发布时间：2023-06-28 17:05:24
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关键词：知识产权 知识产权滥用行为 反垄断法规制
基于保护权利人的需要，知识产权具有天然的垄断属性，应当属于反垄断法豁免的范围。但随着知识产权向各领域的渗透，某些滥用知识产权的行为也可能对竞争造成损害，因此知识产权的保护可能与反垄断法存在潜在的冲突。但实际上，知识产权保护与反垄断法具有协调性，二者在鼓励创新方面是殊途同归。反垄断法通过保护竞争促进和鼓励初始创新的市场结构，而知识产权法则用有限专有性并由此获得的利益来鼓励初始创新。反垄断法对知识产权滥用行为的规制，是两者协调的过程和结果，其目的在于使自由公平的竞争秩序得到维护，使法制系统内在的和谐得到统一，从而实现既维护竞争又激励创新的目标。
一、对知识产权滥用的概念及表现分析
(一)概念
权利滥用与权利是两个不同的概念。认为权利实质是由社会经济关系所决定，是社会经济关系的一种法律形式。权利滥用，主要有两种学说：一是本旨说。此说将权利滥用归结于对法律设立定权利主旨的违反，认为“权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性)因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓”，该学说意味着对权利行使行为正当界限的逾越或者法律设定权利正当目的的违背，就应承担相应的法律责任。二是界限说。此说将权利的滥用归结为对权利行使正当界限的超越，认为
“权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用”，但是在具体界定知识产权权利滥用的概念上，结合权利概念的观点，国内大多数学者认为“滥用是指知识产权的权利人在行其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为”。笔者也赞同此观点，认为：知识产权的滥用行为，是指权利人在行使知识产权时超出法律所限定的范围，对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为。因此知识产权滥用特征主要有：一是知识产权滥用行为具有违法性，即超越法律设定知识产权权利正当界限的行为；二是知识产权滥用行为具有损害后果性，即对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为；第三是知识产权滥用行为具有制裁性，即要受到法律的制裁。从目前的立法状况来看，知识产权滥用行为具体包括：对知识产权法本身违反的滥用行为，是指违反专利法、著作权法、商标法等规定的滥用行为。对反不正当竞争法的滥用行为主要是指权利人为使行使自身权利谋得最大限度的利益，利用不法手段对竞争方采取诋毁商誉、滥发侵权警告函等行为。违反反垄断法的滥用行为主要表现为搭售、拒绝许可、不质疑义务、价格歧视、垄断价格以及企业结合行为。
(二)表现
违反反垄断法的滥用行为主要表现为以下几种形式：第一是搭售。搭售行为的弊端在于出售方借市场力强迫他人接受不必要的资源，从而损坏资源的优化配置，限制自由竞争。因此，知识产权领域内的搭售行为如果损坏了市场竞争，将受到反垄断法的规制。目前，世界各国的反垄断法所限制的搭售都是违法搭售，一般应具备四个要件：一是两种产品或技术可以分离；二是存在搭售事实；三是搭售具有相当的市场势力；四是搭售损害被搭售品市场竞争的程度。第二是拒绝许可。一般来说，知识产权具有排他性，权利人没有许可他人使用该权利的义务，但当拒绝许可构成权利滥用，影响到市场公平竞争时，则要受到反垄断法的规制。第三是不质疑义务。不质疑条款要求被许可人直接或间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。从反垄断法的角度来看，如果一个企业借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，那么这种优势地位就不应受到反垄断法的保护。因此，法律允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑，某些情况下符合公共利益的目的。第四是价格歧视和垄断价格。价格歧视是一种无正当理由而对不同客户实行不同价格的行为，知识产权中的价格歧视，主要体现为歧视性费率，即对被许可方给予不同的使用费率。如果被许可方之间没有竞争关系，不同的使用费率很难产生限制竞争效果，一旦被许可方之间互为竞争对手，使用不同的使用费率就会影响到这些主体之间的公平竞争。垄断价格是指拥有市场支配地位的经营者通过高卖低买的方式获取垄断利润的行为。如果垄断价格行为由占有市场支配地位的企业实施，则该企业利用其优势地位形成市场进入壁垒，就能排斥其他竞争者的进入。因此，各国反垄断法都对具有市场支配地位的企业实施垄断价格行为进行限制。第五是企业结合行为。企业结合行为是指企业之间通过协议，约定协调行动。在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。在企业结合的各种形式中，企业合并是典型形式。控制企业结合制度的目的主要是保持市场的竞争性，防止经济力量的过度集中。
二、对知识产权滥用行为的反垄断规制的理论依据分析
国际组织的相关依据主要有：一是20世纪80年代初，世界知识产权组织(WIPO)提出《技术转让合同管理示范法》，第305条中列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中任何一项条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。二是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。该协议第8条第2项规定：“有必要采取适当措施以防止权利持有人滥用知识产权，或者实施对贸易有关不合理限制作用或对国际技术转让有消极影响的行为，只要此类措施与本协议的规定一致。”该协议第40条包括两项有关对合同许可证中限制竞争行为的控制，分别为：“各成员一致认为：某些妨碍竞争的与知识产权有关的许可证行为或条件可能对贸易产生消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。”“本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用的许可做法和许可条件详加规定。一成员可在符合本协议其他规定的前提下，按照该成员的有关法律与条例，采取适当措施防止或控制排他性回授、禁止异议有效性条款和强制性一揽子许可等知识产权滥用行为。”
三、完善我国知识产权滥用的反垄断法规制措施
在我国，目前尽管规制知识产权滥用行为的法律法规很多，如《民法通则》《知识产权法》《合同法》《竞争法》等等，而且这些法律法规中也对知识产权滥用进行了不同程度的规制，但是这些规制缺乏系统性和实际的操作性。虽然我国反垄断法在附则第55条已经明确将知识产权滥用行为纳入了反垄断法调控的范围，但反垄断法的相关规定过于简单，缺乏明确具体的操作性规范和对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则，缺少有效的法律责任和救济措施的规定等等。针对以上不足，笔者建议应借鉴美国、欧盟等国家的立法经验，完善我国知识产权滥用的反垄断法规制，具体措施如下：
第一，确立我国知识产权滥用反垄断法规制的基本原则或基本方法。知识产权滥用限制竞争的行为的表现形式是非常复杂的，这就需要确立能够适用知识产权滥用的普遍适用的基本原则。在我国目前知识产权滥用具体法律制度不完善的情况下，使基本原则可以发挥其应有的规范作用。
第二，应尽快完善并出台相应的行为指南或实施细则。具体在实践中，由于知识产权滥用行为本身具有多样化，并且认定也非常复杂，反垄断法很难对各种构成限制竞争的滥用行为作出详细规定。而我国反垄断法仅仅对知识产权滥用行为规定了一般原则。在执法的实践过程中，我国可以以反垄断法第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一的“制定、反垄断指南”作为我国制定指南的明确依据；也可以借鉴美国、欧盟和日本的做法，由反垄断法的主管机关根据实际需要，适时制定与知识产权滥用行为有关的《反垄断指南》之类的指导性文件，对知识产权滥用行为予以进一步分类、细化，建议可以按照反垄断法中现存的限制竞争的行为模式分类，设专章分别规定“知识产权垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”等，从而为经营者适用法律以及执法者执法提供明确的标准。
第三，建议在反垄断法中明确专门负责知识产权滥用的行政及司法部门去执行。我国《反垄断法》在第9条中规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条中规定：“国务院规定的承担反垄断职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”但事实上，反垄断委员会是一个具有行政委员会性质的议事协调机构，不拥有反垄断法实施中的执行权。而国务院反垄断执法机构虽拥有反垄断执法权，但事实上却是由国务院的其他部、委来行使反垄断执法权，即我国反垄断法所设计的执法体制可概括为高度分权制的“双层次多机构”：所谓“双层次”是指国务院反垄断委员会与反垄断执法机构；所谓“多机构”是指众多机构例如：商务部、发改委、工商总局等机构享有反垄断的执法权，其弊端在于将影响反垄断法的公力实施达到预期的目标。
第四，完善知识产权滥用的反垄断规制的法律责任及救、济措施规定。针对知识产权滥用损害市场竞争的行为，必须要明确违法者的法律责任。具体应该有以下几方面：一是应该确立对违法者的民事法律责任。国外对于知识产权滥用行为承担的民事法律责任主要有：责令停止违法行为、按一定的标准进行处罚等。我国民法通则中规定承担民事责任的形式主要有停止侵害、赔偿损失以及支付赔偿金等形式。当知识产权权利人滥用其权利的行为给相关的受害人造成实际侵害时，应该赋予受害人请求其停止侵害、赔偿损失的权利。二是需要确立必要的行政法律责任。所谓行政法律责任，主要是指对滥用知识产权的行为人给予行政处罚。行政处罚主要有以下几种处罚措施：禁令、行政罚款、责令修改、变更或废除协议、责令停业整顿以及吊销营业执照等。三是需要增加相应的刑事责任。我国反垄断法对经营者的违法垄断行为须承担刑事责任却未提及，建议在我国《反垄断法》对知识产权滥用行为的法律责任中增加刑事责任，作为一种最为严厉的惩罚，能够更加有效地规制知识产权滥用行为。
【关键词】垄断协议 阻碍竞争 法律规制
达成垄断协议是现代经营者实现垄断最直接、也是最主要的方式，因此，各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。根据参与垄断协议的经营者之间是否具有一定的竞争关系，通常是对垄断协议进行分类，一般分为横向垄断协议和纵向垄断协议。较之横向垄断协议，纵向垄断协议对竞争的危害程度更小。因此，反垄断法对于纵向垄断协议的规制态度要比横向垄断协议宽松得多。具体来说，对于横向垄断协议，反垄断法多适用本身违法原则；而对于纵向垄断协议，反垄断法多适用合理原则。
我国反垄断法对垄断协议的法律规制的二元维度
反垄断法禁止的横向垄断协议。各国立法或者实践对横向垄断协议的称谓并不相同。美国反托拉斯法以及相关实践活动中一般将横向垄断协议称为“联合行为”或者“协作行为”；德国《反对限制竞争法》一般称为卡特尔，我国台湾地区《公平交易法》称之为“联合行为”，而“不正当交易限制”主要指的是日本《禁止垄断法》中的横向垄断协议。横向垄断协议是指生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议避免竞争，进而使经营者获得垄断利润。因此，横向垄断协议被认为是最原始、最直接、危害最大的垄断行为，也因此成为反垄断法规制的重点。
反垄断法禁止的纵向垄断协议。纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。与横向垄断协议发生在处于生产或者销售链条中的同一环节的经营者之间不同，纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间，即上下游经营者之间；在《反垄断法》中，将其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。常见的纵向垄断协议主要有以下几种：维持转售价格协议；地域或客户限制；排他易。
纵向垄断协议与横向垄断协议另一不同点在于，其经济效果不是绝对的，在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。因此，其对竞争和经济效率的净效果并不容易判断。进一步了解纵向垄断协议在正反两方面的经济效果，有助于理解和运用反垄断法中有关规则。从经济分析的角度，纵向垄断协议具有如下积极效果：一是减少“搭便车”。有的纵向垄断协议可以减少或消除“搭便车”现象。二是克服销售商加价，提升消费者利益。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售价格。三是改善售后服务。四是有利于经营者的市场进入。
由于纵向垄断协议的经济效果不一，所以反垄断法对其规制比较审慎，只有那些对竞争和效率的消极效果明显大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为规制对象。我国《反垄断法》列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于第三项是兜底条款，事实上只有两种纵向垄断协议明确被《反垄断法》所禁止。
我国反垄断法豁免的垄断协议
在垄断的几种方式中，经营者之间的联合是垄断法规制的重点，其原因是多方面的，主要的考虑因素是其具有较大的社会危害性，影响经济的健康运行。然而，在有些情况下，经营者之间的联合是有益的、允许甚至鼓励其进行适度的联合，其有利于防止过度的竞争、有利于提高生产技术和效率。此种意义上的联合是符合社会公共利益的，在这种情况下垄断法律就有必要对其加以豁免。
豁免规定的价值理念。通常来说，评价一部法律是否是良法的标准是既要维护公平、彰显正义，又要兼顾效益与公平，对其进行利益衡平，找到其最佳的结合点。垄断协议的豁免制度应该以这一理念为指导进行衡平，通过法律制度的设计确认有利于国民经济的垄断协议行为的合法性。同时，也规制了影响社会整体效益的垄断协议行为，以此保障市场主体可以公平参与竞争，形成健康、有序的经济环境，激发并维持长期的多种效益。
现行《反垄断法》豁免的垄断协议类型。一是为改进技术、研究开发新产品的。新技术和新产品开发耗资和风险巨大，企业间就此达成合作协议可以减轻负担；同时，新技术、新产品的的开发与利用对提高经济效率和消费者利益具有积极的促进作用，因此需要豁免。二是为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议，以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议，可以得到反垄断法的豁免。三是为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。中小企业是维持市场竞争活力的重要力量，而缺乏联合的中小企业容易遭到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率，增强他们的竞争力，中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议，可以豁免于反垄断法。四是为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的目的的。这类协议得以豁免的原因是其符合社会公共利益。五是因经济不景气的原因，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。面临经济不景气，为解决生产过剩，摆脱困境，避免恶性竞争造成的更大的经济损害，企业间达成限制或排除竞争的协议，可以得到反垄断法的豁免。六是为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。即指国内经营者为了确保或者促进产品出口，就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。七是法律和国务院规定的其他情形。
我国对订立垄断协议所规定的法律责任
民事责任。我国《反垄断法》第五十条规定：经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的，依法承担民事责任。从我国反垄断法立法宗旨来看，不仅保护正当的市场竞争，也有保护消费者合法权益的目的，因此，当消费者的权益受到侵害时，应当有行使请求赔偿的权利。根据目前的侵权责任法的规定，消费者的权益如果受到垄断协议的侵害需要承担举证的责任，否则要承担败诉的不利后果。但是，由于经营者是否达成并实施垄断协议的认定在于国家特设的反垄断执法机构，而不在享有司法权的法院，同时反垄断执法机构又是被动的调查，所以消费者在反垄断执法机构调查确认垄断成立之前是无法维护自身的合法权益的。
行政责任。我国《反垄断法》第四十六条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。本条规定是《反垄断法》对垄断协议行政责任的明确。需要强调说明的是：实践中，反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临很多实际困难。为了有力查处和打击垄断协议行为，《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽恕制度。根据该制度，参与相关订立垄断协议的经营者如积极主动地向反垄断执法机构报告其之间所达成的垄断协议的相关情况，并且提供了有关重要证据的，反垄断执法机构依据法律的相关规定，可以酌情减轻或者免除对经营者的处罚。
刑事责任。刑事责任作为惩治违法犯罪最有效的手段，在我国的《反垄断法》中却没有被运用，这是我国《反垄断法》的不足之处。
对行业协会组织实施垄断协议的规定。行业协会一般是指以行业共同利益为目的，由相同或者相近行业的经营者在自愿的基础上依法组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者，但是它是同行经营者的共同体，在组织协调本行业经营者方面具有先天优势。因此，必然成为反垄断法的关注对象。在我国，经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。
结论
关键词：反垄断法；宽恕制度；囚徒困境；完善
中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0130—02
一、反垄断宽恕制度的价值
反垄断宽恕制度发源于美国，将经济学上的“囚徒困境”理论很好地运用到了反垄断执法过程中。它是指参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。反垄断宽恕制度在反垄断执法中具有很大的价值和积极意义。
（一）有利于提高反垄断执法效率
垄断协议是各国反垄断法规制的重点。由于很多垄断协议具有很强的隐蔽性，执法机构对其取证和违法行为的查处非常困难，增加了执法的成本。宽恕制度通过减免罚则的激励机制，鼓励垄断协议内部成员主动“投诚”，便于执法机构快速掌握垄断协议的第一手证据，在很大程度上解决了调查取证难的问题，弥补了执法机构调查资源的有限性，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。美国著名的维他命案，其反垄断执法的顺利进行，正是得益于宽恕制度的帮助。
（二）对垄断协议产生威慑效应
反垄断宽恕制度的威慑效应主要表现在两方面，一是诱使垄断协议核心成员告密，二是威吓潜在垄断协议的形成。一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。根据各国反垄断法的规定，垄断协议一旦被反垄断执法机构发现，并得到有效证据，协议的成员将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的民事责任、行政责任，甚至丧失营业资格并接受刑罚处罚。宽恕制度以减免垄断协议参与者的责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力。垄断协议参与者因担心其他成员抢先告发使自己丧失获得减免的机会，而产生自首竞赛效应，这不但增加了垄断协议可能解体的不稳定性，还可以提醒经营者出于对背叛的担心而不参加或者提前退出垄断协议，很大程度上能够阻止新的合谋行为的形成。
二、我国反垄断宽恕制度的不足
（一）垄断协议的法律责任过轻。
根据《反垄断法》第46条之规定，对垄断协议成员没收违法所得，并处不超过上一年度销售额10%的罚款，达成但尚未施垄断协议的，罚款不超过50万元。这些处罚，对于那些“财大气粗”的行业垄断者几乎无关痛痒，更为重要的是，这项规定仅是针对垄断企业的行政责任，并未涉及刑事责任。另外，我国《反垄断法》并没有规定垄断协议的决策者本人，即自然人的行政责任，更不用奢望自然人的刑事责任。这样就使得自然人几乎总是可以躲在企业的背后，免于承担垄断的法律责任，不利于打击恶性垄断协议行为。如此，法律对垄断协议的震慑作用极小，完全起不到防止垄断协议违法行为的发生，主体极易对积极自首以减轻或免除处罚产生懈怠，无法发挥宽恕制度的优越性。
（二）报告的主体范围不明确。
现有法律制度只是笼统地将适用反垄断宽恕制度的主体规定为“经营者”。但未规定此“经营者”是否排除垄断协议的发起者和组织者，是否排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者；亦未规定“个人”是否也是宽恕制度的主体，是否排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人。
（三）报告的时间不明确。
宽恕制度的初衷是以减免处罚诱使垄断协议成员主动告发，使无法发现的秘密垄断协议及时从内部攻破。因此，报告者的报告时间如果在执法机构已发现垄断协议或在获得充分证据之后，将毫无意义。但我国目前的法律制度未具体限定报告的时间，这样模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。
（四）执法机构自由裁量权过大。
《反垄断法》第46条规定，满足一定条件下，反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对经营者的处罚，而不是“应当”，这意味着中国的宽恕政策不是自动宽恕，具有较大的不确定性，而且反垄断执法机构“酌情”的依据模糊，执法机构自由裁量权过大。再加上目前中国的反垄断执法水平有限，反垄断执法过程容易受地方保护、利益保护、行政干预等非正常因素的影响，不可避免地会导致该减免者不能获得减免，不该减免者反而得到减免等背离宽恕制度宗旨的情况发生，使得宽大政策变得更加不确定。
（五）对报告者的保护不足。
我国的反垄断法律制度并未规定有关执法机构对报告者负有保密义务。在此情境下，报告者在提出宽恕申请后，除了担心自己的宽恕申请能否采纳，自己能否减轻或免除处罚，更担心协议“同伙”对其进行报复，或者同行的挤压，担心其他执法机关和外国反垄断执法机构对其惩罚，此外，还需担心垄断赔偿诉讼原告的、索赔等等，这些对报告者的潜在威胁压力甚至高于能否得到宽恕，容易导致报告者因为害怕报复而不愿意适用宽恕制度。
三、我国反垄断宽恕的制度
（一）加大对垄断协议的处罚力度
1、引入刑事责任。
我国目前的法律制度对垄断协议的处罚力度极小，很多垄断协议的处罚对于那些大企业的影响微乎其微，因而对垄断协议的威慑性也不大。行政罚款可以从未来的利润中得到补偿，但刑事处罚却不可逆，因而，刑事责任对垄断协议主体决策者的威慑力更大。建议在将刑事责任引入反垄断法律制度中，对严重的垄断协议直接责任经营者处以财产刑，对负责人处以剥夺财产，甚至自由的刑罚，扩大宽恕制度的威慑性。
2、增设垄断协议中主要自然人的法律责任。
增设对垄断协议中起主要作用自然人的法律责任规定，包括违法的刑事责任。加大对自然人法律责任的追究，杜绝协议中自然人在查处垄断协议时逍遥法外的情形发生，提高法律的预防性和威慑力，减少垄断协议的达成。
3、明确宽恕制度可以免除的责任类型。
明确宽恕制度可以免除的责任类型，促进宽恕制度的具体落实。首先，《反垄断法》的立法目的之一就是保护消费者利益，故不应免除垄断协议主体的民事责任。协议主体如果已经对消费者或者其它经营者造成了损害，那么就必须要为其行为买单，免除其民事责任，不益于反垄断法对消费者利益的保护和维护社会稳定。其次，刑事责任只能从轻或减轻，不能免除。刑法的作用就是对于那些犯罪者给予最严厉的制裁，如果说民事责任还不足以威吓那些蠢蠢欲动、可能构成犯罪的垄断协议主体的话，就只能依靠刑事责任拒他们于违法行为之外，依靠刑法的威慑力，防止更多的人因心存侥幸而犯罪。
（二）制定统一的宽恕制度适用规则
目前我国在《反垄断法》及前文所述国家工商行政管理总局、国家发展和改革委制定的各项《规定》都对反垄断宽恕制度进行了规定。但它们对宽恕制度的具体操作却各不相同，很容易造成在反垄断执法过程中应用宽恕制度的混乱。因此，应尽快制定统一的反垄断制度适用规则，对“酌情”“重大证据”等重要事项进行界定，规范反垄断执法，减少自由裁量。
（三）明确报告的主体范围
1、经营者。
经营者应取广义理解，即不论行为人是否具备法定的经营资格、是否办理了营业执照，只要其参与了市场经营行为，实施了限制或者禁止竞争的垄断行为，就可成为宽恕制度的报告者。但是，排除垄断协议的发起者和组织者，排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者等其他主动影响他人加入垄断协议的主体。
2、个人。
这里的个人应理解为垄断协议经营者组织里的雇员，排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人、高级管理人员。
（四）设计合理的报告时间点
我国可以借鉴国外的相关经验，允许垄断协议调查开始前或开始后均可提出报告。调查开始后提出的报告，仅限于反垄断执法机构在未掌握关键证据之前提出才有效。
（五）保障报告者的合法权益
1、执法机构的保密义务。
反垄断执法机构对报告者的身份及违法情况负有保密义务。未经申请人同意或法律规定，不得擅自向外界披露，不得将报告人的相关信息透露给其他执法机关、国外反垄断执法机构以及反垄断损害赔偿诉讼的原告等，解决垄断协议成员在选择是否申请宽恕制度时的后顾之忧。
2、报告者的权利救济。
设立相应的程序机制，保障报告人在无法获得宽恕、主张权利时获得救济。规定报告人不服反垄断执法机构作出的决定，或者执法机构拒不受理报告人提出的宽恕申请并拒绝说明理由，或逾期不作出相应决定，或者执法机构工作人员适用宽恕制度过程中存在、、索贿受贿、等其他可能侵害报告人合法权益的行为时，报告人有权向反垄断执法机构的上级主管部门申请复议、申诉，或向人民法院提讼。
参考文献：
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[2]王晓晔.反垄断立法热点问题[M].社会科学文献出版社，2007，（12）.
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以GDP为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
关键词:法的实现公力实施私力实施
一、前言
反垄断法律制度是市场规制法的核心和最主要的内容，也是整个经济法体系中重要的法律制度。建立市场经济，必须反对市场垄断。《反垄断法》的实现对于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展具有重要意义。《反垄断法》有两种实施机制，一种是公力实施，即通过《反垄断法》主管机构执法来实施；另外一种是私力实施，即让老百姓通过诉讼方式索赔来遏制垄断。
一、反垄断法实现的概念
法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,是法的要求向现实转化的过程和这种转化的实际结果的统一 。反垄断法是现代经济法的重要组成部分，是市场发展到近代以后出现的旨在规制独占市场、限制和破坏市场竞争机制等情形的法律规范。历经13年酝酿，《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日正式出台，其任务是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止他们滥用市场优势地位。反垄断法的实现是指反垄断法的具体要求和规定被转化为现实。
二、反垄断法实现的意义
法律的生命在于实现。法的实现的意义首先在于，法律只有实现，才能起到建立和维护社会秩序的作用。因此，法的意义既在于他的象征性，又在于他的实践性。不能实现的法律等于一纸空文，几乎没有意义。其次，法的实现也是法所体现的国家意志的实现 。反垄断法的实现具有十分重要的现实意义，具体表现在以下四个方面：
1.有利于预防和制止垄断行为
垄断导致某一市场领域的竞争受到实质性的限制和损害，有效竞争不足，具有危害性和违法性。反垄断法的实施，有利于预防和制止垄断行为。
2.有利于保护市场公平竞争，提高经济运行效率
制定反垄断法的目的就是为了维护和促进公平竞争，以实现充分、有效的竞争。
3.有利于维护消费者利益和社会公共利益
消费者并不是垄断和竞争的直接参与者，但是，往往垄断的后果却由他们承受，是垄断行为的受害者，例如：由于垄断价格的上升而导致消费者支出的增加 。消费者是反垄断法中规定的法律保护的主体之一，反垄断法的实现，有利于维护消费者利益。从法域属性上讲，反垄断法属于公法领域的法，以社会利益的和谐为目标。
4.有利于促进社会主义市场经济健康发展
在市场经济体制中，最为重要的机制是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场机制就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏，市场经济体制的优越性就无法得到体现。反垄断法的实现，有利于促进社会主义市场经济健康发展。三、反垄断法的实现途径
反垄断法能否得到有效的实施，能否建立并维护自由公平的竞争秩序，不仅需要合理、缜密的反垄断法实体规则，而且也需要科学、有效的反垄断法实施机制。反垄断法的实施方式分为公力实施和私力实施两部分。
1.公力实施
公力实施，就是通过《反垄断法》主管机构执法来实施；反垄断法不仅要面对大企业集团或垄断企业限制竞争的行为而且还要同政府滥用行政权利限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关必须独立，超越现有的部门利益。法律的权威是来源于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关。我国反垄断法规定国务院反垄断执法机构，负责反垄断执法工作。反垄断执法机构的执法权不能分散。
2.私力实施
徒法不足以自行。实现不同的法律规范有不同的要求。市场经济及反垄断法制均甚为发达的美国，转型期国家乌克兰，较为发达的土耳其，这几个国家的反垄断法中都确立了惩罚性的赔偿制度。我国反垄断法中规定： “经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。” 这是我国反垄断法私力实施的法律依据。 然而，法律后果的适用并不能直接使法律得到实现。法律在把主体行为引到合法轨道上时，通过控制主体行为变量因素而实现。同时为了保证合法行为激励模式在社会中有效地发挥功能，法律还要设立对违法行为的惩罚模式 。因此，我个人认为，我国反垄断法应该借鉴上述国家的做法，确立惩罚性的赔偿制度。只有通过具有惩罚性的机制，才能使得私人诉讼成为非常强大的反垄断的力量。从全世界来看，各国反垄断执法机关都面临经费不充足的问题。中国未来的反垄断执法机关经费也可能会面临同样问题，所以如果把私人力量调动起来，将会很好地弥补公力执法的反垄断力量。
综上所述，由于传统法律体系中严格奉行公法和私法的二元结构，造成了反垄断的不力，反垄断法的实施，有待于公力实施和私力实施的有效相结合。
参考文献:
[1]葛洪义:法理学[M].北京:中国法制出版社，2000
[2]沈宗灵:法理学[M].北京:高等教育出版社，2004
这部法律经历近14年的立法“长跑”，有着深刻的现实背景。因为随着我国经济的快速发展，当前在经济发展的各个领域都可以看到一批足以左右行业发展的大公司、大企业。这些企业不仅有大型国企，也有跨国公司。种种垄断行为侵害了消费者利益，一直为广大消费者所诟病。
反垄断法剑锋所指主要是经济活动中的垄断行为，有专家认为，反垄断法的颁布和实施标志着我国社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的进一步健全和完善，对我国价格监管工作具有重要的意义。
《反垄断法》将如何改变我国市场竞争格局?承担《反垄断法》相关执法职能的国家三个部门对新法实施做了哪些准备工作?在执法过程中将面临哪些挑战?记者就此采访了有关专家、学者和政府官员。
三部委有序推进新法实施
在反垄断职责的划分上，国家发展和改革委员会拥有“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”的职责；商务部负责“经营者集中的反垄断审查等工作，并承担国务院反垄断委员会的具体工作”；国家工商行政管理总局“负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。”
为保证《反垄断法》顺利实施，国家工商总局已于日前成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责拟订有关反垄断、反不正当竞争的具体措施、办法；承担有关反垄断执法工作；查处市场中的不正当竞争、商业贿赂、走私贩私及其他经济违法案件，督查督办大案要案和典型案件。此外，国家工商总局也正在抓紧研究制定反垄断法的有关配套规章。
国家发展改革委价格监督检查司司长李镭介绍，为配合《反垄断法》的实施，正确开展反价格垄断的执法工作，国家发改委已经完成《反价格垄断规定》的起草工作。国家发改委反垄断机构的设置也在积极推进之中。
《反垄断法》公布后，国家发改委组织调研，举办了制止价格垄断的专题研讨会和专题培训班。商务部设立反垄断局，正在研究制订相关配套规章和规范性文件，积极开展经营者集中反垄断审查工作，指导我国企业海外反垄断应诉，查处对外贸易中的垄断行为，并加强与有关国际组织开展竞争政策国际交流方面的合作。制止垄断行为维护市场竞争秩序
“反垄断法不是反对垄断企业本身，而是反对经济活动中的垄断行为，主要针对企业滥用市场支配地位的行为，禁止垄断协议以及经营者集中控制等，维护市场竞争秩序。”国家发改委对外经济研究所所长张燕生说。
全程参与反垄断法研讨、调研、制定过程的中国法学会经济法学研究会常务理事、北京大学经济法研究所所长盛杰民教授也认为，从执法理念上讲，这部法律禁止的是垄断行为，而不是垄断状态，这在一定程度上吸收了美国反垄断法的先进执法理念。
随着我国经济的快速发展，我国经济的格局也在悄然发生变化，在各个领域出现了一批足以左右行业发展的大公司、大企业。这些企业不仅有大型的国内企业，也有跨国公司。“垄断本身并不违法，企业尽管做大，但不能以大欺小；尽管做强，但不能以强欺弱。反垄断法保护的是公平的竞争秩序，它把保护消费者权益放在了首位。”盛杰民说。
商务部条法司司长尚明说，反垄断法明确规定企业可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。因此，反垄断法通过保护竞争机制，促进企业扩大规模，支持各类企业在公平竞争的基础上做大做强。
张燕生认为，以我国目前的经济发展程度还不可能解决那些在国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业垄断。但反垄断法明确规定，这些行业的“经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
执法面临新挑战
盛杰民说，从法律的颁布到正式实行的这个阶段，人们更多地是在竞争文化、竞争意识方面做了准备，但具体如何执法，还存在滞后，没有及时跟进。
“反垄断法实施的核心在于执行的有效性、公平性和针对性，关键是如何在实践中真正创造一个良好的法律环境，真正做到有法可依、依法行政，真正为市场、企业和消费者创造一个更加公平、规范、有序的市场竞争环境。”张燕生说。
盛杰民认为，以往法律在法律责任的规定上，以罚为主；反垄断法则不同，法律责任更强调以梳理为主，保护的是竞争秩序，有一个很细致的调查等过程。
综观国外的反垄断执法，一个案件动辄要调查数年，有关调查报告经常有几百页，不仅要法律定性分析，更要综合运用经济学模型进行定量分析。面对这样的形势，我国需要加强相关人才储备、相应专业能力和执法能力建设、以及获取证据的现代化手段培养。
对于反垄断法的执法机构，盛杰民表示，建立一个独立、权威的执法机构是最理想的状态，但在我国政府行政体制上，目前无法实现。目前我国保持三个部门共同执法，从行政执法体制来讲，是一种最佳的，也是最可行的模式。
盛杰民说，在执法职能上，三个机构可能会产生重叠或冲突，希望能够在反垄断委员会协调下达成一种符合我国经济发展的职能分配形式。――直接目标是维护市场竞争秩序。
全程参与中国《反垄断法》制定的国务院法制办副主任张穹表示，出台《反垄断法》目的是创造一个公平竞争的市场环境，有利于市场竞争的发展。无论是中国《反垄断法》，还是美国及欧盟模式的反垄断法体系中，都重视经济的原则，即保护自由市场经济。
美国《谢尔曼法》采用高度立法原则，即独占、寡头被严格限制或禁止，垄断地位或市场优势地位本身都被视为违法，予以控制；而欧盟反垄断立法采用低烈度原则，即独占、寡头被容许存在，垄断地位或市场支配地位本身并不违法，只有当行为人滥用垄断地位或市场优势地位破坏竞争时，法律才予以控制，这点和张穹对中国《反垄断法》所做的解释不谋而合。
中国《反垄断法》所要实现的目标包括维护市场竞争秩序、提高经济效益、维护消费者利益、维护公众和国家利益等。中国政法大学法和经济学研究中心武长海认为，《反垄断法》所承载的直接目标只有一个，维护市场竞争秩序，而提高经济效益、维护消费者利益、维护公众和国家利益是《反垄断法》实施后从长远看能够达到的附加效果。
业内人士表示，《反垄断法》的实施，应是通过保护竞争环境来保护消费者，而不是保护竞争者。国家经济政策的首要目标是建立竞争秩序，这正是人们将《反垄断法》当做市场经济宪法的原因所在。《反垄断法》不反垄断，只反滥用垄断的行为。所以，反垄断法的真正重要目标是让中国
的市场经济更有秩序，更有规则，让中国企业、中国产业更具全球竞争力。
张穹表示，在处理中国《反垄断法》与垄断行业和垄断企业的关系问题上，《反垄断法》并不反对垄断企业的客观存在。因为垄断企业的问题是历史形成的，反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。
――独立、权威的反垄断执法机关将是一个必然趋势
根据《反垄断法》规定，反垄断法由三个部委进行监管和执法。在执法机制上，商务部、国家工商总局、国家发改委三部门将分工执掌反垄断执法权，分别负责对经营者集中、滥用市场支配地位、行政垄断和价格垄断行为的执法，反垄断委员会从中协调。诸多法律专家针对如此分散的执法格局表示，职权交叉等问题将难以避免，并最终影响法律实施的效果。对相同的垄断行为，不同的执法机构都具有执法权，届时难免会发生互相推诿或互相争权的局面。
例如，在一些寡头垄断市场的案例中，一些经营者的行为既符合滥用市场支配地位的特征，也表现为横向的价格垄断协议的行为。在这个时候，国家工商总局和国家发改委都具有执法权，届时有可能会出现执法权“越位、错位乃至缺位”的问题。
据有关人士透露，目前为该法实施所做的准备并未匹配。原先制定草案时计划在2008年8月1日前制定40余个配套规则，但迄今为止无一出台，仅有一个经营者集中申报标准征求意见稿。不仅法律细则没有出台，“谁来管”的问题至今没有得到官方明确说明。在2007年该法提请人大常委会审议时，明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但至今该委员会仍未设立。
武长海认为，随着中国市场经济的成熟和世界经济一体化的加深，《反垄断法》应有的作用会越来越大，其担负的责任除维护市场公平竞争外，还将是抗衡国外《反垄断法》对中国企业不公平待遇的武器。在各个部门独自成立反垄断执法部门，将只是过渡期的办法，从长远来说必将成立高效、独立、权威的统一执法部门，否则《反垄断法》将成为“纸法”。
反垄断法起草专家组成员、对外经贸大学经济法系主任黄勇指出，三方执法配合，不管职能如何划分，都需要一个统一的执法标准，规则基础配备要齐全。按照国际通行惯例，各国法律对于绝大多数反垄断案例，都是进行个案合理分析的原则，需要对市场环境、双方以及关系方进行举证，以及进行法律论证。当务之急就是要解决执法的专业性问题，同时要不断完善立法配套。
――反行政垄断仍任重而道远
从《反垄断法》章程来看，《反垄断法》第五章从第三十二条到第三十七条对行政垄断的几种典型表现形式作出了专门规定。这是对于中国目前市场经济体制尚未深入确立的现实状况下，对于行政垄断的一个积极的法律规制。
据了解，关于行政垄断是否应纳入反垄断法调整范畴的争论一直伴随着反垄断立法过程。针对《反垄断法》中关于“滥用行政权力排除、限制竞争”的行政垄断问题，武峰认为，《反垄断法》中对于行政垄断的管制仍存在一些不足之处，无论是相关配套制度，还是这一章的条款本身，都存在一些缺陷和遗憾，反行政垄断仍任重而道远。
其一，《反垄断法》在行政垄断的法律责任承担方面存在着不足。《反垄断法》第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，这意味着反垄断执法机构对此没有管辖权。
而出于以下原因，不可能依靠政府的上级机关来打破各种行政垄断。一是任何行政垄断的背后都存在保护地方企业或者国有大企业的经济动机，这就使上级部门在其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业之间的争议中难以保持中立。二是“上级机关”不是特定的机关，更不是特定的司法机关，这些机关的工作人员一般没有很强的反垄断意识，从而也缺乏处理竞争案件的能力。
其二，《反垄断法》第五章中的第三十三条将行政垄断的对象限制在货物贸易领域。武峰认为，现代经济产业结构变迁的特点是服务业所占比重日益提高，如果将反行政垄断的对象仅仅局限于货物贸易领域，无异于将一个更大而且所占比重与日俱增的领域抛弃在《反垄断法》的监督之外。
另外，虽然第三十四条禁止排斥外地经营者参加本地的招标投标活动，第三十五条禁止排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，都可以涉及服务贸易领域，但还有许多服务业项目不在这两条范围之内。
其三，《反垄断法》缺乏相应的财政制度安排，无法从根本上削弱地方保护主义型行政垄断的动机。行政垄断很多属于地方保护主义类型，而地方保护一般是出于财政利益动机。因为中国现行税制下政府收入高度依赖企业所得税，增值税，排斥外地企业及其商品、服务，有助于增长本地企业的所得税和增值税。如果改革税制，提高消费税比重，可以从根本上削弱地方政府如此作为的动机。但消费税的征收成本远远高于企业所得税和增值税，所以还不可能很快推行从企业所得税、增值税转向消费税的全面税制改革，这也就意味着中国还必须长期面对严重的地方保护主义。
其四，《反垄断法》中假设所有的行政垄断都是歧视外地企业和商品，忽视了中国已经相当普遍的逆向歧视问题，这种逆向歧视包括对外资的超国民待遇，也包括给予外地企业、外地投资者超越本地企业和投资者的待遇。
日本不断修订和完善《反垄断法》
日本《反垄断法》最早于1947年4月颁布，全称为《关于禁止私营垄断及确保公平交易的法律》。为进一步促进市场自由竞争，日本还陆续制定了与此配套的《赠品标识法》、《工程项目承包法》和《不公正交易法》等防止企业垄断经营以确保公平交易的相关法律，由此建立了一个相对完善的反垄断法律体系。
在过去的几十年中，日本政府根据国内外经济形势的发展变化，参照西方发达国家的先进经验，多次对《反垄断法》进行了修改。
日本现行的《反垄断法》是2006年1月1日起实施的修订版本。在这次修订中，日本除了借鉴欧美发达国家在上世纪90年代就开始实施的垄断行为自首处罚减免制度外，还提高了处罚标准并强化了公平交易委员会的调查权限。 根据自首处罚减免制度，对于违反《反垄断法》，但在日本反垄断执法机构――公平交易委员会介入调查前向该委员会自首的企业和组织，可免于处罚或减轻处罚。相关的具体规定是，第一名自首企业全额免除罚金并免于刑事；第二名和第三名自首企业分别减免50％和30％的罚金。
修改后的《反垄断法》加大了对招投标过程中订立同盟和结成产品价格同盟等行为的处罚力度，将对大企业和中小企业的处罚标准分别提高到其产品销售额的10％和4‰
此外，修改后的《反垄断法》还赋予了公平交易委员会“犯法调查权”。在获得法院的搜查令后，公平交易委员会可以搜查嫌犯的家宅并扣押相关资料，这一规定方便了该委员会的调查取证，有利于提高其工作效率。
修改后的《反垄断法》在实施不久后就发挥了明显作用，不少违法案件得到了有效处理。例如，2007年5月18日，日本东京最高法院依照该法作出最终判决，对操纵投标的三菱重工业公司和公路铁工所各处以7YZ日元的罚款，对新日本制铁处以2亿日元的罚款，并对相关责任人作了处理。另外，还对参与该事件的横河桥梁等23家公司处以总额67亿日元的罚款。
论文关键词 经营者集中 申报 审查
一、引言
经营者集中是各国经济活动中存在的一种现象,它是经营者开拓市场或是进入新市场,增强自身经济实力的一种方式。应该说在一定程度上经营者集中能够改善一定的经济效益,提高作为经营者在市场上的竞争力。但是由于一定的集中占据的市场支配地位,使得一些阻碍公平竞争和损害消费者合法权益的现象出现。因此,关于经营者集中成为世界各国法律规制的重要对象,在我国,经营者集中与垄断协议、滥用市场支配地位一同成为《反垄断法》规制的重要内容。
二、经营者集中的概念
一般来说,“经营者集中”是指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的,通过合并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为。然而,由于各国不同的经济发展水平和竞争政策,关于这一概念的界定是存在差异的。?拦犊死扯俜ā返?条规定:“从事商业或从事影响商业活动的任何人,不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人,不能占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产,如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”
欧盟《关于规制企业间集中行为的理事会规则》第3条将经营者集中界定为:“两个或两个以上的从前独立的企业实施的合并行为;或者至少已经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企业,通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式,获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为。”
在台湾地区的“公平交易法”的第3条规定:“本法所称结合,谓事业有下列情形之一者而言:(1)与他事业合并者;(2)持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者;(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产;(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;(5)直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。”?夜斗绰⒍戏ā返氖凳魅饭娑擞泄鼐呒械南喙亟缍ā!斗绰⒍戏ā返?0条规定:经营者集中是指下列情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。应该说,从各国对经营者集中的界定来看,都可以得出经营者集中,无论以什么样的方式存在和表现,都是各自经济实力的一种集中,在市场完全公平竞争的前提下,这样的经济实力聚集在超越合法范围之时,势必受到各国反垄断法规制的重要对象。
三、经营者集中的具体表现形式
根据我国《反垄断法》的规定,经营者集中的具体情形表现为如下:
(一)经营者合并“经营者合并”是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议,合并为一个企业的法律行为。经营者的合并有两种方式,一是吸收合并,即存续合并,它是指两个或两个以上的企业合并时,其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为;二是新设合并,是指两个或两个以上的企业组合成为一个新企业的法律行为,其原有两个企业在存在。
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权这一形式的经营者集中又两种情形,一是一个企业通过购买、置换等方式取的另一个企业的股权,该企业成为另一个企业或几个企业的控股股东并取得对其他经营者的控制权;另一情形是一个企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一个或几个企业的资产,该企业成为另一个或几个企业的控股股东或是及控制人。?ㄈ┚咄ü贤确绞饺〉枚云渌叩目刂迫ɑ蛘吣芄欢云渌呤泳龆ㄐ杂跋旃赜谡庖坏愕木叩目刂迫ê褪拥木龆ㄐ杂跋欤Ω美迩蹇毓晒啥褪导士刂迫苏饬礁龈拍睢?毓晒啥侵福鲎识钫加邢拊鹑喂咀时咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东。而实际控制人则是指,虽然不是公司的股东但通过一定的投资关系、协议等其他原因,能够实际控制公司行为的人。反垄断法对于控制权和对经营者施加决定性影响的规定是考虑到控股股东与实际控制人的概念差异,从而来规制通过合同方式形成的经营者集中。
四、《反垄断法》规制的不足与完善
我国《反垄断法》的出台,对经营者集中的情况在法律上做出了明确的规定,在确定经营者集中的三种表现形式下,对经营者集中的申报、审查都做出相关规定。根据《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”第23条规定:“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:申报书;集中对相关市场竞争状况影响的说明;集中协议;参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”第27条还规定了审查经营者集中的实质性标准,主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。另外,关于审查,《反垄断法》第25条规定:“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面 通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。”第26条规定:“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。”对于这一条还规定必要情况下反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限,但延长的期限最长不超过60日。
从我国反垄断法对经营者集中的申报和审批来看,在一定程度上要求达到一定程度的企业并购进行申报,在审查上也具有灵活性等优点,但在具体的执行中是仍然存在不足的,具体来说:
(一)申报标准的规定不足《反垄断法》仅在21条中规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,但却没有规定具体的申报标准。虽然在《国务院关于经营者集中申报的规定》中明确了申报标准,但从具体实践及各国经验来看,关于申报企业上一年度在全球和中国境内的营业额的规定过低。因此,从反垄断法禁止的对市场竞争有严重损害的合并来看,应调整经营者集中申报的最低限度。
(二)关于审查的完善《反垄断法》对于经营者集中申报的审查规定6项审查的标准,但是其中的一些标准存在不确定性,第4、5项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及经营者集中对国民经济发展的影响”存在操作上的问题,应该说反垄断法的目的在于保证维护公平的市场竞争和对消费者利益的保护。而对于其他有关经营者及国民经济的发展不应列为其审查标准及效率中的考虑因素,在这一点上应做出相应的法律规制的调整。另外对于相关市场、市场集中度、产品市场等概念的界定不明确,建议应在法律中予以相关明确界定。当然,对于《反垄断法》的实施,这是一个重要环节,在《国务院关于经营者集中申报的规定》出台的同时,在操作上我们仍然需要完整的制定、完善具体配套的操作细则来保障《反垄断法》对垄断行为的有效规制。
五、经营者集中审查的豁免
在反垄断法中规定的适用豁免是指,在某些特定领域中,尽管存在限制竞争或联合等行为,但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的一种制度。这一制度体现在我国《反垄断法》对经营者集中的规定中则是:“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”应该说第28条关于经营者集中审查的豁免是具有进步性和实践意义的。我们在借鉴国外的相关经验的同时,审查的豁免体现了对社会公共利益的追求,使在产业政策与竞争政策的执行上能找到一个平衡点,从而维护了国家市场经济秩序的有序发展。
六、国家安全性审查及法律责任
当然,对于《反垄断法》关于经营者集中的规制中,还存在涉及外资并购和法律责任的相关规定。我国《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”第48条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”关于涉及外资并购的国家安全性审查,因其相关的国家经济安全性问题,因此在审查机关上应该具备相应的审查机构和审查程序。最后,对于法律责任的规定则是应对经营者集中的重要法律救济,同时也使得反垄断法对违法行为的规制具有可操作性。
[论文关键词]垄断;自然垄断行业;法律规制
一、自然垄断行业的概念、成因及特点
(一)自然垄断行业的概念
自然垄断是一个传统的经济学概念。早期的自然垄断是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。随着经济的发展,自然资源决定论的片面性日渐显露,经济学家在法罗和亚当斯的规模经济理论基础上提出了传统的自然垄断的概念:单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降,要求该行业从最小有效规模出发,只是由一个企业进行生产。20世纪七八十年代,规模经济决定论又受到了范围经济和成本可次加性的影响。如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和,企业的成本方程就是部分可加的;如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的,某行业就是自然垄断行业。即使规模经济不存在,在平均成本上升的情况下,只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和,由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小,该行业就是自然垄断行业。
(二)自然垄断行业的成因
如前所述,自然垄断行业经历了从经济学上讲受到规模经济、范围经济、成本可次加性理论的影响。以经济学为基础,法学进一步对自然垄断作了深层次的思考。
1.竞争与垄断的相互性
竞争是市场的灵魂,但过度的竞争可能带来资源的浪费;垄断虽然可能限制和排斥竞争,但它会带来效率提高。竞争与垄断的相互性必然要求法律对竞争和垄断作出思辩性的规定,在反对垄断的同时也要建立合理的反垄断法适用例外制度。
2.社会本位的需求
人类社会经历了由国家本位到个人本位再到社会本位的变迁。社会本位的确立促使国家、个人与社会组织必须考虑社会整体的利益。自然垄断行业是社会本位需求在法律领域深层次作用的产物。
(三)自然垄断行业的一般特点
1.固定的网络系统。网络是指一定地域内为运送人员商品或者为了传递信息而形成的系统。自然垄断行业一般通过网络系统向公众提供商品和服务。这种网络系统建设成本很高,但建成后边际成本趋向于零。所以一定区域内只存在一家企业就足够了。如果同时存在多家企业,则各家企业要重复安装各自的管道线路,造成资源的浪费和成本的提高。因此,传统上人们认为,如果在自然垄断领域引入竞争,那将是不经济、不稳定和破坏性的。
2.固定资本投入的“沉淀性”。由于自然垄断行业具有网络经济的特点,建设网络的投资变为企业的固定资产沉淀下来。这些固定资产数额大、折旧时间长、用途专一、难以变现,最终导致自然垄断行业的大量资本沉淀,企业投入后难以短时间内回收或转为他用。
3.公益性。自然垄断行业一般提供社会必须产品或服务,与公民生活息息相关,具有公益性。从该类行业的运行目的来看,主要是为满足社会的普遍需求、提供安全稳定的产品与服务。
二、我国反垄断法对自然垄断行业的规制
(一)我国《反垄断法》有关自然垄断行业的现行规定
我国的自然垄断行业除了上述一般特点外,还具有以下特点:首先,我国自然垄断行业兼具国家垄断、经济垄断和行政垄断性质。其次,我国自然垄断行业生产效率较低,服务质量较差。政策性亏损掩盖了经营性亏损、管理薄弱和经营不善。企业没有降低成本,提高生产效率的意识。由于垄断经营的封闭性和自成体系,无法保证行业利益与公共利益的统一,自然垄断行业的服务意识淡漠,服务质量也较差。
针对自然垄断行业的特点,我国《反垄断法》在总则第三条规定经营者滥用市场支配地位行为的垄断性质,并在第三章中对何为滥用市场支配地位行为做了具体列举;在总则第八条和第九条中规制了违法的行政垄断行为,并在第五章中对滥用行政权力排除、限制竞争的行为做了具体列举;在第七章中规定了相关法律责任。
(二)我国政府对自然垄断行业的管制
政府管制是指在自然垄断或者存在信息不对称的领域,为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用(克服市场失灵),政府机关依法通过许可和认可等手段,对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。在实践中,政府管制有待完善。
第一,我国在一些自然垄断行业如铁路、民航、烟草等领域,一直未能解决政企分离,政监分离问题,不可能为管制提供制度基础和保证。
第二,管制机构未能体现现代依法行政的要求,不论是执法程序,还是规章制定程序,均需要进一步加以规范和调整;管制机构的工作人员素质尚待提高。
第三,自由裁量被滥用与寻租。对于有关法律的条文表述模棱两可的情形,政府规制方享有一定的自由裁量权。而自由裁量权又因为其“自由”性而有可能被滥用的危险,从而使违法或者不当的政府规制行为有了可能。这时,欲取得相关特许权的企业势必会利用政府的自由裁量权限制其他企业的进入,以确保其超额利润。这就必然产生寻租行为,滋生腐败。
综上所述,对于自然垄断行业的规制,反垄断法具有更大的优势。从法理学角度看,法区别于其他社会规范的主要之处在于,法是由国家创制的社会规范,是由国家制定或认可的,因此它具有普遍适用性。法由国家强制力保证实施,任何违法行为都要受到法律制裁,这是它区别于行政规章的重要之处。行政规章没有普遍适用性,且没有国家强制力的保证,执行效果必然大打折扣。从经济法的角度看,反垄断法以维护交易自由,增强竞争,制约垄断,保障竞争机制为首要目标。其主要通过对联合限制竞争行为,滥用市场支配地位行为,企业并购行为的禁止来促进竞争,维护正常的市场秩序和交易规则。而政府管制则通过实施市场准入限制,价格管制来限制竞争。
三、我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足及对策
(一)我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足
《反垄断法》虽然对自然垄断行业作了一定的规制,但从总体上看,它仍然带有“过渡”色彩,具体来说,不足之处具体体现在以下几个方面。第一,未能科学界定自然垄断业务和非自然垄断业务。对自然垄断行业不加区分,统一豁免。第二,有效竞争机制缺失。对自然垄断企业滥用市场优势,攫取超额利润无能为力。第三,针对行政垄断立法不明,执法机构设置不清。《反垄断法》第七、八条规定的“滥用行政权力”一词,将行业性行政垄断从规制对象之中排除了。因为绝大多数国有垄断企业,其垄断权力都是政府所赋予的,不存在“滥用行政权力”的情况。另外,反垄断法第五十一条为上级监管部门的权力留下了很大的空间,极易导致权利滥用,且“上级机关”本身就是一个极不确定的概念。第四,法律责任缺失,救济途径不足。反垄断法有关法律责任的规定从根本意义上来讲还是属于自我监督的范围,无论在理论上还是在实践中这样的自我监督都不仅难以奏效,也不利于对行政垄断的预防和制裁。我国对于行政垄断行为的救济往往只采用行政内部救济,而不能采取行政诉讼、民事诉讼等救济手段。
(二)完善我国反垄断法对自然垄断行业规制的对策
第一,确立反垄断法的普遍性适用的法律地位。首先,提升其适应性和确定性。针对自然垄断行业发展水平不同,行业技术内容多样等特点,在具体判断某一行为是否违反反垄断法时,适当适用合理性原则进行判断。其次,明确反垄断法“经济宪法”的权威性,对于反垄断法与行业法规竞合时没有适用规定的情况下,应当优先适用反垄断法。
第二,建立科学,权威,独立的反垄断执法机构。该机构必须独立于被管制的企业和政府政策部门,对企业不负任何责任,有独立的裁决权和高度的权威性。另外,该机构的工作人员应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验,并不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职以保证其公正无偏私。
第三,科学界定自然垄断行业的自然垄断业务部分和非自然垄断业务部分。自然垄断业务与非自然垄断业务分别不同的市场主体来运营。自然垄断业务部分应允许垄断经营;非自然垄断业务部分适用一般的市场竞争规则。