发布时间：2023-06-25 16:11:16
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的电商的规则样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：电子商务；数据挖掘；模糊关联规则；信任评价系统
1引言
电子商务中的信息挖掘一直是人们研究的热点。很多研究数据挖掘的学者纷纷将其研究的成果应用到实际当中，并作为市场预测、市场细分与分类、客户关系管理以及其他商务应用的参考模型。电子商务信息挖掘一般采用的是WEB数据挖掘中的一部分。例如，文献[1]就是利用SVM来进行电子商务中的应用挖掘――网络日志的分析，以提取客户分类及评分。
在电子商务环境中，一个电子商务支撑环境能够产生一个信任值，通过衡量已交付的服务质量以及从顾客和信任管理机构中获得的服务评价。没有任何信任管理机制，许多消费者也许会因为欺骗性的广告而请求了欺骗性的服务。另一方面，一个简单但是不完整的信任管理系统也许让服务提供商有选择性地欺骗顾客（例如，通过给许多低价的交易提供好的服务，但是在高价的交易中欺骗顾客来谋取大量的好处），以及欺骗信任管理机构（例如，通过在信任评价中合谋欺骗）。一些如此的欺骗可能导致服务质量降级，并且给客户带来经济损失。因此，电子商务行业必须有有效的信任管理[2]。
2关联规则的分类
关联规则的一个要求是结果得有透明度和可用性，这些结果是以产品群组规则的形式表示的，它表述了现实的产品和服务是如何组合到一起的。关联规则容易理解，但它们并不总是有用的。
有用的规则包含高质量、可操作的信息。平凡的结果早已被熟悉商业的任何一个人所知晓。平凡规则确实有一个用处，尽管它不是直接的数据挖掘应用。当一个规则应当在该时间100%出现，然后它却没有出现，这种情形可以提供关于数据质量的许多信息。换句话说，不遵循平凡规则的例外情况指出了商业运作、数据收集和处理等可能需要进一步改进的方面。费解的规则似乎没法解释，并且不给出行动过程。
当应用购物篮分析时，许多结果常常是平凡的或费解的。平凡规则再现商业常识，浪费了利用高级分析技术的努力。费解的规则是数据中的偶然事件，是不可操作的。[3]
关联规则有三个度量。支持度反映在交易数据中发现该规则的频繁程度，置信度说明当“如果”部分为真时“那么”部分也为真的频繁程度，而提升度反映该规则预测“那么”部分额相对根本没有规则要好多少。
这样生成的规则可以分成三类：有用的规则阐明可能没有预料到的关系，平凡规则阐明已知（或应该知道）存在的关系，费解的规则没有意义。费解规则常常有很弱的支持度。
3基于模糊关联规则的电子商务评价系统设计
3.1电子商务信任评价系统
一些著名的电子商务网站采用的是集中式信任管理机制[8]。在淘宝，每完成一笔交易之后，买家能够给一个反馈给系统，这个反馈是有关卖家的服务质量的，也许是良、中评或差评。淘宝服务器将这个评分存储在中心管理系统中。它用公式S=P-N来计算出这个反馈的分，其中P表示好评个数，N表示差评个数。淘宝网将这个S值显示在卖家的网页上。另一值R=（P C N）/（P + N）（1 ≥ R ≥ 0）是好评率。如果仅用好评率来作为信任评价的标准是不对的。通过模糊关联规则中，防止一些欺骗。例如，通过给许多低价的交易提供好的服务，但是在高价的交易中欺骗顾客来谋取大量的好处。
规则集相似度可以量化地表示当前的交易状态是否与正常的状态的相似程度，由此可以推断出此次交易的风险程度。并且可以根据其风险程度来进行报警或者提醒。
基于模糊关联规则的电子商务信任评价系统的流程如下图所示。
3.2模糊集和模糊隶属函数的建立
模糊集的建立实际上就是把数据集中的所有属性用模糊属性表示[4]，每个模糊属性包含多个模糊值，每个模糊值有其对应的模糊集。模糊隶属函数用来描述一个确定属性值对于一个模糊属性集的隶属度。一个确定属性值可以隶属于多个模糊值，对应有多个隶属度。
如表1所示交易数据库T={t1，t2，t3，t4}，属性I={num，money}（i1=num，i2=money）。
将每个属性又分别划分为若干个模糊集，对表1所示的数据库，在计算其各数据项隶属度之后数据库被转换为如表2所示。
4结束语
本文从电子商务信任管理中所发现的一些问题，结合现在数据挖掘在电子商务的应用，找到了一种基于模糊集的关联规则算法应用到电子商务信任评价中。在基于信誉的电子商务评价问题中，电子商务的评价往往是通过反馈的信息来完成，但是反馈回来的信息以及交易过程中本身所产生的信息要尽量将其中所隐含的信息挖掘出来，进行一定的分析，就可以得到一些有用的规则。而对于一些平凡的规则，也可以利用其来寻找其中的问题。这个系统还可以在进一步的进行扩展。例如，对规则集进行修正，去掉一些费解的规则，还可以去掉一些冗余的关联规则。这些都可以对整个流程有更好的改进。本文主要是对交易管理中的一些数据属性进行提取和发现规则。
参考文献：
[1] 过蓓蓓，方兆本.基于SVM的Web日志挖掘及潜在客户发现[J].管理工程学报，2010（1）.
[2] Yan Wang and Kwei-Jay Lin.Reputation-Oriented Trustworthy Computing in E-Commerce Environments.
[3] Michael J.A.Berry，Gordon S.Linoff.别荣芳 尹静 邓六爱译.Data Mining Techniques：For Marketing，Sales，and Customer Relationship Management 数据挖掘技术：市场营销、销售与客户关系管理领域应用（原书第2版）[M].北京：机械工业出版社，2006.
[4] 王坤.模糊关联规则挖掘在入侵检测中的应用研究[D].西南交通大学，2006.
[5] 吴君辉，殷肖川，张薇.基于模糊关联规则挖掘改进算法的IDS研究[J].计算机测量与控制..2009.17（11）
就我们现在的认识水平来说，我认为第一位的不是研究意义交换法则，而是审议意义交换法则构建思路的合理性。也就是说，要首先研究有哪些语形-语义（模数）转换通道可以利用，以什么参照点（锚定点）为基础最有利于进行意义判定，以实现对价双方的意义价值相等。在这方面，传播学现在是百花齐放，没有定于一尊。下面我把传播学各家门派的“武功秘籍”，“翻译”成最前卫的行为经济学语言，介绍给大家。
交换对象：关于意义的载体
意义交换从表面上看，是语形与语形的交换；实质上是语形与语义之间的交换。这与等价交换是同一个道理，表面上是使用价值交换，实际上是使用价值与价值的交换。对传播学来说，语形体现一般价值，语义体现意义价值。
比较一致的意见是，语言、非语言构成意义的语形。其中，语言包括书面语言和口头语言，口头语言在表达生活世界的意义方面具有相当的重要性。非语言行为包括体态语言、空间关系等，体态语言对于下意识、无意识领域的意义表达具有不可替代的作用。伯德惠斯泰尔的《身势与语境》、艾克曼和弗瑞森的身势学理论，都对此进行了深入研究。根据这些理论，人们有意识地运用语言，而以无意识的方式表现非言语符码。
电子商务的意义交换，不可狭窄地理解为语言交换。实际上，通过视频进行的形象意义交换，对于个性化意义的确定具有重要意义。人们经常感觉网上购物与现场购物相比，若有所失，其中一个重要原因就是这种意义交换上的缺失。据爱德华・霍尔的研究，与阿拉伯人做生意，甚至连嗅觉都很重要。因此我们可以预见，未来电子商务将比现在更加注重非语言交流。多媒体在这里，不光涉及形式，更重要的是还关系到意义本身。
交换方向：关于语义的锚定
从意义的载体出发研究意义，还是从意义的赋予者出发研究意义，是接下来的选择。从经济学角度看，涉及的问题是意义交换原则中的交换方向。与等价交换从使用价值向一般价值的转化相比，等意义交换的交换方向，是将一般价值转换为意义价值。
传统符号学理论认为，语形与语义是完全无关的。语形是随意指定的，与所指无关；意义完全由言说的主体赋予。索绪尔和鲍德里亚在这方面的观点都比较极端。批评的意见指出，口头语言和视像语言就不符合这样的说法。斯图尔特认为，符号不是对真实事物的简单再现，而是人们出于传播和交流的需要，预先约定的有意义的假设。
如果加上语用的考虑，这种矛盾就会显得更加突出。话语理论，如维特根斯坦和奥斯丁的言语行为理论就非常强调对语言的实际使用。现象学倾向于以具体情景中的个性化体验，作为锚定价值的基准。后结构主义的德里达，坚决拒绝承认语言具有固定的意义，而坚信文本中存在多种具有替代性的意义，任何阐释都只能提供其中一种替代性的意义，倾向于根据语境来确定语义。
历史地看，语形在这里是一种寄托，是社会化理性价值的符号；语义作为意义的寄托，显示了个性化的趋向。按理说，单纯地锚定任何一方都是不全面的。鉴于这里谈的是意义交换，交换方向是将一般价值转换为意义价值，我们会更加注意个性化的锚定方向。在这方面，经济学中的期望理论，难得地与国际潮流接轨了一把。传播学这方面的理论，主要集中于信息接受理论，包括归因理论、社会判断理论和深思概率理论等。从个性化实践的角度看，现象学和后结构主义的观点，比较具有商业价值。不过我们不能过份强调解构的价值，毕竟大规模定制还是有别于定制的。
交换中介：关于意义的结构与规则
表现在语形和语义间的意义矛盾，可以说是社会化与个性化矛盾的反映。矛盾的解决，有赖于意义结构和规则的建立。如果说等价交换是以一般等价物为中介进行的交换，等意义交换就是以元数据为中介的交换。这是新交换原则的一个重要特点。
语义分析可以被理解为一种对语形的语义结构分析。语义结构成为语形与语义的转换通道，意义的交换就是在这里发生的。语义结构学是一门专门的学问，这里不展开，只强调一点，语义结构中最引人注目的，是本体论意义上的数据，即关于数据的数据，也就是元数据。从某种意义上说，元数据就是意义交换的“货币”。与货币相反的是，它通向意义的个性化，元数据分析是语义分析标准化的基础。我们需要特别注意的是，意义交换不是以语言符号为单位，而是以元数据为单位。元数据是意义本身的单位，EBMXL就属于这种元数据。在实践中，元数据方法在电子商务交换、知识管理和数据挖掘中，具有十分重要的商业价值。
规则被视为语形和语义间的联系纽带，话语受制于一定的规则，因为规则可以在人们进行个性化选择的同时保持一定的社会稳定性。维特根斯坦认为语言游戏的规则具有延展性和可变性。而在杰克逊和雅各布的观点中，规则被视为交流者在谈话过程中不断进行调和的产物。在实践中，可能并不像极端的后结构主义者如福柯所认为的那样，人们可以离开规则进行自由选择。在电子商务中，个性化选择与元数据标准化是相辅相成的，越是个性化，就越需要标准化，越是标准化，也就越有利于个性化。这是两个不同层次的问题。
交换价格：一词多义与一物多价
等价交换与等意义交换，同样表现为质的交换与量的交换两个方面。等意义交换中，相等的是意义价值，不等的是交换价值。从理论上说，使用价值和交换价值一样的同一种商品，对不同的人完全可能具有不同的意义价值；表现在价格上，等意义交换必然表现出一物一价的特点，而不是一成不变的均衡价格。
【关键词】刑法第149条；注意规定；特殊规定；罪刑相适应；从一重处罚
一、问题的提出
刑法第149条第1款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法理论通说认为，第141条至第148条针对特殊伪劣产品犯罪的规定，相对于第140条普通伪劣产品犯罪[1]而言，可谓特别法，根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，“通常应以特别法即依规定生产、销售特别种类的伪劣产品的犯罪的法条论处，但刑法典第149条第2款规定：‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，即依重法优于轻法的原则处理类似问题”[2]。很显然，理论通说将第149条看作一种特殊规定，由此得出两点结论：第一、在特别法与普通法竞合的情况下（即特别关系的法条竞合），除存在刑法第149条之类的特殊规定外，应当适用“特别法优于普通法原则”，而绝对排斥适用“重法优于轻法原则”。例如，不管盗伐林木的价值多大，都不能以盗窃罪定罪（最高可判处无期徒刑），而仅能以盗伐林木罪最高判处十五年有期徒刑；第二、在行为不符合特别法条规定的构成要件，但达到了普通法条规定的构成要件时，应杜绝以普通法条之罪定罪处罚，结果只能宣告无罪。例如，行为人金融诈骗数额没有达到金融诈骗罪的起刑点，但已经达到普通诈骗罪的起刑点，只能宣告无罪，而不能以诈骗罪定罪处罚。[3]此外，对于刑法分则第233、234、235、266及397条中“本法另有规定的，依照规定”的理解与适用问题，也与上述问题相关联，本文也一并予以讨论。
笔者认为，问题的实质在于：第一、对于不存在第149条以及“本法另有规定的，依照规定”这种“特殊”或者“例外”规定时，在承认特别关系的法条竞合的场合，是应捍卫“特别法优于普通法原则”的法条竞合适用原则，还是在适用特别法不能做到罪刑适应时，以“重法优于轻法原则”进行补充？第二、在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时，是应宣告无罪，还是以普通法定罪处罚？或许，问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围，甚至于应否严格区分法条竞合与想象竞合。限于篇幅，本文不再全面展开。[4]
二、第149条规定的性质
刑法第141条至第148条针对的是特殊的伪劣产品：假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子以及不符合卫生标准的化妆品。这些特殊伪劣产品关系到社会公众的生命与健康或者国家粮食安全，而生产、销售这些特殊伪劣商品所造成的法益侵害程度，主要体现在对人体健康的危害程度或者使农业生产遭受的损失上。[5]因此，这些特殊伪劣商品犯罪的构成要件，不是通过销售金额，而是以对消费者人体健康的危害程度来描述。而普通伪劣商品犯罪往往无法通过对人体健康的危害程度这类要素来描述行为的法益侵害程度，只能通过销售金额这类可以量化的要素进行描述。事实上，刑法第141条至第148条规定之罪主要保护的法益是消费者的生命与健康（第147条除外），故用人体健康这一要素进行描述可谓恰如其分，而生产、销售普通伪劣商品犯罪的法益侵害性，主要体现在对于市场经济秩序以及消费者财产权益的侵害上，因此，用“销售金额”这一要素进行描述比较准确。
由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪成立犯罪的条件明显不同，不可避免地会导致不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件，却符合普通伪劣商品犯罪构成要件的情形。例如，虽然行为人生产、销售了大量劣药，销售金额达到五万元以上，却并未对人体健康造成严重危害，或者是否对人体健康造成严重危害难以查明，因而不符合第142条规定的生产、销售劣药罪的构成要件。但是，由于生产、销售劣药的行为完全符合“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，即第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件，即便没有第149条第1款的规定，也没有理由否认生产、销售伪劣产品罪的成立。从这个意义上说，第149条第1款不过是注意规定，旨在提醒司法人员注意：行为虽不符合特殊伪劣商品犯罪的成立条件，但由于特殊伪劣商品也属于伪劣商品，销售金额达到五万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件时，为有效保护法益，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
如前所述，生产、销售特殊伪劣商品犯罪所保护的主要法益是消费者的生命与健康（本质上属于危害公共安全的犯罪），用行为对于人体健康的危害程度来描述行为的法益侵害性；而生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益不是消费者的人身权，而是市场经济秩序与消费者的财产权，无法用其他要素来描述形形的伪劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“销售金额”这一可以量化的、具有可操作性的要素来描述行为的法益侵害程度。即便如此，也不可否认特殊伪劣商品属于伪劣商品，生产、销售特殊伪劣商品的行为在侵害消费者人身权的同时，还侵害了市场经济秩序与消费者的财产权，生产、销售特殊伪劣商品的行为通常也同时符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。由此可能出现这样的情形：行为对于消费者人身权的侵害还不够严重，但由于销售金额巨大而对市场经济秩序以及消费者财产权造成了严重侵害，为实现罪刑相适应，没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。事实上还有另外一种情形：行为虽符合特殊伪劣商品犯罪的构成要件，且可能属于情节严重甚至特别严重，但难以证明，而销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够查明时，为了实现罪刑相适应，有必要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，虽有证据表明田文华等主要领导后来系“明知”所生产的奶粉含有三聚氰胺还指使下属继续销售，销售金额达到四千多万元，但没有证据表明“明知”后的销售行为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，也就是说，虽然其行为符合第144条的生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但按该罪论处不能做到罪刑相适应（顶多判处十年有期徒刑）；与此相对照，由于销售金额远远超过二百万元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，完全可能判处田文华等人无期徒刑。法院最终以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑。[6]可以说，这样做并非河北两级法院为保住田文华的命而避重就轻，实在是不得已而为之。[7]从这个意义上，由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度不同、证明要素有异，为了实现罪刑相适应，从一重处罚也可谓理所当然。因此，第149条第2款的规定也不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意：特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异，为实现罪刑相适应，应以重罪定罪处罚。
综上，刑法第149条是注意规定，原本就该如此处理，而并非特殊或例外规定。虽然理论通说将特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪的条文看成是一种特别关系的法条竞合，但不可否认，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条规定的生产、销售特殊伪劣商品的犯罪之间，事实上存在某种补充关系，即行为不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件但销售金额五万元以上的，由于完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件，理应以后者定罪处罚。正如持有型犯罪对于非法制造、买卖、运输等行为的犯罪具有补充性质一样。而第140条之外，还对药品、食品等特殊伪劣商品犯罪加以规定，是为了突出对消费者人身权的保护，绝非为了从轻处罚生产、销售特殊伪劣商品犯罪的行为，根据刑法第5条所明文规定的罪刑相适应原则，从一重处罚实属应当。
三、破解“本法另有规定的，依照规定”
刑法分则中有五个条文（第233、234、235、266、397条）、六个罪名（过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪）中存在“本法另有规定的，依照规定”的表述。理论通说几乎众口一词地认为，该规定重申或者强调了在特别关系的法条竞合的场合，绝对适用特别法优于普通法。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”[8]通说内部的分歧仅在于，当行为不符合“另有规定”的构成要件（如没有达到金融诈骗罪的数额起点），但符合普通规定的构成要件（如达到了普通诈骗罪的数额起点），能否以普通规定定罪处罚。例如，周光权教授指出，“《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的‘另有规定’，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的‘另有规定’。”[9]例如，合同诈骗4000元没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪的数额起点，但达到了诈骗罪的数额起点的，绝对不能以诈骗罪定罪处罚，只能宣告无罪。[10]张明楷教授则认为，“‘本法另有规定的，依照规定’，显然是指符合另有规定时， 按另有规定定罪处罚。换言之，‘依照规定’并不包含‘依照规定不定罪处罚’的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，‘另有规定’并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。”[11]例如，保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为，虽未达到司法解释所规定的保险诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点，但由于超过了诈骗罪的数额起点，可以而且应当以诈骗罪定罪处罚。[12]
通说一方面坚持认为，“本法另有规定的，依照规定”重申了特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，另一方面，要么在著书立说时有意无意地“忽视”“本法另有规定的，依照规定”，要么当感觉按照特别法定罪处罚不能做到罪刑相适应而有违刑法的公平正义性时，或者“强词夺理”地认为条文之间虽属于法条竞合，但不属于特别关系的法条竞合，因而不受特别法优于普通法的限制；或者“两手一摊”说，这是立法缺陷造成的而无能为力；或者“有意无意”地将本属于特别关系的法条竞合的情形说成是想象竞合，以便光明正大地绕开“本法另有规定的，依照规定”而从一重处罚。例如，通说教科书虽然在涉及诈骗罪与特殊诈骗罪的关系时对“本法另有规定，依照规定”持小心翼翼的态度，但对于故意伤害罪中“本法另有规定的，依照规定”，却基本上视而不见。当作为抗税、暴力干涉婚姻自由、妨害公务的手段达到重伤程度时，毫不犹豫地认为应当以故意伤害罪定罪处罚。[13]又如，陈兴良教授认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间不是特别关系的法条竞合，而是所谓择一关系的法条竞合，从而理直气壮地绕开“本法另有规定的，依照规定”。[14]再如，张明楷教授主张，诈骗罪与招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，因而可以不顾“本法另有规定的，依照规定”，“名正言顺”地从一重处罚。[15]
笔者认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”只是注意规定，旨在提醒司法人员注意，在基本规定之外，还存在为数不少因为对象、手段等要素特殊而设立的规定；即便存在“另有规定”，也应贯彻刑法第5条规定的罪刑相适应原则，不能排除重法优于轻法原则的适用。事实上，一方面，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的”[16]，如规定保险诈骗罪的法定刑轻于诈骗罪；另一方面，设立“本法另有规定的，依照规定”具有随意性，例如，在普通盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪之外，还存在为数不少对象、手段特殊的这类犯罪，如盗伐林木罪、抢劫枪支、弹药罪、抢夺国有档案罪、放火罪等。我们没有理由认为，保险诈骗罪与诈骗罪之间因为属于特别关系的法条竞合，必须适用特别法优于普通法，而盗伐林木罪与盗窃罪之间就不是特别关系的法条竞合，可以不适用特别法优于普通法原则。因此笔者认为，刑法分则中“本法另有规定，依照规定”是完全可以忽略的规定，只应根据罪刑相适应原则以及立法目的进行考量，决定是否从一重处罚。[17]
四、法益保护要求罪刑相适应
由于刑法将罪刑法定原则（刑法第3条后段）与罪刑相适应原则（刑法第5条）分开规定，国内学者通常认为罪刑法定原则与罪刑相适应原则是不同的刑法适用原则，而且习惯于指责对方是借口罪刑相适应违背罪刑法定原则。其实，二者之间并非对立关系。国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则，但刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，[18]而且认为罪刑相适应是解释论中最重要的原则之一。例如，日本刑法第240条强盗致死伤罪规定，强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。[19]问题是，具有伤害、杀人故意的，是仅认定为强盗致死伤罪，还是认定为强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯（日本称为观念的竞合），抑或以强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合，但后来改变了立场，对于强盗过程中故意杀人的，仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更，认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。这是以罪刑相适应原则进行考量的解释论适例。日本改正刑法草案设置强盗致死罪（第327条后段）与强盗杀人罪（第328条），既解决了这一问题，同时也对二罪设定了法定刑上的差异。[20]
刑法理论认为，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，只是传统的罪刑法定主义的内容，因而被称为罪刑法定原则的“形式的侧面”，其主旨在于限制国家的司法权力。但是现在，罪刑法定主义的内容不限于形式的侧面，而是进一步要求刑法内容适当、正当，即所谓“适正处罚的原则”。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐、不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为。[21]我国刑法规定的特色在于，除在刑法第3条后段明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（罪刑法定原则）外，还特意在第3条前段强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。曾有学者将第3条的前段称为所谓积极的罪刑法定原则，后段为消极的罪刑法定原则。[22]其实，“前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。简言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥”[23]。
我国刑法规定的特色不仅在于，在规定罪刑法定原则之前强调了刑法的法益保护机能，还在于，罪刑法定原则之外，第5条专门规定了“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”（罪刑相适应原则）。国外刑法不在罪刑法定原则之外专门规定罪刑相适应原则，是因为，一方面，罪刑法定原则的实质侧面之一——禁止残虐的、不均衡的刑罚，能够阻止轻罪重判，从而保障人权；另一方面，刑法关于罪状与法定刑的规定本身就体现了罪刑均衡，由于国外司法人员的素质较高，一般能够做到依法定罪量刑而不至于出现重罪轻判，从而实现刑法的法益保护机能。然而在我国，由于司法人员的素质还不够高，尤其是在明文规定了罪刑法定原则之后，司法人员可能认为只有尽量轻判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有人权保障的原因，但在民主社会，法益保护始终是刑法的生命。所有危害社会的行为都不作为犯罪处理，固然充分彰显了人权保障，但公民的法益不能得到有效保护，这是民主社会的人们不可能答应的。事实上，无论理论界还是实务界，因唯恐被扣上违反罪刑法定原则的帽子，动辄以有利于被告为由，解释或判定为无罪、罪轻，俨然成为一种“时髦”。[24]因此，笔者认为，刑法第5条对罪刑相适应原则的强调，不仅旨在禁止轻罪重判，以保障人权，还为了防止重罪轻判，以保护法益。也就是说，刑法第3条前段强调的是，不得有罪不罚（法益保护），后段强调的是，不得无罪施罚（保障人权）；而第5条强调的是，既不得轻罪重罚（保障人权），也不得重罪轻罚（法益保护）。我国刑法第3条与第5条的规定旨在表明，立法者要求司法人员解释适用刑法时做到人权保障与法益保护之间的协调，不可偏废。
需要指出的是，国外刑法分则中存在生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款（减轻的特别法条），也就是说，国外刑法分则的罪刑设置，基本上做到了该重则重（如杀害尊亲属罪）、该轻则轻（如生母杀婴罪），但我国刑法分则中基本上不存在这种封闭的特权条款（伪造、变造居民身份证罪具有某种封闭的特权条款的性质），[25]而且，我国刑法分则罪刑设置具有相当大的随意性，司法解释的恣意规定更是加剧了这种混乱状况（如规定特殊诈骗罪的数额起点远高于诈骗罪）。如果固守所谓特别法优于普通法的法条竞合适用原则，必然导致罪刑不相适应的现象十分普遍。为实现刑法的公平正义性和有效保护法益，对于罪名及法定刑的选择，必须以罪刑相适应原则进行考量。
虽然我国刑法分则中的罪刑设置具有相当的随意性，甚至于没有“章法”[26]，但也不能认为全都是所谓立法缺陷。我国刑法分则根据犯罪所保护的主要法益对犯罪进行分类，单个罪名法定刑轻重的设置，主要考量的是行为对主要法益的侵害程度及与同类相关罪名的法定刑的协调。
例一，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，无论是原所有权人，还是无关的第三人，非法处置查封、扣押、冻结的财产，除符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪构成要件外，还可能同时符合盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪构成要件，应当从一重处罚。[27]立法者将该罪的法定最高刑仅规定为三年有期徒刑，是因为妨害司法罪保护的主要法益是国家的司法作用，对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为对国家司法作用的侵害，以三年有期徒刑进行规制就能实现罪刑相适应。事实上，妨害司法罪中的多数罪名的法定刑也只有三至七年。但是，上述行为除侵害国家的司法作用外，还会侵害他人的财产权，而对于财产法益的侵害，三年有期徒刑是难以实现罪刑相适应的。立法者预料到了上述行为对财产法益的侵害，之所以没有设置过重的法定刑，是立法者期待司法人员充分运用竞合论原理，从一重处罚，以实现罪刑相适应。若非如此，必然导致刑法分则中所有罪名的法定刑幅度都要从管制一直到无期徒刑甚至死刑，结局是法定刑幅度过大而丧失明确性，而且也与同类罪名的法定刑不协调。
例二，立法者将招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪的法定最高刑设置低于诈骗罪，是因为分别为十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，对于主要法益侵害的评价是适当的，但对于他人财产法益侵害的评价不能做到罪刑相适应。立法者预料到了司法人员会对犯罪行为所侵害的法益从不同的侧面进行评价，运用竞合论原理从一重处罚，以做到罪刑相适应。对于保险诈骗罪，法定最高刑仅为十五年有期徒刑，是因为立法者认为，随着保险市场的不断完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应，但如果出现保险诈骗数额特别巨大，对保险公司的财产法益造成特别巨大损失的，则可以诈骗罪定罪处罚。这是因为，对于保险诈骗行为没有从轻处罚的理由，保险诈骗罪不可能是诈骗犯罪的封闭的特权条款。
例三，立法者将盗伐林木罪的法定最高刑仅规定为十五年有期徒刑，是因为该罪保护的主要法益是国家的环境资源，为了与同类环境犯罪法定刑相协调，设置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应；但是，盗伐林木的行为同时也会侵害到他人的财产法益，而对于财产法益的侵害，十五年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚。事实上，根据相关司法解释规定，该罪的定罪量刑是以盗伐林木的立方量或者株数作为标准（盗伐2至5立方米的为数量较大[28]），而不是以林木的财产价值作为立案和量刑标准。问题是，盗伐林木数量未达较大，但价值达到了盗窃罪的数额起点，能否以盗窃罪定罪处罚？答案是肯定的。这是因为，盗伐林木数量未达较大，只是表明盗伐林木的行为对于森林环境资源的法益侵害，还没有达到值得以盗伐林木罪科处刑罚的程度，却绝非表明，盗伐林木价值达到盗窃罪定罪标准的，也不能以盗窃罪定罪处罚。同样，立法者之所以规定对于以盗窃方式侵害他人商业秘密的行为，最重仅处七年有期徒刑，是因为七年有期徒刑评价的是行为对于知识产权法益的侵害，而一旦盗窃商业秘密，使他人遭受巨大财产损失，七年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚，以实现罪刑相适应。
例四，刑法规定使用假币罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，低于诈骗罪的法定最高刑。司法解释规定，总面额在4000元以上的才立案追诉。这是因为，该罪保护的主要法益是货币的公共信用，使用假币的行为对于货币公共信用的侵害，判处十五年就能做到罪刑相适应。但使用假币的行为无疑还是一种诈骗行为（对着自然人使用），行为同时符合了诈骗罪构成要件，当使用假币行为给对方造成数额特别巨大的财产损失时，没有理由不以诈骗罪最重判处无期徒刑。而且，司法解释规定只有总面额在4000元以上或者币量在400张（枚）以上的，才予立案，[29]是因为使用假币未达上述数量的，行为对于货币的公共信用的侵害还没有达到值得以使用假币罪科处刑罚的程度。不过，当行为虽未达到使用假币罪的“数额较大”，但行为人骗得（对着自然人使用）、盗得（对着机器使用）他人数额较大的财产，符合诈骗罪、盗窃罪数额起点的，没有理由不以诈骗罪、盗窃罪定罪处罚。
例五，销售伪劣商品的行为也是一种诈骗行为，在没有规定生产、销售伪劣产品罪的国家，毫无疑问会以诈骗罪定罪处罚。问题是，我国刑法第140条规定销售金额五万元以上的，才以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，当销售金额未达五万元以上，但已给对方造成数额较大甚至巨大的财产损失时，能否以诈骗罪定罪处罚？销售伪劣商品的过程中被人识破为抗拒抓捕而使用暴力的，能否转化成抢劫？笔者认为，只要销售伪劣商品的行为达到了诈骗罪所要求的欺骗程度，具有诈骗罪的实行行为性，即便行为人也支付了一定的对价（如交付了伪劣商品），也不可否认诈骗罪的成立。存在的疑问是，这样处理可能导致完全架空生产、销售伪劣产品罪的适用。其实，规定生产、销售伪劣产品罪需销售金额五万元以上才构成犯罪，是因为从行为对于市场经济秩序的侵害来看，销售金额未达五万元以上的，不值得以该罪定罪处罚，而绝不意味着即便行为给被害人造成重大损失，也不能以诈骗罪定罪处罚。否则会形成这样的悖论：行为人以其他手段骗取他人三千元财物的，[30]成立诈骗罪，而以假项链冒充真正钻石项链骗取他人四万元财物的，反而无罪。这显然有违刑法的公平正义性。因此，销售金额未达五万元以上，但行为符合了诈骗罪构成要件的，能够以诈骗罪定罪处罚，也能够转化成抢劫罪。这也说明，刑法第149条只是注意规定，而非特殊规定。
五、结论
刑法第149条两款规定均为注意规定，而非特殊规定。刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”并非特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是提醒司法人员的注意性规定。刑法第3条前段以及第5条罪刑相适应原则的规定，旨在强调坚持罪刑法定原则以保障人权的同时，还应有效保护法益；既不能无罪施罚、轻罪重罚（保障人权），也不能有罪不罚、重罪轻罚（保护法益），应寻求人权保障与法益保护之间的协调。我国没有国外刑法所规定的生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款，且刑法分则的罪刑设置常常没有“章法”，而法定刑的设置主要考量的是行为对于主要法益的侵害及与同类罪名法定刑的协调，因此，行为人不符合某罪构成要件，如使用假币数额未达4000元以上、销售伪劣商品金额未达五万元以上，但达到了相关犯罪定罪起点的（如诈骗罪），为有效保护法益，应以相关犯罪定罪处罚；在行为同时符合两罪构成要件时，除个别条款具有特殊的立法目的（如伪造、变造居民身份证罪）外，应当从一重处罚，如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪；盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪与盗窃罪；使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪与诈骗罪；故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪等等。
【注释】
[1]以下均将第141条至第148条规定之罪称为“特殊伪劣商品犯罪”（有时不包括第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪），将第140条生产、销售伪劣产品罪称为“普通伪劣商品犯罪”。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第377页。
[3]参见陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第42页；周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，第163页以下；车浩：“罪与宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期，第141页，等等。
[4]关于应否严格区分法条竞合与想象竞合，可参见陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》2012年第1期，第38页以下。
[5]由于刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪相对于其他特殊伪劣商品犯罪而言，法益侵害性主要不在于对于消费者生命、健康的危害，而是对国家粮食安全的危害，为便于讨论，本文以下关于特殊伪劣商品犯罪的讨论，仅以其他七个条文即危害人体健康的特殊伪劣商品犯罪为例。
[6]参见河北省高级人民法院“石家庄三鹿集团股份有限公司、田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生生产、销售伪劣产品案”刑事裁定书，lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763，2011年10月27日访问。
[7]参见卢有学：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，载《西南政法大学学报》2009年第5期，第56页以下。生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑，而生产、销售伪劣商品罪的法定最高刑为无期徒刑。
[8]张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第37页。
[9]周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，169页。
[10]参见周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，第167页。
[11]张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第46页。
[12]参见张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第37页。
[13]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第334、393、432页。
[14]参见陈兴良：“法条竞合论”，载《法商研究》2006年第2期，第106页。
[15]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第749、921页。
[16]张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，
[17]立法者在伪造、变造国家机关证件罪之外，专门规定伪造、变造居民身份证罪，因为对于伪造、变造居民身份证的行为，在立法者看来，以伪造、变造居民身份证罪论处就能做到罪刑相适应。
[18]参见[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第59页。张明楷教授也认为，“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。”（张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第36页。）
[19]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第90页。
[20]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第237页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第235页，等等。
[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第23-24页。
[22]参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。
[23]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第38页。
[24]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第130页。
[25]虽然保险诈骗罪、招摇撞骗罪法定刑轻于诈骗罪，但绝没有从轻处罚而排除诈骗罪适用的理由，因而不可能属于所谓封闭的特权条款。
[26]参见张明楷：“法条竞合别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第38页。
[27]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347
[28]参见2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。
关键词：互联网电视机制造商侵权；索尼规则；风险规避
1.前言
三网融合的出现标志着原本电信网、互联网、广播电视网各过各家的日子一去不复返，取而代之的是彼此之间的相互准入，业务范围的相互交叉。在传统情况下，硬件制造商一般不会卷入所传播产品的著作权纠纷中，但三网融合的出现，却把硬件制造商拉入了著作权侵权纠纷的泥淖中。[1]其中首当其冲的就是互联网电视机制造商。互联网电视机的出现曾被业界认为是“三网融合”的最佳范本，用户只需要在电视机端口插入一根网线，将电视机与整个互联网链接起来，消费者就能在电视机上观看整个网络提供的电视资源，并且根据自己的意愿下载电视资源。其给消费者带来视觉体验的同时也带来了著作权保护问题。一些权利人认为消费者通过互联网电视机观看的节目是未经其合法授权的，侵犯了权利人的信息网络传播权。现实中最著名的案件当属全国首例互联网电视机制造商著作权侵权案——09年北京优朋普乐科技诉TCL案。
2.全国首例互联网电视机制造商著作权侵权案——优朋普乐诉TCL
2.1 优朋普乐诉TCL案情回顾
2009年，北京优朋普乐科技有限公司以侵犯网络信息传播权为由，将TCL股份有限公司、上海众源网络有限公司、深圳市迅雷网络技术有限公司、国美电器等诉至北京第二人民法院，要求法院判决TCL公司停止生产、销售“MiTV互联网电视机”，停止传播涉案影视作品，赔偿经济损失共计50万元，要求上海众源网络有限公司等承担赔偿责任。北京优朋普乐科技有限公司认为TCL公司研发的具有搜索功能的“MITV”互联网电视机，通过内置芯片指定链接到特定的网站（本案指迅雷和PPS），而在指定网站上可以搜索出100多部版权归北京优朋普乐科技有限公司所有的影视作品。TCL作为硬件提供商未经版权所有人的合法许可就将其享受版权的影视作品提供给用户观看，其行为侵犯了北京优朋普乐科技有限公司合法的网络信息传播权，损害了其合法的著作权权益。2010年10月，北京市第二中级法院对此案进行了判决，法院认为TCL股份有限公司存在对内容的选择、挑选、安排行为，构成了共同侵权，判决TCL公司承担共同侵权责任。这是北京第二人民法院审理的全国首例涉及互联网电视机的侵犯信息网络传播权的新类型纠纷案件，也是互联网电视机制造商首次以被告的身份坐在被告席上。
2.2 案情分析
法院对优朋普乐诉TCL案进行法律定性时，将互联网电视机制造商即TCL公司的行为做了分解：其一是生产互联网电视机的行为；其二是为用户提供播放内容的编辑、整理行为。[2]对于互联网电视机的生产销售行为，法院认为互联网电视机这一技术产品“并不专门应用于侵权”，为此TCL公司并不因为生产制造的行为而侵犯权利人的著作权，此外“互联网电视机只是用于搜索、下载和播放的工具，并不特定用于侵权。”判决中的“不专门应用于侵权”“并不特定用于侵权”在一定意义上参考了美国“索尼案”中的“索尼规则”，也被称为“实质性非侵权用途”的基本内容。当然我们不能武断地判定该案法院的判决是完全意义的“索尼规则”的运用。在TCL案判决书中的“不专门应用于侵权”和“并不特定用于侵权，与“实质性非侵权用途”比较，对于产品的要求明显降低。[3]从判决结果看，本案是在考虑国情，根据具体案件情况的基础上对“索尼规则”运用的突破和演绎。这种将国外成熟法例运用到我国具体案件中的判决做法，值得借鉴和推广。
3.索尼规则
索尼规则更多地以“实质性非侵权原则”这个名字被大家所熟悉。该原则是指当一个产品或技术被用于合法用途或非法用途， 非系产品或技术提供者所能预料和控制， 因而不能仅仅因为产品或技术成为侵权工具而要求提供者为他人侵权行为负责。[4]索尼原则是1984年美国联邦最高法院在审理美国环球电影制片公司诉日本索尼公司 一案中就日本索尼公司是否应当为他人使用该公司生产的Betamax 录像机而实施得著作权侵权行为而承担“帮助侵权责任”时做出的认定。[5]在上世纪70年代， 日本索尼公司生产了一种名叫“Betamax”的录像机，并且在美国市场销售。依靠技术，索尼公司生产的Betamax可以根据消费者的意愿和需求而录制电视节目。1976年，美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司以侵犯其著作权为由将日本索尼公司诉至加利福尼亚州中区地区法院，环球和迪尼斯诉称消费者未经合法授权而私自利用Betama录制其享受著作权的电视电影作品，其行为侵犯了他们的著作权。环球和迪斯尼要求法院判决索尼公司停止生产和销售Betamax，并赔偿损失。加利福尼亚州中区地区法院在判决中指出，如果该产品具有实质性非侵权用途也就是被用于合法的用途，即便销售商和消费者知道该产品存在被应用于侵权的潜在可能性，或是销售商和消费者将该产品用于侵权行为，也不能因此而推定该产品生产商就具有帮助侵权行为。在索尼案中，法院认为录像机具有的自由录制电视节目是为了个人使用方便的角度出发的，具有合法的不受争议的用途，因此不能认定索尼公司具有帮助侵权的行为。
但是TCL公司却没能和索尼公司具有相同胜诉的命运，北京二院在判决中认定了TCL构成共同侵权，并承担侵权责任。为何如此相近的两案件，结局却是如此大相径庭呢？
4.索尼规则在TCL案件中的运用
4.1 索尼规则的缺陷
虽然索尼规则对于高新技术的发展和推广具有重要的意义，但是其存在着不能掩藏的缺陷。在米高梅crokster案中索尼规则的缺陷被充分显露了出来。[6]在前两审中法院都严格遵守了索尼原则，但是美国最高院最后接受了米高梅的上诉，在产品没有实际被用于侵权的之外，最高院为索尼原则的具体使用上又加了一条标准“没有其他证据证明产品提供者有意他人侵权”。换言之，如果产品的提供者引诱他人侵权的意图已经达到了，则不能用“实质性非侵权原则”进行免责抗辩。在长期的司法实践中，索尼规则的内涵被丰富。
4.2 TCL案不适用索尼原则
TCL公司以实际性非侵权原则进行抗辩。TCL公司宣称该公司生产的Mitv互联网电视机只是在传统的电视机上通过网线和互联网相连接，增加了搜索和下载的功能，实现了用户在电视机上进行在线观看的愿望，Mitv互联网电视机和“索尼案”中的录像机同理，都具有广泛的合理的不被争议的用途，是具有实质性非侵权用途的。法院的判决书中把互联网电视机的定性为“中性播放工具”，并且“不专门应用于侵权”“并不特定用于侵权”，这里的“不专门”“不特定”较“实质性非侵权”要求明显松懈很多。法院在判决书中借鉴了索尼规则。在TCL案中，其实也和米高梅案一样，反映了索尼原则的缺陷。在TCL案中，Mitv互联网电视机确实没有进行实际的侵权行为，但是TCL公司生产的Mitv互联网电视机存在着引诱他人进行侵权的行为，即为他人本案中主要指消费者侵犯优朋普乐所有的影视作品的著作权提供了便利。由于名为Mitv的内设芯片的限制，用户在进行联网搜索时，网页只能链接到制定的网站本案指迅雷和PPS，而不是整个网络的统一搜索。通过网站特定链接设置，用户可以在指定网站上搜索出100多部版权归优朋普乐公司所有的影视作品。[7]此外，TCL公司根据迅雷和PPS网站的影视资料建立了为消费者提供所搜索的影视作品的详细资料的“影音资料库”。从这里可以看出，TCL有限公司存在对消费者观看的内容实施了选择、挑选、安排行为，引诱消费者侵权行为的发生。Mitv互联网电视机不符合索尼原则的“实质性非侵权用途”，故TCL公司不适用索尼原则来进行免责。
4.3 TCL公司构成共同侵权
TCL公司的行为只构成帮助侵权的构成要件，承担共同侵权的法律责任。用户观看的侵犯优朋普乐著作权的影视作品存在于迅雷和PPS网站上，是由未知的第三方将这些影视作品的种子上传至迅雷和PPS网站，并形成网络链接，而Mitv互联网电视机则通过Mitvt内置芯片将这些联接着侵权作品的网络链接提供在互联网电视机上，任用户自由观看。TCL公司并没有直接侵犯著作权人的著作权，不构成直接侵权，而是满足帮助侵权的要件，形成共同侵权，需要承担共同侵权行为造成的法律责任。
5.互联网电视机制造商著作权侵权风险规避建议
借着三网融合的春风，互联网电视机行业正以欣欣向荣的姿态发展。但是TCL案无疑给互联网电视机制造商敲响了一记警钟，三网融合新背景下，以互联网电视机制造商为代表的硬件制造商离著作权侵权纠纷越来越近。在TCL案之后，又发生了迅雷诉小米案和迅雷诉海信案，不难发现，互联网电视机行业已经成为著作权侵权案多发之地。
从TCL案中，互联网电视机制造商应该得到启示。第一，善用技术中立原则，不研发引诱他人侵权的技术。第二，慎重选择合作伙伴。TCL公司因为PPS和迅雷网站上存在侵权作品而受牵连。第三，完善相关法律空白。在著作权法中添加硬件制造商的侵权责任条款是十分具有必要性的。在这里笔者对于这个条款做出初步的构想：“硬件制造商提供的产品和技术被证明能够构成实质性非侵权用途的，不承担共同侵权责任，以下情况除外：（一）行为人具有引诱，促成或是指引他人进行侵权行为；（二）当行为人有权利和能力监督直接侵权行为且从直接侵权行为中能获得直接的经济利益的。[8]
6.结论
互联网电视机不仅是技术革新的产物，也是三网融合的典型代表。在处理互联网电视机商侵权纠纷时，应兼顾多方的利益。法律也应根据现实情况出台相关的政策来保护著作权人的利益及其新产业的发展。只有这样，才能充分实现权利人的著作权和促进产业的可持续发展。
参考文献：
[1]高崇慧，卿越.三网融合背景下著作权的法律保护[J].云南财经大学学报，2013，（1）：155-160.
[2][3]汪涌，史学清.TCL互联网电视著作权侵权案与“实质非侵权用途”[J].中国版权，2011，（4）：48-49.
[4]刘雄飞.互联网电视剧产业发展初探——兼评全国首例互联网侵权案[J].法制与经济，2011（3）：98-99
[5]胡开忠.互联网电视机生产商的版权侵权责任初探[J].佛山科学技术学院学报（社会科学版），2011，（1）：1-5.
[6]焦泉.三网融合背景下电信运营商网络著作权保护问题及对策[J].金陵科技学院学报（社会科学版，2012，（3）：58-62.
[7]吴华军.基于版权保护视角的互联网电视发展——以“优朋普乐诉TCL案”为例[J].法制与经济，2013，（4）：152-154.
这是中国移动杭州分公司某年度积分礼赠品招标现场。几十家礼品公司的代表都出现在了招标的现场。有小家电的，有日用品的，也有床上用品的公司。A品牌的特殊渠道部经理为了这个礼品投标会也已经做了很长时间的准备。
周密布局……
首先是A品牌在杭州的礼品渠道商B公司与厂家一起商议了一下投标的产品。按照移动公司给出的需求目录单，双方决定将A品牌的某款方煲作为投标产品。该款方煲的颜色为中国人最为喜爱的红色，投标价格为229元，非常有竞争力。
经过了解，B公司注意到，其他的竞争者投标没有方煲，且价格也高于自己的投标价格。
接着，为了在招标会上显示自己的价格优势，做到万无一失，B公司又去找了6家陪标公司，还是这款方煲产品，这6家公司分别用高于A公司的投标价格去竞标。
经过一轮一轮的竞标，因为其他的6个公司都“高于”他的投标价格，因此，A公司优势非常明显。然而，就在B公司的老板认为胜券在握的时候，半路忽然杀出来一个C公司，价格比他的报价还要低10%以上。于是，到嘴的“鸭子”就这样丢了。
B公司的老板百思不得其解。自己明明是A品牌在杭州唯一的礼品渠道商，怎么又冒出来一个竞争者呢？而且是在自己毫不知情的情况下，在招标的关键时刻与自己竞争，难道是厂家在欺骗自己？但是他认为，这么知名的品牌，这么重大的投标，厂家不可能不告诉自己有其他公司的参与啊？或者是从其他的地区窜货来的？也不可能，这么重大的公开招标，流程管理的资格认证等都非常严格，哪个公司敢这么不守规则，公开窜货过来呢？他赶紧打听C公司的底细。
程咬金杀出？
经过了解，B公司的老板得知，与自己竞争的这家公司确实是A品牌在杭州的正规商C公司，只不过他们是传统渠道的商而已。这家公司得知中国移动礼赠品在招标的消息之后，大致了解了移动礼赠品的年度单品销售量，感觉如果自己拿下这个大单，对A品牌的规模增长非常重要。随即他找到了A品牌的市场总监，希望获得特殊的政策，以拿下杭州移动的礼赠品订单。A品牌的市场总监得知这个大的订单，并没有与特殊渠道部的相关人员对投标的具体细节进行沟通，而是当即给了非常优惠的政策，直接让传统客户去投标。于是，C公司按照传统渠道的操作模式，将基本的毛利保持在15%左右报价，并按期将自己的标书给了移动分公司。
结果，C公司因为投标的价格低，很顺利地拿到了杭州移动公司礼赠品的订单。然而，随后的事情却不像C公司经理想得那么简单。因为，礼品订单中标之后还有很多后续的工作要处理，而这些费用已经远远超过C公司经理预留的15%的毛利。最终，C公司经理在拿到订单之后无奈地放弃了。
谁动了我的奶酪？
A品牌特殊渠道部总结造成痛失这个礼品订单背后的原因有两个：一是厂家内部的管理环节出了问题，即不同渠道市场开拓的责任划分不够清晰。目前很多品牌的渠道都呈现出多样化趋势，电子商务、团购、礼品、电视购物等，品牌营销部门要根据自己渠道的布局，为新渠道制定出严格的运作规则。首先是礼品渠道应该由哪个部门来管理，部门划归清晰之后，无论是哪个商或者业务人员寻找到这方面的信息或者机会，都要按照事先定好的规则办，业绩也要划归这个部门。如果移动公司的礼赠品的市场开发属于特殊渠道部，那么其他的客户发现了这个信息，也要把这个投标的工作交给礼品渠道的商去做。同时，礼品渠道的商也没有权利去涉足传统渠道的市场。
故事到这里，我们看到的是一个多输的结果。人都说“知己知彼。百战百胜”，B公司在投标前布局好之后，一直都在关注同一个圈子的竞争对手，没想到百密一疏，被自己的战友打败了。B公司的老板跟A品牌的特殊渠道部经理抱怨说，没想到厂家自己都没能弄清楚自己的状况，使得自己失去了本该属于自己的订单。传统渠道商和礼品渠道商无意间的竞争，其实是A品牌内部信息不透明的结果，造成痛失杭州移动礼赠品的巨额订单。
【关键词】候选集；频繁项集；电子商务；FP-Growth FP-Tree
引言
在过去的数十年中，经济发展迅猛，信息化水平不断提高，网络购物成为人们购物的新趋势，各大电子商务平台方便快捷的收集了海量数据，利用好这些数据就可以为网络销售提供丰富的、有用的商业信息。频繁项集挖掘就是利用这些数据的一个典型算法，很早之前就开始应用到传统零售行业的购物篮分析[1，2]，把这种数据挖掘算法应用在电子商务中就是购物车分析[3]。其核心思想是通过频繁项集的分析处理，发现买家“购物车”中所有商品之间的关联，获悉顾客的购买习惯。这种关联的发现可以帮助电商卖家了解哪些商品会被顾客同时购买，帮助他们设计更好的组合销售营销策略。例如，如果顾客在当当网购买点读笔的同时，他们有多大可能也同时购买点读材料（以及何种点读材料），这种信息可以帮助电商合理组合商品优惠，吸引消费者购买更多产品，从而增加销售量。购物车分析的目标是在顾客的购买交易中分析出同时购买一类产品或一组产品的可能性（相互关联），从购物车分析中获得的知识是很有价值的。关联规则挖掘在数据挖掘是一个活跃的研究内容。其中比较常用的算法有早期的Apriori[5]的算法，FP-Growth算法，以及这两种算法的各种改进版本。本文旨在为中小电商卖家（如淘宝、天猫上的店铺）提供一些有效的数据分析，因此在算法上选择比较经典FP-Growth算法，这种算法主要通过FP-Tree来构造频繁集。
FP-Tree是一个数据库里跟产生频繁项集有关的信的压缩表示。在具体的实现中，我们通过了一系列的信息的从低到高的数据结构来实现它，并进而实现整个算法。
1、关联规则挖掘基本概念
FP-Growth算法的优点是节省时间和空间，对大规模数据采用分治的办法以避免规模巨大难以接受。FP-Growth算法主要通过FP-Tree来构造频繁集。这里仅介绍与FP增长算法有关的基础概念。
定义一：设 I = { I1 ， I 2 ，...， I n }是n个不同项的集合，称Ik为一个项目，项目的集合I称为项集，其中元素的个数称为项集的长度k。
定义二：每个事务T是项集I的一个子集，即TI。每个事务有一个唯一的标识符，记作TID。事务全体构成了事务数据库D。
定义三：设项集X，有XT。关联规则是形如XY的蕴涵式，其中XI，YI，并且。表示项集X在某一交易中出现，则导致Y以某一概率也会出现。用户关心的关联规则，可以用两个标准来衡量：支持度（support）和可信度（confidence）。
定义四：支持度是项集同时包含X和Y的项集个数与项集个数之比。它是概率P（XY）。可信度是指包含X和Y的项集个数与包含X的项集个数之比，它是条件概率P（Y|X）。即
定义五：设关联规则的最小支持度和最小可信度分别为sup_min和conf_min，支持度小于sup_min且置信度小于conf_min的规则记作强关联规则。关联规则挖掘的目的就是找出这种强关联规则。
定义六：支持度不小于sup_min的项集称为频繁集，长度为k的频繁集称为k-频繁集。
通过以上定义，我们知道关联规则挖掘的两个主要问题是：
（1）找出项集数据库中所有大于或者等于sup_min的频繁项集。
（2）根据conf_min筛选出强关联规则。
在这两个问题中，找出频繁集是比较困难，所以目前所有的关联规则算法主要是针对第一个问题进行研究，而有了频繁集再生成强关联规则就相对容易了。
2、FP增长算法应用
FP-Growth算法是一种不产生候选集的挖掘频繁项集算法。它通过构造一个数据结构（FP-tree），高度压缩原来的事务数据库。FP-Growth的算法共扫描两次数据库[3]：第1次扫描数据库，得到频繁1-项集；第2次扫描数据库，利用频繁1-项集过滤数据库中的非频繁项，同时生成FP-Tree。最后通过这棵树生成关联规则。
2.1建立原始样本数据库
设事务数据库中有5个事务，见下表1所示。
2.2建立频繁项集头表
假定最小事务支持计数为3（即min_sup=3/5=60%）。扫描数据库一次，得到频繁1-项集，把项集按支持度递减排序，确定频繁项集头表Head。它由具有最小支持度的候选1-项集组成，见表2所示。
2.3建立FP-Tree
2.4从FP-Tree到条件模式库
按每个频繁项的连接遍历FP-Tree，列出能够到达此项的所有前缀路径，得到条件模式库，如表4所示。
2.5从条件模式库得到频繁项集
从条件模式库的p项开始，遍历其条件模式库中的每一项，列出公共部分，包括单项及多项之间的组合，并进行相应的计数，得到条件FP-Tree，再将条件FP-Tree与相应的头表项进行连接，最终生成频繁项集。如表5所示。
3、FP增长算法应用实例和程序实现
3.1应用实例
我们随机的从淘宝某卖家的实验样本中抽取了一部分数据（如表6所示）模拟FP增长算法的过程。表格中的数据表示不同的顾客购买不同的商品种类，表格开头一列是顾客的编号，每一行表示的是顾客购物车中的商品名称编号，对这个原始购物车数据可以挖掘出商品间的关联关系。
3.2程序模块设计和代码实现
3.2.1程序模块设计
在进行程序设计时，我们采用三层处理模块（如图3所示）。底层为数据处理模块，采用UltraEdit等工具来提供原始数据并进行数据处理；中间层为业务逻辑处理模块，按照论文所用到的FP增长算法计算顾客购物车中商品的关联关系，具体过程在Visual C++开发工具环境中实现的；上层为输出模块，用户可以观看到频繁项集挖掘结果。
3.2.2部分代码实现
【 关键词 】 电子商务；交易；风险；对策
1 引言
随着网络应用的普及，电子商务模式在我国已日趋成熟，尤其是以C2 C（Consumer to Consumer）为代表的网上交易发展迅猛。然而，电子商务交易所用的平台――Internet却充满了复杂的安全风险。一方面电子商务交易面临着许多外部危险因素，如黑客入侵、病毒感染等，使得电子商务交易难以完全获取客户的信任，另一方面电子商务交易的发展还面临着严峻的内部风险。
2 电子商务交易风险
电子商务交易，简称电商交易，是本世纪以来发展极为迅速的一种交易模式。它把交易的平台从线下转移到线上，使交易的双方通过互联网联系起来。电商交易的绝大部分程序是通过网络完成的，包括交易双方的联系、协商、订单确认以及资金结算。
2.1 电子商务交易风险的来源
电子商务交易的实质就是在网络环境下，交易双方履行契约的效率。正如前文所提到的，电商交易双方互相了解一般较浅，导致电商交易的结果难免存在未知性，交易风险由此产生。
电子商务交易必须在互联网络来进行交易，而互联网体系使用的是开放式的TCP/IP协议，它以广播的形式进行传播。这种协议发展至今，仍然经常遭到黑客的攻击，对于电商交易而言，这一威胁无疑是致命的。
2.2 电子商务交易风险的种类
（1）信息的截获和窃取。当前多数企业都会通过网络来传递文件或资料，而且企业的计算机和服务器中会保存有相当数量的商业机密。在进行电子商务交易时，会有客户或他人通过技术手段来截取网络上传输的信息或入侵计算机窃取文件，达到获取他人商业机密的目的。
（2）信息的篡改。攻击者在截取网络中传输的信息后，可能会对信息进行修改、删除后，再传到目的地，从而达到阻碍交易的目的。
（3）拒绝服务。网络或服务器由于某种原因无法正常工作，导致交易无法开展的现象称为拒绝服务。这有可能造成时机延误或交易失败。
（4）交易的抵赖。交易抵赖在电商交易中也时有发生，且交易双方都有可能进行交易抵赖。例如一方不承认合同条款，买方拒不付款，卖方拒不发货等。
3 电子商务交易风险的应对策略
鉴于当前电子商务交易面临的诸多风险，电商企业应积极采取应对策略，防范并最大程度上削减交易风险，并不断监视寻找新的风险源，以提高交易系统的安全性，获取客户的信任。
3.1 交易风险管理规则
一般来说风险管理规则的制定包括三个阶段。
（1）评估阶段。主要任务是对电子商务交易的安全现状、要保护的信息、各种资产等进行充分评估以及一些基本的安全风险识别和分析。在这些任务中，对电子商务交易的安全评估是制订风险管理规则的首要任务。
对信息和资产的评估是为了保证投入成本、要保护的信息和资产的匹配性，评估的对象可能遭受损失的相关信息和资产的价值。在评估时，要充分发现交易中可能存在的风险，然后对识别出的风险进行评价、制定对策。
（2）开发和实施阶段。该部分任务主要涵盖风险补救、措施开发、风险补救措施测试和风险知识学习。风险补救措施是电子商务交易安全的重要保障部分，它的主要作用是追回或减少已经造成的损失，挽回客户对电子商务交易的信心。
（3）运行阶段。运行阶段的第一个任务是对采取了新风险管理规则的电子商务交易流程进行重新评估，观察新交易流程的风险是否被控制在可接受的范围内。如果评估通过，则继续下一个任务，即实施新风险管理规则，对新交易流程进行测试、部署。
3.2 交易风险的管理
（1）风险识别。这里的风险识别是指在风险管理规则指导下开展的风险识别。对于电商交易安全而言，风险识别的主要对象是电子商务系统的网络环境风险、数据传输存储风险以及支付风险。
（2）风险分析。风险分析是对识别出的风险进行评估的过程，分析的内容包括风险是如何产生、如何作用，以及可能带来什么损失、损失的大小等。当前，电商交易风险分析的主流方法有风险概率/影响评估矩阵、敏感性分析、模拟等。但在实际操作中，会发现某些因素很难量化分析，因此我们通常采用半定性半定量的方法进行分析。分析的结果可以为后面的管理步骤提供参考。
（3）风险控制。所谓风险控制，就是通过技术或管理手段，把系统风险降低到可以接受的范围。风险控制是整个风险管理流程的核心，风险控制成功，则风险管理得到成功。在电子商务交易范畴内，风险控制的手段有四种：①风险避免，如制定免责声明；②风险降低，如采用技术措施防范骇客入侵；③风险转移，如购买保险；④损失管理，尽可能降低损失的程度。值得一提的是，在评估损失的程度时，不仅要关注资金的损失，还要关注商业形象、商业信誉等隐性资产。
（4）风险管理对策。风险管理对策是风险控制的细化条文，其任务在于为电商交易双方提供交易安全方面的指导和服务，削减或消除交易中存在的风险和漏洞，促进电商交易安全完成，并把可能产生的损失控制在最小范围内。当前，我们常常采用的风险管理对策是纵深防御，即深层安全和多层安全相结合。
4 结束语
可以预见到的是，在未来相当长的一段时间内，电子商务交易仍会存在风险。所以我们必须树立忧患意识，与时俱进，不断完善风险管理规则，落实风险管理程序，提出最有效的风险管理对策。
参考文献
[1] 甘早斌.电子商务概论（第二版）[M].华中科技大学出版社，2003.9.
[2] 高新亚，邹静.电子商务安全的风险分析和风险管理[J].武汉理工大学学报，2005（08）.
[3] 刘韬，蔡淑琴，谢储晖等.电子商务交易风险研究评述[J].商场现代化，2007，（11）.
[4] 林锦.电子商务交易风险研究浅析[J].中国电子商务，2014，（19）.
[5] 张洁.浅析电子商务交易风险与安全技术[J].中国电子商务，2014，（9）.
[6] 董海云.论解决电子商务交易风险的关键[J].中国电子商务，2010，（4）.
[7] 肖夏兰.面向C2C电子商务的多维度交易风险度量模型研究[D].华中科技大学，2012.
[8] 李莉，杨文胜，蔡淑琴等.基于电子市场中介的交易风险控制[J].管理科学学报，2005，8（3）.
3.促使中国企业快速“塑身”,适应国际竞争。全球采购环境下,中国企业需要学习和尽快适应全球采购的资源配置方式,从而能够在与国际对手竞争的过程中建立起全球化的生产网络和采购网络,真正提高在国际市场上的竞争能力。中国企业在参与全球采购并与跨国公司或国际企业合作的过程中,不仅能够建立起稳定的供销关系,而且能够促进企业加快自身产品结构的调整和技术的创新,提高自己的产品质量和竞争能力,同时这样可以使中国企业更加直接和更快地了解国际市场的运行规则和需求,能够按照国际市场的规则来进行生产、提品。
三、我国企业应对全球采购的策略
面对汹涌而来的全球采购,由于种种原因,我国企业未能充分利用全球采购带来的机遇。主要原因有:(1)消费习惯和理念不同。虽然我们一些企业的产品在国内很有竞争力,但是受消费习惯、民族文化等的制约,跨国公司并不一定感兴趣。(2)经营理念不同。部分中国企业总是想把产品高价卖给国外跨国公司,喜欢做一锤子买卖,缺乏长远观念,可是国外跨国公司却想以尽可能低的价格采购到中国的商品,并喜欢长期合作。(3)我国企业对国际市场的运行规则缺乏了解。大多数中国企业对国外跨国公司的采购程序和国际通用规则了解不够,导致面对全球采购复杂的准入原则不适应。(4)没有充分利用政府提供的有利政策。为此,可以采取以下措施:
熟悉与掌握电子商务技术。电子商务的产生,使传统采购模式发生了根本性的变革。这种采购制度与模式的变化,使企业采购成本和库存量得以降低、采购人员和供应商数量得以减少、资金流转速度得以加快。近年来,随着信息产业和网络通信技术的飞速发展以及市场竞争的加剧,将物流、资金流和信息流三流合并进行高效运作的供应链理念,在发达国家已被提到了前所未有的高度。现代化、集约化的电子采购,正成为跨国公司经营运作的重要流程。很多跨国公司纷纷发展电子商务采购工作,以消除在采购管理过程中的低效率。为了适应全球采购趋势的发展,我国企业应积极参与这一“网络流程”,为产品进入国际采购做好准备。
与供应商建立双赢合作关系。中国企业一方面要把与采购商的合作作为把脉市场的新方式,全球采购不同于一般的需求,其数量大、范围广的特征恰恰反映出它是一种代表世界主流购买与消费倾向的有效需求,全球采购对供应商而言,其意义不仅在于卖出了大宗产品,更重要的是透过采购商的购买意向可以最准确地触摸到全球市场供需波动的脉搏,低成本的迅速地把握商机和行情。另一方面要与采购商相互信任、信息共享,严格按照采购商的要求协调自己的生产计划,低成本的准确的为采购商提供高质量的产品与高水平的服务,实现双赢。
了解跨国公司的采购程序与国际采购通用的规则。我国企业要进入跨国公司全球采购网络,就必须了解和熟悉跨国公司的采购程序,加深对采购程序、条件和要求的了解,以形成标准化的采购程序适应国际采购规则。全世界公认的四大采购法则是《联合国采购示范法》、《WTO采购协议》、《欧盟采购指令》、《世界银行采购指南》。只有对这些规则有所了解,并努力按规则办事,才能有效进入跨国公司的全球采购网络。
参考文献
[1]王友胜,李萍.企业应对全球采购的对策[J].中国物流与采购,2005,6:78-80.
[2]王微.中国在全球采购与供应链整合中的作用和策略[J].上海海事大学学报,2004,3:25-27.
