发布时间：2023-01-20 11:36:03
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的宪法诉讼制度样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
作者简介：蔡士博，男，四川绵阳人，汉族，四川大学法学院 2009级学生
（四川大学法学院 四川 成都 610064）
摘 要：民事诉讼审级制度的改革已成为热点，现有的民事诉讼审级制度存在的弊端逐渐显现出来，迫切需要做出调整。本文分析民事诉讼审级制度存在的缺陷，进而提出对应的改革办法，以期对审级制度的改革提供些许帮助
关键词：审计制度；缺陷；改革方向；三审终审；小额诉讼程序
中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2011）11-0000-01
民事诉讼审级制度是指按照法律的规定，一个民事案件需要经过几个不同级别的法院审理，裁判才发生既判力的一项诉讼制度。它是我国民事司法制度的重要组成部分。根据我国现行《民事诉讼法》规定，我国实行“四级两审终审”的审级制度。“四级”是指我国法院按从低到高的级别分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。“两审终审”是某一民事案件经过两级法院的审理后，诉讼程序即告终结，当事人不得再提起上诉的诉讼制度。总体来说，“四级两审终审”制度是符合我国审判实践的。但由于社会的进步促使案情的复杂化以及审判改革的不断深入，民事诉讼审级制度的弊端已经显现出来，产生了与诉讼效率和诉讼经济的原则相背离的现象。
一、民事诉讼审级制度存在的缺陷
（一）地方保护主义的干扰
据统计，大约80%的民事案件由基层法院初审，也就是说绝大多数的案件的终审法院为中级人民法院。在我国，法院级别基本上是按照行政区域设置的，行政管辖区域与司法管辖区域发生重叠。因此，越是基层的法院，越容易受到地方保护主义的影响。即使是中级人民法院为初审法院，终审法院为高级人民法院，也不能完全摆脱地方保护主义对法院独立公正审判的不良影响。地方政府会为了追求当地的经济利益，采取各种手段影响法院的审判工作，削弱了司法的公正性。
（二）终审级别过期，法律统一适用困难
前文已叙述绝大多数的上诉案件由中级人民法院审理。然而，中级人民法院的法官无论在理论水平和业务能力方面都是与上级人民法院法官存在不小差距的。这种情形与我国法官精英多集中在高级或者最高人民法院的现实有关。这导致了法官对同一法律的理解存在出入，从而使不同地区同一类型的案件的判决结果大相径庭。同时，中级人民法院也是初审法院，审理重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件以及最高人民法院确定由中级人民法院审理的案件，承担着重大的压力和负担，因此中级人民法院对上诉案件的审判的精细程度大大降低，适用法律统一的现象也得不到有力地纠正，甚至还有所加重，最终造成终结诉讼难，服判率低的不利后果。
（三) 案件请示制度的存在
案件请示制度又称为内请制度，是指下级人民法院在审理过程中就案件实体或程序的处理，以口头或者书面形式向上级法院请示，上级法院研究后予以答复的制度。案件请示制度的存在会严重侵害当事人的上诉权。下级法院在遇到复杂的案件是，为了保证案件的公正处理，往往会将案件向上级人民法院请示、汇报，然后根据上级法院的答复做出相应的判决。这无形中构成了二审中判决结果的预示，即使二审中上诉人的理由正确，证据充足，也很难得到公正的判决。很难想象法院会推翻自己的“判决结果”。
（四）审判监督程序的滥用，导致“终审不终”
审判监督程序，是指对于已经发生法律效力的裁判，法院和检察院认为确有错误的，提起再次审理的程序。审判监督程序作为两审终审制度的补充，发挥着纠正错误生效判决的巨大作用，进一步保证了司法公正。但是，根据我国《民事诉讼法》第177条、第178条和第188条的规定，二审法院做出终审裁判后，仍有三种途径来推翻已生效的终审裁判。这极易导致审判监督程序的滥用，使其成为事实上的“第三审”。它的频繁启动，使当事人的权利义务长期处于不稳定的状态，对两审终审制造成巨大的冲击，导致终审不终，使两审终审制面临巨大的困境。
二、民事诉讼审级制度的改革方向
（一）以两审终审制为基础，建立有条件的三审终审制度，具体构想如下
1、基本框架：普通的民事案件，由基层人民法院初审，中级人民法院和高级人民法院分别进行第二审、第三审（即终审）;本辖区内有重大影响或者重大的涉外等案件，由中级人民法院初审，高级人民法院和最高人民法院分别进行第二审、第三审；对高级人民法院初审的案件，实行两审终审制；取消最高人民法院的初审权，这样可以大致保证每个案件得到同等的审级，体现诉讼的平等性。
2、第三审应为法律审：在现行两审终审制度下，第二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，因此，二审法院进行的审理既有事实审又有法律审。实行三审终审制后，第三声法院再进行事实审则会造成司法资源的巨大浪费。经过第一、二审的认定，案件的基本事实已经查清，此时就没有必要再纠结于案件的事实认定，第三审法院应该只对案件适用的法律和审判程序是否合法进行审理，以保证法律适用的统一。
3、严格规定上诉的条件：笔者认为，第二次上诉应该具备以下条件，其一，对于非财产案件，诉讼标的涉及重大的公共利益；对于财产案件，诉讼标的额巨大。对于标的额巨大的认定问题，可由最高人民法院可以根据各地不同情况制定一个明确的范围。其二，有原则指导性意义的案件。其三，违反辩论原则、处分原则的案件。通过对上诉条件的严格限制，有利于节约司法资源并且最大限度地保证司法公正。
4、允许“飞越上诉”：当事人对于一审中认定的事实均无异议，但对于判决所适用的法律存在争议，此时，再上诉到二审法院是毫无意义的，应赋予当事人更多的处分权，允许其直接上诉到第三审法院。满足“飞越上诉”的条件有二。其一，双方当事人对案件的事实认定没有争议，而对法律适用存在争议；其二，双方当事人有明确放弃行使二审上诉权的合意。“飞越上诉”制度不不仅节约了司法资源，也大大摆脱了地方保护主义的影响。
（二）建立小额诉讼一审终审制
1、模式选择：综观世界关于简易程序和小额程序的立法，大致有三种模式：其一，小额程序包含于简易程序，小额作为简易程序适用的一个具体条件；其二，小额程序和简易程序分立，各自有不同的程序设置；其三，两种程序结合，但小额程序规定更为简捷。目前我国采用的是第一种模式。笔者认为，第一种模式完全没有体现小额程序的审理特点，我国应将小额程序和简易程序区分开来，即采用上述的第二种模式。
2、适用范围：小额程序的适用范围应严格限定于具有金钱给付内容且案情简单的财产纠纷。因为具有金钱给付内容的财产纠纷的标的额才容易确定，而那些需要通过鉴定、评估的财产利益，则会增加程序的复杂性，不符合小额程序的性质。
3、标的额范围：在德国，一审终审的案件为不超过1200马克的财产的案件；在我国，基于全国各地区经济发展不平衡，并根据诉讼平等性的原则，笔者认为可以把标的额限制在10000元以下，各地高级人民法院可以根据本地的经济发展水平具体制定一个范围，报由最高人民法院批准后实行。
法学家罗尔斯在《正义论》中提出审判制度是一种“不完善的程序正义”，他认为，即使法律被仔细遵循，过程被公正引导，仍有可能产生误判。由此，需要审级制度来促进正义得到最大限度的保证。可见，在我国现有政治经济条件下，裁判公正、审级制度的改革势在必行！
参考文献：
［1］ 章武生:我国民事审级制度之重塑,《中国法学》2002年第6期
［2］ 陈松林 王召忠：略论新形势下我国民事审级制度的完善，《江苏大学学报》2011年第1期
［3］ 刑克波：我国民事审级制度的改革与完善，《广东工业大学学报》2010年第6期
关键词：行政诉讼附带民事诉讼 司法为民 行政权力民事行为 行政争议 民事争议
随着社会的发展，社会关系越来越复杂。行政权不断扩张，越来越多地介入平等主体之间的民事行为之中，越来越频繁地对平等主体之间的民事行为进行直接调整。相应地，行政争议与民事争议的交织越来越多出现在行政诉讼当中。对于当前行政诉讼中遇到的行政争议与民事争议相互交织的状况如何通过诉讼途径解决，不仅是理论界有不同的认识 ，而且在实践中做法也是多种多样 .这样的结果是不仅造成了理论上的混乱，而且还在实务中让承办这类行政案件的法官无所适从。笔者认为，要实现司法为民宗旨，破解在行政诉讼制度发展过程中遇到的这类难题，就应当在体制上大胆创新，对现行的行政诉讼制度进行必要的变革。笔者主张，解决行政争议与民事争议交织的如何审理才能最大限度地保护行政相对人的合法权益难题，应当建立行政诉讼附带民事诉讼制度。下面，笔者从行政法理和行政诉讼法理论出发，就建立行政诉讼附带民事诉讼制度的若干问题阐述个人的观点，请同仁们批评指正。
一 行政权对民事行为的干预—行政争议与民事争议交织—行政诉讼附带民事诉讼
行政诉讼附带民事诉讼制度的建立是基于行政诉讼活动中出现了行政争议与民事争议相互交织的现实，为了实现诉讼经济、避免作出相互矛盾的裁判，减少诉累，更好地实现行政诉讼的根本目的，切实保护行政相对人的合法权益，实践司法为民的宗旨而提出的一种诉讼制度。但是，为什么会出现行政争议与民事争议的交织呢？笔者认为，它的终极根源在于近代社会以来出现的行政权力对民事行为的介入。换句话说，如果追本溯源，行政权对“市民社会”的“入侵”是行政诉讼附带民事诉讼制度得以建立的最终根源 .在自由资本主义时期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”为信条，只在税收、国防、社会治安等方面发挥自己的作用，充当一个“守夜人”的作用，不参与“市民社会”的行为之中。这样一来，理论上，行政权力不介入每个生活在社会中的人之间的矛盾。如果人们的私权利受到来自私域的侵犯，要么在“市民社会”的框架内获得解决；要么直接通过司法途径解决。因此，行政相对人与行政主体之间只存在单纯的行政法律关系，行政争议与民事争议交织的情形无从产生。然而，“人类社会本不该有什么非得固定不变的教条，人类有权利来选择自己的出路，只要对人类来讲是合理的。”自近代社会以来，随着社会的发展和进步，情况发生了巨大变化。“与立法和司法相比，积极、主动和连续性本身即是行政的性格，而今随着经济、社会和科学技术的迅速发展，行政的触角已深入到社会生活的各个社会角落，发挥的作用越来越大，而且广泛地运用立法手段并行使传统上属于法院的权力来裁决社会纠纷，享有广泛的自由裁量权。” “市民社会”的方方面面已经被行政权力“侵入”。在当今世界各国都致力于建设福利国家的时代背景下，“现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会。”“现代行政的范围不仅限于近代传统的税收与安全，而是从摇篮到墓地无所不管。”。 作为人民主权性质的国度，最大限度地保护最广大人民群众的合法权益，始终是我国行政权力行使的唯一出发点和最终目的。这就是说，只要是对保护人民群众合法权益有利的事情，行政机关就要去做；只要对保护人民群众合法权益有利的方式和手段，行政机关就要采取。这是主权在民的宗旨所决定的。何况，现代社会是一个崇尚权利张显的社会，人民群众已经不满足于行政权力不侵犯他们权利的行使这种消极保护方式，更多的是要求行政机关通过积极行政来保护他们的权利，包括运用行政权来调整民事行为。比如，行政裁决行为，行政确认行为使用越来越频繁就是这一趋势的有力反映。因此，行政相对人权利不仅可能遭受来自平等主体的侵害，而且还可能同时遭受行政权力的侵害。如果提起诉讼，就产生了行政争议与民事争议交织在一起的情况。理所当然地，如何解决行政争议与民事争议的交织问题的时代课题就应运而生。行政诉讼附带民事诉讼制度的建立，无疑为这一课题的解决提供了一个良好的出路。
二 行政诉讼附带民事诉讼概念和特征
所谓行政诉讼附带民事诉讼，按照笔者的理解，是指在行政诉讼过程中，应本案原告或者第三人的申请，受理与具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并审理的诉讼制度。 行政诉讼附带民事诉讼制度具有以下基本特征：
第一，复合性。在行政诉讼中不再只存在着单一的行政诉讼，而是包含两种不同性质的诉讼即行政诉讼和民事诉讼。
第二，关联性。行政诉讼与民事诉讼之间有着内在联系，即二者之间存在着关联性。具体而言，本来平等主体之间的民事行为就可能产生民事争议，由于行政权力的介入，使行政纠纷和得民事纠纷交织在了一起。这样一来，一旦进入司法程序，民事争议的解决必须仰仗于行政争议的解决。
第三，主从性。行政诉讼附带民事诉讼从本质上讲是一种具有特殊性的行政诉讼。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，两个诉有主从之分，行政诉讼处于主要地位，民事诉讼处于附属地位，如果没有行政诉讼，附带民事诉讼将不复存在。没有附带民事诉讼，不影响行政诉讼的成立。
第四，目的特定性。行政相对人提起行政诉讼附带民事诉讼的最终目的是获取民事利益。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，对于行政相对人而言，他们起诉最终的目的是为了获取民事利益。行政争议的解决，只是他们寻求权利司法救济的中间环节而已，他们的真实目的是寻求民事实体权利的救济。
第五，当事人的特定性。附民诉讼的原告、被告只能是行政诉讼附带民事诉讼的原告或者第三人。行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告。
第六，分合性。从性质上讲，行政诉讼附带民事诉讼的行政部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。所以，符合行政诉讼附带民事诉讼的案件，当事人可以就民事部分另行起诉，进行单独的民事诉讼。法院也可以就民事部分作为民事案件另行审理。即使将行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不应该将行政争议和民事争议混合进行审理，而应该在行政争议审理之后再进行民事诉讼的审理。也就是说，附带民事诉讼的行政诉讼和民事诉讼在性质上是可以分的，也是应该分的。“混合进行诉讼活动，容易导致法律关系的混乱，破坏诉讼程序的阶段性和完整性。附带民事诉讼的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出现的结果。” 是否进行行政附带民事诉讼，取决于行政相对人是否提起。
三 行政诉讼附带民事诉讼制度是处理行政与民事争议交织的理想选择
解决行政争议与民事争议的交织，为什么要建立行政附带民事诉讼制度而不是其他制度。这是我们首先要解决的一个问题。我们认为，建立行政附带民事诉讼制度是解决前述问题理想的制度。理由如下：
（一）诉讼程序效益原则的内在要求。“在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要做出成本支付，才能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益最大化，而且审判程序本身必须作到尽可能降低成本，提高判决收益。 一般而言，行政程序越复杂，诉讼费用就越高，诉讼周期就越长。在行政争议与民事争议交织在一起的行政案件中，按照目前的行政诉讼制度，只能解决行政争议而不能对其中的民事争议一并解决，这样以来，就存在着这样一种尴尬的状况：通过行政诉讼，即使原告胜诉，撤销了被告对行政相对人的具体行政行为，那最多是使行政上的争议得以消解。但是，行政相对人之间的民事争议却没有得到丝毫的解决。要解决这一争议，行政相对人要么继续求助于行政机关重新作出行政行为，可能引发循环诉讼；或者放任该民事争议的存在，影响社会关系的和谐；或者直接求助于司法力量提起民事诉讼，增加当事人不必要的经济、精力上的负担。”这种不符合诉讼效益原则的做法，不仅造成司法资源的浪费，同时使民事争议当事人的权利长期处于不稳定的状态。“ 这与司法为民的现代司法理念也是格格不入的。建立行政诉讼附带民事诉讼，将与行政争议密切相关的民事争议在一个诉讼程序解决，有利于实现诉讼经济。
（二）从根本上保护行政相对人实体权利的保证。尽管通过行政诉讼程序，将具体行政行为纳入司法救济的轨道，将违法的具体行政行为撤销，可以消弭行政权力对行政相对人的权利的侵害。但是，在行政争议与民事争议交织在情况下，作为行政相对人来讲，一般来说，他们最关心的还是其民事实体问题的解决。因此，人民法院最终对他们的民事争议予以解决才是最根本的，也是他们打官司的真正目的所在。因此，当一个民事争议与行政争议交织在一起的案件进入审理的时候，原告最关心的还是其实体权利，即民事权利是否得到解决，行政争议的解决只是解决矛盾的一个中间环节。按照目前的制度模式，行政争议解决了，相关的民事争议却没有得到解决，形成“官了民不了”的局面。建立行政附带民事制度，就可以在解决行政争议的同时，将与行政行为密切相关的民事争议一起解决，“官了民也了”。因此，“尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，包括民事争议的有关事实，人民法院可以置之不理。” 我们认为，人民法院不仅要审理与行政争议相关的民事争议，还应该做出相应的裁判，这才符合行政诉讼的目的。 这才能最大限度地保护行政相对人的合法权益，实现司法为民。
（三）确保人民法院裁判结果的一致性。司法必须具有权威。“法的权威是指司法机关应当享有的威信和公信力。司法的权威性是司法能够有效运作，并能发挥应有作用的基础和前提。”“司法的权威性主要体现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，由于司法本质上是一种自由裁量权，因此具有一定的强制性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员、进行诉讼活动，而且必须服从法院做出的裁判；其二是对于其他机关、社会团体和个人而言，必须尊重司法机关的地位及其司法权的行使，不得对法院审判增加不适当的干涉，妨害司法公正进行。” 司法裁判的最终性、唯一性是司法权威的重要体现。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾必然会影响法院裁判的一致性和统一性，在很大程度上削弱司法的权威性，从而使司法权不能发挥应有的作用。在司法实践中，“近几年来，在法院审理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事实而产生的行政案件和民事案件分别审判实体内容相互冲突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判决的情况并不鲜见。 ，不仅有损司法裁判的严肃性，也影响了当事人合法权益的实现。” 这些都严重地影响了司法的权威。建立行政诉讼附带民事诉讼制度就可以解决这一问题。
（四）促进行政审判制度向健康的方向发展。自建立行政诉讼制度以来，我国的行政审判总体来说是发展良好的。但是，最近一两年，行政案件总数却有下降的势头 .究其原因，其中一个很重要的方面就是行政诉讼制度建设的缺失。行政诉讼只能对被诉的具体行政行为做出评判，而对与被诉具体行政行为密切相关的民事争议却无法解决，对于行政相对人来讲，“赢”与“不赢”差别不大，胜者很难得到好处，被戏称为“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群众此类行政诉讼中不能得到实实在在的好处，极个别人逐渐对行政诉讼制度丧失信心。通过建立行政附带民事制度，可以理顺行政争议和与此密切相关的民事争议的关系，把行政相对人提起的与行政诉讼密切相关的民事争议放在一起进行审理，对行政相对人真正关心的民事争议一并审理，一并裁判，可以使老百姓对行政诉讼制度充分信赖，以确保行政诉讼制度的健康发展。
（五）通过扩张司法变更权处理附带民事争议局限性非常明显。 目前，对于处理行政争议和民事争议的交织问题，除了现行司法界采取的措施外，有学者和实务界人士提出可以通过扩张司法机关的司法变更权等方式来解决。笔者认为，这种处理方式具有很大的局限性。首先，司法变更权是在认可行政行为合法性的基础上对其合理性的否定，不能应用于对行政行为合法性的否定，而不否定行政行为的合法性，解决附带民事争议无从谈起；其次，民事争议与行政争议是两类性质完全不同的诉讼，司法变更权始终是行政行为的合理性的调整，解决的是行政争议，不是民事争议；最后，司法变更权对民事争议的裁决会造成诉判不一致的情形发生，违背根本的司法原则。因此，笔者认为，不同应过扩大司法变更权的方式来解决行政争议与民事争议的交织问题。
四 建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理论和实践基础
我们认为，行政诉讼附带民事诉讼制度不仅有必要建立，而且无论在法理上，还是实践操作上都是行得通的，具有坚实的理论和实践基础。
（一）行政诉讼附带民事诉讼制度的建立不会造成司法权对行政权的干预的消极后果。建立行政诉讼附带民事诉讼制度的建立最大的理论问题莫过于担心司法权会不会干预行政权？笔者的答案是否定的。理由可以从以下几个方面来阐述：
1、行政权与司法权各自不同的属性决定他们只能发挥不同的作用。“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属于执行权，但是两者大有区别。他们之间最本质的区别在于：司法权是判断权 ，而行政权是管理权。” 他们之间的具体区别是：司法具有被动性，行政权具有主动性；司法权具有中立性，行政权具有鲜明倾向性；司法权注重权力过程的形式性，行政权注重权力结果的实质性；司法权具有稳定性，行政权具有应变性；司法权具有权力专属性，行政权具有可转授性；司法职业具有法律性，最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征；司法具有终极性，行政权效力具有先定性；司法运行方式的交涉性，行政权运行方式具有整体单向性；司法管理关系具有非服从性，行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性；司法的价值具有公平优先性；行政权的价值取向具有效率优先性。 因此，两者不同的属性决定了他们只能发挥不同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作的关系，而不可能是“谁干预谁”的关系。
2、法律赋予行政机关调整民事行为的权力与司法机关的民事审判权是两个完全不同的概念。首先，赋予行政机关解决民事争议的权力并不意味着剥夺了法院解决民事争议的权力。随着社会的发展，法律赋予了行政机关解决民事争议的权力。“现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由普通法院来审理这些案件难以胜任。因此，专门行政机关被法律赋予权力以解决此类，民事争议，如有关房屋、土地、自然资源、专利、商标等的争议。” 因此，在社会关系复杂多变的现代社会，赋予行政机关一定的解决民事争议权力是非常必要的，但是，人民法院却并不没有被完全剥夺解决这些领域民事争议的权力。这是一个行政权和司法权的共管领域。在共管领域，他们都是可以管的，只是方式、顺序和目的不一样而已。 其次，从理论上讲，对于复杂的民事争议，法院也是能够管的。诚然，如果每一件民事争议都由人民法院来审理，人民法院的确力不从心。但是，只要进入诉讼程序，人民法院有义务审理尽管它感到困难的行政案件。人民法院审理有困难，在审理过程中遇到技术难题，人民法院完全可以委托专门的机构甚至交给行政机关的技术部门进行处理。 最后，在法治社会，司法是最终一道屏障。那就是说，虽然法律赋予行政机关解决民事争议的权利，但是最终解决争议的权力保留在法院手中，任何争议都应当可以通过司法途径来解决。这是法治国家的应有之义。因此，法律赋予行政机关解决民事争议的权力与司法机关的民事审判权是两个不同的概念。
3、司法权尊重行政权不能理解成是“司法权应当避让行政权”。笔者认为，目前理论界和实务界特别是实务界对司法权应当尊重行政权存在着误解。认为司法权尊重行政权就是只要行政机关处理过的事项，人民法院就不能处理该事项，否则，就构成对行政权力的侵犯。相应地，对于民事争议，只要行政机关处理过，即使处理违法，人民法院也只能对错误的行政行为表态，却不能对争议的事实表态，继续任由行政机关作出可能再次错误的裁判。笔者认为，这种看法是有些片面的。 正如前面笔者所指出的那样，在当代社会，司法权和行政权的管辖领域已经有一定程度的重合。在这些重合的领域，司法权为什么就不能代替行政权对民事争议迳行裁决呢？我们认为，理解司法权尊重行政权应该有正确的认识，应从下几个方面理解：首先，人民法院不侵入行政权所特有的领域，如军事、国防、外交等，这方面的争议，法院不应该受理；其次，司法权尊重行政权体现在尊重行政权的积极主动行使上，体现在不为行政权在的正当行使设定障碍。通过设定规范为行政权的行使设定“障碍”那是立法机关的事情；再次，司法权不干预正在行使的行政职权，不对行政主体依法行使职权“说三道四”；再次，不对行政机关已经生效的行为进行主动审查。如果当事人没有起诉，人民法院充分尊重行政行为的效力，不应主动“关心”行政权是否合法。哪怕行政行为违法，如果当事人没有起诉，法院也只能不闻不问。但是，一旦行政相对人向人民法院起诉，人民法院就应当对行政行为进行“干预”，不“干预”，何来监督？ 最后，在司法权和行政权都可以管辖的民事争议领域，客观上讲，人民法院更能作出公正的判决。
4、人民法院对与行政争议密切相关的民事争议进行审理是基于当事人的请求，是司法权的正当行使，包括行政机关在内的自然人、法人和其他组织不得侵犯。附带民事诉讼成立的前提是被诉具体行政行为违法，在这种情况下，行政行为实际上已经被人民法院否定，民事争议却没有解决。法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理，是司法机关行使司法权的体现。对被诉具体行政行为的否定在前，审理密切相关的民事争议在后，从理论上讲，行政相对人提起附带民事诉讼，已经非常明确地表明对行政权处理该民事行为的极端不信任，转而求助于人民法院，已经和该行政行为没有任何关系了。
（二）对行政行为合法性的审查实际上已经包含了对赖以支撑行政行为合法性的相关民事行为的审查。在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决有赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛弃民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。在行政争议于民事争议交织在一起的行政诉讼中。尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，人民法院可以置之不理。行政管理领域的广泛性使许多行政行为的作出立足于对相关民事争议的裁决或对有关民事争议的确认、变更或撤销。这些行政行为所建立的行政法律关系便涵盖着一定的民事法律关系。民事关系因行政行为而得到巩固，而行政行为则因民事关系的客观表现和证据证明得到合法性方面的保证。同时，由于行政行为的存在，一些民事争议或民事关系的调整与处理在方法、手段以及实体内容上受到一定的限制。民事主体如果要实现自己的民事权利，有时不得不首先对有关的行政行为的合法性提出异议。请求有关机关依法定程序撤销或变更，这样，行政行为的效力因民事争议而产生质疑。因此，“既然关系的客观状态和证据收集影响着行政行为的合法性基础，在行政诉讼中就不可能脱离有关的民事事实及其证据去进行单纯的对被诉行政行为的合法性审查。否则，这种合法性审查就成为无源之水，无本之木。”“无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。” 因此，既然在行政争议与民事争议交织的案件，人民法院已经对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据已经做出了审理，为什么人民法院就不能再进一步，对民事争议做出裁判呢？笔者认为，答案应该是肯定的。
（三）最高人民法院反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由值得商榷。目前，“学术界理论上设置的关于行政诉讼附带民事诉讼的诉讼程序仍然没有被最高人民法院所认可。” 笔者认为，这不能成为反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由。现在实务界反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度建立的一个主要观点是“因为在有的情况下，有些民事案件，特别是涉及复杂的民法及诉讼法疑难问题的案件，不适宜由行政审判庭审理。因为，毕竟行政审判庭的法官不如民事审判庭的法官熟悉相关的法律规范。我们不能因为效率而牺牲公正。” 我个人认为，这种说法值得商榷。笔者认为，首先，行政案件不一定必须都由行政庭来审理。 不管行政庭也好，还是民庭也罢，都是人民法院为了更好地审理案件而做出的内部分工，对外代表的都是人民法院，只要对审理案件有利，完全可以在全院范围抽调法官组成合议庭审理案件。其次，从法律规定的角度来讲，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行具体行政行为的案件。”但是，它并没有规定必须全部由行政审判庭的法官来审理这类案件。为什么不能采取以行政审判庭的法官为主，吸收民事审判庭的法官组成行政庭合议庭来进行审理的这种模式呢？再极端一点，民庭的法官出于办案的需要临时充实到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，谁说民庭的法官就只能代表民庭。再次，从目前我国行政审判队伍现状来讲，岗位之间的流动是非常频繁的，行政审判庭的法官大多都有刑事、民事审判和其他岗位工作的经历，一直从事行政审判而没有从事过其他审判的行政审判法官少之又少。简直是凤毛麟角。 说行政审判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知识是不符合实际情况的。笔者倒还同意这种观点：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一作出了如下规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一规定设定了行政诉讼附带民事诉讼的条件：一是被告所作的裁决违法；二是当事人要求一并解决相关的民事争议；三是这个民事争议与行政争议具有关联性。当这三个条件同时具备时，人民法院可以采取行政诉讼附带民事诉讼的方式。 我们的理解是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经为建立行政诉讼附带民事诉讼制度开了一个口子，我们完全可以在此基础上建立完善的行政诉讼附带民事诉讼制度。
因此，提起行政诉讼附带民事诉讼制度是切实可行的，是不存在理论和实务上的不可逾越的障碍的。
五 提起行政诉讼附带民事必需具备的条件
我们认为，不是任何行政诉讼都可以提起附带民事诉讼的，要提起行政附带民事制度必须满足一定的条件，并且提起行政诉附带民事诉讼和成立行政诉讼附带民事诉讼的条件是不同的，具体是：
（一）提起行政诉讼附带民事诉讼的条件：
1、附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起。行政诉讼附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事争议的当事人提起。附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院 只能针对行政争议做出裁决，这是基于对当事人诉权的尊重，也是民事权利自由处分原则的体现。但是，人民法院在受理起诉后发现符合行政诉讼附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，这是司法为民的具体体现，但是，有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，人民法院应当允许。
2、具有关联性。关联性是行政诉讼附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括：第一、行政争议与民事争议具有关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。一种是民事争议并不存在，但由于具体行政行为而产生了民事争议；第二种是民事争议已经存在，行政机关为了解决民事争议而做出行政决定，当事人不服而产生行政争议。第二、两种性质诉讼之间具有关联性。行政诉讼附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，及行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求人民法院对该行政行为进行审查；同时原告或者第三人必须提出相应的民事诉讼请求，即要求附民诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，两种不同性质的诉讼请求之间必须具有内在关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均来自同一法律事实。
3、附带民事诉讼必须在一审中提起。行政诉讼的成立是附带民事成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提起，也可以在行政诉讼一审结束前提出。当事人逾期提出附带民事诉讼的一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼。
4、属于受诉的人民法院管辖。行政争议之受诉法院对附带民事争议应当具有管辖权，否则只能另行提起民事诉讼，而不能作为附带民事诉讼提出。由于我国行政诉讼与民事诉讼遵循的都是“原告就被告”的原则，且我国的司法区划和行政区划是一致的。因此，必要附带民事诉讼之管辖法院与行政诉讼之管辖法院实际上大体是一致的。
5、在法律规定的时效内提出。根据《行政诉讼法》的规定，“公民、法人和其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外” 而规定民法通则的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，法律另有规定的除外。” 行政诉讼附带民事诉讼的诉讼时效应当分别符合行政诉讼和民事诉讼之规定。鉴于民事争议之诉讼时效通常长于行政争议之诉讼时效，在一般情况下，我们认为，行政诉讼附带民事诉讼应当在《行政诉讼法》规定的时效，超过《行政诉讼法》规定的时效的，只能另行单独提起民事诉讼。
如果要使行政诉讼附带民事诉讼成立，除了上述条件外，还必须满足：
1、 行政诉讼成立。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。行政附带民事诉讼的本质是当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。附带民事诉讼是附属于行政诉讼的，如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政诉讼时附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却不影响行政起诉被法院受理，同样地，即使法院驳回附带民事诉讼，也可以继续审理行政诉讼。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。
2、具体行政行为违法。如果具体行政行为不违法，那就意味着人民法院认可了行政机关对民事争议的裁决，人民法院和行政机关对民事争议的裁判结果是一样的。在这种情况下，人民法院再通过行政附带民事制度来解决民事争议就毫无意义。因此，行政诉讼附带民事诉讼成立的前提条件必须是被诉具体行政行为必须违法。
六 对哪些行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼？
笔者认为，根据前述的对行政附带民事诉讼制度相关理论的分析，要提起行政诉讼附带民事诉讼，应当满足：首先，该行政案件内存在着民事和行政两类性质完全不同的争议；其次，民事行为或民事争议的存在是行政行为的原因而不是结果；最后，行政争议和民事争议紧密联系，不宜分开审理。按照此标准，笔者认为，对以下行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼，主要包括两类：一类是对行政裁决不服提起的行政诉讼；一类是对具有行政裁决性质的行政行为不服提起的诉讼，包括：行政确认行为和存在被告人的行政处罚行为引起的诉讼。 具体是：
（一） 对行政裁决不服提起的行政诉讼。这是典型的一类可以通过行
政附带民事诉讼解决行政争议和民事争议的诉讼。从传统意义上讲，这类诉讼中的民事争议本来就应该属于法院管辖的范畴。但是“随着社会经济发展和行政权的扩展，突破了民事争议最终法院由法院裁断或只能由法院裁断、行政机关不裁决民事争议的传统。在一些特殊领域，法律明确授权行政机关有权处理民事争议。” 行政裁决包括：权属纠纷的裁决，即当事人因某一财产的所有权或使用权的归属争议时，双方当事人依法向有关部门请求裁决，如土地使用权裁决、林地所有权裁决等；侵权纠纷的裁决，即一方的当事人的合法权益受到他方的侵权产生纠纷，当事人请求行政机关予以裁决，比如对专利权纠纷的裁决，商标权纠纷的裁决等；损害赔偿纠纷的裁决。即一方当事人的权益受到损害后要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷这种纠纷运用面很广，食品卫生、医药管理、环境保护等。对于这类行政案件，通过建立行政诉讼附带民事诉讼，就可以将行政争议和民事争议一并解决。
内容提要：任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。这一权利就是各国宪法上的裁判请求权。为保障人权，中国民事诉讼法的修订，应当以裁判请求权的保障为最高理念。在修改中国民事诉讼法的今天，我们应当找出现行的民事诉讼立法在裁判请求权保障方面存在的问题，通过新的制度设计，来保障公民的裁判请求权得以全面顺利的实现。
关键词：裁判请求权民事诉讼法修订中国宪法
民事诉讼法与宪法关系的研究已经成为一个国际性的课题，在国际上，有关民事诉讼法和宪法关系的国际性学术讨论开始于第二次世界大战以后，第七届国际诉讼法大会将民事诉讼法与宪法的关系作为中心议题进行研讨，国外学者从宪法对裁判请求权（或曰接受裁判权、正当程序权、公正审理权、诉讼权）保护为切入点对民事诉讼法与宪法的关系进行了深入的研究。我国法学界关于民事诉讼法与宪法的关系向来不受重视，长期以来，我国民事诉讼法学界没有充分意识到民事诉讼法与宪法的密切关系，没有将宪法理念特别是裁判请求权的保护作为构建民事诉讼法理论和运作民事诉讼制度的最高指导原理。在我国，对民事诉讼法与宪法关系的研究有重大的理论价值和实践意义。它有助于我们明确民事诉讼法的宪法理念，从而为我国民事诉讼制度的修订提供指导原理；它有助于加强人权的司法保障，从而有利于建设社会主义法治国家目标的实现；它有助于提升我国民事诉讼法学的研究品位，扩大民事诉讼法的研究领域，推动民事诉讼法学科的深入发展。关于民事诉讼法和宪法关系的研究，可以从宪法对裁判请求权的保障、宪法对司法组织保障等角度展开，本文着重从裁判请求权保护与民事诉讼的关系来探讨这一问题，并由此揭示我国民事诉讼法修订的宪法理念。
一、裁判请求权：公民的一项宪法权利
裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。大多数国家和地区的宪法都规定了裁判请求权，从而使这一权利成为一国公民的宪法权利或曰基本权利。如日本《宪法》第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。”意大利《宪法》第24条第1款规定：“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提讼的权利。”1789年美国以宪法修正案的形式，在宪法中增加了关于公民基本权利的“权利法案”，美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序等宪法条款中。
1789年通过的宪法修正案第5条规定，任何人“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1868年通过的宪法修正案第14条规定，“各州不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由和财产。”修正案第14条还规定，“各州不得在其辖境内拒绝任何人享有平等的法律保护。”这些正当程序条款中可以推导出任何人有获得正当程序审判的权利。不少全球性的和区域性的国际公约也规定了裁判请求权，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：“人人在法院或法庭面前，悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开审判。”《欧洲人权公约》第6条第1项规定：“在决定某人的民事权利和义务或决定对某人的刑事指控时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。”
裁判请求权具体包括两方面的内容，一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。作为一项宪法权利，裁判请求权属于受益权的范畴，并且属于司法上的受益权。受益权是指公民可以请求国家为某种行为，因此而享有一定利益的权利，作为司法上的受益权，裁判请求权实际上是请求国家积极地为一定行为──公正审判行为的权利。日本学者美浓部达洁认为，裁判请求权是受益权中最为重要的内容，它具有要求国家为一定行为的积极内容。在文明社会，国家禁止当事人以武力解决纠纷，既然如此，国家就应当设立专门的机构来解决当事人之间的纠纷，这一机构就是法院。国家应当保障人人享有通过法院解决纠纷的权利，为此，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度来保障公民的裁判请求权得以实现，不容许任何人尤其是行使国家权力的国家机关侵犯这一权利，法院更不得无故拒绝接受当事人的诉讼。第四，判请求权是程序基本权。根据权利内容的性质不同，权利可以分为实体权利和程序权利。实体权利如果被宪法确认就成为实体基本权利或曰实体基本权，程序权利如果被宪法确认则成为程序基本权利或曰程序基本权。裁判请求权是公民的基本权利，而且是公民的程序基本权利。日本学者鹈饲信成认为，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有如上各种基本权，必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此，他认为，裁判请求权是基本权的基本权。
二、裁判请求权与诉权、诉讼权利、审判权的关系
研究民事诉讼法与宪法的关系首先应当研究宪法上的裁判请求权与民事诉讼中相关的权利与权力的关系。
首先，宪法上的裁判请求权与民事诉讼中的诉权和诉讼权利是密切相关的。第一，裁判请求权是诉权、诉讼权利的宪法基础或曰宪法渊源。诉权、诉讼权利是民事程序法上的权利，应当找到其宪法上的根基，裁判请求权在宪法上的确立正是诉权、诉讼权利宪法化的表现。宪法具有抽象性，它不可能一一列举具体的民事诉讼权利，具体的民事诉讼权利由民事诉讼法依据宪法（实际上是依据宪法上的裁判请求权）予以规定和确认。如裁判请求权中诉诸法院的权利派生出权、应诉权等诉讼权利，裁判请求权中的公正审判请求权可以派生出证明权、质证权、回避请求权、上诉权、申请再审权等具体的民事诉讼权利。第二，诉权、诉讼权利使得裁判请求权实在化，裁判请求权需要通过当事人行使诉权、诉讼权利得以实现。诉权是跨入法院“门槛”的权利或者说是“进入”法院的权利，是一项实实在在的权利，裁判请求权是“高高在上”的抽象的权利，公民基于裁判请求权请求司法救济获得司法保护的前提就在于其发动诉权和行使诉权。只有通过当事人行使诉权，利用民事诉讼制度，才能实现宪法所确认的裁判请求权。没有当事人的诉权及其行使行为，裁判请求权是无法实现的。换句话说，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，诉权是一种“中介性”权利。正因为如此，我们可以说，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。在具体的民事诉讼过程中，民事诉讼权利的行使实际上是裁判请求权中的公正审判请求权的实现条件。民事诉讼法对诉权行使条件的规定、对民事诉讼权利的规定不得妨碍裁判请求权的实现并应能够有效地实现裁判请求权。如果民事诉讼法对诉权、诉讼权利及其行使条件的设定有碍于裁判请求权的实现或者诉权、诉讼权利的行使不能有效地实现公民的裁判请求权，那么，这种民事诉讼立法是不符合宪法要求的甚至是违宪的。
其次，裁判请求权与审判权也是紧密相联的。两者的关系为：第一，裁判请求权是审判权的存在根基和目的。在现代社会，人民的权利具有本源性的地位，政府的权力是为保障人民的权利而存在的，离开了人民的权利，政府的权力就没有存在的根基。公民享有裁判请求权，为保障这一基本权利的实现，国家必须设立独立的、合格的、公正的法院，在当事人发生纠纷时，由法院行使审判权以解决当事人之间的纠纷。如果公民没有裁判请求权，那么，国家就没有必要设立独立的法院、建立职业化的法官队伍，法院根本用不着行使审判权，更用不着公正地行使审判权，法院的审判权也就失去了根基。实际上，审判权是以保障当事人的裁判请求权为直接目的和价值取向的，司法独立、司法公正与司法效率等都是由裁判请求权派生出来的，都是以保障当事人的裁判请求权为价值取向的。法院的审判工作必须服务于、服从于当事人的裁判请求权，审判权的存在与行使应当以保障当事人的裁判请求权的实现为根本宗旨。第二，审判权受制于裁判请求权。在权利与权力的关系上，公民的权利是国家权力配置和运作的目的和界限，权力要受到权利的制约，权利对权力具有最终的取舍力量。裁判请求权与审判权也不例外。例如，法院的审判权所及的范围即主管范围要同与裁判请求权密切相关的纠纷可诉性的范围保持一致；审判权的启动取决于当事人基于裁判请求权行使诉权，当事人有裁判请求权，但如果当事人在纠纷发生时，不行使这一基本权利，不向法院提起民事诉讼，这就不会启动诉讼程序，法院更不会行使审判权；当事人基于裁判请求权行使诉权提讼且符合条件时，法院必须受理并行使审判权，而不能拒绝受理或拒绝审判，法院的审判权不得侵犯当事人的裁判请求权，法院无故不受理当事人的，是对当事人的裁判请求权的侵犯，是一种违宪行为；法院的审判权必须公正行使，以保障当事人的公正审判请求权为己任，如果审判权的行使出现不公正现象，当事人基于裁判请求权中的公正审判请求权，可以对法院的行为提出异议和声明不服，如对于法官应当回避而未回避的，当事人可以提出回避申请，对不公正的审判，当事人可以提起上诉、申请再审等。第三，裁判请求权的实现有赖于审判权。即使宪法规定了公民享有裁判请求权，但如果国家不设立独立公正的法院，裁判请求权也只能成为空谈。即使国家设立了独立的法院，但是，当当事人基于裁判请求权而向法院提讼，如果法院拒绝审判，那么，当事人的裁判请求权也是不能实现的；或者，即使法院进行了审判，但是，由于法官在审判过程中是不独立的，法官没有依据法律独立审判，或者法官的审判是不公正的，那么，当事人的裁判请求权还是没有得到真正实现。裁判请求权的实现，不仅要有法院行使审判权的行为，而且要有法院独立公正地行使审判权的行为。也就是说，法院独立、公正的审判是裁判请求权的基本保障。
三、裁判请求权保护：中国民事诉讼法修订的宪法理念
关键词：俄罗斯；民事; 诉权；保障
中图分类号：DF72 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）17－0184－02
一、民事诉权理论的历史发展
民事诉权作为民事诉讼的一个重要的概念，在诉讼法上占有重要的地位，对当事人权利救济发挥着重要的作用。因此，我们在探究诉权保障时，有必要先对诉权的理论进行初步了解。
诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，以萨维尼等为代表的法学家们在构筑诉讼法学体系时，将诉权与实体请求权视为一体，这被称为“私法”诉权说。“该说认为民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利的延伸和转化，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。”[1]
由于私法诉权说具有时代的局限性，其漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法与实体法的关系。随着时代的发展，以法国、德国和日本等国家为代表的大陆法系国家相继出现了将诉权理解为“公法”诉权说。该说认为，国家的权利来自国民，因此，国民也就拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。也即，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的请求权。“公法诉权说提出和发展为民事诉讼法从民事实体法分离出来奠定了坚实的理论基础，在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。”[2]
在公法诉权说的基础上，前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上，建立自己的诉权理论，即多元诉权说。多元诉权说分为三元诉权说和二元诉权说。其中，二元诉权说在世界影响深远，得到很多国家的认可。二元诉权说将诉权分为程序意义和实体意义两重诉权，即程序意义的诉权是指原告向法院提讼的权利即的权利，实体意义的诉权是指原告满足自己对被告的实体权利要求的权利。“目前，在俄罗斯境内民事诉讼理论界及实务界有关诉权理论的见解较前苏联时期并没有多大的变化。理论界及实务界大多数学者及法院仍坚持着二元诉权论。”[3]
在诉权理论的发展中，还出现宪法诉权说与诉权否定说以及近代产生的一元诉权说。诉权否定说认为诉权是根本就不存在的。主张宪法诉权说的学者，基本上是从宪法的高度或角度为其学说提供立论依据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受裁判的权利与诉权相结合，主张将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。一元诉权说认为诉权仅为程序性权利。
二、俄罗斯民事诉权的保障现状
诉权的保障是一国诉讼制度设立的主旨和核心。法谚说：“没有救济就没有权利”，纠纷只有首先进入法院才有可能为权利提供救济，然而诉权正是寻求救济的第一扇大门，当当事人的权利发生侵害时，如果没有为当事人提供救济的保障，那么权利就等于一种口号，权利的存在也变得毫无意义，因此我们研究一国的诉权发展及诉权实现程度，需要了解该国诉权保障现状。
对一个法治国家诉权的保障，首先须从法制层面进行保障。“人权保障不能仅以宪法的宣示而成为现实，它需要有实现和保障的具体机制。”[4]俄罗斯对于国民民事诉权的法制保障主要从宪法与民事诉讼法来进行保障。对于诉权的保障体现在：《俄罗斯联邦宪法》第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律上向具备管辖的法庭提讼，并由相应的法官审理其案件的权利。”可以看出，俄罗斯已经在其宪法上明确规定了当事人的诉权，这无疑为当事人的诉权顺利行使，为其诉权之宪法保障提供了宪法上的依据。同时，在俄罗斯，已建立，当事人在具体的司法实践中享有宪法诉权以提起宪法诉讼。“俄罗斯联邦国家保障人和公民的权利与自由。”[5]俄罗斯民事诉权在宪法方面得到充分的保障。
俄罗斯民事诉权在具体民事诉讼制度上能够得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄罗斯现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》自2003年2月1日施行以来，在民事审判工作中发挥了重要作用，在一定程度上保障了公民的诉权行使。但是，由于该法典是在对原来的《苏俄民事诉讼法典》修改基础上完成的，立法中仍存留一些苏俄民事诉讼法中的超职权主义思想，使公民的诉权行使受到严格限制。主要表现在：
第一，俄罗斯民事诉讼立案制度不利于民事诉权的保护。诉权的行使首先来自当事人的，即权，权的行使与立案制度密切相关。法院对民事案件的受理，称为立案受理或简称立案，只有法院立案，诉权才能实现。因此，立案制度的完善程度与诉权的实现休戚相关。立案制度目前存在两种模式――立案登记模式与立案审查模式。立案登记模式是对权进行形式审查、程序性审查，符合条件就立案。而审查立案模式不仅进行形式审查，也将某些诉讼要件的审查提前到立案阶段进行实质审查。目前，在俄罗斯，是民事诉讼的一个独立阶段，审查由法官进行，审查程序占有的重要地位。根据《俄罗斯民事诉讼法典》的有关规定，当事人提讼必须符合以下条件：属法院主管、属受诉法院管辖及原告具有诉讼行为能力等。法官依法审查是否具备法定条件，并作出是否受理的裁定。法官独立解决民事案件的受理问题。“如果存在如下明确理由时，法官可以拒绝受理：不属于法院主管、应由诉讼外程序解决、重复、有仲裁协议、诉讼由不具有提讼资格的人提起等。”[6]从俄罗斯的受理制度可以看出，俄罗斯实行的是立案审查制度。
第二，法院超诉讼请求判决剥夺了当事人的诉权。《俄罗斯民事诉讼法典》中规定：“法庭对原告人提出诉讼请求作出判决。但是，在联邦法律规定情况下，法院可以超过诉讼请求的范围。”[7]这一明确的规定，完全违背了民事诉讼法不告不理的一般原则，侵犯了原告的权。诉权首先是一种权利，“法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式。”[8]可以说权利是法律授权当事人可以为亦可以不为的相对自由，而对于法院超出诉讼请求范围的判决，剥夺了当事人选择是否诉讼的权利，而且法院对当事人没有的诉讼请求进行判决后，当事人对此判决不服只能上诉或申诉，在整个诉讼程序中，原告的权被剥夺了。因此对于《俄罗斯民事诉讼法典》中法院可以超出诉讼请求的规定，剥夺了当事人的诉权，阻碍了诉权的保护。
三、完善俄罗斯民事诉权保障制度
俄罗斯民事诉权保障在制度上存在一些缺陷，因此需要对其具体制度进行完善。基于上述对俄罗斯民事诉权现状的分析，笔者建议从以下几个方面完善俄罗斯民事诉权保障制度
第一，构建俄罗斯民事诉讼立案登记制度。立案审查制度不符合现代法治国家的诉权理论。在现代法治社会，诉权是由国家制度、法律制度所赋予的司法救济权，是一切国民均平等享有的宪法性基本权利，民事诉讼程序制度应充分保障国民诉权的实现。立案审查制度实际上是将诉讼要件混同于要件，将案件的实体审理以审查的方式前移，必然导致立案要求过于严格，案件受理门槛过高。立案审查制度造成难，严重侵害了国民的诉权。因此笔者建议在俄罗斯实行立案登记制度。
第二，取消俄罗斯民事诉讼法中关于法院可以超出诉讼请求范围的规定。法院可以超出诉讼请求范围的规定，严重侵犯了当事人的诉权，同时也违反民事诉讼法中不告不理原则。在民事诉讼活动中，法院要遵循“不告不理”原则 。不告不理原则是对当事人诉权的保护。“不告不理”原则在民事诉讼中包含两层含义，即程序上的“不告不理”和实体上的“不告不理”。从程序上看，首先没有原告的，就没有人民法院的审理， 从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。只有摆正这一位置，才能确保司法公正维护当事人的诉权。
结语
诉权不仅仅是一个理论讨论的课题，同时更重要的是它的实现程度，只有具备完善的保障制度才能充分地实现诉权。因此，笔者认为，如果能够建立更完善的俄罗斯民事诉权的保障制度，对于俄罗斯民事诉权的实现将具有举足轻重的意义。
参考文献：
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由于各国的政治背景、历史发展、文化传统不同，其宪法实施监督制度也各有特色，但仍可归纳为五六种模式。本文只择三种最主要者简要介绍。
普通法院模式
由普通法院进行合宪性审查，是出现最早、历史最长的宪法实施监督制度。普通法院行使违宪审查制度的鼻祖是美国，始于著名的马伯里诉麦迪逊案（1803年）。尽管这一先例的确定颇费一番周折，但其在世界法制史上的贡献是非凡的。
由普通法院进行违宪审查的国家多为普通法系国家，如美国、澳大利亚、加拿大等。日本虽为大陆法系国家，但由于二战后美国对其制宪活动的绝对影响，其宪法中也明确规定了最高法院有违宪审查的终审权力。我国台湾地区目前也由普通司法机构司法院行使宪法解释权（同于违宪审查权）。
普通法院的违宪审查权的来源，最早并不是来源于宪法的规定（指美国），而是法院“自授的”。鉴于这一历史经验将法治带入了一个新的时期，一些国家将普通法院的这种权力以宪法形式确立下来。
普通法院的违宪审查，通常不是抽象地对法律条文进行审查，而是通过审理具体的民事行政、刑事案件，实现对法律合宪性的审查。因此，其程序与普通民事诉讼、刑事诉讼程序基本相同。当然，宪法和法律也为这一事关重大的诉讼设立了一些特别程序，如政府作为第三人参加诉讼等。
模式
20世纪20年代以后，大陆法系国家也开始建立自己的宪法实施监督机制。在审视了美国模式及本国国情以后，欧洲的奥地利、德国等国都建立了独立的宪法审查机构。二战后的欧洲重建也包括了对法制的重建，更加完善的或宪法委员会制度，便是欧洲大陆国家重建法制的成果之一。德国和法国宪法委员会，是两种主要的模式。
德国属于联邦司法机构，与联邦众参两院、联邦总理、联邦总统同为宪法规定的联邦最高级别的机关。院长是继总统、总理、参众两院议长之后的联邦第五号人物，紧随其后的是的其他法官。
设有两个审判庭，每庭由1名庭长和7名法官组成。这8名法官中，必须有3人是从联邦法院的法官中选举产生的。16名的法官中，一半由联邦议会选举产生，一半由联邦参议院选举产生，任期为12年，不得连任。法官的法定退休年龄为68岁。
德国法官的任职资格，包括三项：一是 40岁以上；二是有被选举为联邦议会议员的资格；三是有德国法官法所规定的司法职位任职资格。除从德国高等教育机构的教授中选出来，任法官的可以继续当教授以外，其他法官不能兼任其他任何职务。
德国的不仅审查私人因宪法性权利受到政府侵害而提起的诉讼，而且审理政府机关之间由于行使权力而引起的冲突；不仅审理权利受到侵害的人的申请，而且也审理与提请审查的法律无利害关系的申请人联邦或州政府或联邦议院三分之一议员的请求。因为是司法机构，所以法院必须依申请审理案件，而不能依职权径行调查审理。
德国的是根据联邦宪法设立的，其审理案件的范围也是由宪法明确规定的，主要包括下列几种：
宣布政党违宪：根据宪法规定，试图损害或推翻自由民主秩序、危害德国生存的政党是违宪的。只有才有权力根据联邦议会、联邦参议院或联邦政府的起诉，审查一个政党是否违宪。
联邦机构间的争议：联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府以及上述机构中，有法定独立权限的职能部门（包括议会的议员），都可以提起此类诉讼，但不包括行政机关、政府性公司、教会以及其他具有准公共性质的团体。
联邦与州之间的争议：这样的争议多是由于州实施联邦法律或联邦政府对州的监督问题引起的。州政府可以自己的名义提起诉讼，联邦政府则只能以其内阁的名义提起。还审查州与州之间、一州之内无其他救济途径的其他公法争议。
具体司法审查：具体司法审查是由普通的法律诉讼引发的。普通法院在审理案件时，遇到了所适用的法律的合宪性问题，比如发现有关的联邦或州法律违反联邦宪法，它必须中止审理，并向联邦提出申请，要求对该法律的合宪性进行审查。联邦应允许联邦最高机构或州政府进入诉讼，也应给予前一个普通诉讼中的当事人以书面形式发表意见的机会。
抽象司法审查：联邦、州政府或联邦议会三分之一的议员，可以任何向联邦提出申请，要求对联邦或州法律的合宪性进行审查。在抽象审查中，所做的是对法律规范的“客观”裁决。因为它并不审查个人权利也不审查官方机构的请求，它所做的只是宣布宪法的含义。这样的请求一旦提出，未经法院允许则不能撤诉。这一规定强化了司法独立，也使得法院可以在需要的时候为公共利益说话。
宪法性指控：上述几种情况都是由政府机构、议会团体或司法机构提起的诉讼，而宪法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或团体因其宪法权利受到政府的侵害，在穷尽了所有其他救济手段后，向提起的诉讼。联邦95％的工作量，都是对这类案件的处理。
宪法委员会模式
与德国的不同，法国宪法并未将宪法委员会所行使的权力，界定为司法权。所以，法国的宪法委员会的性质不像德国的那样一目了然。但是，从法国宪法委员会的工作方式来看，它既是一个司法机关因为它依申请审查法律的合宪性并做出裁决，同时也是一个宪法事务咨询机关因为它也根据总统的请求提供咨询意见。
法国宪法委员会由9人组成，每人任期9年，不得连任。其中3名成员由总统任命，两院议长各任命3人。前总统为宪法委员会当然成员。
法国宪法委员会的职权范围与德国不同。它不受理私人提起的诉讼，而只受理宪法规定的申请人提请的审查。有权向宪法委员会请求合宪性审查的申请人包括：总理、议会两院的议长或者至少60名国民议会议员或60名参议院议员。私人的宪法性权利受到了行政机关的侵害，应该到行政法院提起行政诉讼。对政治性选举指总统和议员的选举事项提起的诉讼，由宪法委员会审理。任何登记在册参加选举的选民，都有权对相关选举提出异议。
法国宪法委员会对宪法实施的审查范围，主要包括下面几个方面：
审查颁布前的法律的合宪性：各种组织法在颁布以前，由总理提交宪法委员会对其合宪性进行审查。议会两院的规则，则由两院的议长提交宪法委员会审查。其他法律颁布前或者在国际条约批准前，由总统、总理或两院中的任何一位议长或60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会审查。如果国际条约与宪法不符，则必须在修改宪法后，才可授权批准或签署该条约。在法律合宪性审查方面，法国与德国的主要不同点在于：德国是对已生效的法律进行事后违宪审查，而法国是对已经通过但尚未公布生效的法律的审查。
对立法机关与行政机关在制定规则权限的界定：当政府欲修改某项立法规则时，须申请宪法委员会决定该事项是法律事项还是条例事项。如果是法律事项，则政府无权修改，反之，则政府可以条例的形式修改之。
关键词：权利救济权 自力救济 他力救济 宪法诉讼
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题
如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。
我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。
我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。
宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。
二、公民宪法权利救济权立法现状及不足
权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3].行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第 42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。
要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。
转贴于 既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。
当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5].我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。
在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。
三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权
由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。
我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。
参考文献
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宪法是保障公民基本权利的根本大法，保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那么该宪法就不是一部“良宪”。因而，现代法治社会里，各国宪法都对保障公民人身自由作了较为详细的规定。我国宪法规定公民享有广泛的权利和自由，建国以来的四部宪法都对公民的基本权利和自由作了专章规定。我国现行宪法列举的公民基本权利多达27种。其中第37条第一款规定：“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。可见，充分保障公民的人身自由权利体现了我国宪法的立法精神。然而，我国宪法将批捕权授予人民检察院，在权力的运行机制及司法实践中严重背离了宪法保障公民人身自由权利的这一立法精神。
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
关键词：行政公益诉讼；原告资格；公民；立法完善
一、公民提起行政公益诉讼的概念
1.公民提起行政公益诉讼的定义
公民提起行政公益诉讼，指当行政主体的违法行政行为或不作为行政行为对公共利益造成侵害或有侵害之可能时，无直接利害关系的公民为了维护公共利益，以自己的名义向法院提起行政公益诉讼的一种法律制度。
2.公民提起行政公益诉讼的法律特征
第一，的目的是保护公共利益、不特定多数人利益、社会利益。这不同于公民基于自身利益受损而提起的私益诉讼。不要求公民与被诉行政行为有法律上直接利害关系，公民只要与被诉行政行为有“间接的利益”、“足够的利益”就可取得原告资格。
第二，的因由是公共利益受损，不仅包括已受损的利益，还包括正在受损的利益，甚至是即将受损的利益。
第三，的事项不仅包括行政机关损害无特定多数人公共利益的行政作为行为，也包括行政机关不履行或拖延履行法定职责给公共利益造成损害的不作为行为。
第四，的主体是公民，公民以自己的名义提起行政公益诉讼。
二、公民提起行政公益诉讼立法与实践的现状分析
1.现行法的缺失
现行法律没有关于公民提起行政公益诉讼的直接规定，也没有明确赋予公民（与被诉行政行为无法律上直接利害关系）原告资格。现行《行政诉讼法》及其司法解释规定，原告要与被诉行为有法律上利害关系，被诉行政行为侵害到原告个人的合法权益，对公民不产生实际影响的行政行为不属于法院受案范围。可见，现行法律规定行政诉讼的原告与被诉行政行为必须要有“法律上利害关系”，原告资格并没有放宽至与公共利益受侵无直接利害关系的公民。
2.司法实践的困惑
近几年来，当公民发现行政机关及其工作人员违法行政行为或不作为行政行为导致公共利益受损时，他们会以自己的名义向法院提讼。然而，法院只能以没有明文规定为由判决原告败诉，或者以事项不属于法院受理范围、原告不适合为由不予受理。公民提起行政公益诉讼在司法实践中遭到了法律制度的空白，而“原告们”仍在空白地带中不断实践。
三、公民提起行政公益诉讼的相对优势
学界对何种主体适宜成为行政公益诉讼原告有诸多观点，所提及的资格主体包括：公民、社会团体、检察院、行政机关、公益律师、纳税人等。有学者认为只能采用“一元式”，提起主体只能是检察院。也有学者认为应采用“多元式”，应赋予多种主体原告资格。
在我国，宪法规定一切权力属于人民。人民作为国家的主人理应享有监督任何国家机关和国家机关工作人员的权利，一旦发现违法行为、行政不作为行为侵害公共利益，便可行使申诉权、控告权和检举权。赋予公民提起行政公益诉讼的原告资格符合宪法精神和法治原则，也顺应了保障公民诉权的国际化趋势。
需要强调的是，行政机关行政不作为导致公共利益受损的现象大量存在。这些行政不作为行为比较隐蔽，不容易被察觉，需要相关知情者向行政机关举报，必要时需要知情者以原告身份提起行政公益诉讼。如果知情的公民不举报、不，检察机关、社会团体、行政监察机关很难发现，行政机关更不会自我纠正，后果将是行政不作为行为、违法行为得不到有效制止，公共利益受到损害。
比较公民、社会团体和检察机关等不同类型资格主体，当公共利益受到侵害时，公民自身权益也会大大受损，只有公民才是公共利益最终享有者，而其他主体只是受托者，代为保护公共利益。不可否认的是在我国现行权力体制下，司法机关与社会团体在一定程度上与行政机关是隶属和依附关系，这使得司法机关和社会团体很难抗真正与行政机关抗衡。在限制公权力与保护公共利益中，公民应是最积极、最活跃、最具感知性、最独立的个体。由公民直接启动司法程序，确立其行政公益诉讼主力军地位，可以及时有效对行政行为实行监督，最大程度保护公共利益。
四、完善现行立法的建议
公民提起行政公益诉讼是实现宪法赋予监督权的重要表现，行政公益诉讼是行政诉讼制度的有机组成部分，现行行政诉讼制度也不排斥公民具有行政公益诉讼的原告资格。宪法只是笼统的原则性的规定，公民对国家机关和国家工作人员有申诉、控告或检举的权利。要确立与被诉行政行为无法律上利害关系的公民、法人或其它组织提起行政公益诉讼的诉讼权，需要通过专门立法或修改法律。
笔者建议，在宪法的指导下，《行政诉讼法》第2条可以修改为：“与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织对行政行为不服的，可以依法提讼。行政行为侵犯国家利益或者社会公共利益的，受行政行为影响的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政公益诉讼。”“公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以向行政机关进行建议或申诉，行政机关在60日内不予答复的，公民、法人或者其他组织可以以自己的名义提起行政公益诉讼。”这样就能从法律上保证公民拥有行政公益诉讼的原告资格，更好的监督国家行政机关。
五、结语
综上所述，法律应通过修改《行政诉讼法》赋予公民以自己名义提起行政公益诉讼的原告资格，应将行政公益诉讼制度建立并良性运转起来。在行政公益诉讼研究中，还有很多问题需要探讨，比如公民、检察院、社会团体等资格主体间如何分工协作，如何建立保障监督机制以及如何解决制度构建的外部环境等问题。（作者单位： 河海大学）
参考文献：
[1]马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善——修改建议稿及其理由说明书》，中国政法法学出版社2004年版。
[2]黄学贤、王太高：《行政公益诉讼研究》，中国政法大学出版社2008年版。
[3]张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2003年版。
