发布时间：2023-06-27 16:02:04
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律秩序的概念样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
在埃利希看来，法学是作为观察的科学。这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一 。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
有鉴于此，本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础，尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论，相关的有四个基本原理：（1）社会是由团体组成的，社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同，埃利希认为社会是由团体而非个人组成；（2）社会中的权力是多元的，每个社会团体均有存在于其上的权力；（3）国家是社会的机关而非凌驾于社会之上；（4）社会秩序是多元的，社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序，二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理：（1）法律的本质是秩序；（2）国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面，与之相关的是两个原理：（1）法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立；（2）法律多元的表现形态是多样化，具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。 总括起来则形成如下第九个基本原理：一体社会中的秩序多元决定了法律多元，即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。
文章最后，笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视，意在架起思想与现实对话的桥梁。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
狄骥基于治权理论，用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出，主权观念是长期的历史演进的产物；但是，导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权（sovereignty）概念起源于罗马法中的“治权”（imperium）概念，到了中世纪封建时代，治权概念几乎完全消失了，取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上，结合领主权， 将主权重构为一种为王权辩护的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为：“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权，代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述：“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。” 这一理论燃起了人们的激情，推翻了古老君主制的基础，为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是，随着社会历史的发展，主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。
在以狄骥为代表的反主权论者看来，主权就由此变成了纯粹的抽象拟制物，成了没有根基的存在物。“这是一套抽象的体系；因为它所赖以为基的主观权利概念显然是一种形而上学的概念。而且，还是一种帝制主义或王权主义的制度。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的‘治权’其具体的表现就是命令的权利。” 一方面，君权神授并不能作为主权权利的解释；另一方面，人民主权也只是一种虚构。国民意志仅仅是一种虚构，实际存在的只是某些个人的意志；所谓国民的意志，即使是完全一致的，也只是某些个人意志的加总，也就是说，任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此，卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩。为此，统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。“国家不再是一种命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公共需要。公共服务的概念是现代国家的基础。” 当然，要真正驳倒国家主权，还需要驳倒个人的自然权利。与国家主权一样，个人的主观权利也不具有高于社会的优越性。人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然而然地获得某种天赋权利。作为个体的人所享有的自然权利仅仅是一种知性拟制物。权利的概念不应以个体抽象的人性为基础，而应以社会生活的概念为基础。 “因此，如果说人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”
通过狄骥的批判，独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务 职责。国家不再是至高无上的命令者，而成了公共服务的提供者。
埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为，国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念，无益于任何真正具有科学性的制度。为此，必须从社会历史事实出发，把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察，埃利希指出，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而是社会统一化进程的产物，它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。 国家不过是一个特殊的社会团体，是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体，在国家起作用的力量是社会之力；凡是来自国家的活动，即国家机关的活动，特别是立法活动，均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。” 在此基础之上，埃利希提出了他的第一个原理：国家是社会的机关，而非凌驾于社会之上。
（二）一体社会中的秩序多元
传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利（自然权利）的个人组成的，国家则是享有主权（自然权利）的独立人格体；因其主权绝对性和优越性，国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权命令，统治整个社会。
以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来，社会是人类团体的组合物；各种类型的团体组成了社会（原理二）。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。” “这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家，民族，国际法上的国家共同体，地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体，宗教共同体，单个的教会、教派和宗教组织，财团法人，阶级，阶层，一国的政党，狭义和广义的家庭，社会帮派、宗派，这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的相互影响终归是可以感知的，而组成了社会。” 这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始（原生性的）团体”，一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位，人通常出生于原始团体，它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果，它是人类有意识的活动的结果，它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有：公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体，但并不一定属于其他某个后来的团体。
国家只是人类团体的一种，“国家首先是一种社会团体”， 它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石，是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段，人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上，后来的团体尚未出现，国家也就无从谈起。“无疑，国家的起源可以追溯至很遥远的过去，但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化，团体间的沟通与依赖开始强化，社会的统一性开始出现，较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大，最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”，但是“撇开这些例外不谈，从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关。” 作为社会机关的国家，既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大，也只是社会的组成部分，而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。
在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里，多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。” 在原始的阶段，这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来，随着社会统一性才出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如，统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终，这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序，而是整个社会的一种内部秩序，它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印，它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中” 。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会，社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序，因此，国法是最重要的二阶秩序。 一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态（原理三）。
是权力多元在支持着秩序多元。 只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时，真正的秩序才可能得到持久维持。为此，埃利希言到：“问题是，社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。” 强制并非法律规范的特有属性，社会规范亦有其强制手段，它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实：“个人实际上从来就不是一个孤立的个人；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至常常是不可能的。” 在此基础上，是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立（原理四）。“国家并不是唯一的强制团体，在社会中还有无数的团体，它们实施强制比国家更加有力。” 社会规范是社会权力的外在表现，它存在着多种强制手段，比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比，国家的刑罚强制意义微不足道，民事强制执行作用亦极其有限。因此，国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。” 在其他事项上，就算国家不作为，社会也不会乱套。基于实效性，社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异，但却无位格上的高下之分；国家权力无权主张最后的优位性。
综上所述，埃利希用社团国家观取代了人格国家观，用公共服务职责替换了绝对性主权，将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中，从位格上讲，国家主权再也无法对社会主张自己的优越性，无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用，为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质：秩序即法律
居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体，不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态：（1）将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系；（2）法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题，现行法中总有一种答案，人们必须懂得去寻求；（3）法是一种强制秩序，法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务；（4）习惯法是一种从属的法；它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
在提及埃利希的法律本质观之前，需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响，埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为，实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的，是法学的自闭。与之相反，法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识，而非固守自己的偏见。作为科学，它首先要发现“法律实际上什么”，而非“我们需要法律是什么”，在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用，而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观，坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其创造者（比如主权者所颁布），而是看其在特定社会团体中的“效力”，即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此，他对“法律规定” （Legal Proposition）和“法律规范”(Legal Norm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文；法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此，埃利希抛弃了传统实用法学的方法，这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理，是从国家制定法实施的角度出发的；转而采用法社会学方法，即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等，它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。
坚持以上方法，埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先，“国法的观念经不起历史的检验。” （1）在国家法还没有出现之时，就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序；在国法出现之后，这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明，无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”（2）国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时，国法才出现。” 如果要把国家保障作为法的本质性要素的话，那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法，这很显然是荒谬的。其次，“国法观念在科学上是站不住脚的。” （1）在社会中，存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构，认为一切法律规范，不管它怎么起源，也不管它凭什么可以维持存在，都与国家联系起来。（2）绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系，即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理：国家并非法律的垄断者。
那么，独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处？答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。” “所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为（研究的）出发点。”
法产生于社会团体，属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。” 关于社会规范，埃利希认为，“社会规范不过是人类团体中的秩序。” 社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系，任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素：（1）社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素，社会有自己的强制手段，团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实：个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至是常常不可能的，为此，个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。 （2）秩序得到团体以及团体内个体的承认，具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守，它们才创造团体中的秩序。” 这种承认即“自律”，这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时，规范的遵守才是有价值、有意义的。
法是形成秩序的社会规范，但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范，比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性，以下三个要素可以用来识别法律规范： （1）从调整事项上看，法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。（2）从表达形式来看，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。（3）从团体成员的情感来看，法律规范所特有的一种情感是“必然之见” ，即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调，自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来，“所有的规范作为行为规则同时既是自律的，也是他律的。它们是他律的，因为它们总是起源于团体；它们是自律的，因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法条，而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论，就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度产生问题，即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题，即法律的形式渊源问题。
（一）法律多元的实质：一阶规范和二阶规范
在埃利希看来，法律多元是一个实际存在的社会现象，而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反，他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出，埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元，它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层，是多个并立的小团体秩序，它们处在最低层次的秩序位阶上；在它们的上面，则是多个并立的稍大型团体秩序；依次往上叠加，直到一个相对封闭社会的最高机关，它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中，虽然从小到大的团体有N多个，从低到高的层级有N多层，但是所有存在的秩序只有两类，即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里，同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”，并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序，所以，“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质（第七个基本原理）。
所谓一阶规范，就是指自团体结构及其经营方式产生的规范，它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物，是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范：（1）它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业，大至政党、协会、国家，不论规模大小、形态复杂程度，只要是人类团体，都存在一阶秩序。（2）它是内生性的。一阶规范产生自团体内部，而不是由外部施加的。（3）它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。（4）它是在团体内部活生生发生作用的规范，其形式是多样化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务，确定成员在团体内地位，划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序，它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序（或内在秩序）。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”
所谓二阶规范，就是指来自于团体外部，不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体，但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点：（1）它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强，较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。（2）它是外来性的，它不是产生于社会团体本身，而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预，是强加的。（3）它的内容不是来自于团体内部秩序，而是来源于社会统一的需要。（4）它不以在小团体中创设某种秩序为目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同，我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法，在那个时期，社会统一性虽有所发展，但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后，国法才开始作为社会二阶规范出现。
要认识法律多元，仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够，它们之间还存在着更为复杂的关系。首先，在二者的关系当中，一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。” 它形塑了社会团体的内部秩序，对于社会的存在来讲，它是须臾不可缺少的。对此，埃利希言道：“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。” 至封建国家时代结束为止，法的中心仍然在于人类团体的内部秩序，法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范，而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代，情形也没有发生根本的变化。“即使在今天，如同在原始时代一样，人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。” 其次，二阶规范虽不处于基础性地位，但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的，是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后，社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持，二阶规范的作用显得越来越重要。最后，二者之间还存在转化的情形，即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施，其某些内容可能会变成团体的内部秩序。
值得注意的是，虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性，但他并不是在为自治提供理论辩护。 他也同样承认国家制定法的重要作用，他言道：“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”，制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。” 关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此，至于这种关系是否就是好的、可欲的，就不需要改变，那还要探讨。
我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”，进而理解“活法”和“外来法”的二元并立（即一阶规范和二阶规范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”，即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断，埃利希提醒我们，不能将法囚禁在法典之内，而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外，还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法，而是社会规范。（2）“国家之外的法”，这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法（或官方法）是怎样被制定或实施的，而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务，他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。（3）“法律之外的秩序”，这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的，而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”，而是活生生的关系、秩序，秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。
（二）法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”（活法）和“二阶规范”（外来法）的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化（第八个基本原理）。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。” 法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述，它们分别是：社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念，在此只需提醒几点。首先，国法中也包括一阶规范，它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范，包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。 其次，与社会法不同，它不具有自我实施性，而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”，国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范，国法的实效微弱；作为干预规范，国法也收效甚微，还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护，它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。 有鉴于此，我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性，国法中心论和国法优越论是不足采的。
社会法属于前文已经提到的社会规范，它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法，教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上，教会法曾经盛极一时，就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已经制度化、法典化，但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序，法条（哪怕是不成文的）并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系，而且也处处涉足国法的领域，从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律，关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。 社会法的规范强制手段与国家法虽然不同，但同样甚至是更有效。在团体中，个人并非孤立的个体，他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重，这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段，并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。
法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物，这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。 所以，法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在，不能够对某个应然作出安排；因此，科学不创制规范，而仅仅研究、阐释和传授规范。 所以，法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用，但是，他们并不创造法律，而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成，法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法，而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来，法学只许根据法典来继续作业，在丧失了创造力之后，法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结，从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现，随着时间的推移和实践的发展，超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命：使法律能够服务于生活的需要。
习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言，习惯法属于社会法，它是从社会内在秩序中产生的；从法条形成过程讲，它又是法学家法，是法学家过滤的产物；从适用上讲，它又从属于国法，形式上与国法相连，实质内容则来自于社会内在秩序。
四、结语：全球化背景下的重新审视
埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的，其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日，随着全球化的到来，社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”，而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。
法律多元已经跨出了国门，向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化，其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”（一体社会内各社会团体的“活法”）和“二阶规范”（国家的干预性规范）并存。从本质上讲，这种多元是基于功能分工的多元，所服务的是一体社会的正常运转。而今天，我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关， 各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面，地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面，各国既非生活方式相近的临近社会团体，也非功能互补的社会团体，而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立， 是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的，而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的，这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中，二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要；而在国际社会中，宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里，只有社会机关出现，并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候，法律多元才可能真正出现。所以，如何妥善对待不同的法律文化样式，透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇，关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变，应成为我们新时代法社会学关注的对象。
就法律的多样性而言，情形则更为复杂。在这里主要提及软法（Soft Law）问题。“在最宽泛的意义上讲，‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。” 软法概念最早兴起于公国际法领域，随后扩展到其他法律领域。 它反映出了两方面的趋势：一是法律制定者的急剧多元化，一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上，一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质，比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。 在国际民间社会，很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则，准公共机构行业协会制定的行业、协会规则，各种标准制定者制定的各种技术性标准等等，也都具有软法的性质。所谓的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会（International Chamber of Com-merce，ICC ）和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中，有些属于“二阶规范”，比如欧盟产生的软法，绝大多数则属于“一阶规范”，它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能，前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言，更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强，一个反应的是自主性在增强，而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球，这可比奥地利的布科维纳省大多了。
注释:
参考文献：
[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.
[2] “治权”是古罗马皇帝所享有的命令的权利，开始时是由人民授权，后来演变成了皇帝的天赋权利。“皇帝的决定具有法律效力”是一句法律谚语，它源自这样一个事实：皇帝享有完全的治权，有权利将自己的意志强加于他人。“领主权”是一种宗主权，它与土地所有权紧密相关，来源于占有土地这一事实。
[3] 具体可参阅：法国1791年宪法，第3章，第1条。
[4] [法]狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈等译，11页，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
[5] 狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，13页。
[6] [奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，39页，北京，中国大百科全书出版社，2009。
[7] 狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，12页。
[8] 公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。
[9] 埃利希：《法社会学原理》，165页。
[10] 埃利希：《法社会学原理》，45页。
[11] 埃利希：《法社会学原理》，162~163页。
[12] 埃利希：《法社会学原理》，28页。
[13] 埃利希：《法社会学原理》，28页。
[14] 埃利希：《法社会学原理》，45页。
[15] 埃利希：《法社会学原理》，143页。
[16] 埃利希：《法社会学原理》，163页。
[17] 埃利希：《法社会学原理》，31页。
[18] 埃利希：《法社会学原理》，162页。
[19] 当然，国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序，它包括宪法、国家机关组织法等。
[20] 埃利希此处讲的权力是秩序性强制力，指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定，与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。
[21] 埃利希：《法社会学原理》，64页。
[22] 埃利希：《法社会学原理》，64~65页。
[23] 埃利希：《法社会学原理》，66页。
[24] 埃利希：《法社会学原理》，73页。
[25] 埃利希：《法社会学原理》，25页。
[26] 有学者翻译成“法律命题”，我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平：《法社会学》，有斐阁，1986年。转引自何勤华：《20世纪日本法学》，116～117页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[27] 埃利希：《法社会学原理》，171页。
[28] 埃利希：《法社会学原理》，152页。
[29] 埃利希：《法社会学原理》，175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。
[30] 埃利希：《法社会学原理》，40页。
[31] 埃利希：《法社会学原理》，41页。
[32] 埃利希：《法社会学原理》，42页。
[33] 埃利希：《法社会学原理》，63页。
[34] 埃利希：《法社会学原理》，66页。
[35] 埃利希：《法社会学原理》，44页。
[36] 必须注意的是，在埃利希看来，不同规范之间的区分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我规定。在不同规范类别中还存在着亚种的规范，它们构成了一个规范类属到另一个类属的过渡。法社会学关心的与其说是区分不同的规范，还不如说是发现它们的共同特点。
[37] 埃利希：《法社会学原理》，177页。
[38] 埃利希：《法社会学原理》，178页。
[39] 埃利希：《法社会学原理》，574页。
[40] 埃利希：《法社会学原理》，545页。
[41] [奥 ]埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2006（3），12页。
[42] 埃利希：《法社会学原理》，40页。
[43] 埃利希：《法社会学原理》，38页。
[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.
[45] 埃利希：《法社会学原理》，199页。
[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.
[47] 埃利希：《法社会学原理》，164页。
[48] 埃利希：《法社会学原理》，414~418页。
[49] 埃利希：《法社会学原理》，64页。
[50] 埃利希：《法社会学原理》，190页。
[51] 埃利希：《法社会学原理》，191页。
[52] 埃利希：《法社会学原理》，476页。
[53] 需要指出的是，尽管有联合国的存在，但它并不同于作为社会机关的国家。
[54] 关于法律多元的文化意涵，可参看[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社，1997。
[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.
【关键词】公共秩序保留公共秩序界定
【正文】
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。
综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。
【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林，《国际私法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年9月修订第1版
2、张潇剑，《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版
3、中国国际私法协会，《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版
随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是"国际公共秩序"的导入，即当代国际私法所追求的"平位协调"的一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理论与制度带来不小的冲击。本文将试图对公共秩序保留制度的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(thereservationofpublicorder)，英美法国家称之为"公共政策"(publicpolicy)，大陆法国家称之为"排除条款"或"保留条款"或迳称"公共秩序"(vorbehatsklausel)。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。"简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。"⑵
举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提讼。
审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。柯林斯法官说："如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。"
【关键词】公共秩序 国际商事仲裁 法律适用
在国际商事仲裁中,根据意思自治原则,当事人可以自由选择仲裁机构和适用法律。对于这一点,各国国内法以及仲裁机构的仲裁规则都给予了充分的肯定。例如《联合国国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)中规定仲裁庭应当根据当事人选择的法律来解决争议。但是,如果当事人的这种意思自治超过一定限度,就有可能对仲裁裁决造成不利影响。争议双方都希望利用意思自治原则尽可能得到最大限度优惠,因此他们会选择对他们最有利的规则,但基于此规则做出的仲裁裁决可能会与当事人所属国或者仲裁裁决执行地的公共秩序冲突。当事人在做出适用法律的选择时,可能不会意识到这些潜在的矛盾,但是仲裁员有义务保证其做出的裁决有可执行性。因此,仲裁员应当在特定情形下考虑公共秩序的适用,即使当事人并未将该公共秩序包括在其选择的适用法律中。
本文主要讨论在何种情形下,仲裁员应当考虑公共秩序的适用,以及这种适用的限度。
公共秩序的概念解析
公共秩序是某一特定社会群体的政治、经济和道德价值的体现,旨在保护该群体的政治、经济利益。许多国际公约和国内立法都将公共秩序作为拒绝执行仲裁裁决的一个依据。尽管公共秩序一词在国内外立法中屡见不鲜,但各国对公共秩序范围的界定有不同的看法。一些学者提出纽约公约中的公共秩序应当是“国际性的公共秩序”(International public policy),意指一国法律秩序中最根本的概念,但在各国国际私法的背景下对“国际性”有着不同的解释,因而难以形成统一标准。另一些人提出“跨国公共秩序”(Transnational public policy)这一概念。与“国际性公共秩序”不同的是,前者是世界各政治、经济、法律体系公认的某些价值观,后者是内国法院在本国政治、经济、法律背景下对国际性公共秩序的见解。由此可见,跨国公共秩序比国际性公共秩序的范围更为狭窄。虽然对于仲裁员来讲,判断一项公共秩序是否为“国际性”的也是一项相当困难的工作,但是在国际商事仲裁中适用公共秩序时,国际性公共秩序较跨国性公共秩序更容易为各国法院所接受,因此也更为合理。
公共秩序适用的现状
仲裁员是否能适用当事人没有明示选择的公共秩序的问题实质上体现了意思自治与公共利益之间的矛盾。许多传统上认为不能仲裁的事项如反垄断,现如今已被提上国际商事仲裁的日程,进而引发了有关公共秩序抗辩的相关争论。一些人认为,在这种情况下,公共秩序是保护国家利益的正当抗辩,援引公共秩序将反垄断排除在可仲裁事项之外是出于保护国家利益之必要。另一些人认为这一举动会有损仲裁的根本性原则(诸如意思自治和仲裁裁决终局性),还有可能会导致对仲裁裁决的事实进行司法审查。一国在考虑是否应当将反垄断列入可仲裁事项中时,意思自治和公共利益究竟孰轻孰重?如果被请求承认和执行仲裁裁决地的公共秩序与仲裁地法的公共利益相冲突,仲裁员应当如何选择?国际法律协会在2000年和2002年出台的报告在解决公共秩序适用上发挥了重要的指导性作用,它将“国际性公共秩序”的适用作为仲裁裁决终局性的例外情况,本文也是依据报告中的分类进行相应的讨论。
适用公共秩序的情形
公共秩序适用的情形可能有以下几种:一是当事人就适用法律没有达成一致时,大多数仲裁规则规定仲裁员有义务决定适用法律。《联合国国际商事仲裁示范法》规定,当事人没有就适用法律协商一致时,仲裁庭应当依其认为适当的方式进行仲裁。在这种情况下,意思自治和公共利益的冲突并不明显,因为当事人没有相应的意思表示,因此仲裁员可以发挥自由裁量权决定合适的准据法及其所反映的公共秩序。所以适用仲裁员选择的准据法及其体现的公共秩序并不与当事人的预期相冲突。至于选择适用哪一国的公共秩序,考虑到仲裁裁决的可执行性,仲裁员需要考虑潜在的仲裁执行地法律,因为仲裁裁决可能在不同国家被要求承认和执行。
第二种情况是当事方协商选择了解决争议的适用法律。毫无疑问,仲裁庭应当适用当事人选择的法律中所包含的公共秩序。但是仲裁庭是否应当适用其他法域,例如仲裁决执行地、合同履行地或者其他与仲裁有重大关系的地方的公共秩序呢?在何种情况下适用?当事方根据意思自治原则选择的适用法律无论程序法还是实体法都有可能包含公共秩序。
程序法中的公共秩序。国际法律协会的报告中列举了违反程序法上公共秩序的具体情况,包括仲裁员的欺诈、腐败,违反自然法的正当程序原则,明显违反法律或者事实等情况。这些情形被国际社会一致认可为违公共秩序,应当构成前文所提到的国际性公共秩序,所以仲裁员在任何情况下考虑适用这些公共秩序都是合理合法的。一些学者认为纽约公约第五条第一款中列明的程序事项就是程序法上公共秩序的主体。如果这种说法成立,那么当事方在遭遇程序不公的情况下完全可以援引第五条第一款,而第五条第二款意提出公共秩序这样的字眼就变得毫无意义。笔者认为纽约公约的起草者将程序错误和公共秩序放在两个不同的条款中,意在赋予仲裁员适用国际性公共秩序的自由裁量权。纽约公约第五条第一款中列出的程序错误是依据当事人选择的适用法、仲裁裁决做出的地方,而根据起草委员会的报告,第二款中公共秩序适用的依据是仲裁执行地法。这就说明仲裁员不仅需要考虑仲裁地的公共秩序,而且也要考虑仲裁执行地的公共秩序。所以在程序法公共秩序适用这个问题上得出的结论是,任何情况下仲裁员都应当考虑国际性公共秩序的适用,而国际性公共秩序的范围不局限于纽约公约第五条第一项的内容,而应当更广泛、灵活的依个案情况而定。
实体法中的公共秩序适用。与程序法上的问题相比,实体法公共秩序的适用更为复杂。仲裁作为解决国际商事争端的方式备受青睐的原因之一是即使裁决中有法律适用的错误,仲裁裁决也不受法院的实体审查。但是,有时的确存在审查案件实体内容的必要,例如仲裁裁决的执行可能会损害整个社会的利益。国际法律协会的报告列举了实体法公共秩序的四种情形:强制性法律;法律的根本性原则;违反道德的行为和国际利益和外交关系。实践中,各国在处理这些情况时有不同的方法,下文将以强制性法律为例进一步讨论。
强制性法律是不论合同准据法或当事人选择的程序规则如何都必须适用的法律,典型的例子是竞争法、外汇管制法、环境保护法以及消费者权益保护法等。强制性法律虽然与公共秩序有重合的部分,但是并不是所有强制性法律都能与公共秩序划等号,只有能被认为是公共秩序的强制性法律才能被考虑在国际商事仲裁中适用。
适用这些强制性法律产生的问题是,各国可能会以此为理由无限制地扩大此类法律的立法,从而损害了仲裁的意思自治原则,而且各国可能会因强制法内容的矛盾而在执行仲裁裁决时产生问题。但是,从另一方面来讲,如果不适用这些强制法,就是无视国家利益,这会导致执行地法院不愿意承认与执行相关的仲裁裁决。当强制性法律包含在当事人选择的准据法中时,毫无疑问,它的适用是正当的。但是,如果面对仲裁执行地或者合同履行地的强制性法律,是否应当适用呢?仲裁员的权力来源于当事人的仲裁协议,因此一些观点认为仲裁员没有理由考虑当事人选择的准据法之外的法律。但是通过广义的方式解释仲裁条款也可以得出适用准据法以外的强制法的合理性。例如,很多仲裁协议或者仲裁规则都规定提交仲裁的事项包括合同中产生的以及与合同相关的事项,那么准据法以外强制法的适用就有可能因为有这种联系被仲裁员考虑。所以,仲裁员无论是适用当事人选择的强制性法律还是准据法之外的强制性法律都有合理的根据。
自由裁量权――适用公共秩序的界限
一、公序良俗原则的介绍
早在古罗马时期，随着商品经济的逐渐繁荣，当时的法学家就提出了有关“公序良俗”的法律概念。随着资本主义国家的建立，市场经济的蓬勃发展，公序良俗原则逐渐成为了世界各国民法体系中的基本原则。伴随着社会的发展，公序良俗原则的基本含义也随之而变化。目前对于公序良俗的含义没有统一的说法，但通说认为公序良俗分为“公序”和“良俗”两个部分。公序，即公共秩序，是从国家这一角度来定义的，具体而言，公共秩序是指现行法律法规的具体内容及其基本原则、基本制度所构成的“规范性体系”，它强调某种起码秩序之规范性。“公序”反映着国家和社会的基本价值取向问题，也体现着国家和社会所关注的根本利益，是规范人们日常行为，与人们的基本利益、国家和社会所关注的根本利益相协调统一的社会规则。作为维护社会秩序的手段这一，法律自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即国家对违反公序良俗的法律行为不予认可，认为其不具有法律上的强制性，不发生法律效力。某种意义上说，公共秩序就等同于法秩序。公序除了现行法秩序之外，还应包括作为现行法秩序基础性的根本原则和根本理念等内容。按照学界的普遍观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。基于目前市场经济蓬勃发展这一现况，政治的公序地位有不断弱化的趋势，经济的公序则慢慢成为了现代的公序。
至于良俗，也被称作是善良风俗，是以一般伦理道德为其核心的概念，与我国《民法通则》第7条所谓的“社会公德”概念有异曲同工之妙，应理解为某一特定社会应有的道德准则，作为社会应有的道德准则，其涵盖范围较广。我国是成文法国家，虽然法律对社会生活的调整已涉及到方方面面了，但是法律不可避免地具有局限性，社会是不断发展进步的，善良风俗作为一种乡土文化，在我国仍大量存在。当国家法律对乡土社会关系的调整存在困难和不足时，在一定条件下是可以借鉴善良风俗的内容来判案的，以此来弥补国家制定法在司法适用中的缺陷。司法实践也普遍证明，将民间善良风俗引入民事审判工作，能够促进社会的和谐稳定，提升司法的社会公信力和权威性，获得较高的社会认可度，更好地实现“案结事了、定纷止争、息事宁人”的司法目标，使得司法审判沿着更加公正合理、正当有效的方向发展。
这里，虽然将“公序”与“良俗”分开论述，但是二者的区分并不明显，尤其在判案实务中，法院往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反良俗，只是笼统地宣告该案件事实“违反公序良俗”。这样一来，公序良俗成为使法庭所作价值判断正当化的工具，其利弊两面兼有。
二、公序良俗原则的价值与作用
《民法通则》中公序良俗原则的规定主要是第七条和第五十八条。《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。有人认为这是民法禁止权利滥用原则的规定，按照前面关于公序良俗概念的论述，其实，二者都是。第五十八条是关于无效民事行为种类的罗列，其中第（五）项“违反法律或社会公共利益的”，属无效的民事行为。可以看出，关于公序良俗的规定为一般的概括性规定，当进入到具体案件违反公序良俗这一原则的司法层次时。判案法官可以根据具体案情，进行价值补充，来获得判决的社会认可度和接受度，这其实是对法官的一种授权。
民法作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的总和，它规定者市民社会中市民个人的权利与义务，意思自治原则在民法中就显得尤为重要了。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，处于平等地位的当事人应按照个人的意志自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。正如“国家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的并非限制和废除自由，而在于保护和扩大自由”。民法强调自由的价值追求体现在整个《民法通则》中并由民法的基本原则进行细致的阐述。
除此之外，“与法律永相伴随的基本价值，便是秩序价值”，“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序”，民法通过对平等主体之间人身关系和财产关系的调整，使人们的民事活动都能够有序进行。“秩序”作为基本价值，在民法的公序良俗原则中有所体现。正因如此，民法的基本原则对司法活动有着功能性约束作用。当司法活动中裁判人员遇到新情况、新问题时，他们只能充分有效地理解民法的基本原则中的价值追求，而非随意行使自由裁量权。
“秩序”和“自由”作为不同的价值追求，当二者产生冲突时，应适用价值位阶原则进行选择。“泸州遗赠案”中也涉及到了这两者冲突选择。一边是黄某的遗赠行为遵从了个人真正意志，法律是应当给予保护的;另一面，黄某将自己财产遗赠的不是别人，正是与自己同居了多年的“第三者”，这明显有悖于传统的性道德观念和家庭伦理。法官依据后者，准确的讲是依据了公序良俗原则作出了判决，舍弃了“意志自由”原则，因为这类自由已经超出了法律所允许的范围。因此，有学者指出，公序良俗原则的主要作用在于限制私法自治原则，当然具有足以与私法自治原则相匹敌的强行法性质。这是有一定道理的。
三、公序良俗原则在我国的司法适用现状
公序良俗原则在我国《民法通则》中虽有一般条款的规定，但是未作出明确的规定，对公序良俗的概念也未明确规定，仅《民法通则》第七条、第五十八条，《合同法》第七条、第五十二条，《物权法》第七条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。总体而言，我国承认了公序良俗原则，也在法律条文中规定了公序良俗原则的一般条框，但缺少了具体的类型化条文，以及对法官如何合理适用公序良俗原则所应遵守的规则的程序性规定。这就给司法实践带来了困难：一方面使部分自身素质不够高的法官享有了过多了自由裁量权，影响对具体案件审判的公正性，另一方面也容易使法官养成利用一般条款和基本原则、甚至是法律理念判案的习惯，也就是所谓的“向一般条款逃避”，从而出现使具体法律条文被架空的局面。
2001年发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳案，被称为“中国公序良俗第一案”，是我国直接以公序良俗原则作为判决依据的首次实践。其判决结果引起了社会舆论与学者的不同看法。在社会中，人民群众普遍赞同法院的判决，认为其有力的维护了合法的夫妻关系，保护了妻子的合法权益，有效地震撼了“第三者”，端正了社会风气。而学界则普遍觉得法院的判决不够恰当，没有合理的运用公序良俗原则判案，甚至有滥用公序良俗原则之嫌。还有的学者虽然认为“法院认定本案遗赠行为违背公序良俗原则”正确，但完全否认遗赠的效力，将所有的遗产由其妻子法定继承亦有不妥，而应本着衡平理念，将遗产在张某和蒋某之间进行合理分配。这些猛烈的批判意见抨击着法官的大脑神经，让法官对公序良俗原则的司法适用有点望而生畏，无法适从。
事实上，由公序良俗原则的概念我们可以了解到，违反公序良俗行为的判断标准是非常模糊的，它涉及社会的一般秩序和一般道德等不确定性概念。另外，由于我国法律体系还有待进一步健全和完善，实践中裁判者的能力及素质还有待进一步提高，导致在没有科学合理的适用规则、没有严谨的适用程序和恰当的适用方法的情况下，而对公序良俗原则这样一个概念模糊的“裁判工具”，法官难免不知道该如何准确地加以适用。无法直接找到法律依据来“依法判案”，从而造成公序良俗原则不能发挥其应有的功能。
四、完善公序良俗原则在我国的司法适用
如何完善公序良俗原则在我国的司法适用，目前公序良俗原则所面临的一大难题。通过第三部分关于目前公序良俗原则司法适用的现状描述，我们可以得知，公序良俗原则难以得到正确适用的主要原因在于这一原则的模糊、不确定性，那么，如何使公序良俗原则更加详尽、具体化呢？可以借鉴日本的做法，用类型化的方法将当前社会中的违背公序良俗的典型行为归纳出来，确立对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一性，避免法官的自由裁量权盲目扩大。依据梁慧星先生的研究，并参考国内外学说及判例，这类案例大致可归纳为如下几类：
（一）危害国家公序行为。例如，以劝诱犯罪、从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之合同、赃物收买之委托、身份证件（身份证、护照等）之买卖合意、规避课税之合意等。
（二）危害家庭关系行为。例如约定夫妻别居的协议;约定断绝亲子关系的协议;约定父母与子女别居的协议;借腹生子的“母协议”等。
（三）违反性道德的行为。例如转让契约、对婚外同居人所作之赠与或遗赠，以同居为条件之财产移转等。
（四）射幸行为。如，赌博、彩票等，但经政府特许的除外。
（五）违反人权和人格尊重行为。如过分限制人身自由的契约，以债务人人身为抵押的约定，规定雇主有权对顾客或雇员进行搜身检查的约定等。
（六）限制经济自由的行为。如竞业禁止条款，限制职业自由的条款。
（七）违反公正竞争行为。如拍卖或招标中的围标行为等。
对于以上几种违反公序良俗原则的类型化规定，法官在具体判案时可以一一对应。公序良俗的适用主要存在于个案的具体法律适用中，在这种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了立法这方面的工作需要加强外，还要培养法官遵从公序良俗原则的法律意识，综合考察案件的实际具体情况，作出合情合理的法律决定。在我国，最高人民法院公报上的指导性案例对下级法院具有较强的指导作用，某种程度上对法官的审判行为有一定的规范作用。如此，最高人民法院可以在指导性案例后附上该案适用公序良俗原则的内容，以减少公序良俗的不确定性。需要注意的是，法官在参照指导性案例时，不能照搬套用，因为公序良俗的时间性和地域性特征，随着时间的发展，彼时的公共秩序、善良风俗随着时间的推移有可能已经被摒弃，被新的公序良俗内涵所代替，公共秩序本身就国家的整体性强些，但善良风俗则应该以地方标准和民族标准为主，这样与中国的具体国情才不致脱节。
结束语
公序良俗原则作为民法的重要原则之一，对民事法律的制定、执行、遵守都有一定的指导意义。尤其是法官在司法审判实践中遇到扰乱社会秩序、违背社会公共利益的案件时，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效，裁判者依据自由裁量权，直接适用公序良俗原则，当然在对该原则进行解释时需尽量符合立法者的初衷。为便于在司法实践中对公序良俗原则的适用，有必要借鉴国外的一些经验，将违反公序良俗的行为类型化，列举违反公序良俗的类型，便于法官在判案时有个参考。目前正值民法典制定之时，笔者建议立法者在描述公序良俗原则时尽可能地详尽、明确，如能将违反公序良俗的行为类型进行罗列自然最好，以便于司法机关在司法实践中提高办案效率，增强法律适用的准确性。（作者单位：湖南师范大学）
参考文献：
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[4] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
[5] 赵丽梅.公序良俗原则研究[J].黑龙江教育学院学报，2004.
国际强行法这一概念同许多其他的国际法概念一样,是一个来自国内法的概念,所以国际强行法与国内强行法有相同之处,公共利益面前,国内法和国际法中的强行法规范是正义的守卫者。另一方面,国际法与国内法是两个不同的法律体系,它们各自独立、互不隶属,但这并不等于二者之间毫无联系。从国际法与国内法的发展史来看,这两个法律体系彼此之间是互相渗透、互为补充的,因而使得各自的法律体系不断得以充实和发展。
在国内法中,大量的强行法规则都存在于民法领域。例如,大陆法体系中契约不得违背“公序良俗”的规定。国内法中之所以存在强行法,是因为强行法作为秩序的底线,维护着公共社会的根本利益和秩序。李浩培先生曾在《强行法与国际法》一文中指出,任何法律秩序不可能只有任意法规则而无强行法,否则这个法律秩序就如建立在沙滩一样,随时都有崩塌的可能。国际社会亦然,国际法也包含强行性规则,因为它必须包含这种规则,才能成为一个法律秩序,靠强制的秩序来约束各个国家,从而才能维护国际社会的秩序与安全,维护大多数国家的正义,进而达到国际法维护全体人类和平与正义的最终目的。
国际强行法与国内强行法不同的是,国际法上并没有明确规定哪些规则是强行法、哪些规则是任意法,也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。之所以如此,其根本原因就在于国际法具有国内法所没有的特殊性。国际法的主体主要是国家,而国家是的、独立的,国际法的强制性主要体现为国家的相互约束和自我约束,因而国际法上的强行法也不同于国内法上的强行法,它有其自身所独具的特点。
二、所有国家都应服从于国际强行法
国际法上的强行法规范,在一定范围内对国家进行了限制,大大减损了国家自治原则。自治权是一国依据而享有的独立自主地处理其对内事务的权力。国际强行法的出现,使得国家对内的自治权不再是绝对的毫无拘束的。“种族灭绝”、“种族隔离”等对人权严重侵犯的行为被认定属于强行法管辖的范畴。卢旺达的种族大屠杀受到了国际刑事法院的审判,南非的种族隔离被国际社会认定为非法。
此外,国际强行法还约束了国家之间的交往行为,禁止使用武力原则限制国家在自卫与国际组织批准的集体制裁之外实施武力行为。笔者认为,作为国家法主体的各个国家之所以服从国际强行法,其实真正服从的是国际强行法规则背后的共同利益,将国际强行法建立在各个国家的共同利益之上,国际法的各成员国之间必然会为了各自的利益而相互制约,而且一旦违背强行法规则将会付出远远大于利益的代价,那么各个国家便迫于压力遵守规则,从而形成稳定的秩序。
Abstract:Based on the crucial concepts coined by Professor Fei Xiaotong, four ideal types have been created in this article. It also presents the major forms of wielding various types of power relating to the above-mentioned ideal types. Finally, with the help of ideal types, it summarizes different periods of social change in Chinese rural region.
关键词:《乡土中国》 社会结构 理想型
Key words: social structure ideal type
作者简介:徐鹏(1986-),男,湖北武汉人,武汉大学社会学系硕士研究生,研究方向为经济社会学。
费教授在《乡土中国》中所涉及的重要概念颇多,而让广大社会学者高度重视且被大量引用的概念客观地说只有两个:其一是差序格局,其二是礼俗秩序。诚然,这两个概念的确能够精辟地描述中国乡土社会的组织结构和权力结构,从而反映出了传统乡土社会的的本质特征。然而,与上述概念相对应的“团体格局”和“法治秩序”这两个概念,同样也是对用来与乡土社会作比较的“西洋社会”特征的精炼表征,但后两个概念往往没有受到足够重视。在本书的序言里,费教授曾谈到:“它不是一个具体社会的描写,而是从具体社会里提炼出一些概念。”费教授称之为“从具体社会中提炼出的一些概念”,其实就是韦伯所谓的“理想型”概念,而这些概念不仅仅展现中国传统的乡土社会,也反映着西洋社会的某些特征。可见,要想清晰地勾勒出乡土社会的总体特征,还需要将各种相关的理想型概念都利用起来。
在笔者看来,费教授创造出成对的理想型概念,一方面是为了用比较的方法更好地突出中国乡土社会特征,另一方面则是因为注意到单纯地用成对概念的某一方面不能够完整地表述一种社会结构。既然《乡土中国》中的概念并非只能描述中国的乡土社会,而这些概念本身又是具有丰富内涵的理想型概念,那么,将这些概念进行两两组合应该能对一般社会结构进行更为全面系统地表征。基于此想法,下面将从人际关系结构和社会秩序结构这两个维度出发,运用差序格局――团体格局、礼俗秩序――法治秩序这两对概念,来建构四种理想型意义上的社会结构类型。
一、差序格局――礼俗秩序
差序格局――礼俗秩序这一理想型结构是对中国传统乡土社会的描述。在这样一种社会结构中,人与人之间靠着私人联系而组成了一张以己为中心的人际关系网,在这张网中,站在网的向网的中心看去,里面的人都可以认为是“公”的,是自己人;相反向网的看去,那些人成了“私”的,与自己关系疏远,不是自己人。每个人都是人际关系网的一个结点,离自己越远的结点,与自己的关系也就越淡漠,联系也越不紧密。为了维持这张关系网的彼此关联,就需要用一种结实的连带物将每个结点连接起来,这种连带物便是“礼俗”。“礼”是儒家所讲的“恭宽信敏惠”,强调的是人伦差序;“俗”是民间所自发形成的风俗习惯。在乡土社会中,人们被动地接受“礼”的教化过程,同时也将当地的风俗习惯主动地内化于个人心里来指导行动,通过“礼俗”的社会化过程,人际关系网也越来越稳定,而乡土社会的秩序也因而得以形成并保持下来。
由于靠礼俗来维持秩序的社会结构往往是缺乏变动的、单纯继替的,因而在这类社会中往往是以长老统治(教化权力)为其主要的权力形式。有经验的老年人是绝对的权威,年轻人也都愿意接受老人对于他们的教化;而教化的过程使年轻人逐渐形成“现存的结构就是合理的”这样一种共识,于是共识的生成反过来对差序格局――礼治秩序的社会结构予以了强化,使之得以稳定延续。
二、差序格局――法治秩序
以差序格局――法治秩序为表征的社会可以认为是在传统乡土社会中加入了法治的秩序形式,从而使礼俗的作用力处于弱化的地位。在这种社会中,人际关系形式依然是“差序格局”类型的,亦即是以“自我主义”为基础的推己及人的社会;但是,维持社会秩序的基础发生了变化,由礼治转向了法治。法治是靠一系列得到共同认可的法律条文来保障的,而不再以传统文化和民俗来维系社会的稳定。这就使得人们从长老那里习得的经典传统对于秩序的维系没有太大意义,人与人之间社会关系需要用符合法律规定的契约来予以重新规范。因此,这种社会就与费教授所描述的处于社会变迁中的那种社会表现出一致性:“新的环境发生了,人们最初遭遇到的是旧方法不能获得有效的结果,生活上发生了困难。人们不会在没有发觉旧方法不适用之前就把它放弃了。旧的生活方法有习惯的惰性。但是如果它不能答复人们的需要,它终必会失去人们对它的信仰。”对于秩序维持而言,“礼俗”是维持秩序的旧方法,而“法治”则是新方法。
处于变迁中的社会中,会有某些更快地接受法治秩序的“文化英雄”出现,他们就相对于那些固守礼俗的人们更加易于适应变迁的社会,能够处理这个社会中的新难题,进而易于取得他人的信任。这样。这些“文化英雄”对于信任他、跟从他的人们就有了某种支配权力,也就是费教授称谓的“时势权力”。可见,在差序格局――法治秩序的社会结构中,时势权力是其主要的权力结构形式。(长老权力允许继续存在)
三、团体格局――礼俗秩序
当一个社会的人际关系结构呈现出团体格局的形态时,就与上述基于差序格局的两种社会结构类型表现出较为明显的差异性。团体格局不是以己为中心向外推延,而是人与人之间有着平等的地位,他人不能侵犯自己的权利;同时每个人又都主动地将自己的部分权利交给某一团体,使自己与团体构成特定的联系。团体本身是个超于个人的“实在”,“是一个控制各个人行为的力量,是一种组成分子生活所依赖的对象,是先于任何个人而又不能脱离个人的共同意志”。 [1]在这样的人际关系结构中,其实是有两种关系存在:其一是团体中的个人与个人之间的关系,其二是个人与其所属的团体之间的关系。这种双重关系显然与差序格局中只强调人与人之间的关系截然不同。为了使双重关系在平衡中保持下去,就应该有一种力量能够充当上述两种关系之间的连接物;当这种连接物是“礼俗”时,便构成了“团体格局――礼俗秩序”的社会结构类型。这种结构类型的典型代表便是农村中的民间借贷社,这个借贷社的社员都属于借贷社这个团体,而这种借贷社的运行并没有所谓的法律条文予以规制,而是依靠着社员之间的信任、感情以及当地的民俗来维持它的运行,在这种团体结构中的秩序形式便可以称为“礼俗秩序”。
在这种团体格局里,常常会选出一些具有权威的人,他们对团体中的其他人有一种强制权力;当有人违背了这个团体的规范时,就会出面行使他们的权力,对违规者予以制裁。但是,这种团体里的“规矩”并非成文的法律,而是“礼俗”,这给那些掌有权力者将个人意志强加于团体的机会;一旦那些权力所有者滥用权力,那么“横暴权力”就产生了。值得一提的是,这种团体权力形式与差序格局――礼俗秩序中的“长老权力”并不一样,后者的权力是源于长老经验丰富而受人尊敬,而前者的权力则是源于团体中的其他人将自己的部分权利主动交予个别权威,使这些权威手中握有支配团体中他人的权力。这种团体中权力的授予形式其实是单方面的,也就是一方只让出自己的权利、同时接受他人的控制,而另一方则接受他人让出的权利而控制他人。只要这种“让出权利――接受让出的权利”这一过程完成,团体中的权威就出现了,而且这种权威成为团体中的权利代表并对他人有绝对的控制权,而被控制者只能接受控制,这种单方面不均衡的权利转移使得横暴权利得以滋生。
当然,说团体格局――礼俗秩序这种社会结构只存在横暴权力未免太过武断,因为在这种结构中掌有权力者不一定都是蛮横暴力、滥用权力的人,只不过这种结构更有利于横暴权力得以培植出来。如果将横暴权力和同意权力作为权力结构连续谱的两个极端(这两个端点其实都是理想类型),那么团体格局――礼俗秩序这种理想型社会中的权力形式应该更加靠近于横暴权力这一端,却不与之重合。
四、团体格局――法治秩序
团体格局――法治秩序这一社会结构是在现代社会中逐渐建立起来的,其出现的标志就是科尔曼所谓的“法人行动者”的出现。法人行动者是“法团”这一特定团体格局的成员。在这一结构中,人际关系结构是体现在法团团体中的“法人行动者”之间的互动联系上。这种联系是受到“法治”的制约与影响;或者换个方式表述,就是受到了科尔曼称为“规范”的影响。(法律条文也可被看做是某种规范)规范的出现源于一些人看到了规范带来的益处,也看到不遵守规范带来的危害;人们依据规范,放弃了一部分对自身行为的控制,但是也获得了对他人行为的一部分控制权,这样控制权就在每一个行动者那里广泛地分配;人们能够通过部分地服从他人的控制来使他们自身的效用最大化,同时也能够获得对其他一部分人的控制。这种控制权转移不是团体格局――礼俗秩序那种结构中的单方面的转移,而是一种互为牵制的双向转移,因而能达到一种平衡。
但是也会出现规范对一部分人有利而对其他人不利的情况。一些行动者服从于那些制定规范的人;当一方服从于另一方成为一种合法地共识的时候,规范变得有了效率;进一步说,越是承认这种共识,那么规范显得越有效率,正是这种共识及其强化过程顺利解决了团体格局――礼俗秩序这一结构中的不均衡的困境。
当对团体格局――法治秩序这种社会结构予以了描述以后,可以继续探讨其中形成的权力形式。由于这一结构的秩序是由法治或曰“规范”来保证的,而“规范”的效率又是源于对支配关系的“共识”及其强化过程,因此,这一结构中的秩序最终是建立在团体成员的共识之上;基于共识的权力支配关系正是“同意权力”的典型特征。但是,不能因此就说该社会结构中只有同意权力。和团体格局――礼俗秩序中的权力关系相似,团体格局――法治秩序这种社会结构中一般是横暴权力与同意权力并存的,只是更靠近于同意权力这一端罢了。
五、“理想型”的现实表征
上文已将由差序格局――团体格局、礼俗秩序――法治秩序这两对概念两两组合所构成的四种“理想型”社会结构予以了描述。但是分析到此不能完结,因为理想型本身只是分析工具,它的建立最终是为理解现实服务的。正如理想型概念的创立者韦伯所言:“理想类型在本质上仅仅是有关联系的抽象概念,这些联系由我们设想为事件之流中的不变者,作为发展赖以实现的各种历史实体”;并且,“构成理想类型概念的目的始终不是对类的相似物的分明认识,而相反是达到对于文化现象的独特性质的分明认识”。可见,理想型只有拿到现实中进行运用才是有其意义的。
笔者看来,从解放前到改革开放,再从1992年“南巡”讲话以来,中国乡村社会在人际关系结构和社会秩序结构上发生了巨大的变迁,前者表现为由“差序格局”向“团体格局”的演进,后者则体现在“法治秩序”逐步取代“礼俗秩序”。而乡村社会的权力结构也经历了这样一种变迁过程,即从传统教化权力(长老权力)向着横暴权力与时势权力共存方向发展,最后走向基于法治的同意权力。为了清楚完整地描述中国乡村社会结构的变迁历程,现以“差序格局”和“团体格局”作为人际关系结构连续谱的两个极端,以“礼俗秩序”和“法治秩序”作为社会秩序结构连续谱的两个极端,将中国乡村社会变迁阶段表述出来。
参考文献:
关键词:国际私法 法律规避 冲突规范 法律规避效力
一、法律规避历史渊源
法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决,这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻,原系比利时人,因与王子结婚而入法国籍,其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前,法国法禁止离婚,鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的,便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日,即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决,随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提起诉讼,要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为,该离婚判决是借法律规避而取得的,应否定其效力,再婚当然也无效。其后,国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。
二、法律规避概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”, 是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范,是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性,往往故意制造或改变某一连接点,以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在现实生活中,大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定,改变国籍,归化为允许离婚的某国人;当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用,到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱;当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司,然后在其他国家从事经营活动;在国际海上运输中,船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管,专门到那些费用很低,而且监管不严的国家去登记,使船舶取得登记国的国籍,从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在,有多方面的原因,其中主要的原因是:首先,各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观成因。再次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,影响了各国法律的威严。
三、法律规避构成要件
规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避,也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是: 1.主观方面,是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为,而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面,是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法,适用对其有利的法律;二是直接改变法律状况,如改变国籍等。3.对象方面,被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面,当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法已得到适用,对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。
四、法律规避性质
对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来,两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用,但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法,是着眼于外国法的内容和适用结果;因法律规避而不适用外国法,却着眼于当事人的虚假行为。在理论界,我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的;公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法,也可以保护外国法,且多为禁止性的法律规范;而公共秩序保留保护的只是内国法,且是内国法中的基本原则、基本精神,并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为;而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时,不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到,他还可能要负担法律责任;而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法,当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同,而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。
然而,以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张,法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据,它与公共秩序保留一样,也是为了维护法律的强行为,故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是,法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用,并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用,因此,法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。
笔者认为,法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念,如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题,不应与公共秩序保留问题混为一谈。
五、法律规避行为的对象与效力
关于法律规避行为的对象与效力,各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的,在这些国家中,规避本国法的行为被视为违法行为,不发生法律效力。少数的国家和地区规定,法律规避既包括规避本国法,也包括规避外国法,规避外国法也是无效的。除此以外,对规避外国法的效力问题,相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出,规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效,这里并没有明确的规定,或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中,认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为,形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法,对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中,对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效,除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样,才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威,保护善意且无过失的相对人的利益。
参考文献:
王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期
时 琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期
孙 建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期
