审核，否则将不具备强制执行力。由此可见，虽然说调解书是由行政机关主动送请法院审核，带有类似中国大陆执法模式的痕迹，但这样做的前提是充分尊重当事人双方所为的程序处分意愿，促使已达成的调解协议尽快实现，为当事人提供更高效、便捷的服务。法院应尽快审核调解书，除有违反法令、公序良俗或不能强制执行者外，应由法官签名并盖法院印信，除抽存一份外，发还著作权主管机关送达当事人。调解经法院核定后，当事人就不得再对同一案件提讼，也不得向其他机关请求告诉或自诉。一旦民事调解获得管辖法院的核定，该调解就与民事判决具有同一的确定力和执行力；经法院核定的刑事调解，以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者，其调解书具有执行名义。此外，还规定了行政调解协议的司法救济程序，即民事调解经法院核定后，有无效或得撤销之原因者，当事人应于法院核定的调解书送达后30日内，向原核定法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。由此，在一定程度上实现了著作权纠纷行政调解与司法程序的良性衔接，不过行政调解是否具有强制执行力仍有赖于公权力的作为及服务功能的发挥。
从WIPO仲裁与调解中心及英、韩、中国台湾地区的知识产权纠纷行政调解实务中，不难发现各地的行政调解存在一种趋同化现象，更多地强调行政管理机关在知识产权纠纷处理过程中的服务倾向，管理机关能够最大化地尊重当事人之间的自由协议，而非使用强制性的意志逼迫当事人双方或向有主观偏袒的一方妥协。而且，这种趋势随着服务理念的倡导，在世界各国越来越得到强化，这就要求我们必须对中国现有的知识产权纠纷行政调解制度进行新的审视和构建。
三、制度之维：一种基于建构论的应然设计
建构论（constructionism）是20世纪80年代以来兴起的一种试图超越现代主义和后现代思想的科学理念，寻求的是理解个人的和主体间的意义和动机，认为人能积极创造或主动建构社会世界，而社会是人类意图的产物，是主观见之于客观的改造。从人类理性出发，行政服务模式下的知识产权纠纷调解机制会是怎样的，应从哪些维度进行建构，笔者试从以下方面予以阐述。
（一）调解主体的居间性
知识产权纠纷行政{解是双方当事人就知识产权引发的民事纠纷，提请知识产权行政主管机关予以解决，其不是采取压制性的方式，而是在其职能范围内采取服务性的方式，对当事人予以劝导、说服、调和，使其在共情性的平等交涉中予以互谅互释，并达成一致协议的过程。从调解制度的主体结构看，调解制度有别于诉讼制度中的“等腰三角形”结构，更多的是一种线性结构，行政调解机关居于“关系线”的中间，线端为纠纷的双方当事人。这种关系结构与诉讼主体结构的不同在于诉讼程序中法官是居于等腰三角形的顶端，以超然中立的态度进行居中裁判，力求做到不偏不倚，而调解程序中行政管理机关的调解员是融入到当事人的关系线之中，以居间调处的方式进行斡旋，通过教育疏导促成当事人各方自愿达成解纷方案。究其不同，这是由行政调解制度的本质属性所决定的，有学者认为行政调解解决纠纷属于行政机关在行使管理职能时的附带行为，不是行政处分行为，本质上符合行政指导行为的特征和原则[9]。行政指导多为实现一定行政目的之行为，将行政调解定性为行政指导仍待商榷，但属于广义上的行政服务行为却无疑义，正是这种服务性使得知识产权管理机关要转变以前执法模式下的错误定位，将角色重新拉回到居间服务的地位，调解员既不能像法官一样消极被动，又不能像执法员一样强制主动，但应积极为当事人双方提供解决纠纷的沟通机会与互动平台。在知识产权纠纷行政调解过程中，调解员要从服务的角度帮助当事人澄清争议事实，向当事人传递与纠纷有关的法律信息，界定并明晰双方利益与观点，用倾听和化解的方式而非“逼人就范”的执法手段来软化彼此的对立情绪，消解双方分歧，引导其就纠纷解决方案进行协商，促使调解协议达成。
（二）调解范畴的相容性
一种纠纷解决机制的生命力，不仅体现在其程序设计的合理性，或具有与其他纠纷解决方式的差异性，能填补其他方式功能设计的空白外，还体现在其调整范畴的相容性，能吸纳足够量的各种争议。目前，中国的知识产权纠纷涉及确权、侵权、许可、转让、出资、奖酬、异议、复审、无效等多种类型，但专利、商标、集成电路布图设计、奥林匹克标志、动植物新品种等相关的法律法规仅就侵犯相应知识产权的赔偿数额规定了调解，甚至在著作权领域尚无可以适用行政调解的明确法律规定。2010年修订的《专利法实施细则》第85条对于可调解的5种专利纠纷予以列举，包括专利权和专利申请权的权属争议、发明设计人的主体资格争议、职务发明的奖酬争议、临时保护期间的许可费用争议及其他争议，其中第五款的表述彰显了扩充性。这也反映了一种新的立法趋势，说明调解的可适用空间正在扩张，因而应当合理地拓展知识产权纠纷行政调解的范围。建议借鉴英国的区分模式，对适合行政调解的或不适合行政调解的案件进行类型化，然后给出服务性的建议指引，凡是当事人可合意处分的又不损害公共利益或第三人利益的，均可纳入行政调解服务范围之内。对于一般的知识产权民事纠纷原则上均可由知识产权行政管理机关调解处理，对于与知识产权授权审查、强制实施相关的纠纷则不宜进行行政调解，因为专利、商标等权利的取得、确认或强制许可关涉到申请人和公众利益的平衡，不得通过私人处分造成对公众利益的限制或侵害。
（三）调解程序的正当性
程序正当性可以说是知识产权纠纷行政调解的灵魂，是当事人选择以行政调解方式处理争议的吸引力之所在。正如彼得・斯坦和约翰・香德所言，不管实体规则是好还是坏，人们仅关心那些规则能否得到公平地实施，是否符合程序正义[10]。在知识产权行政调解程序中，最首要的是保障参与者在调解中法律地位和权利义务的对等性，并得到调解员的平等对待和对其自主意思的尊重。如果争议双方地位不平等，就不可能在相互妥协的基础上达成合意，也不可能阻止公权力对私人处分的过度干涉，无法扭转现行行政执法模式下“以劝压调、以拖压调、以罚压调、以诱压调”的不理想局面。形式的表象、穷究应归结为程序本身的内核。从这一层面而言，自愿原则才是调解制度的基石，也是其正当性的源泉，由其衍生的可选择性和处分性是要求形式公平的内在因素。知识产权纠纷行政调解要求经过双方当事人同意才可启动程序，且行政机关应充分尊重当事人的意思自治，在中立克制的立场上为两造增进信息之传达和沟通之便捷，不得强制调解、以权压调、久拖不调或悬而未决。调解的魅力就在于它的灵活性和变通性，在于它的合意志性和合目的性，能以较少的强制实现化解纠纷的独特张力，弱化法律的刚性，使争议解决留有余地[11]。调解员应从总体上协调当事人的动意，避免相互的僵持，使知识产权权利人与侵权人之间难以调和的利益得到最大程度的平衡与满足，使当事人之间原有的合作抑或良性的竞争关系得以维持。
（四）调解期待的可致性
人类社会中，任何一种制度都是合目的性的存在，这里的目的既可能指制度创设者的目的，即制度创设之后本身所具有的工具价值，也可能指制度参与者的目的，即参与者遵守、服从制度所带来的目的的实现。在知识产权纠纷解决过程中，人们之所以选择行政调解，最重要的决策因素说到底就是他们的调解期待能否满足、能否达致。而能否实现当事人的调解目的，并非在于解决方案严格基于法律而形成，而在于当事人双方对解决方案的认同。这是知识产权行政调解机制与知识产权审判机制的重大不同，也是知识产权行政调解与知识产权行政执法的重大差异。在由传统的行政执法模式转向现代的行政服务模式的过程中，当事人的自由意思越能保障，调解的功能越能最大化，价值越能实现，可接受度和认同度就越高[12]。在行政调解中，如果沿用行政执法模式的思维，违背当事人的意志强制调解，在相当多的场合将致使当事人选择调解的目的落空，导致调解协议无法达成或难以履行。如果不规范原来行政执法模式下权力的滥用，不仅违背了行政调解服务行为的本质属性，而且无法利用程序公正消解当事人的不满，致使当事人对调解的公正性产生合理怀疑，影响调解的执行力和制度初衷。调解期待可致的前提是自愿，保障却在于调解协议的效力确定。因此，通过司法程序确认知识产权纠纷行政调解协议，赋予其一定的强制执行力，不仅是必要的，也是当然的。只有通过司法确认程序或其他类似的程序，赋予具有确定性的给付内容[13]，保障行政调解协议的可执行性，才能使预期的调解目的实现，更好地维护社会秩序。
四、制度之立：一种范式转换下的现实回应
社会范式（sociological paradigm）是不同阶段社会构成和存在以及人的生存和存在的具体范式，该术语最早由美国科学史家T.S.库恩在《科学革命的结构》（1962）一书中使用。随着社会的发展，不同范式的更迭要求不同的社会治理，也就相应要求不同的法律制度。从制度供给来看，中国行政调解存在严重的供给不足[14]，行政服务模式下的知识产权纠纷调解制度的建立恰好是中国社会D型破除行政执法模式流弊的要求，是对建设服务性政府的某一侧面的回应。要确立这一新的制度，需要从以下方面着重做好相应工作。
（一）理念更新：回归行政服务定位
知识产权纠纷行政调解是知识产权行政管理机关根据纠纷当事人的要求，为其提供法律帮助或促成纠纷解决的行为，从某种意义上说，属于行政机关在行使管理职能时的衍生行为，不是行政处分行为，更多的符合行政服务行为的本质和特征。在整个社会民主秩序的框架下，建设以公民服务为宗旨并承担服务责任的政府已成为全球趋势，权力本位不再是主导原则，而代之以社会本位或公众利益本位，政府权威的树立和巩固不再是来源于手中掌握的权力，而是在于政府具有满足公众现代化需求，提供公共产品和服务的能力。知识产权纠纷行政调解的强化，无疑契合当前世界各国纷纷倡导建设服务型政府的发展趋势。
目前，中国的知识产权纠纷行政调解采取的还是传统思路，沿用政府主导的行政执法模式，行政执法和行政调解的双重身份决定了知识产权管理机关习惯于按照自己的意志行事，导致行政调解出现定位偏差，行政执法色彩较浓，调解期待不能实现。随着社会转型，以“命令―服从”关系运行的行政管制模式已经不能适应当前社会治理的现实需要，应调整为“服务―合作”关系运行的公共服务模式。由“压制型政府”走向“服务型政府”，这是历史发展的必然，也反映了国家治理理念的革新，为人民服务理应成为国家体制及其机构存续、运转和发展的基本宗旨[15]。知识产权纠纷行政调解以当事人自愿接受为其产生预期效果的前提条件，是一种以理服人的软性行政手段，这一过程本身就是促进对话和相互协商的进程。它的核心价值是通过当事人之间的博弈、对话，在合意的基础上谋求双方都乐于接受的调解结果。在现代行政服务的模式下，行政调解主体有必要回归行政服务的定位，重塑行政服务的理念，以中间人的身份介入纠纷的处理，以达成共识性的解决方案为基本驱动，尽可能让不同利益诉求的当事人在调解中有充分的发言，相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，引导双方当事人在平等、自愿的调解氛围中沟通，促使当事人在互利、共赢的基础上实现妥协的正义。
（二）完善立法：健全行政调解规范
目前，中国知识产权纠纷行政调解缺乏顶层设计和统一构架，不同知识产权类型和子领域的有关规则良莠不齐，要么简陋，要么缺失，要么不协调，规则的矛盾与冲突对发挥知识产权管理机关定纷止争的功能较为不利。这反映在如下方面：其一，原本具有行政可调解性的案件并未纳入立法范畴，导致知识产权纠纷行政调解的类型较少、范围过窄。其二，行政调解主体没有独立的机构设置，没有强制的法律约束，缺乏制度性的束缚，致使强制调解、忤逆调解、越权调解等现象时有发生。其三，行政调解没有严格的程序性规则，规定既不统一也不系统，不能很好地维护调解程序的正当性。其四，行政调解的效力缺乏法律的保障，导致调解协议成为一纸空文，无法执行。
因此，有必要进一步完善立法，健全知识产权纠纷行政调解的制度规范，在《著作权法》《商标法》《专利法》等法律中，设置专门条款，对其原则、范围、方式、程序、效力与法律责任等作出原则性规定。在行政法规、部门规章、司法解释、地方政府规章等层面，进一步深化规定该制度的实体内容和程序规范，也可以专门制定《知识产权纠纷行政调解办法》。建议重点予以立法规范的内容有：（1）程序的启动：由当事人共同提出，一方提出调解申请，另一方同意调解的视为共同提出；（2）程序的展开：明确自愿和处分原则，当事人可自由选择调解员、调解场所或时间，可自行拟定调解方案或作出非公平的让步；明确保密和服务原则，调解机关只能在中立的立场上积极引导调解达成，为当事人提供政策法律、技术判断等服务上的帮助；（3）程序的终结：调解成功的，制作行政调解书，并告知当事人可向有管辖权的法院申请司法确认，以获得强制执行力；调解不成的，告知当事人可向人民法院。
（三）人才保障：加强专业人才培养
鉴于行政执法模式下调解机构与执法机构常常混同，导致知识产权纠纷行政调解的功能发生异化，正如棚獭孝雄所言：“在仔细观察中，你不难发现实际的调解过程存在着很多决定性的因素，这些因素叠加在一起就会使‘强制性合意’成为可能。因为调解主体可能在具体争议的处理中带有自身的偏见或关涉其自身的利益，这时他就会为了一己之利迫使促成合意达成，以至于使其对当事人产生事实上的影响力。”[16]正因为存在这种现象，知识产权纠纷行政调解才有必要走专门化的道路，实现职业化的路径选择，通过设立独立的机构，整合专业的调解人员，使其成为当事人信任的解纷渠道。
人是保障制度落实的软层面中最核心的要素，调解员的素质直接决定了知识产权纠纷行政调解机制运行的有效性和健康性。既要从组织设置上着手，优化调解机构的资源配置，又要从人才培养上使力，储备一支跨领域、高素质的人才队伍，筹建一个多元化、高标准的调解专家库。专家库成员的组成不限于知识产权相关领域，还应包括技术类、评估类、信息类、经管类、商务类的人才，不限于行政部门，还应包括高校、中介、社团等企事业单位的专家。这种多元化的设置，能确保专家库提供的调解具有相应的分工协作性、专业权威性、独立服务性，推动行政调解向专门化和职业化的方向转型。在调解员的筛选和培育上，除了考量法律知识的掌握情况外，还要特别注意沟通技能、调解技能的培训，因为只有调解员善于提炼双方当事人争议的焦点，充分了解纠纷产生的背景，耐心倾听当事人的表述，做到以当事人为导向，才能缓解当事人的对抗心理，获得当事人对其专业性、权威性的认同，进而有效地解决知识产权纠纷。
（四）诉调衔接：建立审查救济制度
构建“服务型政府”，就是希望在合法的基础上充分发挥行政权力的积极能动性，为公民、法人和其他组织提供高效便捷的服务。行政机关介入民事纠纷处理是现代行政的重要内容，但要充分发挥这项行政服务的效能，一方面有必要遏制行政权力的滥用，另一方面需有途径确认行政调解的效力，避免行政服务资源的浪费。这就要求我们在知识产权纠纷行政调解的制度构建上参考韩国、中国台湾地区等法域的做法与经验，增设司法审查和救济制度，通过司法机关的效力监督来减少强制调解发生的可能性，使非自愿达成的或损害公共利益及第三人利益的调解获得司法救济，有效实现行政调解与司法诉讼的程序衔接。
其一，要破解行政调解的定性问题，赋予行政调解协议相应的效力。知识产权纠纷行政调解作为一种行政服务行为，是为了促成双方当事人达成调解而实施的劝导、告诫、建议，这种行为不同于行政执法，不具有强制力，也不产生行政法上的直接效果。但这种行为又有别于行政合同行为，因为行政合同可以直接产生民法和行政法上交叉的契约效果。行政调解协议类同于人民调解协议，只具有约束双方当事人的民事合同性质，当事人基于此得请求民事之诉，而非请求行政之诉。
其二，要建立知识产权纠纷行政调解司法审查机制。如果一方当事人对行政调解不服或对行政调解协议反悔，那么他可以再行请求法院予以司法救济，法院受理后会对其先进行形式审查，再对其调解达成的意思真实性和协议合法性审查，以判定其最终效力。如果管辖法院认为并无违反法律法规强制性规定的情形，也不存在损害第三人利益或违反善良风俗的情形，就可以裁定确认行政调解协议，否则裁定不予确认、撤销或驳回申请，当事人可以直接提起民事诉讼或者要求重新作出调解。一旦调解协议经司法确认，那么该行政调解协议就被赋予了判决的等同效力，当事人得请求法院直接予以强制执行。通过司法确认机制，司法审查能确保行政调解的有效化和调解协议效力的稳定化，同时能防止行政调解解纷机制的虚置，减少行政调解协议可能存在的瑕疵和错误。
参考文献：
[1]何炼红.论中国知识产权纠纷行政调解[J].法律科学，2014（1）：155-165.
[2]齐爱民.论二元知识产权体系[J].法商研究，2010（2）：93-100.
[3]梅因.古代法[M].沈景一，译.上海：商务印书馆，2010.
[4]郑英豪.我国调解制度变迁中国家权力的角色承担与未来向度[J].法学评论，2015（1）：127-135.
[5]廖浩.论民事诉讼恶意调解之救济[J].重庆大学学报（社会科学版），2014：109-115.
[6]刘莉.论庞德的社会控制理论[J].贵州工业大学学报（社会科学版），2005（3）：79-81.
[7]INTELLECTUAL PROPERTY OFFICE.Mediation of intellectual property disputes[R/OL].（2017-03-16）[2011-03-04].http：//ipo.gov.uk/mediation.pdf.
[8]JON LANG.A practical guide to mediation in intellectual property，Technology and related disputes [M].，London：Sweet & Maxwell，2006.
[9]倪o.知识产权纠纷诉讼外解决机制研究[D].福建：厦门大学，2008.
[10]彼得・斯坦等.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国法制出版社，2004.
[11]强世功.调解、法制与现代化：中国调解制度研究[M].北京：中国法制出版社，2001.
[12]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社，2007：442.
[13]刘加良.司法确认程序何以生成的制度史分析[J].法制与社会发展，2016（1）：69-80.
[14]刘鹏.大调解视野下完善我国行政调解制度的思考[J].社会主义研究，2012（5）：54-56.
[15]尹红，邓文武.法治视域中的政府职能转变[J].湖南广播电视大学学报，2012（4）：46-52.
[16]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：13.
内容提要: 在实现和谐社会，构建大调解格局的背景下，调解作为纠纷解决机制的一种手段，受到越来越多的重视。知识产权纠纷的特征以及与调解优势的契合，决定了调解在解决知识产权纠纷中能够发挥比其他纠纷解决方式更好的作用，在实践中，调解被广泛地运用在知识产权纠纷的解决中也证明了这一点。我国知识产权纠纷调解制度还存在一些不足之处，制约了调解在解决知识产权纠纷中作用的发挥。因此，要针对司法、行政、民间等不同知识产权纠纷调解手段的特点加以完善。
一、从“好想你”一案看调解在知识产权纠纷中的应用
2010年初，一场持续了八年的商标纠纷终于落下了帷幕。从2003年开始，河南好想你枣业股份有限公司（以下简称“好想你”公司）和郑州帅龙红枣食品有限公司（以下简称“帅龙”公司）围绕着商标纠纷展开了马拉松式的官司战，纠纷不断地升级，从国家商标局到商评委再到北京市中级人民法院、北京市高级人民法院，直至最高人民法院，这场官司几乎穷尽了中国现有商标法律框架内的所有行政和司法程序，而最终化解这场纠纷的正是调解的有效运用。
这场纠纷缘于两家企业在商标注册上的争议。2002年，“好想你”公司在注册了“好想”商标和购买了“想你”商标之后，向商标局递交了注册“好想你”商标的申请。而此时“帅龙”公司申请注册的“真的好想你”商标已经进入了初审公告期，虽然“好想你”公司随即提出了异议，但是“帅龙公司”还是如愿拿到了“真的好想你”商标，之后双方围绕着谁先使用了“好想你”、“真的好想你”商标开始了拉锯战，从商标局一直打到最高人民法院。2009年4月，该案进入最高人民法院复审阶段。2009年6月，在最高人民法院的授权下，河南省高级人民院开始介入“好想你”商标系列纠纷案件的调解，在历尽长达几十次的调解后，双方最终握手言和，达成了和解协议，圆满地解决了纠纷。[1]尘埃落定之际，我们可以发现，调解在解决这场无休止的纠纷中发挥了关键性的作用。两家看似不可调解的矛盾最终在法院的主持下达成调解协议，原因是多方面的。首先，在本案中，无论哪一方，对于持续下去的诉讼都没有必胜的把握。这场经年累月的诉讼迟迟得不到一致的判决正说明任何一方都没有足够的胜算，如果继续打下去，两家还有涉及40件商标的120场官司，真可谓路漫漫其“讼”远兮，这使得双方失去了诉讼解决该纠纷的信心。其次，在过去的八年里，这场商标官司的反复拉锯耗费了双方巨大的精力、财力，严重阻碍了企业的进一步发展。本案中的“好想你”公司在 2009年进入了上市辅导期，即将可以依托上市实现企业的跨越式发展，但却因为迟迟没有属于自己的注册商标而通不过审批。由此可见双方都难以承受无休止的争讼带来的损失。
从上述分析我们可以看到，在“好想你”一案中，虽然双方用尽了一切救济手段，针锋相对地打了八年的官司，但这并不代表双方的矛盾无法调和，在经过反复的博弈后，双方还是可以寻求到利益的一致点，达成相互间的妥协，而调解程序则正是为双方达成最后的和解提供了渠道，圆满地解决了纠纷。实际上，本案只是调解在解决知识产权案件中的一个缩影。在许多知识产权纠纷中，争议双方并不一定要争个“鱼死网破”，多数情况下，知识产权人作为理性的经济人所追求的归根结底还是以最经济的方式实现自己的利益，而这就为调解在其中发挥作用提供了条件。调解作为一种解决知识产权纠纷的手段，越来越受到当事人的青睐。
二、知识产权纠纷调解的现状
在建设和谐社会和司法为民的大背景下，在解决知识产权纠纷领域，相比较诉讼和仲裁等解决纠纷的方式，调解承担了大部分纠纷的化解。具体而言，现阶段我国知识产权纠纷调解的现状主要有如下表现：
（一）司法调解是知识产权纠纷调解的主导[2]
由于司法调解在公信力和强制力方面强于民间调解和行政调解，因此，现阶段知识产权争议的双方当事人为避免结果的反复，更愿意选择司法调解。此外，由于知识产权纠纷的技术性和专业性很强的特点，需要经过培训的专业人员参与主持调解，而目前我国专门的知识产权纠纷调解机构较缺乏，民间调解发挥作用的范围有限。因此，绝大多数的知识产权纠纷调解工作还是由法院组织的。
（二）民间调解成为解决知识产权纠纷的新兴力量
由于社会上缺乏专门的知识产权纠纷调解机构，民间调解受制于专业性的桎梏，在解决知识产权纠纷领域作用有限。近年来，针对知识产权纠纷的民间调解组织不断出现。例如，2008年中国互联网协会调解中心正式挂牌成立，45家国内互联网企业以及著作权人代表向该调解中心递交了《网络知识产权纠纷快速调解意向书》，表示今后在发生有关互联网知识产权纠纷时优先考虑到调解中心解决。该调解中心的成立是为了便于知识产权所有者、传播者以及广大互联网用户更快速、便捷地处理各种互联网知识产权纠纷。[3]2010年4月，一个名为“知识产权纠纷诉前调解中心”的机构在北京中关村建立，这是我国首家知识产权纠纷诉前调解的专业性机构。该中心聚集了一批具有丰富知识、实践经验和行业背景的曾担任过知识产权法官、知识产权审查员的资深人士，以及知识产权专业律师和企业知识产权高级管理人员。中心受理企业知识产权纠纷调解申请后，将由他们提供调解、技术援助、诉讼后遗症等专业化服务。该中心也制定了《调解规则》、《调解员守则》以及相关法律文书，对调解原则、调解范围和调解程序等作了明确规定。调解员调解案件一般应在30个工作日内调节，最长不超过45天。[4]随着具有专业性、分工细化的知识产权纠纷调解组织的不断建立，民间调解在解决知识产权纠纷方面必将发挥越来越重要的作用。
（三）行政调解目前发挥作用有限
行政调解是国家公权力干预下的调解，从调解主体到权限、范围都需要有法律的明确规定。作为调解机制中的一种重要类型，本应在解决知识产权纠纷中发挥重要的作用，然而我国知识产权纠纷行政调解机制在制度设计上存在不足，阻碍了行政调解发挥其应有的作用。例如，大量本来可以通过行政调解加以解决的纠纷类型却没有纳入立法的明确规定，限制了行政调解的范围。同样，由于对调解主体资质没有明确的法律规定，行政机关独立性和中立性没有保障，实践中强制调解、越权调解或者强制要求履行调解协议的情况时有发生。另外，行政调解程序上规定的缺失、行政调解协议效力不明等，这些都制约了行政调解在解决知识产权纠纷中的作用。
三、调解在解决知识产权纠纷上的优劣分析
（一）调解在解决知识产权纠纷上的优势
通过“好想你”案例，我们可以感受到调解在解决知识产权纠纷中所起到的重要作用，而这正是因为调解在解决知识产权纠纷中所具有的独特优势，其具体表现为：
1．调解可以弥补知识产权立法的滞后和不足
法律的稳定性和社会的复杂多变性决定了法律的规定是落后于社会发展的，这也是法理上常谈到的法律滞后性。法律滞后性使得法律对于社会生活的调整不是面面俱到的，在很多方面还或多或少存在着空白和不足，而立法者认识的局限性也会使得法律上的规定不能完全体现司法实践中的需要。因此在当下的纠纷中经常会出现争议的问题在立法上找不到相关规定，知识产权法领域也不例外。例如，我国《商标法》中对注册商标和商号冲突缺乏相应的设计，《著作权法》对数字网络环境传播中的相关规定还不完善等。当诉讼中出现类似无法可依的情况，法官受制于法条的不足而很难迅速作出裁断，从而使得纠纷的解决变得复杂。而与诉讼中判决需要严格依据法律不同，调解在运用法律上非常灵活，调解的依据可以是法律，也可以是道德规范，甚至可以是人情常理。因此，运用调解可以绕开法条规定的空白，直奔解决纠纷的主题，达到息讼止争的目的。
2.调解可以经济高效地解决知识产权纠纷
相比较普通的民事纠纷，知识产权纠纷诉讼解决的程序更为复杂。知识产权纠纷往往牵涉到行政争议和司法争议交叉的问题。这主要是由于知识产权具有法定性，商标和专利等权利的获得离不开行政机关的确权，权利的存在是纠纷发生的前提。因此，当侵权纠纷产生之时，往往会发生有关行政机关授予权利瑕疵的争议。而此时民事诉讼程序就必须停止，以等待行政裁定纠纷的结果，即便行政机关对纠纷作了裁决，不服的一方还可以针对行政机关的决定提起行政诉讼，要求司法的最终确权，而此时民事争议的解决还遥遥无期。[5]此外，知识产权纠纷技术性较强，使得在诉讼程序中涉及许多复杂的鉴定程序。在专利侵权、计算机软件著作权侵权、电影作品和音像制品侵权以及侵犯商业秘密纠纷中，涉及技术、音源同一性鉴定的情况；对于经济赔偿的数额，有时也需要借助审计程序确定被告的获利或者原告的损失数额等。[6]知识产权纠纷程序的复杂性决定了知识产权纠纷的诉讼解决过程冗长，效率很低，纠纷双方往往需要耗费巨大的人力、物力和财力，对于司法资源也是一个极大的浪费。相比之下，调解程序高效、简单且成本低，可以为当事人节省许多支出。此外，商标权和专利权是存在保护期的，特别是专利，最多也只有20年的保护期。如果走行政争议和司法争议的程序，一场纠纷动辄数年，对于权利人来说，这是难以承受的。出于这方面的考虑，纠纷双方也愿意选择调解的方式以达到快速解决纠纷的目的。[7]因此，运用调解解决知识产权纠纷，在程序上可以避免陷入行政程序和司法程序的反复，更高效便捷；在纠纷解决的成本上，无论是从司法机关的角度还是从纠纷当事人的角度，都可以节省许多成本支出，更经济节约。
3．调解制度有利于促使知识产权纠纷双方双赢
调解之所以可带给纠纷双方双赢的结果主要因知识产权纠纷的特性使然：第一，知识产权纠纷的结果难以预料。首先，知识产权是一种无形财产权，其保护范围具有不确定性。审判中认定当事人行为是否属于受专有权控制是判断侵权的一个前提，而专有权控制的边界却往往难以明确认定。例如，在著作权纠纷中，在判定一个作品是否涉嫌抄袭时，涉及思想和表达的划分，这一划分对于判断是否侵权非常关键，因为著作权立法的精神是只保护表达，思想是不受保护的。但对于两者之间的界限把握使得不同的法官对同一性质的案件可能会得出截然不同的结论。同样的情况在商标和专利案件中也普遍存在。其次，知识产权中的商标权和专利权是一种法定权，权利的存在有赖于行政机关的授权，这就使得该种权利具有一定的不稳定性，既然可以被授予，也有可能由于授权时存在的瑕疵被撤销。由此可见，相比较一般财产权和人身权而言，知识产权更处于一种不确定的状态，在纠纷中时常伴随着权利是否存在而产生争议。[8]第二，知识产权纠纷的后果对当事人的影响巨大。由于知识产权具有专有性的特点，一旦当事人一方在知识产权纠纷中败诉，承受的损失是巨大的。针对侵犯知识产权的被告而言，需要承担停止侵权和损害赔偿的民事责任，仅就损害赔偿一项，数额往往巨大。例如，在正泰诉施耐德“小型断路器”实用新型专利一案中，一审法院判处施耐德公司承担的赔偿数额高达3.348 亿元人民币，即便施耐德公司上诉，最终与对方达成了全球和解协议，其所承担的补偿金的数额仍高达1.575亿元。[9]而停止侵权的结果则通常意味着败诉方转产和停业，对于中小企业来说，很可能因此而倒闭。另外，知识产权纠纷裁判后果影响的层面也是非常广的，除了前面两种直接的影响外，还有许多潜在的更深远的影响。例如，在富士康诉比亚迪商业秘密一案中，富士康索赔的500万元对于两家实力雄厚的企业来说并不算什么。但关键问题是，富士康选择的时机是在比亚迪准备将其手机业务在香港分拆上市，而如果侵权成立的话，则可能影响比亚迪的运营以及比亚迪分拆手机业务上市的财务分析和预测，并进而可能影响投资者对于其风险披露是否充分的判断。要知道，无论是在沪深股市还是在香港股市，上市公司如果在信息披露方面存在瑕疵，便面临着重大诉讼风险。鉴于香港市场法治更完善与成熟些，这种风险可能更为现实与紧迫。[10]
正是因为诉讼结果的难以预测和巨大影响，知识产权争议双方在选择诉讼时都会慎重地考虑。在没有十足的胜算时，选择诉讼对于双方当事人来说，一方面会陷入程序的泥潭，另一方面还可能承担完全败诉带来的巨大风险。而调解制度则可以避免满盘皆输的结果出现，因为调解的实质就是双方各退一步，让渡一部分利益来保全自己的核心利益，促成纠纷的解决。正如美国著名法学家富勒所说的：“调解使当事人从规则的违反与接受中解脱出来，相反，相互尊重、信任与理解的关系使当事人在缺乏事先的正式法律规定下分摊损失成为可能。”[11]
（二）调解在知识产权纠纷中的劣势
没有一个纠纷解决机制可以适合解决所有的纠纷，调解也不例外。调解本身也有其一定的局限性，使得相比其他的解决方式显现出其不足，主要表现为以下几方面：
1．调解在知识产权纠纷范围上的局限性
调解在范围上的局限性，体现在不是所有的知识产权案件都适合调解处理，因为纠纷的性质和当事人意愿的差别，处理纠纷的方式也是多种多样的。1997年，国际商标协会曾经过一份调解评估指导，在这份指导中，设置了包括门槛、双方当事人的关系、公开性保密性、诉讼的影响、纠纷的性质、期待解决结果的性质和纠纷解决者等评判标准，作为判断一项商标纠纷是否适合采用调解的方式。无独有偶，英国知识产权办公室也出台过采用诉讼外方法解决知识产权纠纷的赞成性考虑因素和反对性考虑因素[12]综合以上标准，以下几类知识产权纠纷不适合调解：(1}该纠纷可以获得快速高效的判决；(2)需要形成先例指引和政策向导； (3)当事人需要临时禁令救济；(4）当事人希望公开解决；(5)将诉讼作为一种战略，排挤竞争对手；(6)当事人需要通过司法程序确认权利。[13]在上面这几类纠纷中，当事人关注的重点不是纠纷解决的成本和效率，而是诉讼程序提供的强制性措施以及判决权威性和既判力所带来的长远意义，而这恰恰是调解所不能提供的。
2.调解在知识产权纠纷程序上的局限性
调解程序在设置上比较灵活，这虽然可以实现当事人双方的意思自治，便于纠纷的高效解决，但也带来了一个弊端，那就是规范性不足。日本学者棚濑孝雄指出： “近代的审判制度可以视为显示规范性的一个典型。在那里，作为规制每一个具体判决内容的决定基准，存在着建立在经验和逻辑之上、并有着严谨精致结构的规范体系。”[14]相比较诉讼程序的正统性和规范性，调解强调的是灵活性，调解的整个过程都是建立在纠纷双方当事人合意的基础上，从调解的地点、调解的方式到调解内容的最终达成都是双方当事人协商一致的结果。这使得争议双方能够摆脱诉讼程序的羁绊，自由灵活地解决纠纷，但同时也意味着与诉讼相比，当事人失去了一些程序上的保障。
3．调解在知识产权纠纷效果上的局限性
调解在解决纠纷效果上的局限性主要表现在两个方面：(1)民间调解与行政调解在调解协议的效力和最终履行方面的问题。民间调解协议和行政调解协议的性质相当于双方当事人之间达成的契约，仅具有合同意义上的效力，而不是像诉讼判决一样具有既判力的效力。而效力上的不足直接影响到协议最终能否被真正履行。一项纠纷解决机制解决纠纷的能力在很大程度上取决于处理结果对当事人双方的约束力或强制力。[15]在这点上调解协议相比判决先天不足。而如果协议不能够被落实，当事人就又会重新采取诉讼的方式，从而导致纠纷的解决重复反复。(2)社会效果不佳。虽然调解协议解决了双方的争议，但就所争议的法律问题来看，多数时候是治标不治本。正如日本学者吉村德重曾指出的那样：“审判外的纠纷处理方式作为审判的替代程序，虽然深入了解纠纷发生的原因以谋求解决，但只不过是追溯到纠纷当事人身边的事情，当然不能深入到结构性对立状态本身来获致解决。在这个意义上，审判以外的纠纷处理也只是表面性解决。”[16]调解协议虽然实现了当事人双方之间握手言和，但对于这一类纠纷并没有起到一种先例的作用，在社会效果上欠佳。
四、完善知识产权纠纷调解制度的建议
由以上分析可以发现，我国知识产权纠纷调解制度还存在一些不足之处，制约了调解在解决知识产权纠纷中作用的发挥。笔者将针对调解的不同类型提出完善我国知识产权调解制度的建议。
（一）完善司法调解知识产权纠纷的建议
司法调解是知识产权纠纷调解体系中最为重要的一环，其完善对于发挥整个调解机制在解决知识产权纠纷中的作用至关重要。本文认为，知识产权纠纷司法调解应当从以下几个方面进行完善：
第一，法院可以增设专门的机构来负责知识产权纠纷的调解。之所以要设置专门的机构，一方面是要实现调审分离，强化程序法对于法官的约束，保证审判的公正性；另一方面也是因为知识产权纠纷专业性强的特点对于法官的专业素质提出了更高的要求。在这点上我们可以借鉴国外的一些经验。比如，日本在2003年修改的《民事诉讼法》中设立了专门委员制度，其修订后的《民事诉讼法》在第五章“诉讼手续”中增加了第二节“专门委员”，对专门委员参与案件审理的形式以及专门委员的指定和任免作了规定。根据日本《民事诉讼法》第92条之二的规定，法院在争议焦点、证据整理及证据调查、认定过程中，可以决定有专门委员参与，并且专门委员可以直接对证人、当事人和鉴定人发问。这些专门委员主要来自大学教授、公立研究机构和民间企业研究人员、专利人等。因为知识产权案件涉及专门技术问题较多，专门委员制度对知识产权审判具有重要意义。[17]这对我国法院附设专门的知识产权调解组织是一个很好的启示，法院可以邀请一些专家、学者、退休的经验丰富的知识产权审判法官组成专门的调解委员会或是专门抽调一部分法官进行相关专业领域的培训，通过考核后负责主持知识产权纠纷的调解。
第二，可以建立法院附设调解制度，该制度属于时下诉讼法学界热议的ADR程序[18]的一种。相比较我国现有的司法调解制度，法院附设调解制度将调解程序从诉讼程序中独立出来，一般作为诉讼的前置程序，由专门的人员主持进行，程序上灵活高效。此外，法院附设调解还可以与法院诉讼程序形成有效衔接。如果调解成功，当事人之间达成调解书，该调解书具有强制执行的效力。如果调解不成功，当事人可以决定是否继续通过诉讼解决纠纷。这一制度的设立将会为纠纷的多元化解决提供更多的选择，促进知识产权纠纷高效圆满地解决。
（二）完善行政调解知识产权纠纷的建议
如前所述，我国行政调解在解决知识产权纠纷中缺乏健全的行政调解法律体系，具体建议如下：
第一，通过立法扩大可行政调解知识产权纠纷的范围，从而使得行政机关可以在更多领域发挥调解的作用。例如，可以增加对于著作权的行政调解。同时，行政机关在处理知识产权纠纷时也应积极主动地适用调解手段，鼓励当事人通过协商解决争议，进一步发挥行政调解在解决纠纷上的优势。
第二，完善行政调解的程序性规定。程序是公平正义的保证，行政调解发展的方向是规范化和法制化，而这些都有赖于程序性规定的完善。此外，立法中也应增加对于行政调解协议效力的规定。只有赋予行政调解协议一定的效力，纠纷双方当事人才会愿意选择行政调解来解决纠纷并自觉履行调解协议的内容，才可以避免行政调解机制形同虚设。因此，应当给予行政调解协议一定的强制执行力，如果当事人不履行已生效的行政调解协议，则可对其实施强制执行措施。
（三）完善民间调解知识产权纠纷的建议
知识产权纠纷民间调解代表了知识产权纠纷解决发展的新方向，发展民间调解就是集合社会多方面的力量来解决知识产权的纠纷，这股潮流是不可忽视的。在国外，致力于解决纠纷的民间机构很早就开始蓬勃发展起来。我国作为一个有着悠久民间调解历史的国家，具有发展民间调解的天然土壤，有利于我们建立健全自己的民间调解体系，具体建议如下：
第一，建立一批分工细化，专门调解知识产权纠纷的社会组织。这既是缘于知识产权纠纷专业性强的要求，也是现代民间调解规范化、制度化发展的要求。
第二，在保证民间调解灵活性和自治性的同时，强化民间调解与行政程序、司法程序的衔接。例如2008年底中国互联网协会调解中心与北京市海淀区人民法院在北京宣布建立知识产权联合调解机制。用这种方式促进并带动民间调解的发展。
第三，增强民间调解协议的法律效力。长期以来民间调解协议缺乏国家强制力保证，当事人拒不履行协议的情况屡见不鲜。调解效力的不足一方面降低了纠纷双方选择民间调解解决纠纷的意愿，另一方面也使得许多争议在经过民间调解之后依然进人诉讼程序，造成了司法资源的浪费。因此，立法中应增强民间调解协议的效力，如规定争议双方当事人在达成调解协议后，可以向人民法院申请司法确认，经法院确认合法有效的调解协议具有强制执行力。这样，一方面有利于提高民间调解组织的权威和地位，充分发挥民间组织解决纠纷的能力；另一方面，也减轻了法院的案件负担，有利于发挥法院对民间调解的保护和监督职能。[19]
综上所述，知识产权纠纷的特征以及与调解优势的契合，决定了调解在解决知识产权纠纷中能够发挥比其他纠纷解决方式更好的作用，在实践中，调解被广泛地运用在知识产权纠纷的解决中也证明了这一点。在倡导和谐社会的今天，调解作为一种温和的纠纷解决方式，有利于矛盾的化解和社会的稳定，符合时代的要求，必将成为解决越来越多的知识产权纠纷的重要手段。
注释:
[1]关于案件事实部分的叙述，参见刘松：《“好想你”和“真的好想你”争讼8年》，《民主与法制》2010年第5期。此案也被《2009中国法院知识产权保护状况》提及，并被作为加大知识产权案件调解力度，努力构建知识产权审判“大调解”格局中的一个例子，参见《2009中国法院知识产权保护状况》，载新华网news.xinhuanet.com/legal/2010-04/21 /c_1246383_6.htm， 2010年9月30日。
[2]参见刘友华：《知识产权纠纷调解机制研究》，湘潭大学博士论文（2008年），第41页。
[3]刘仁：《中国互联网协会成立知识产权纠纷调解中心》，载sipo.gov.cn， 2010年9月25日。
[4]张显峰：《中关村试水知识产权纠纷诉前调解》，载stdaily.com， 2010年10月7日。
[5]参见前引[2]，刘友华文，第19页。
[6]颜璠：《知识产权替代性纠纷解决机制运用研究》，华中科技大学博士论文（2009年），第40页。
[7]参见前引[2]，刘友华文，第19页。
[8]参见同上文，第18页。
[9]《2009年中国法院知识产权司法保护10大案件简介》，载最高人民法院知识产权庭网站court.gov.c.n/zscq/znss/201004/t20100426_4540.htm1， 2010年9月21日。
[10]刘春泉：《知识产权诉讼也该是我们的利器》，《上海证券报》2008年1月25日。
[11]Lon L.Fuller， Mediation-its Forms and Functions， 44S.CAL.L.REV.305， 325-326(1971)，转引自前引[2]，刘友华文，第51页。
[12]参见倪静：《知识产权纠纷诉讼外解决机制研究》，厦门大学博士学位论文（2008年）附录二、三。
[13]同上文，第98-102页。
[14][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004版，第8页。
[15]前引[12]，倪静文，第116页。
[16]参见季卫东：《调解制度的法律发展机制—从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第36-37页，转引自江伟、谢俊：《诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系新论》，《江苏行政学院学报》2009年第1期。
[17]闫文军：《日本知识产权审判情况概要》，《电子知识产权》2005年第3期。
一、行政解决纠纷的制度价值
行政机关作为社会管理的专门机关,在解决社会矛盾纠纷中有着其天然的制度价值。
1、纠纷解决途径多元化需求的价值
第一,社会治理功能的要求。行政调解制度在自身的发展和运行中被赋予了种种政治和意识形态的功能,例如动员组织教育民众、宣传普及政策法律等形式,在实现社会有效管理,促进社会和谐稳定中具有重大意义。第二,行政管理现代化的要求。社会的不断进步与市场经济的发育和成熟,行政机关干预职能不断退缩,转而要求行政机关通过民主管理与协调当事人自愿协商的方式进行社会管理。第三,纠纷解决多元化机制构建的要求。经济、社会的不断发展,社会矛盾纠纷不断增长,在自愿选择纠纷解决途径和司法终局救济并存的前提下,行政机关当然的成为纠纷解决途径选择的途径之一。
2、制度本源价值
第一,便捷性。与诉讼纠纷解决制度相比,行政纠纷解决制度更具便利性,诉讼纠纷解决制度受制于严格的诉讼程序,而行政调解无需经过繁琐的诉讼程序,也无需费用。第二,专业性。在较为专业的领域行政调解比其它纠纷解决制度更具专业优势,与人民调解制度比较,人民调解在解决邻里纠纷、化解社区矛盾等方面发挥着重要作用,但存在调解队伍专业化程度不高、法学知识欠缺、权威不够等不利因素,例如当前影响社会和谐稳定的劳资纠纷、征地拆迁纠纷等,行政调解主体多为具体职能部门,能充分利用专业知识和实践经验为当事人提供更有效的调解,且较之人民调解,行政调解更具有权威性,纠纷裁断的结果有利于当事人的接受并付诸履行。第三,利于制度形成。在某些特定类型纠纷领域,尤其是缺乏相关法律规则指导时,通过行政调解在解决纠纷的过程中探索合理的规则,能形成快速的反馈和治理机制,并有助于法律规范的形成,预防同类纠纷的反复发生。
二、行政解决纠纷制度运行的现状
行政机关解决纠纷制度,是行政机关履行社会管理的职能的基本要求,任何行政机关均可对其职责范围内的相关纠纷进行调解。如行政复议机关在行政复议过程中对特定的行政争议进行调解、基层政府对因土地承包引起的纠纷进行调解、公安机关对因民间纠纷引起的治安违法行为、交通事故损害赔偿进行调解、工商行政管理机关对消费纠纷进行调解等。
以消费纠纷为例。市场经济的繁荣,消费已成为人们社会生活的主要内容,围绕消费主体与经营者之间发生的消费争议,总体数量是很庞大的,虽然其涉及消费争议的标的往往较小、法律关系往往较简单。但如果不能得到及时有效的化解,往往容易激化矛盾,引发人身与财产侵权或更大的纠纷,甚至刑事案件,造成不良的社会影响。
我国在对消费行为进行规范的管理过程中,出台了《商标法》、《价格法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《产品质量法》、《城乡集市贸易管理法》、《消费者权益保护法》等法律和地方性法规。这些法律法规共同规范了消费争议的解决方式,即协商和解、调解、申诉、仲裁、诉讼。还规定了消费争议的主管部门(1)负责对一般商品、服务进行综合管理的工商行政部门;(2)负责食品、药品、化妆品质量为的食品卫生部门;(3)负责商品质量、服务标准、商品计量问题的技术监督部门;(4)负责商品价格或服务收费问题的物价部门等。《消费者权益保护法》还规定:“各级人民政府应当加强领导,组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。”“各级人民政府应加强家督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”但在实际中,消费者权益保护体系远远没有达到制度设计所预想的效果。这与立法技术的模糊性密切相关,《消费者权益保护法》28条以“各级人民政府工商行政部门和其它有关行政部门”的模糊用语,淡化了负有消费者权益保护的其它机关职责,使消费者权益保护机关实际中只有工商行政管理部门。虽然全国工商行政管理部门在消费者权益保护方面做了大量的宣传,而且还建立了12315消费者权益保护热线,但是从实际调查中来看,效果却不像想象中的那么明显。
以渝东南地区某县为例,2007年到2011年5年来,平均每年受理消费者纠纷案件不超过100件,这不能说是因为消费纠纷不多,而是消费纠纷化解渠道不畅所导致。从群众调查中发现,往往在遇到消费纠纷时不能找到有效的纠纷结局途径,争议标的不大就自认倒霉,争议较大又没有得到及时解决往往会“大动干戈”用“拳头”解决问题。这不仅成为影响市场经济发展的因素,而且存在矛盾激化的社会风险。在对县级消费者权益保护机构“消委会”的调查中发现,消费纠纷作为社会生活中总量不可估量的一类纠纷,纠纷解决机构居然连一个调解室都没有,而且也没有建立相应的纠纷调处电子管理台账、纠纷解决调处流程规范性文件、调处人员管理制度、格式化调解协议书等一些纠纷解决的基本条件。另一方面,一些消费纠纷往往涉及物价、质量、卫生等多个部门,而由于法律规定的模糊性,在纠纷解决过程中往往无法形成联动,对于消费争议当事人而言往往为了一个纠纷的有效解决,要到多个部门之间奔波,跑上几天、等上几月才有一个结果,最终是时间成本、人力成本等算下来又得不偿失。对于相关行政机关来讲,由于没有具体明确的法律指引,没有建立相应的消费纠纷调处制度和部门,对消费维权所涉及到的问题,往往能推则推,抱着“多一事不如少一事”的态度对待。这不仅有违制度设计的初衷,而且直接导致消费纠纷解决制度的群众评价降低,致使大量的消费纠纷无法通过行政途径进行解决,从而为社会稳定留下不小的隐患。
因此,笔者认为,消费纠纷作为社会纠纷中不可忽视的部分,应当引起相关部门的高度重视。在纠纷解决的制度建设中,应当依托“消委会”纠纷调处平台的建设,形成消费纠纷相关行政部门的内部联动机制,不断完善调解组织、规范调解流程、建立相应的调解制度、配备相应的调处人员,使消费纠纷调解平台逐步体现其价值,及时有效的化解消费纠纷。
三、行政解决纠纷制度的现实困境
行政解决纠纷制度具有效率高、成本低、快捷、主动、灵活、专业的特点,但在现实运行中还存在很多问题,制约着行政解决纠纷制度功能的发挥。从运行机制来看,大多数行政机关没有形成统一的纠纷解决管理机构和制度规范,各自为阵,无法形成纠纷解决的联动机制,在应对和处理复杂性、突发性纠纷案件中往往不能及时调处,甚至有可能激化矛盾,使矛盾纠纷影响范围扩大,在社会中造成不良影响。从效力上看,行政调解协议不具有强制执行的法律效力。法律法规一般规定行政调解达成协议后应当制作调解协议书,调解协议书由双方当事人签名、盖章后具有法律效力。最近,《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》对行政调解的效力予以明确:“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质,法律另有规定的除外。”具体来讲,主要突出表现在以下几个方面。
第一,依据不明。对于民事争议的行政解决纠纷制度,没有统一的立法规定,具体规定散见于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件等不同类型与层级的法律文件中。实践中,究竟哪些民事真意可以进行行政调解,调解哪些民事争议应当属于行政机关职能的范畴都不够清晰,导致了一些本来能够进行行政调解的民事争议大量进入诉讼程序,浪费了有限的司法资源,延误了纠纷的解决。
第二,制度不全。行政解决纠纷制度缺乏相关配套制度的建立、健全。例如,其一,虽然很多法律、法规、规章都规定了行政机关的行政调解职能,但没有明确具体承担行政调解职责的工作机构和人员,没有规定行政调解机构和人员应当具备的任职条件和资格,由此导致了行政机关调解的专业性、独立性和公正性缺乏保障。其二,缺乏统一、完整、系统的行政调解程序安排,大多数行政调解的步骤、方式、时限等很大程度上仅仅依赖于各地的摸索和实践经验,具有很大的随意性,容易受认为因素的左右,影响了行政调解的社会效果。
第三,运行不畅。由于没有明确的立法指引和制度支持,大多数行政机关没有行政独立的调解机制,没有配备专门的调解人员和调解场所,对矛盾纠纷的解决总是被动行事,甚至推诿、拒绝以减少行政运行的成本。这使得行政解决纠纷制度只是在理论界呼声极高,但在实务操作中却不见其效。
第四,联动不足。社会转型时期,复合性、群体性纠纷的不断增多,往往涉及面广,社会反响强烈,群众呼声极高,处理不及时或不合理极易引发新的社会矛盾。因此,在处理该类纠纷是,往往需要多方联动、积极协调、合理配合才能使矛盾纠纷及时化解。而行政解决纠纷制度由于依据不明、制度不全等原因,在纠纷解决过程中,有的部门积极处理,有的部门消极推诿,从而导致矛盾纠纷解决的联动机制链条断裂,矛盾纠纷不能得到及时化解,甚至导致矛盾纠纷的激化。
四、行政解决纠纷制度的有益探索
【关键词】工伤认定 行政复议 行政诉讼
近年来，劳动保障行政案件呈逐年增加趋势，数量最多、问题最为突出的是工伤保险案件，尽管工伤保险法律制度已经基本成形，但现行工伤认定的社会效果并不尽如人意。导致工伤补偿争议转为工伤认定引起的行政复议和行政诉讼日益增多。
工伤认定行政争议，与其它行政争议相比较有其特殊性。在工伤认定行政争议提起复议的案件中，从表面上看，是因申请人不服行政机关的具体行政行为引发的行政争议而产生的，但案件的矛盾焦点或者说申请人真正关注的问题，不是在于行政机关的具体行政行为是否合法合理，而是在于用人单位与受伤职工之间所涉及的双方利益如何协调。所以，行政复议或诉讼中的被申请人或者被告虽说都是行政执法部门，但其反而更类似第三人。基于工伤认定行政争议的特点，本文从行政复议和行政诉讼的实践出发，提出工伤认定行政争议应当区别其他行政争议进行处理的一些观点，进行商讨。
一、行政复议或者行政诉讼程序期间应当设立调解程序
行政复议机关在审理行政复议案件时，依照自愿、合法的原则可以对行政机关享有行政自由裁量权案件和行政赔偿或行政补偿纠纷两种行政复议案件适用调解。其他的都没有规定。对于工伤认定案件，按照现行的法律规定，工伤行政确认案件不属于调解的范围，但无论从人性化角度，还是从社会和谐化角度，法律都承载着太多的社会责任问题。行政复议或者行政诉讼程序的设立，不能仅仅是脸谱式的一个过程，更应当是解决问题、化解矛盾、排除纠纷、维护稳定的一种工具，一个调和器。
现在的行政诉讼程序中，虽然都有进行调解，但这只是依据最高院文件而进行的人性化的程序，没有法律依据，效果不是很大。工伤认定结论是进行工伤赔偿的法律依据，因此工伤认定行政争议虽说是行政争议，但又有民事争议的特征。复议和诉讼表面上审理的是行政机关执法的程序和法律适用，但结果却往往直接关系到工伤赔偿这一民事程序能否顺利进行。也就是说，告的虽是行政机关，争议的双方却是劳动者和用人单位。通过认真调研分析，结合大量的案例，我们认为，对于这种类型的案件，在将政策与实际相结合的过程中，在行政复议和行政诉讼程序中应当明确规定调解程序。一部分工伤认定案件事实清楚，劳动关系明确，之所以存在工伤认定争议，一方面是由于一些企业不理解工伤认定相关规定，心中有怨气，另一方面是因为部分劳动者受伤后对赔偿数额有过高的期望，激化了矛盾。针对这种情况，工伤认定过程中，由行政复议机关通过协调用人单位与受伤职工，积极做好企业的思想工作，向企业宣传法律法规，使企业明确其应承担的用工主体责任。同时帮助受伤职工，使其了解工伤赔付标准和长时间诉讼会产生的不利影响。通过调解，化解用人单位与受伤职工之间的矛盾，解决工伤认定纠纷，促进劳资之间在自愿的前提下，就工伤待遇达成和解协议，并将和解协议通过当地的劳动仲裁机构予以确认，并由申请人撤回行政复议申请，这有利于避免劳动者面对工伤认定后漫长的追偿程序，维护其合法权益，同时在节省诉讼成本和司法资源、及时依法处理争议和维护社会稳定等各方面来说都是有益的。
二、行政复议或者行政诉讼程序期间是否应当中止工伤认定效力，有待商榷
工伤认定行政争议救济的渠道已经很明确。但在行政复议或者行政诉讼期间，是否适用行政救济中的不停止具体行政行为的执行问题，在实践中往往争议较大，操作也较复杂。
如果依据具体行政行为不停止执行的规则，则在复议或者诉讼期间工伤认定推定为有效，可以作为当事人申请劳动争议仲裁或者提起民事诉讼的依据。但此情况可能会存在一个比较麻烦的问题：如果仲裁或者诉讼以此工伤认定为依据，作出了相应工伤赔偿案件的裁决或者判决，而经过行政复议或者行政诉讼，此工伤认定被撤销，那么矛盾和冲突就不可避免地出现了。作为依据的具体行政行为已经无效了，已经生效的仲裁裁决或者民事判决如何处置？法律与法律间不可协调，对法律的严谨、严肃是一次挑战。
如果一方当事人提出行政复议或者行政诉讼，工伤认定作为一种证据依据必然存在异议，不能作为定案的根据。因此可以由复议机关或者行政诉讼机关确认工伤认定暂时不发生法律效力，等待复议或者诉讼的结果来确定。但是也会出现一个问题：某些用人单位必将以此为契机和权利出发点，推迟甚至逃避自身应当承担的相应义务，劳动者的合法权益得不到及时保障。因此容易产生一系列社会问题，有的甚至引发上访、刑事犯罪，给整个社会带来不稳定因素，影响了利益享有者权益目标的实现，不符合我国立法保护弱势群体的本意。
为了有效解决工伤行政争议出现的这些问题，切实保障用人单位和劳动者的合法权益，应当在行政复议和行政诉讼程序中，考虑建立一些针对工伤行政争议的相应补偿措施。对有参加工伤保险的工伤行政争议，可中止工伤认定的效力；对未参加工伤保险的工伤行政争议，一是缩短行政复议和行政诉讼的审理期限。二是可不中止工伤认定的效力，让劳动者可通过仲裁或者民事诉讼及时获得赔偿，实行权利保障。
三、结语
工伤认定作为工伤保险制度的重要组成部分，其处理体制实施以来，有效地处理大量的工伤保险争议案件，对保护用人单位和劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐和社会的稳定发挥了重大的作用，但随着社会主义市场经济的建立，新型的劳动关系的出现、法律条文本身的特点以及程序设计上的原因，以致人们对其理解经常出现明显分歧，使工伤认定及其诉讼遇到了许多法律上的障碍和难题。因此，完善工伤认定的相关立法，使工伤认定在实践中能更好地发挥作用已迫在眉睫。
参考文献：
关键词：民事纠纷，化解机制，系统工程，公力救济
一、民事纠纷产生的必然性
社会是人与人之间关系的总和，而人是有复杂思维和丰富情感的高级动物，因而在由人组成的社会中，纠纷是难免会发生的。可以说，只要有社会共同体存在，就会有纠纷存在。
民事纠纷是法律纠纷的一种，法律纠纷除民事纠纷外，还有刑事纠纷和行政纠纷。调整和规范三种类型的纠纷，产生了三种类型的法律部门。民事法律、刑事法律和行政法律由此而产生。
民事纠纷是平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突。据此，可以得出民事纠纷的以下特点：
1、民事纠纷的主体之间在法律地位上是平等的。这是民事纠纷的主体平等性特征。这个特点与刑事纠纷和行政纠纷相比皆有所不同。刑事纠纷中，对立的双方主体是国家和实施违法犯罪行为的个人或法人，它们之间不具有平等的法律地位。行政纠纷中，一方主体为实施具体行政行为的行政机构，另一方主体为行政行为相对人，它们之间在行政法律关系上是领导和被领导、管理和被管理的关系，也不属于平等主体之间的关系。只有民事纠纷，它是发生在平等主体之间的一种纠纷。民事纠纷的主体之间之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原则。根据平等原则所形成的民事法律关系是平等的主体之间的关系，平等主体之间的关系发生了争议，这种争议中的当事人之间也不失为平等的地位。民事纠纷中的平等地位是民事关系中的平等地位的反映和体现。这种平等地位还一直延伸至民事纠纷的处理过程中。
2、民事纠纷的内容是争议中的民事权利义务关系。民事权利义务关系是由当事人实施民事法律行为或民事行为依照民法的规定而形成的，在这种关系中，一方享有权利，另一方负有义务。反之也是如此。当权利者的权利得不到实现，或者义务者的义务不予履行，这必然使正常的民事法律关系发生冲突，处在失衡状态。这种状态，是在当事人双方的意志对立的基础上形成的，因而便构成了纠纷。纠纷的内容便是享有权利者要恢复其应有的权利，从而使义务的负担者履行其义务。惟其如此，曾一度失衡的法律关系才能恢复至正常状态，民事纠纷才告化解。可见，民事纠纷的内容是发生了争议、遭到了扭曲的民事权利义务关系。这与刑事纠纷、行政纠纷皆有不同。
3、民事纠纷的主体可以对民事纠纷的内容进行自由处置。民事纠纷的主体是平等的，民事纠纷的内容是民事权利义务关系，根据民事实体法的规定，民事纠纷的主体可以互相协商处分其纠纷，民事纠纷的主体也可以单方面地处分其纠纷。处分纠纷的过程，就是处分纠纷中民事权利或民事义务的过程。民事权力或义务是可处分的，民事纠纷就是可处分的。处分了民事纠纷，就是解决了民事纠纷。当然，民事纠纷的主体也可以拒绝处分其纠纷，而坚持将纠纷交由法院处理。这种坚持由司法处理其纠纷的权利，也是民事纠纷主体对民事纠纷的内容进行自由处置的表现形式，任何人皆不得违拗其意志，干预纠纷主体对纠纷内容的自由处置权。
4、解决民事纠纷的方法是多元的。这一点与刑事纠纷、行政纠纷也有所区别。刑事纠纷和行政纠纷具有较强的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而对这些纠纷国家通过法院严格依法加以解决，而排除了纠纷主体自我解决或自我消化纠纷的可能性。对于刑事纠纷，除自诉案件外，受害人与刑事违法者不得就纠纷的内容进行私了或和解，也必须由公诉机关提起公诉，交由法院强制性地解决。在刑事诉讼过程中，诉讼主体之间也不得通过合意解决其纠纷。行政纠纷虽然实行不告不理原则，但在诉讼中，纠纷主体不得通过调解的方法解决其纠纷。但民事纠纷就不同了：他可以通过个人的、社会的和国家的等各种力量来解决其纠纷，究竟通过何种方式来解决其纠纷，由纠纷主体视需要自由选择。可见，对于民事纠纷，国家需要统筹考虑各种解决的方法和机制，而不是单纯的民事诉讼一种。这就是解决民事纠纷的系统方法问题。
可见，民事纠纷在主体、内容、处分权以及化解的方法上都有其不同与刑事纠纷、行政纠纷的特点。研究民事纠纷的概念和特点具有重大的意义：明确这些特点，有助于建构合理的化解民事纠纷的各种机制，同时也为这些解决民事纠纷的机制或方法提供了指导。民事纠纷的特点和类型发生了变化，解决民事纠纷的方法、机制也要相应地发生变化，民事诉讼程序也随之而发生转变。
二、公力救济
社会需要稳定，否则便要消散和瓦解。而纠纷具有损伤甚至破坏社会安定的因素，因而，凡纠纷，都应得到及时化解。纠纷的发生是必然的，纠纷的解决是必需的。纠纷的发生和纠纷的解决构成了人类社会发展的一对永恒性的矛盾，人类社会正是在解决这对矛盾的过程中不断趋于进步的。
纠纷的解决，从其归属的最终主体来说，有两种模式：一是利用自身的力量来解决纠纷，国家并不存在。二是利用国家的量来解决纠纷，自身的力量受到限制。前者为私力救济，后者为公力救济。在国家出现以前，社会以私力救济作为解决其纠纷的模式；在国家出现后，社会以公力救济作为解决其纠纷的选择。公力救济取代私力救济，是社会发展的进步，也是人类步于文明的体现。现在存在的社会，虽不能说都完全成了国家化了的社会，但绝大多数都进入了国家的范畴。公力救济成为现代社会解决纠纷的普遍选择。
公力救济之所以取代私力救济，其原因主要在于公力救济比较公平和客观，不会发生如同私力救济那样的弱肉强食现象。私力救济往往不能最终解决纠纷，可能会相反，成为使纠纷升级或激化的缘由；而公力救济，则是社会趋于稳定的机器。
现代社会中，公力救济有两层含义：其一，禁止私力救济。任何人对与其相关或不相关的纠纷，都不得采用暴力、以违背相对方的意愿的方式解决。其二，唯有国家可以对纠纷双方无法和平解决的纠纷采用强制性的、暴力性的化解。可见，公力救济是指国家采用强制性的方法解决当事人之间无法解决的纠纷的活动。
在公力救济的背景下，解决纠纷的方法并不是单一的，而是多元的。公力救济垄断了强制性解决纠纷的权力，但并不意味着民事纠纷只有通过公力救济加以解决。民事纠纷与刑事纠纷、行政纠纷不同的地方，就在这里。民事纠纷属于私权性质的纠纷，而私权是可以处分的，因而纠纷主体对其所涉及的民事纠纷可以任意处分。这表现为：他既可以容忍民事纠纷的存在，使之始终处在潜在状态，而不显露化；也可以表现为首先选择有自己出面去解决纠纷，与对方当事人进行交涉，自我解决纠纷，而不让纠纷扩散；也可以表现为将纠纷交给中立的非国家权力机构的第三方来主持解决；最后，纠纷若仍解决不了，这可以诉诸法院加以最终的解决。将纠纷交给法院加以最终的解决，乃是公力救济的要义所在。可见，公力救济具有最终性、强制性的特点。公力救济并不排斥其他的解决纠纷的方法的使用，而其他的方法则不是最终的、强制性的，而是自愿选择的、和平的、非拘束的。
三、自我解决
在现代社会，解决民事纠纷具有三个渠道：自我解决、调解解决、诉讼解决。这里先介绍纠纷的自我解决。
民事纠纷的自我解决，是指纠纷主体在纠纷发生后，利用自己的力量和自身的努力，寻求纠纷的解决。在此解决过程中，一般没有第三人的介入。
民事纠纷发生后，纠纷主体首先想到的就是能否利用自己的力量与对方进行交涉。利用自己的力量试探性的与对方磋商化解纠纷，是纠纷主体自我确信的一种表征，也是人格自尊的外化。纠纷的自我解决有许多好处：其一，保密性强。纠纷发生后，波及的范围越广，便越难解决，给纠纷主体带来的损害或负面影响变越大。为了防止纠纷的扩大化，纠纷主体首先寻求自我解决，便可以将纠纷的影响或波及效应限定在原始的纠纷主体之间，而不致越此范围，造成不必要的损害或影响。其二，自愿性强。在自我解决纠纷的过程中，由于纠纷主体没有受到任何外在因素的影响，也没有任何人知道其纠纷的发生，不会给纠纷主体带来思想上的顾虑和负担，因而其解决完全是在自我意志的作用下进行的，比较纯粹，也比较真实，其行动的结果完全符合纠纷主体内在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性强，因而纠纷的解决结果容易兑现，而不致发生出尔反尔的反悔现象，不会因此而使纠纷重新复发。其三，彻底性。由于纠纷是在当事人自我意志的作用下、根据自己的自愿选择加以解决的，解决的结果必定完全符合纠纷主体内在的意愿，因而纠纷的化解比较彻底。纠纷既然已经得到了彻底解决，一般的情况下，便不会让纠纷死灰复燃，纠纷主体可以在更高的层面上继续合作和交往。这种纠纷的解决往往会反过来推动、促进纠纷主体形成良好的新型关系。其四，成本低。解决纠纷是一种需要付出一定成本和代价的风险负担，自我解决纠纷会使化解纠纷的交易成本保持在最低的限度和水平。因为纠纷主体自我解决纠纷，涉及面窄，牵涉的人少，花费的精力、财力和时间都相对较少，这样就节省了成本。否则相反的话，纠纷主体就必须将纠纷交给第三者或法院去解决，这样不仅纠纷主体自己花费了成本，而且其他被牵涉到纠纷中来的主体也花费了大量的精力和成本，这种成本加在一起有时会超过纠纷本身的价值或标的额。自我解决纠纷则可以大幅度地减少成本，是一种最为经济实惠的解决纠纷的方法和机制。
当然，纠纷的自我解决欲获得成功，必须具备一定的条件，否则的话难以取得有效的成果。在这些成功利用自我解纷机制的各种条件中，最为重要的条件有：双方力量均衡，或者寻求解决的主动一方主体具有更强的实力。这是力量条件。纠纷的自我化解，一定意义上是双方力量对比的产物，。如果双方力悬殊，而处在弱势的一方主体如果主动寻求与对方自我解决纠纷，则往往是难以奏效的。反之，如果主动寻求解决的一方主体，具有较强的力量，同时也是纠纷中道义占优势的一方，选择这种自我解决纠纷的机制是胜算较大的。同时，自我解决纠纷，由于缺乏外在力量的制约，而完全依赖于纠纷主体的自觉，因而很容易产生弱肉强食的不公平的现象和局面。也正是因为有此现象存在，纠纷的自我解决机制也有不可克服的容易激化矛盾的内在缺陷。因此，在纠纷主体采用自我解决纠纷的机制之前，应当客观地衡量一下双方实力，评估一下采用这种方法能否获得成功，并由此决定采用何种自我解决纠纷的方法。可见，纠纷自我解决视需要经验的积累，并注意其艺术性的。
纠纷的自我解决，通常采用的方法有：
1、提醒。真正意义上的纠纷是双方当事人对纠纷的存在都有自觉的意识，但有的时候，纠纷的相对方虽然违反了法定义务又负有法律上的责任，但实际上有的时候，相对方对此纠纷的客观形成并不具有足够的意识，或者说因为各种原因他可能忽略了其所负有的法律上的责任。此时，纠纷虽然在客观上已经存在，但在主观上尚缺乏对立主体之间的明显对抗，因而实际上并不是真正的民事纠纷。对于此种类型的民事纠纷，享有法律上权利的一方当事人仅需要向他提醒一下法律上的责任存在，往往就可以化解所谓的纠纷。纠纷主体向法院提起诉讼，其中也有一个条件就是他所提起的诉讼应当具有必要性，这就是诉的利益或诉的必要性。它指的意思就是在提起纠纷前要与对方进行适当的交涉，只有在对方意识到纠纷的存在后，同时他又不愿意自我解决纠纷，此时提起诉讼才是有必要的，该诉讼才能获得法院的支持。所以，提醒一下对方存在的义务或责任，既是纠纷主体自我解决纠纷的一种方法，也是提起诉讼的一个前提条件。无论是何种类型的纠纷主体均可采用此种方法。
2、唤醒。民事纠纷往往含有较多的道德因素，诚信原则也是现代社会赖以存在的重要基础，在纠纷发生后，双方当事人便处在意志的对抗之中。解决纠纷就是要消除这种对立着的意志分歧。这种意志分歧，既有可能缘起于纠纷主体的认识上的分歧，也有可能产生于纠纷主体道德上的瑕疵。法院之所以在诉讼过程中，会采用调解的方式来解决纠纷，也是基于纠纷成因上的道义性。法院做调解工作，目的就是为了唤醒纠纷主体的内在道德或道德本能。在自我解决纠纷的过程中，利用唤醒纠纷主体道德本能的方法化解纠纷，依然是较好的选择。尤其是，纠纷主体在尝试唤醒对方良知的努力中，同时也是在做自我检讨和反省的功夫，这样纠纷主体便可以在化解纠纷的过程中，形成一个良性的道德观念的互动，这样便会极大地推动纠纷的彻底、尽快解决。通常处在弱势一方的纠纷主体可采用这种自我解决纠纷的方法。
3、压服。我们知道在原始社会的私力救济中，存在着的一个重大的弊端就是弱肉强食，纠纷主体中的强者往往在解决纠纷的过程中将自己的意志强加给相对方主体，并压服对方接受他所提出的解决纠纷的方案或条件。显而易见，用这种方法来解决纠纷，必然会导致不公平的结果，纠纷的解决实际上是以弱势一方付出比其应付代价更大的代价为条件的。纠纷的解决不仅未能恢复应有的正义性，反而强化了本来就存在的非正义性，非正义性的存在意味着纠纷并没有获得真正的解决，而仅仅是得到了暂时的抑制或搁置。等弱势一方变为强势一方，被意志的纠纷便会死灰复燃，再次以更大的强度复现于纠纷主体之间。纠纷没有得到解决，反而被激化或升级了。这是原始社会私力救济带给我们的最大的教训。为了防止这种私力救济在现代社会中重演，公力救济便成为解决纠纷的替代形式。但是，即使在公力救济的社会条件下，纠纷主体依然会自觉或不自觉地使用压服的手段迫使相对方就范，从而使纠纷在有利于强者的背景下获得解决。应当说，这是纠纷自我解决的一种重要方法，在纠纷自我解决过程中，难以避免双方力量强弱对比在其中所发挥的作用。但是，这种压服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用强制性的暴力。否则即构成对自我解决纠纷的方法的滥用，即会产生相应的法律上的制裁。《民事诉讼法》第106条规定：“任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款”。民事诉讼法的此一规定，一方面表明，民事纠纷是可以由纠纷主体自我解决的，另一方面又说明，在公力救济的背景下，自力救济要受到法律的规范和限制。
4、对话。对话是理性的表现。理性对话实际上是一个讨价还价的过程，目的是在纠纷双方主体面对面的交涉和交锋中，达成对解决纠纷的一致意见，从而做到互谅互让，协商解决其纠纷。如果说前面所说的三种方式都属于“自决”的话，那么，理性对话就是通常所说的“和解”。和解与自决有所不同：和解是双方面对面地共同协商解决其纠纷，自觉则是利用一方当事人单方面的力量使纠纷获得解决；和解一般是双方在明确事实和权利义务的基础上进行的，自决者往往省去这个重要的步骤；和解是双方妥协、折中的过程，在此过程中，双方，以求纠纷的彻底解决。在和解中，一般都是义务负担者要求权利享有者做出让步，有时则是权利享有者要求义务负担者做出让步，有时则是双方均有所让步。互谅互让是和解的精神实质，缺少让步，一般便属于自决的范畴。在理性对话这种自我解决纠纷的机制中，纠纷主体对于解决纠纷要首先有一个基本的共识和诚意。纠纷主体双方要能够抛弃前嫌坐到一起来共同协商解决纠纷。否则便缺少和解的前提。在和解谈判的过程中，纠纷主体应当首先明确双方争议的事实；在事实清楚的基础上，提出解决纠纷的方案。纠纷解决的方案可以由任何一方主体首先提出，然后双方讨价还价、对方案进行修改，最后在双方自愿接受的前提下达成协议。该协议便是和解的成果，称为“和解协议”。如果当时能够履行，也可以不达成协议。如果相互信任，口头协议也可以使用。该协议不具有强制拘束力，任何一方事后反悔，该协议便失去效力。可见，理性对话所达成的协议，是依赖于纠纷主体依据诚信原则自觉履行的。信任是理性对话的心理基础，缺少信任，理性对话也就不具有向前推进的基本前提了。理性对话通常是纠纷主体双方在秘密的状态下进行的，但有时经双方同意，也可以由第三人甚至更多的纠纷外的主体在场，以起到一个监督和鼓励的作用。但是，这第三方虽然在场，并不主持调和。否则和解便成为调解了，而调解是一种不同于和解、但又与和解有本质相似之处的另一种独立的解决纠纷的方法和机制。
四、调解解决
调解在我国是一个历史悠久、耳熟能详的概念。我国传统文化鼓励纠纷的和平解决，反对将纠纷动辄纳入诉讼的轨道加以解决，所谓和为贵，讼则终凶，也是为了鼓励调解。我国的调解在国际上享有盛誉，主要的原因是我国的调解在形式上繁多，在解决民事纠纷过程中，始终发挥着极为重要的作用。
所谓调解，是指纠纷主体双方在中立的第三者的主持下，互谅互让，和平协商，自愿解决其纠纷的活动。从定义上可以看出，调解与和解极为相似：它们都是通过双方协商的方法解决其纠纷的，都以自愿原则为基础，没有任何人强迫纠纷主体接受解决纠纷的方案；纠纷解决的结果都表现为表达共同意志的协议，该协议都没有法律上的强制性和拘束力，都依赖当事人的自觉履行，如果有任何一方无故不履行调解或和解协议，另一方当事人都可以向法院提起诉讼，将纠纷交由法院作出最终的解决。但和解与调解毕竟有所区别：调解是当事人在无法和解的情况下所寻找的有一个解决纠纷的方式，在纠纷主体将纠纷交由特定的第三主体进行调解之时，实际上已决心将该纠纷社会化了，也就是矛盾升级了，纠纷的范围有所扩大了。也可以说，纠纷的性质有了变化。因此，民事纠纷到了需要利用调解的方式来解决之时，便说明：纠纷主体面对着发生在他们面前的纠纷已无能为力了，他们自己已不能利用自身的力量对其纠纷加以自主的解决了，这可以看作是“纠纷的异化”；纠纷异化的结果便是第三人介入纠纷解决的过程，第三人对纠纷的介入，通过其对纠纷主体的说和工作，缩短存在于相互之间的差距，其结果，纠纷主体对纠纷解决的自愿性有了限制或缩减，自主性也有了弱化。俗语说的“不看僧面看佛面”，体现在调解过程中，便是纠纷主体要看在调解主持者的面上，限制、缩小自己的自主性。同时纠纷的保密价值也受到了限制。纠纷主体之所以选择调解，原因主要有：其一，双方在纠纷解决这个问题上，还有一定的共同语言，还没有完全失去共同的基础，还有和平解决的希望。其二，双方还存在继续维持关系的愿望，希望能够将纠纷化解掉，重新来过，继续合作。其三，力图节省解决纠纷的成本。其四，对相对方已失去了绝对的信任，希望借助社会上的其他力量参与纠纷的解决过程中，确保纠纷能够尽量获得公平的解决，并借助社会力量监督纠纷解决结果的兑现。
调解是天然的社会救济方法和机制，也是社会救济的主要形式，它广泛地存在于社会生活的各个领域，其形式是多种多样的。因此，调解可以从广义和狭义两个方面加以理解：广义的调解包括了各种形式的调解，有社会调解、法院调解和仲裁调解等等；狭义的调解是指诉讼和仲裁外的调解。前面我们所介绍的内容，是从狭义上来理解调解的。狭义上的调解与和解有一脉相通之处。我们这里你从广义上对调解作出分类研究。从广义上研究、考察调解的类别，可以看出调解在形式上的繁多性和在领域上的广泛性。在广义上，从不同的角度，可以对调解作出不同的分类。
1、从主持调解的主体上看，可以将调解分为个人调解、人民调解、社会调解、行政调解、仲裁调解和诉讼调解等等。个人调解指的是任意的第三人所主持进行的调解。任何人都可以接受纠纷主体的委托从事对特定纠纷的调解工作，也可以主动介入纠纷主体之间实施调解的行动。这种以个人名义所进行的调解是一个临时性的调解，调解者所具有的调解身份不隶属于任何组织机构。个人所从事的调解，虽然在性质上属于社会调解的组成部分，但社会调解更侧重于社会组织所进行的调解，如消费者协会所从事的调解、妇女协会所从事的调解、任何企事业单位对其职工之间的纠纷所进行的调解等等。行政调解则是指由行政机构所从事的调解，如公安派出机关、环境保护机关、专利管理机关、商标管理机关以及任何其他行政机关所进行的调解。行政机关依照法律法规对特定种类的民事纠纷有裁处权限的，也可以通过调解的形式行使该权限，由此所达成的调解协议具有法律上的约束力。街道办事处、村民委员会所进行的调解应属于社会调解的范畴。人民调解是指人民调解委员会所进行的调解，它是独立存在的，不属于其它任何形式的调解。仲裁调解和法院的诉讼调解都是有法律效力的调解，其所达成的调解协议具有强制执行的效力。这一点使之与其他任何种类的调解形式区别了开来。
