发布时间：2023-06-28 17:05:54
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但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？
一、人与自然人
1、"自然人"语词的双重内涵
"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。
二、人与人格、权利能力
1、人与人格的异同
人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。
2、人与权利能力
权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。
康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。
3、权利能力与人格的比较
关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。
三、人与法人
1、法人的概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。
德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。
不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。
2、法人本质的相关学说
（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。
（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。
（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。
四、民法上的"人"的构建及其影响
1、"理性人"的构建
经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。
2、"理性人"假设的影响
"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。
当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？
五、对民法上的"人"的重新考量
众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。
研究方法是否适当、科学，直接影响着审计理论研究的质量和效果，是促进或制约审计理论研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所说，“初期研究的障碍，乃在于缺乏研究法。无怪乎人们常说，科学是随着研究法所获得的成就而前进的。研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满着种种新鲜事物的、更辽阔的前景。因此，我们头等重要的大事乃是制定研究方法。”长期以来，在理论研究水平上，审计相对落后予会计及其他相关学科，很大程度上也是围于方法论的落后与不够丰富。
在按照惯例将研究方法分为规范法(Normativeapproach)和实证法(Positiveapproach)两大类别的基础上，本文将深入探讨规范法、实证法在审计理论研究中的具体运用形式，并系统阐述其关系定位问题。
一、审计理论研究的规范法
一直到20世纪50年代，与论述会计理论的丰富资料相比，在审计文献中，很难找到论述审计理论的文章或专著①。莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《审计理论结构(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)开拓了审计理论研究的先河，并为规范式审计理论的发展，做出了开拓性的贡献。审计理论研究中所用的规范法，既有莫茨和夏拉夫的哲学方法，后来还出现了其他具有普遍指导意义的研究方法，包括历史研究方法、档案研究方法、比较研究方法等。
(一)哲学研究方法
一般而言，一门学科发展到一定程度以后，它将开始对自己的目的和本质等理论问题提出疑问，并开始寻求哲学的指导。不容否认，第一次从哲学的高度系统地、科学地探索审计理论的，是里程碑式著作《审计理论结构》。
在审计理论的研究途径上，该论著的作者运用哲学中的一些概念和方法，对各种审计理象。进行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光对审计理论作全面的思考：二是展望(Perspective)，即从综合的、相互联系的角度考虑每一个审计问题；三是洞察(1nsight)，即超越偶然认可时惯例或信念去深刻认识推论的前提；四是想象(Vision)，即超越时空，预测审计理论的前景和目标⑧o具体说来，理解这一研究途径是要在审计这门学科中寻求那些较有普遍性的概念，诸如证据、应有的关注、披露和独立性等，对这些具有广泛适应性的概念进行研究；展望时需要据弃那些特殊的理由、超越个人成见和既得利益，对每一个问题都应根据其综合的重要性和各个方面来考虑，而不应仅从一个或几个有限的角度去考虑；要有所洞察需要在审计知识领域里避免偏见和提出不科学的推论，有必要揭示并接受审计基本假设作为审计理论的基础；发挥想象时则需要真正摆脱日常问题的困扰并长期致力于发展审计知识领域，对本学科持超然而严肃的态度，去发现问题所在并预见其对未来的影响。
在审计理论的研究方法上，作者认为，哲学研究的传统方法——分析方法和估价方法对发展审计理论较为有益。在审计中，存在着客观事实和主观估价这两个研究课题。对此，需要采用两种不同的研究方法③。由于审计判断取决于通过收集或确定证据获得的信赖程度，因而有必要像哲学研究那样，对知识和证明理论进行研究，使用分析法。但另一方面，审计职能是在重视道德行为的“荣誉制度”下实现的，审计人员的价值标准起着决定性的作用。对．每次审计检查9若无行为规划和衡量标准可供借鉴，要保证令人满意的业绩，就必然依靠审计人员的职业责任感，这就需要使用估价法。总之，审计的基本性质使自己的某些方面适合于使用分析法，而在其他一些方面适合于使用估价法。
从哲学高度进行的审计理论研究，除了《审计理论结构》之外，值得一提的还有美国会计学会(AAA)出版的《基本审计概念说明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德尔(C．W．Schandel)编著的《审计理论——评价、调查和判断(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作为理论上对莫茨和夏拉夫的响应，《基本审计概念说明》倡导审计理论要适用于所有的审计类型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑战之后，《审计理论——评价、调查和判断》则力求：“直到审计中所有有用的概念都得到阐述，并能够经受哲学性检查”。
(二)历史研究方法
会计史学家郭道扬教授指出，在审计理论研究中，只有以审计史学研究为基础，也只有对每一理论问题的研究首先从历史渊源上加以追索，方可揭示理论内涵中的本质问题，把握这一理论的历史成因及历史进展，以及正确评价某一理论问题对实践的指导作用，这便是任何一个审计理论问题的研究都必须以历史研究作为起点的基本原因。审计表现为一个历史的延续发展过程，为发挥审计在现时经济发展中的作用，既必须研究历史的继承性问题，又同时有必要研究历史的延续性问题，以最终达到科学测试未来审计世界大趋势的目的。《世界审计史》(文硕，1996)即是运用历史研究的方法进行审计理论研究的典范。作为第一部世界审计通史，该书分国家审计的发展、民间审计的发展、会计帝国大战、内部审计的发展以及专题审计史共五个部分，展示了审计演进的轨迹。作者从历史规律的视角，以追根溯源的科学态度，丰富了审计理论研究方法。
(三)档案研究方法
审计不但因受托责任的发生而发生，而且因受托责任的发展而发展。受托责任作为一种最具纲领性和普遍性的总方式，当然只能见之于最基本、最普遍的审计现象。而不同人士、不同职业组织往往站在不同的立场上认识这些最基本1最普遍的问题，难以直接窥见审计的本质，这就需要我们对纷繁复杂、观点角度各异的档案资料加以研究分析。这种通过对相关的重要审计论著和审计职业组织公告等文献档案进行综述，系统研究审计理论的方法，可称为档案研究方法。王光远编著的《管理审计理论》(1996)即是一例。为“了研究基本的管理审计问题，他通过档案查阅了有代表性的会计审计学者及相关职业组织为管理审计基本理论问题的种种认识，不仅系统研究了美、英、日等国内部审计师协会的准则和调查报告，美、英、日、澳等国政府审计署的准则和其他公告，美、英管理协会的公告和调查报告，管理咨询服务公告，纳税实务责任公告，会计与复核服务公告，鉴证准则公告，还系统研究了马丁德尔的《对管理的科学评价》、伦纳德的《管理审计》、利奥·赫伯特的《管理业绩审计》、格林的《公营部门货币价值审计》、理查德·布朗的《政府业绩审计》，以及《会计评伦》、《会计杂志》。、《会计、审计与受托责任学刊
》、《财务受托责任与管理学刊》、《管理审计学刊》、《注册会计师杂志》等刊物上的相关论文。然后，在大量掌握档案资料的基础上，进行分析。、比较和综合，编著了《管理审计理论》。该论著使我们很清晰地看清了档案研究的基本步骤，进一步丰富了审计理论研究的方法论体系。
(四)比较研究方法
自从娄尔行教授开创了国内比较会计研究的先河以来，比较研究方法不仅在我国的会计理论研究中推广开来，而且，在审计理论研究中也开始具有重要的价值和地位。比较审计理论研究采取的做法是，概括不同主体在审计理论和实务方面的共性和个性，分析其影响因素和发展趋势，从中发现国际惯例，以期改进审计实务和提高审计理论水平。南开大学萧英达、张继勋·、刘志远合著的《国际比较审计》(2000)是比较审计研究的代表性著作。作者采用以空间比较为主，与时间比较相结合的方法，从两个不同的视角透视了审计理论和审计制度。他们主要比较了世界上各主要国家现行审计制度、审计理论和审计实务之间的异同，同时也对审计制度发展变化的历史做了必要的考察和说明，为建设和完善我国的审计制度和审计准则提供了可资借鉴的基础。
二、审计理论研究的实证法
实证理论概念直至20世纪60年代才出现在会计文献中。在此之前，绝大部分会计文献都属于规范性的，强调的是如何限定会计，而不重视以实证的方式去验证这些限定所依赖的重要假设。财务经济学在50年代和60年代的发展最终导致了这种新理论在会计上的应用，而这些应用则促进了实证研究与实证理论概念在会计上的推广④。尽管其时首倡审计理论研究的莫茨和夏拉夫认为，数学法并不适用于审计学，除最简单的模型以外，在审计发展的现阶段(60年代)，建立适应于审计学的数学模型是不可能的⑤，但审计本身毕竟就是一种实证性的行为“，而且时过境迁，审计理论研究方法发展到以数学法为主的实证法与规范法并重，已成为一种既成事实和既定方向。
实证方法反对从抽象的概念出发，强调客观证据，而不是个人的知识或判断，被用来研究事物“是什么”。相应地，实证研究过程不同于强调逻辑推理、被用来研究事物“应该是什么”的规范研究过程。实证研究的一般步骤是：(1)进行调查，或案例研究、访谈、实验；(2)将通过调查，或案例研究、访谈、实验等途径获得的数据资料做系统整理和计量分析；(3)概括和归纳计量分析的结果；(4)以逻辑和数学方法得出研究结论；(5)做出理论上的诠释，建立理论模型；(6)检验研究命题或理论模型，接受或修改甚至原假设。。
(一)问卷调查法
围绕审计理论的某一特定命题，设计科学、合理的问卷，进行问卷调查，根据收回的有效问卷进行实证分析，这是一种相对简便易行而又常用的实证法。采用这种方法，对问卷设计的要求比较高，问卷既要便于接受调查者理解和准确回答，又要能全面、准确地涵盖所需了解的问题。另外，为了保证问卷调查研究成果的质量，还要尽量提高问卷的回收率和所回收问卷的有效性。中国注册会计师协会1997年就注册会计师执业环境、行业发展、事务所体制改革、国有企业审计等四个方面，对整个注册会计师行业进行了一次问卷调查，其成果“注册会计师行业问卷调查分析报告”刊登于1998年2月21日的《中国财经报》上，这次问卷调查，是要以实证方法研究、解决审计理论问题。其精神与有效性，对我国审计理论实证研究的开展，对理论联系实际的学术风气起到了推动作用o
(二)案例研究法
每一个重大审计案例的背后，总是隐藏着一些深层次的审计理论问题。认真研究重大的审计案例，寻找其理论根源，已成为世界各国审计理论界的惯例。案例研究方法正是通过观察现实世界所发生的典型审计案例，思考重大审计诉讼案例的判决结果，昭示审计理论滞后于审计实务，还是表明审计实务界对现有审计理论缺乏科学理解，进而根据研究结果，为审计理论的发展完善和审计实务的改进提供有益的意见和建议。例如，李若山编著的《审计安全——国外审计诉讼案例》(1998)取材于美国审计界和英国审计界所发生的，真实、具体的审计诉讼案例，范围包括传统与典型审计案例、非会计报表类审计案例，金融证券行业审计案例、其他行业(如工交、商业、运输、医疗)审计案例。编者针对审计诉讼案例的判决情况及涉及的审计过程，认真查找审计人员在具体诉讼案例中是否存在审计程序上的缺陷以及所应承担的审计责任，思索每一重大审计案例对完善、改进审计理论有何启示与教训，堪称审计理论案例研究的典范。
(三)实验研究法
实验研究可以采取实验室实验和实地实验两种形式。前者是在控制严密的实验环境中进行的，而后者是用现实世界的真实客体进行的。具体做法是，分控制组(Controlgroup)和处理组(Treatmentgroup)进行实验，根据实验结果分析研究命题。采用这一研究方法，一般来说，由于实验可以重复进行，研究结果容易验证和复核。但象审计一类的不属于自然科学的研究命题，重复实验的条件很难雷同甚至不变。而且，控制组的选择要剔除干扰因素，难度比较大，实验研究的结果也就可能会受到“噪音”的干扰。SCidler在1974年通过实验调查投资者对包含不同信息的审计报告的看法，在“审计报告的符号与交流（Seidlerd在1974年通过实验调查投资者对包含不同信息的审计报告的看法，在“审计报告的符号与交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符号论”，所用的研究方法即是实验研究方法。
(四)专家访谈法
专家访谈法是针对特定命题，对具有相当资历及代表性的专家进行访问或组织谈话，综合分析访谈内容后，得出研究结论。采用这一研究方法，由于专家的意见一般具有权威性、针对性，不同专家的意见往往相互印证或补充，还能提供多种视角和多个层面的观点和看法，最终结论往往较为权威、可靠。不过，接受访谈的专家发表的意见难免带有主观成分，难于进行数量化的统计分析，因而利用专家意见不能代替对客观资料的分析。中国台湾的马秀如博士1996年编著的《公开发行公司实施内部控制之研究》，即是运用专家访谈法进行审计理论研究的先例。编者在研究目前企业界的不当内部控制观念和新颁布的《公开发行公司建立内部控制与内部稽核实施要点》的缺陷时，以座谈会、一对一面谈等形式，通过专家了解其所接触的企业界人士对内部控制所持的错误观念和上述《实施要点》的不足，然后提出相应的改进建议。
(五)统计分析法
统计分析法要使用大量的数据资料和数理统计模型，进行统计假设检验。这种方法的应用，在西方的学术界已蔚然成风，在审计理论研究中已占有举足轻重的地位，以至出现了这样一种说法，“没有数据没有模型就不是真正的研究，或者不是科学的研究。”虽然有些言过其实，但统计分析法相对较为科学、客观这；优点却是显而易见的。随着统计知识的普及和实证研究的兴起，统计分析法在我国审计理论研究上的应用，已经不再局限于最初的描述性统计阶段，而是开始趋于采用较为复杂但所得结论更为严谨的数理方法。国内较早用统计分析法进行审计理论研究的例子，是李树华博士的“上市公司97年年度报告审计意见之实证研究——统计特征及信息涵义”。该文探寻我国上市公司1997年年度报告审计意见所具有的统计特征及相应的信息涵义时，采用了横截面分析、描述性统计的方法。
三、规范法与实证法在审计理论研究中的关系定位
(一)规范法与实征法在审计理论研究中的区别。
1．切入点不同
规范法是以归纳演绎为主，强调价值判断，研究事物“应该是什么”的一种定性研究方法。由于审计是一门社会科学，因而注重定性分析，运用规范法进行审计理论研究是古已有之的传统。而实证法是以统计分析为主，强调经验证据，研究事物“是什么”的一种侧重定量的方法。审计作为一门与实践紧密联系的科学，在“证据”这一关键问题上，便与实证研究过程取得一致。这为实证方法融入到审计理论研究中来，奠定了良好的基础。
2．功能和发展趋势不同
规范法的审计理论研究功能是，提供统一、规范的标准，作为最佳审计实务的参考，即指导和优化审计实务。而实证法的审计理论研究功能是，对出现的不同审计实务，进行解释并考虑其经济影响和经济后果，预测实务界会采用什么样的特定审计实务，
即解释和预测审计实务。过去，学术界和职业界在采用规范法还是实证法的取向上并无明显分野，进行学术研究或职业研究，都不会偏执一端。但最近开始出现一种倾向，即：学术研究和职业研究一般采用不同方法，学术界为了能更好地让人们理解审计信息的作用和影响，偏爱实证法；职业界在致力于统一审计实务和提高审计有用性的过程中，偏重规范法。
(二)规范法与实证法在审计理论研究中的联系
一方面，实证审计研究建立假设的前提条件之一，是规范法形成的审计理论；实证研究的结论也只有通过规范，才能上升为经世致用的理论，用于规范和优化审计实务。另一方面，规范审计研究的前提假设如果未经实证检验，结论无疑将缺乏坚实的基础，而主观的价值判断是很难被普遍接受的。这决定了规范法需要实证法为之提供实践上的依托。因此，规范法与实证法不是相斥的，相反，在审计理论研究中，应将两者很好地统一起来。
在具体研究审计理论问题时，首先，研究人员应尽可能排除自己的个人偏见与主观的价值判断，通过实证研究，对审计实务及相关现象“是什么”做出客观、准确的解释和预测。在此基础上，可以采用一定的价值判断标准，利用规范的方法得出“应该是什么”的审计规范理论。然后，还需在实践中检验审计规范理论的科学性与有效性，这又成为实证研究的任务。总之，整个审计理论研究围绕着“实证研究——规范研究——再实证研究”这条思路展开，使审计理论在密切联系实际的过程中不断获得发展。
(三)规范法与实证法在我国审计理论研究中的现实选择
现实的矛盾是，从规范法和实证法的相互依赖关系来看，需要在审计理论研究中将两者统一起来。但如果从顺应国际倾向的角度出发，审计理论研究又似乎要在学术界强调实证法的主导地位，而在实务界确认规范法的权威。于是，我国的审计理论研究如何在规范法和实证法中进行取舍，是一个需要认真思考的现实问题。
应该看到，我国审计理论研究的现状是，尽管规范研究还够不上成熟，但实证研究甚至才刚刚起步。即便在准则制订和实务规范的过程中，审计职业界应考虑的重要因素之一便是准则、规范的经济影响，也需要实证法的运用。因此，现实的任务是，不能仅仅满足于可以驾轻就熟地进行规范审计研究，而必须加快实证审计研究的步伐，加大实证审计研究的力度。但也不能从一个极端走向另一个极端，忽视规范审计研究。而应将规范法与实证法并重，并考虑将两者紧密联系起来，使规范研究成果与实证研究成果能够相互借鉴和印证。我国审计职业界和学术界唯有携起手来，极大地丰富规范研究和实证研究方法，才能更好地服务于提高我国审计理论水平这一根本目的。
注释：
①见文硕著：《世界审计史》，企业管理出版社，1996年，pp624—625。
②见文硕著：《世界审计史》，企业管理出版社，1996年，pp627—628。
③见文硕、肖泽忠等译，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《审计理论结构(Thephilgophyofauditing)》，中国商业出版社，1990年，p．15。
④见黄世忠、陈少华、刘海彬等译，瓦茨(Ross.Watts)和齐默尔曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《实证会计理论》，中国商业出版社，1990年6月第一版，p．16。
⑤见文硕、肖泽忠等译，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《审计理论结构(Thephil00phyofaudit-ing)》，中国商业出版社，1990年，pp82—83。
关键词：钢琴练习方法
学习钢琴需要一个漫长的过程。在这个过程中学习者要进行大量的练习，逐渐掌握钢琴弹奏的一些技能技巧。如何运用科学的方法练习，是每位钢琴学习者最应该重视的事情之一。这里仅对钢琴练习中存在的一些现象浅谈几点个人认识。
一、认真读谱
这是很多学生最容易忽视的一个问题，赵晓生先生曾说过：“乐谱是作曲家留给人类的公开信。乐谱上记载着作曲家希望传递给他人的全部信息。”这里的全部信息包含的要点很多，其中几个要点在练习中必须要做到。
1.音高
音高包括：谱表、调号、每个音符在五线谱上的准确位置。这三点对于每位学习钢琴的学生来说似乎是不需要进行着重强调的，但是一些学生却经常在上述三点中出现这样的错误：
第一，错谱表。通常学生认为，右手弹奏的是高音谱号，左手弹奏的是低音谱号。所以当曲子中出现临时改变谱号的标记时，容易忽略它，结果出现错误。
第二，错或记不清调号。调号在一首曲子中的作用非常重要。弹奏中调号出现错误，使该升的音没有升，该降的音没有降，音高出现错误。
第三，在有大量加线时，看错音高的位置。
音高是音乐作品的基础，保证每个音符都读准确了，是对每位学习钢琴学生的最基本要求。想要在弹奏中音高不出现错误，就要细心。
2.节奏、节拍要正确
在练习中，节拍要准确，速度要统一，这是最基本的要求。而在练习时，一定要注意一些影响节拍准确的情况。
第一，个音符的时值弹奏要正确。避免出现有的音符时值弹奏不足，有的音符却弹奏时值过长的现象。如果这样弹奏会影响全曲的节奏统一性和稳定性。
第二，注意休止符。休止符是无声音乐，在音乐作品中起到“此时无声胜有声”的艺术效果。可是一些学生在练琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停顿时值。从节奏、节拍角度来说，休止符都是占拍子的。因此绝不能忽视它。
如：在莫扎特《幻想曲》（钢琴基础教程第四册）中，第16小节最后一拍半的休止；第17小节附点八分休止和第19小节最后一拍半的休止，不少学生在弹奏中没有把这些休止符的时值停顿准确，破坏了这首乐曲幻想与浪漫的意境和节奏的统一性。
第三，遇到较难的节奏时，需要根据曲子的单位拍或拍子计算一下准确的时值。如：《车尔尼740》12条。这首练习曲的拍号是2/4拍，每小节有两拍，但是在第1、3、5小节中，右手出现了一个节奏难点，即第2拍中的后1/8拍。如果只凭感觉去练，不少学生感到很难弹准这个节奏。为了能让学生准确弹奏第2拍中后1/8的节奏，可以让学生按每拍8个三十二分音符来计算时值，那么这个节奏难点就较容易克服。
3.注意指法
正确的指法可以提高练琴质量，克服技术困难，更好地掌握音乐风格。在练习中要明确的是：练习曲的指法不容改动。练习曲都是为了训练某一手指技巧，所标记的指法是专门为这一特定课题服务的。所以必须严格遵照，否则达不到训练要求。如：《车尔尼299》第23条，这条练习曲是以强化训练右手的4、5指为目的。有些学生因为觉得4、5指的灵活性与独立性不如其他手指，就随意地将这些指法改动，结果失去了这首练习曲训练的目的和意义。
对各类乐曲的指法，是以方便表现音乐和演奏为前提，故可以合理地有所改动，但绝不是所有的指法都能改动。同时还要遵循，指法一旦设定，练习中就不能随意改动的原则。
对于乐谱中没有标记指法的地方，不能随心所欲地乱用指法。尤其是在每一乐句的开始处，旋律线的转折处等，千万不能不加思索地使用自己认为最易弹奏的指法。因为，有时候自己认为最易弹奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然会有潜伏在弹奏中的不合理因素，容易造成“隐患”。
总之，读谱是练习中的重要环节，从一开始读谱时，就必须非常认真仔细。第一步读谱做到位，就为以后的练习打好了基础。
二、分手练习
一般情况下，人的注意力不能同时注意到两件或两件以上的事情，而钢琴的弹奏，恰好是两只手做两件事。所以一开始练习我们就双手合奏（视奏练外），难免会产生很多错误，这些错误产生后学生一般都不易及时发现，结果成为日后弹奏中的一个障碍。
分手练习的好处，是将注意力集中在一只手上。这样就可以把一只手的音高、节奏、指法、触键等都做到符合要求，尤其是在较难的段落，就更要运用分手练习的优势，仔细分析困难所在，各个击破，为双手练习准备必要条件。分手练习的另一个好处，是在练习过程中会把音乐中的各种因素听得更清楚、仔细。
有不少学生不愿意分手练习，觉得耽误时间，实际分手练习才是尽快学会曲子的捷径。分手练习到什么程度可以双手合练呢？一般分手练习到已经不需要集中全部注意力就可以顺畅地弹奏下来时，便可进行双手合奏了。如果练习内容是复调音乐，那么分手练习的熟练程度应该比主调音乐的熟练程度还要更高，然后再双手合练，效果会更好。
三、慢速练习
进行慢速练习千万不要陷于“为慢而慢”的思维中去，如果抱着这种漫无目标的思想去慢练那是等于浪费时间。慢速练习就像“放大镜”一样，可以看清楚和想清楚在练习中出现的问题，帮助我们能更好地完成一首曲目的演奏。
但是，在慢练中弹奏者一定要保持清醒的头脑，即思维和注意力要高度集中。只有在这种状态下进行的慢练，弹奏者才能弹得清楚和准确。因此，多静下心来做一些慢速练习是非常有益的。
四、动脑练琴
在练琴的过程中，每个动作的完成都是在大脑的监控下进行的。如果在练习中，大脑没有进行监控，那么这种练习是无用甚至是有害的。因此动脑练琴这种方法要始终贯穿在练习之中。因为这在钢琴练习中，是最基本、最不可缺失的一条练习方法。老师常告诫学生“一百次不动脑子的练习，不如一次动脑子的练习”。可见动脑练琴非常重要，往往能起到事半功倍的学习效果。
总之，在练习中关键还是要养成一个正确的习惯，因为正确的练习习惯比练习本身更重要。同时，作为一个练习者在练习中还必须要有持之以恒的精神。
参考文献：
[1]魏廷格.钢琴学习指南——答钢琴学习388问[M].北京：人民音乐出版社，1997.
民事裁判并不啻简单的形式逻辑三段论，为探寻富有法律意义并贴切个案实际的大小前提。民事法律适用之要义乃在于诉讼程序所保障的公平与正义前提下，法官运用民事法律思维，确定案件基本法律关系，依法律部门体系与效力阶层寻找调整并评价该种法律关系之规范作为大前提，借助适法程序与证明规则查明基本事实与法律行为意思，同时利用法律解释或其他方法使法律适用范围呈显精确化与具体化，然后将目光往返于个案与法律规范之间，不断试验从复杂繁多的案件事实材料中提炼出具有法律意义之要素，为法官心证—提供充分依据并—形成符合经验法则与高度盖然特征且可归属于具体法律规范之法律事实作为小前提，再将涵摄过程通过裁判文书予以演绎的化解纠纷的司法活动。司法裁判中的法律适用是贯穿整个诉讼程序始终的，本文试总结民事审判中法律适用的一般思路，并分析该种方法在运行中平衡实现法治正义与合理效果的内在机理。
一、起点——基于诉讼程序目的的考量
民事法律规范平等主体之间民事权利与义务关系，在日常生活与交易往来中，利益冲突带来矛盾与纠纷在所难免，秩序的维续本身就意味着需要不断地进行打破并重塑，诉讼之目的正了然于此，有学者对此持两分：国家视角的强调社会的稳定—这正是我国司法所格外追求的价值，亦是诉讼主体为维护或实现自己“动或静”的权利而奋斗的手段。从后者而言，种种特定的权利主张亦即“诉讼上的请求”，若离开了具体的“权利或法律关系”便无以营生[1]。
因此，诉讼主张之提出必须同时结构性地反映出基本事实及其所涉及基础法律关系：简言之，原告应对其构成要素基本主体（原、被告之身份与争议之关联性）、客体与内容（统摄为事实与理由）阐明清晰的轮廓，足以在案件受理时使法官以法律关系为基础对案确定案由，进而明确依审判职能划分予以准确分流，这无疑给下一步的“找法”提供了强有力的线索。即使实务中存在对个别定性的偏差，但这种方法无疑是科学的，因为法律关系的界定虽然简单，但也必须尝试运用最基本的法律解释与适用的方法—应由哪一部法律对该事实进行评价。
当然，不得不说的是，在利用思维对案件事实进行评价之前，并不能太过专注于讨论实体法上的权利基础而完全抛弃程序法上的约束，否则这种考量很可能是徒劳的，因为法院很可能因欠缺案件管辖权系属或管领力而丧失进一步探究的必要，如果人们首先绞尽脑汁去思考有关实体法规范的可适用性，然后才发现在当前这一程序中无法对这些实体法规范的可适用性做出有约束力的决定，那将是很不经济的[2]。
二、持续的找法进程——为了可适用的法
从现代法治国理念出发，法律被制定并要求被严格实施。作为法律适用之大前提，调整特定权利与义务关系并具有一般评价效力的法律规范无法欠缺，否则对个案事实的评价将陷入无序的状态，因而案件之审理必须“以法律为准绳”。
法律通过规范事实构成与法律效果的模式对行为进行评价。如前所述，从民事诉讼之基本类型（确认之诉、给付之诉与形成之诉）考量，寻找可适用的法律，应当从诉讼请求及案件事实所反映的法律关系出发，这就需要一种“拉入视野”（in-betracht-ziehen）技术，为此，尚不论精确之请求权基础，而应首先确定对该领域法律关系进行调整之法律部门，始得对进一步寻求适切的适用条款进行探求，正是在这个时候，我们才感慨法律编纂体系的价值所在。其后，我们需要面对的是哪些规范可以成为判决的依据—法律渊源，还有该部门内诸多（适用范围确定的）法律与规范具体行为之条文间的冲突与竞合之解决—效力位阶，这涉及民事法律适用客体研究，本文不予详述。值得注意的是，民事审判中规范的竞合问题并不当然地由法律体系内部解决，当事人的意思自治与诉讼上处分权可以就同一事实构成产生的多种法律后果予以选定，法院的必要提示工作—释明—也时常为此提供可能性。
但法律选择并不仅仅是简单的法律关系归属的过程，法律总是给适用者留下了一定的语义空间，其界限并非总是清晰而单一，如果对法律规范的适用范围本身存在认识上的偏差，那么找法实质上只是在犯一个现实的错误；找法的事实依据也并非可以简单查明，尤其在民事审判中作为事实构成类型之一的当事人之法律行为，这种出于动机而为的意思表示与受领效果可能存在不一致，毋论意思表示本身即有可能不真实、不自由甚至根本违法。
三、法律问题与事实问题——主客观间对大前提与小前提之交互校验
正如之前所进行的程序，初步审查确定案由后的案件即进入审理，然而初定之案由依据的事实并非真切，还有各种无干成分杂糅在一起的，构成要件的真实该如何获致，事实之肯认与证伪又或然地转变着进行法律评价的适用规范，而规范的意义界限与适用范围往往与事实要素并不相符，或本身即不明确。上述问题可概括为事实问题与法律问题，笔者试从以下几个方面予以讨论：
（一）法律问题与事实问题——孰先孰后
关于二者之区分，有学者从法官的判断方式为之，即认为事实问题由法官依据当事人主张与举证而为判断，法律问题则系法官以其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张，此观点甚为明了，但“困难的根源在于：在提出实际上是否发生某事的问题之前，首先必须以某种方式把某事‘描绘’出来。”[3]正如找法的意义所涵盖的，仅在依据适当的法的可评价前提下去探究案件的真实性，才是有意义和效率的，而盲目进行事实考察虽然亦可能实现目的，但大量的时间浪费在与案件实质处理无关的事实上，被认定的事实无法成为归属特定法律规范的要素，也根本无法评价法律后果。再而，从事实查明的方法考虑，法官固然无法抛却对程序法律问题的认识，而证明责任的分配本身就是依据实体法中关于法律评价方式而进行的。有些情况下，事实问题与法律问题易表现出界限不清，如民事法律行为，因之意思表示是否存在、自由及合法而成为事实问题，同时又有该表示受法律评价所欲实现的效果而纳入法律问题之范畴，但其内在要素各异。另有对特定事实进行涵摄之前，相关标准[4]必须先行填补，而这种填补方法需参照法秩序以外的规范，并通过考量社会秩序与伦理来认识公众对自己“主观上采取的立场”所进行的评价，即一种价值的判断。
（二）法律问题的先前提——法律适用范围的确定
法律首先是一门语言学科，法律大多以概括式的立法规范各种权利与义务关系，其语义概念无法涵盖一切生活内容，且总是存在着一定的语义空间；法律天生的安定性使得法律概念与规则在新的时代下易产生不同于立法时的语义变迁；而对法律的理解往往随着语境与主体的不同亦存在着差异。因此，法律无法对社会生活的各种异化或新兴的领域作出规定，随着时间与空间的转换，法律语义即便易于理解的，却往往存在着不同的理解方式。在法律被适用前，确定其适用范围实为必要，这就需要使用各种法律解释与漏洞补充方法[5]。然而，为解释或补充时必须确保与具体案件之间存在关联性，不得偏离对个案法律关系进行评析的任务。
（三）事实问题的查明——创造可涵摄性[6]
法律适用范围之明确，为对案件事实的查明提供了脉络，将向真实靠近的路径始终维持在可以受法律规范的范围内—关联性。此外，尚需结合正当程序下依靠特定的证据规则并通过法官的内心确信来判断为事实佐证的证据是否真实合法的，且已经达到了应然确定的程度方可涵摄于具体法律规范之下，成为裁判的事实依据。
民事诉讼为典型的证据
之诉，依当前采用的当事人主义，一方必须为己方之主张提出证据并予以证明，否则将承担举证不能之后果。一般情况下，原告作为诉讼提起者，必须为其主张提供有力本证，被告为抗辩其主张需相应地提出反证，这种论辩模式并非总是盯着单一事实按一正一反的模式进行着—法律调整下的权利与义务应分别由争议双方何人享有以及双方既成的举证能力对比往往也决定着各自举证责任与证明内容—这需要通过对规范该种法律关系之法律进行解释及其适用方得明确。
1、举证责任转移——目光流转往返于证成与未证成之间
一方证据提交法庭后，并不当然得以证明相关事实，亦即，举证责任并非必然转移。证据之形式与来源是否法定（合法性）、是否真实（真实性）涉及根本效力问题；还需考虑证据证明之事实是否可归属于“已选择”之法律（关联性），是否为“具有法律意义的”事实因素。因此，在程序正当的前提下，通过对当事人陈述、质证，倾听专家关于实质问题的专业性经验（鉴定、评估等）以及法官亲身的经验感受（勘验等）后，进行一系列的经验聚合及复杂的确认过程，法官最终确定该证据是否足以反映相关事实已逼近“高度盖然”的程度从而得以据此在法律概念或规则上进行评价，进而判断是否存在由另一方进一步展示其对抗之证据之必要—举证责任是否发生转移，直至一方无法实现证明目的为止。
2、持续交互参照——目光流转往返于事实与法律之间
具有法律意义的事实查明与法律所规范的事实构成并非孤立进行，而应“双向归属”。特别是在疑难案件中，多个法律关系掺杂一处，法律适用范围界限不清；证据类目繁多，事实真伪不明，难以形成内心确信。此时就需要进行一个多阶段的、逐步深入的选择过程；通过这一过程，不相关的规范、解释可能和事实被一步步地排除出去[7]。事实的查明将为规范的解释方法提供更精确化与具体化的前提，再而法律界限的清晰与选定对可涵摄的事实进行了重置与校正。
综上，对法律事实的追求并不仅限于简单的证据认定，而是需要不断对照选择之法律以及事实之归属，这种对照体现在法官从案情出发进行释明、分配举证责任、指导举证，以及对庭审的驾驭能力—始终为了法律事实的法庭调查及对事实可归属法律之解释与适用的法庭辩论，这一过程具有明显的实践性和经验性，是任何法学试题所无从涉及的。
四、法律适用、价值判断与自由裁量
笔者在此并不想对传统的逻辑三段论进行陈词滥调式地铺陈，在大小前提均具备的情况下，之前为法律适用所进行的思维过程通过裁判文书进行演绎。需要说明的是价值判断，就其原因既有法律在形式与内容上无法完全满足现实中行为调整之需要，也有作为追求个案法律适用实质正义手段之考虑，价值判断经由审判实践理化为自由裁量，是对规范的适用范围与事实的涵摄进行补充从而实现法律适用的重要手段。
1、关于价值判断之基础—正义
法官之职责在于审理个案并化解纠纷，如何实现个案的正义，亦不能违背法律稳定性和统一性，司法的公正与公平即是合理的解释。“各种价值体系的总体，又被抽象为所谓的正义”[8],体现为一种“同等对待原则”以及利益衡量中的“比例原则”，简言之，即正义是各种价值以最小之利益损失实现利益最大化，且必须同等情况给予同等对待。因此，在面临严格遵循法律的形式正义与允许特定条件下为价值判断之间产生的矛盾时，我们必须注重公平及诸种价值利益之间的衡平—也即最大化的法律之治与有限的自由裁量所能产生的最优化的效果—法律效果与社会效果之双重关注。实际上，“忠于法律及追求正义两者并不冲突，毋宁是互为条件的”[9]。价值判断是十分必要的，它可以帮助法官摆脱概念法学意义上的绝对的形式逻辑的桎梏，不致被理性主义的方法所蒙蔽，并俾使激发思考，产生法律与社会经验的积累[10]。
2、 穷尽一切材料与法律—严格的规则之治
当然，任何价值判断必须在法律规范之外进行，换言之，这种评价并不得在法律可能的语言范围内，或援引部门法体系内类似条文，或通过揣摩立法者意图，或理解立法目的，或直接适用作为法源的原则等方法内可以进行，否则便突破了“分权”理念进行高度个人性的肆意“造法”—除非—法律本身与社会现状严重脱节而出现不正义。而且，价值判断总是依附于法官个人观点，极易存在价值偏好与立场偏见，并无法形成立法所具备的民意基础对判断结果的正义与普适性予以检验。
3、 价值序列与比例原则
一般情况下，价值以法益或利益形式表现，隐含于法定权利进行实现，其衡量排序在法律体系中即可窥见，故此，自由裁量在特定规范领域必须为实现某种价值，或因某种价值而舍弃其他（低位阶）价值，这无疑为价值择弃提供了良好的方法。然而，价值阶梯并非确定，而是随着社会发展、国家政策与习惯等变迁而发生变化，这要求法官积累一定的社会与法律经验来进行感受。另外，对于价值的追求不能仅仅以位阶为依据，而必须考虑到以“效用”与“损害”的利弊评估来预测效果，也即“比例适当原则”。
4、 我国特色的民事诉讼价值观与裁判的社会效果
我国民法非生于本土而是由外国移植，法律精神与立法技术虽得普遍适用，在我国并没有逻辑基础。社会主义法律体系虽然基本形成，公民的法律素养尚停留在较低层面，立法仅具备形式上的民意基础，真正意义上的法律共同体并未形成。而当前阶段，经济迅速发展，社会处于转型期，案件数量急剧上升，公民缺乏法律认同，这要求司法将秩序与效率价值的追求提升到较高层面，如果严格按照理性方法论机械适用法律，片面追求法律效果，则较难实现秩序稳定。为此，若存在可裁量空间，法官应能动地利用价值考量与取舍进行对规范之适用进行价值补充但，这并不代表出现任何抵牾均可以随意抛弃法治原则，在法律合理而清晰的语义界限和解释空间内，我们只得能动地运用调解等柔性手段避开价值冲突实现法律效果与社会效果。
五、民事案例之研究意义与裁判经验形成[11]
我们总是钦佩具有丰富审判经历之法官在审理案件时庭审节奏有条不紊，法律定性精准到位，事实查明方向明确，而初任法官即便具备良好的法律理论素养，却时常感觉束手无策。最后，笔者试从法律适用一般思路总结案例之研究意义以及裁判经验之效用，并努力回答开文之设问。
1、法律规范认识的精确化—以同等对待原则为视角
大量案件的审理，法官需要对法律进行反复却不单一地进行解释或（如确有必要）补充以确定其适用范围，同时以此寻求可涵摄的法律事实以对个案进行法律上的评价，这个过程是一个不断试错与总结的过程—当目光在证据与事实与法律三者之间往返时，实体与程序法律的评价方法及具体适用范围在各种实质不同的事实的试练下越发具体化、精确化与生活化—对相同类型案件的归纳与对异质的反思使得他不断校验、更正脑中的既成经验，并随着实践的深化认识呈现出曲线式上升。在这个过程中，个案事实中具有法律意义的要素是否存在差异构成判断案件“异同”之基准，即通过对其甄别来实现对其所归属的法律适用范围差异的比照，同时，他可以将这种经验（类推）适用于类似（差异）事实构成模型中，指导举证并为之提供实际法律效果的评价方法。
2、 事实认定方法的精确化—以经验法则为视角
如前所述，民事案件证明标准要求所举证据（小前提）证明待证事实符合日常经验法则、达到高度盖然性（大前提）：这一归属也存在着精确化的过程，尤其是日常经验法则本身即为大量社会、自然经验之集成；而在此之外，尚存在着对盖然性程度的把握问题，这既要求充分考量经验法则与证据证明力结合程度，亦要求对这种程度是否足以认定某种事实进行判断。
3、 实质判断并不同于倒置推理[12]
综上，运用经验产生的事先的结果判断可以存在，但必须仅仅是在经验高度积累的基础上运用熟练的法律思维、潜在的价值分析以及强有力的法感反映出来的一种对类似案件审判之指向，而非具体精确的评价结果，这个过程必须是客观的，并非先入为主的个人利益指引。不论上述条件是否具备，司法裁判尤其是文书仍然必须详尽而严密地演绎形式逻辑的构架与推理过程，即仍然必须遵守程序正当的原则，创造大、小前提，一旦在个案事实与法 律之交互审验过程中发现经验存在错误，必须立即予以纠正并思考这种分离的原因，转化为下一次处理同类案件之宝贵经验。
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[1] [日]中村宗雄、中村英郎.：《诉讼法学方法论》， 陈刚、段文波译，中国法制出版社，20__年版，第159页。
[2] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，20__年版，第129页。
[3] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第187页。
[4] 该些标准如：善良风俗、诚信原则等评价性概念。
[5]民事法律解释方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释与合宪性解释；漏洞补充方法主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创制性补充。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社，20__年版。
[6] 涵摄（subsumtion）：将案件事实归属一法规范的构成要件之下。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第33页。
[7] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，20__年版，第130页。
[8] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社，20__年版，第241页。
[9] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第27页。
[10] 参见陈金钊：《法律方法论研究的忧思》，
法官职业化是指法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意志、技能、道德、地位和保障。对于困境中的法院职业化改革，法官助理制度的价值在于其能与中国法院的现状相适应，作为职业化改革重要的举措可以被率先应用，并为进一步的职业化改革进行铺垫。
（一）从基层法院的特点出发考证法官助理制度的作用
据统计，基层法院审判案件数量占全国法院审判案件总数的80％以上，基层法院的工作人员占全国法院系统工作人员的80％以上。因而“中国司法系统的基础是3100多个基层人民法院”。然而与上级法院相比较，基层法院最大的不同不在于案件和法官数量的庞大，下面的特点才是我们应该重点关注的。
1.案件的事实认定和适用法律相对简单。这些案件案情不是很复杂，标的较小，适用法律难度不大。以江苏省为例，1999年到2004年的六年中，全省基层法院适用简易程序审结的案件始终保持在80％左右，这个数据部分反映了基层法院审理案件的情况。以笔者所在的基层法院为例，一个法官目前每年审理的案件在130件左右，其中称得上复杂案件的数量约在5~10件之间，而且这些所谓的复杂案件中，大部分是事实认定的困难，而不是法律结论难以做出。
而这一特点的存在就使法官助理在基层法院有了更大的利用价值。首先据统计基层法院的调解和撤诉率达到了40％以上，某些法院甚至更高，这些案件通常是在未进行庭审的情况下终结的，法官助理在庭审前可以从事调解工作。其次案件的证据、双方的争议经过法官助理在庭审前的梳理，也使主审法官在庭审过程中快速、准确认定相对较为简单的事实，并及时做出法律判断，从一些已试行法官助理的法院情况看，当庭宣判率达到了80％，这是未进行改革的法院所难以想象的。
2.基层法院处于审判体系的最底端，面对的是处于社会生活中各个层面的诉讼当事人，所争讼的利益往往关乎他们的切身利益，而他们通常欠缺法律知志，不懂得遵守法律程序，无诉讼技巧可言，这一特点尤其表现在基层法院的民一庭和人民法庭的工作中。基层法院受理的案件中很多是没有律师参与的，而且中国职权主义的诉讼体制下，无论有无律师参与的案件，法院都是案件进程的主导力量，因此基层法院的法官们不得不整日忙于案件事务的处理，与当事人谈话，调查，诉讼保全，证据保全等等，可以说法官对一个案件的工作量大部分是体现在这些事务的处理上，而事实的认定、法律的判断所牵涉的时间和精力则只占小部分。中国自古存在厌讼、耻讼的传统，我们政府过去甚至现在一直在宣传提倡的卷起裤角深入田间地头的人民法官形象也正是适用了诉讼当事人的这种需要。在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注点就是如何解决好纠纷，而不是执行已有的法律规则。发达国家和我国一些发达地区法官“坐堂问案”式的解决纠纷的方式至少目前很难在全国范围内得到有效适用。由于经济的、社会的和文化的原因，在各国，现代法律及其相关的制度很多很难进入农业社会、熟人社会或在这样的社会有效运作。
所以法官助理完成审前程序中的勘查、调查、谈话等准备性工作，主审法官专注于事实认定和法律判断，从而减轻了主审法官的工作压力，减少主审法官与当事人的不必要接触，有利于案件的快速、公正处理。
综上，基层法院的工作特点，可以用三个字来概括，那就是“多”、“简”、“繁”。正是这样的特点，基层法院改革的方向至少包括以下几个方面：（1）面对繁重的审判任务，通过法官、法官助理、书记员合理的分工合作提高工作效率；（2）面对大量的简单案件，缩短审判流程，简化审判程序；（3）面对当代中国社会经济文化发展水平、基层法院的司法环境，将大量的庭外工作交由法官助理在审前程序中解决，从而提高案件主审法官的独立性、中立性、消极性和被动性。
（二）从法院的审判流程角度考证法官助理的具体作用
根据《民事诉讼法》及相关司法解释的有关规定，结合目前基层法院审判工作的现状，以下是一个案件进入法院系统之后通常会经历的一般流程，某些案件的审理流程可能更为复杂，又或者在立案后直接因撤诉、调解等原因而终止了，我们的研究只能以一般的流程状况为基础，并保证所得出的结论和意见与案件处理的更简单或更复杂流程状况相协调。
当事人法院立案庭审查受理，案件进入业务庭（业务庭人员到立案庭签收卷宗）庭长审核分案到具体承办人（诉讼保全）书记员或者审判员发传票、举证通知、应诉通知、证据、诉状（安排开庭时间）接受被告的答辩状及证据（并送达给原告）（管辖权问题的审理）法院依职权调查（证据交换）开庭（再次开庭）主审法院写出裁判文书庭长审核、签发书记员或审判人员盖章、送达报审管部门结案卷宗装订当事人上诉、卷宗移送。从上面的流程分析我们可以看出与法官助理制度有关的一些特点：
1.开庭审理和制作裁判文书是法院工作流程的核心，其他工作，尤其是审前程序更是为开庭审理作准备的。
2.开庭前的工作多为事务性、程序性工作，庭审前的调查，证据收集、交换等可以对庭审的事实认定产生影响，但庭审前的工作一般不对案件实体问题进行判断，就是涉及到管辖权的裁定，诉讼保全的裁定和具体保全措施的实施，也大都是一些程序性问题的判断。因此审前程序的承办人不需要具有较高的法律知志和审判经验，这就使庭审程序中的案件主审法官可以从烦琐的审前程序中解脱出来，而专门从事案件的事实认定和进行法律判断。
二、法官助理制度的程序价值——对于职业化进程的具体作用
（一）保持法官中立，减少对司法裁判的干扰
法官中立包括两个方面：第一，法官不得审理与自己有利害关系的案件；第二，法官需与诉讼双方保持同等的距离，不能对任何一方存有偏见，不能在审理前对争议事实形成预判。而现实中，法官因为开庭前的保全、送达、调查而与一方当事人发生接触而可能丧失中立地位。法官助理设立后，主审法官在法院的工作流程中将主要在庭审这个各方当事人均到场的场合出现，避免了因审理管辖权、调查、保全而与当事人发生的接触，拉开了当事人与案件结果决定人的距离，有利于保持法官的中立。就庭审前的有关事务，当事人将被告知与法官助理联系，而不与主审法官发生联系，也为案件的主审法官构筑了一道制度围墙，保护了处于审判权核心地位的主审法官。
（二）适应法官精英化的发展方向
主审法官事务性工作减轻，这部分工作量的减少使他们可以在相同的工作时间内处理更多的案件，法院的案件将向原先法院内部的部分法官集中，这部分法官的权力极大增强了，同时责任也加重了，而部分法院工作人员失去审判权，这是法院内部一次重要的分流。与目前法官队伍过于庞大且素质参差不齐相比，案件质量必然有较大的提升。其结果就是主审法官的地位得以彰显，处理案件数量的增加也使主审法官待遇的提高成为必然，同时责任的要求也更高，对决定案件最终处理结果的主审法官必然要苛以更高的廉政方面的要求，审判权向少数法官的集中，使得少部分人成为监督的重点，“聚光灯效应”随之产生。国外法官在公众中有着良好的形象，与其严格受到各项约束不无关系，监督力度的加大同样是中国法官职业化的必然要求。
（三）分工合作将使法院内部工作实现专业化，工作效率将大为提高
对于主审法官而言，他可以从烦琐的庭前准备程序中脱离出来，从而专心于案件的事实认定和法律判断，从而提高工作效率，实现案件高效与经济的处理。美国上诉法院每位法官处理的案件量几乎是英国上诉法庭法官的3倍，这种能力至少部分可以直接归功与前者所获得的工作人员的协助。同时，由于法官和法官助理分别从事不同性质的工作，“各得其所，各尽其能，各安其位，各乐其业”，可以采取因人而异的管理方式，调动法院工作人员的积极性。由于案件的证据将由法官助理在庭审前通过证据交换和审前会议的形式，进行必要的梳理，审前工作交由具体人员负责，将使庭前准备工作落到实处，有利于庭审的顺利进行。而从目前法院的工作状况看，案件的承办人在发出传票，安排开庭后往往不阅卷，或少阅卷，案件大都适用简易程序审理，而使举证期限制度没有得到有效的实施，使庭前准备成为空谈，开庭后往往因出现没有预料的新情况，比如当事人提出新的证据，而不得不再次开庭，徒增法院工作量，而良好的庭前准备，将有效评估庭审中可能出现的情况，做好举证、勘验、调查、鉴定等各方面的准备，争取非疑难复杂案件在一次庭审中解决，提高当庭宣判率。
（四）法院内部的分工合作，将改变以往承办人一手包办案件处理全过程的局面，使案件主审法官和法官助理之间存在一定监督，有利于案件的公正处理
通过以上分析我们可以看出法官助理主要在审前程序中发挥作用，审前程序改革的关键和审前程序作用的发挥，关键和实际上取决于法官助理制度的建立，难点在于能否在目前法院系统建立一支有效的法官助理队伍。中国法院的现状与依法治国的要求还有很大的距离，但社会的发展步伐要求法院不断对自身进行改造，法官职业化是法治国家对法官队伍建设的唯一选择，司法职业化寄托了法律人崇高的职业理想，职业化进程总要有具体落实的立足点，建立一支主要从事审前程序的法官助理队伍可以成为司法改革的有力措施，是法官职业化进程的重要步骤。
商誉计量是商誉会计中的一个重要课题，它影响着商誉的确认、摊销和其他处理程序。传统上，仅对合并商誉（或称外购商誉）计量入账，对自创商誉则不予确认。即便同样是对合并商誉的计量，也存在着两种不同的做法：
1、间接计量法
间接计量法也称割差法，是以购买成本大于购买方在交易日对所购买的可辨认资产和负债的公允价值中的权益部分的差额来衡量商誉的价值。用公式表示为：
商誉价值＝购买总成本－（取得的有形资产及可辨认无形资产公允价值总和—承受之负债公允价值总额）＝购买总成本—购买的净资产公允价值
［例1］A公司决定收购B公司，经评估，收购日B公司全部资产的公允价值为28700万元，其中，流动资产9500万元，固定资产18000万元，专利权1200万元；B公司负债的公允价值为6500万元，其中流动负债5000万元，长期负债1500万元；则B公司净资产公允价值为22200万元(28700——6500)。
假设经过产权交易谈判，双方确定的收购价格为25000万元，则可确认B公司商誉价值为2800万元(25000-22200)。
2、直接计量法
直接计量法也叫超额收益法，是指通过估测由于存在商誉而给企业带来的预期超额收益，并按一定方法推算出商誉价值的一种方法。直接计量法根据被评估企业预期超额收益的稳定性，又分为超额收益资本化法和超额收益折现法。
(1)超额收益资本化法
超额收益资本化法是根据“等量资本获得等量利润”的原理，认为既然企业存在超额利润，就必然有与之相对应的资本（资产）在起着一种积极作用，只是账面上没有反映出来罢了，因此将企业的超额收益还原，就是商誉的价值。采用这种方法的基本步骤是：
①计算企业的超额收益
超额收益＝实际收益－正常收益＝可辨认的净资产公允价值×预期投资报酬率－可辨认净资产公允价值×同行业平均投资报酬率
②将超额收益按选定的投资报酬率予以资本化
商誉价值＝超额收益÷选定的投资报酬率
这里，选定的投资报酬率可以是正常的投资报酬率，也可以是较高的预期投资报酬率（采用较高的预期投资报酬率的理由是，企业在获取超额收益的同时必须承担着较大的风险，因而应按高于正常水平的投资报酬率作为测算商誉的基础）。
［例2］如上例中，假设B公司所在行业的平均投资报酬率为15%，根据近三年的经营实绩及对未来的盈利预测，该公司投资报酬率为20%，则B公司商誉价值的计算过程为：
①计算超额收益
超额收益＝22200×20%-22200×15%=4440-3330=1110（万元）
②计算商誉价值，假设按同行业平均收益率资本化
商誉价值＝1110÷15%=7400（万元）
不难看出，按此法测算的商誉价值偏高，因为此法是以假定获取超额收益的能力将永远持续为基础的（计算过程②即为永续年金现值的计算公式，在这里，超额收益被看成了永续年金），而事实上，这种可能性极小，因为商誉的一个基本特征就是其价值具有高度的不确定性。相比之下，采用超额收益折现法或许更好一些。
(2)超额收益折现法
超额收益折现法是指把企业可预测的若干年预期超额收益依次进行折现，并将折现值汇总以确定企业商誉价值的一种方法。如果预计企业的超额收益只能维持有限的若干年，且不稳定时，一般适用于此种方法。用公式表示为：
商誉价值＝∑各年预期超额收益×各年的折现系数
在各年预期超额收益相等的情况下，上式可简化为：
商誉价值＝年预期超额收益×年金现值系数
［例3］仍用B公司的资料，假设经分析评估B公司的超额盈水平将持续5年，其他条件与例2相同，则
B公司商誉价值＝年超额收益×利率为15%，期限为5年的年金现值系数：1110×3.3521=3720（万元）
二、对两种传统商誉计量方法的评价与选择
（一）一般评价
一般认为，人们对商誉性质的不同认识决定了对商誉计量方法的选择。间接计量法是“总计价账户论”即视商誉为净资产的“收买价与公允价值之差”的产物；直接计量法是“超额收益论”即视商誉为“超额获利能力”的产物。
间接计量法一个最大的优点是简便易行。另外，间接计量法是通过可辨认净资产收买价减去公允市价求得商誉价值，其收买价是实际发生的产权交易价格，具有客观性和可验证性；收买价又是经过买卖双方讨价还价最终确定的，体现了不同当事人对企业价值的判断，因而还具有公允性。正因如此，间接计量法几乎成为目前各国公认会计原则允许的计量商誉的唯一方法。比如国际会计准则第22号(1AS22)、美国会计准则委员会第16号意见书(APBOpinionNo.16)等均是以间接计量法来计量商誉的价值。我国《具体会计准则第X号——企业合并（征求意见稿）》中也规定：“购买成本超过被购买企业的可辨认资产和负债公允价值中的股权份额时，其超过数额应当确认为商誉”。
但是，间接计量法的缺点也是显而易见的。由于商誉的价值是通过差额倒算出来的，企业收购时对单个可辨认资产价值估算的误差（高估或低估）、双方谈判技巧对商誉价格的影响等非商誉因素，可能都会影响到商誉的计价。间接计量法的另一个缺点是，其仅局限在企业合并时才可运用，因为只有企业合并时才会有“收买价”。这样，即使一家公司长期经营形成了可观的商誉，如不发生合并，间接计量法也无法计算其商誉价值。
直接计量法建立在商誉是“企业获得超额利润的能力”观念之上的，此方法运用广泛，不管企业是否发生合并都可以运用。也就是说，一个企业只要证明其具有获取超额利润的能力，就可确认其具有商誉，就可运用直接计量法计量其商誉价值的大小。再者，直接计量法计算依据的行业投资报酬率是客观的，经营业绩也可以从财务报表中得到验证，也就是说，直接计量法数据的取得是建立在行业认同与客观可验证性的基础之上，因此计算出来的商誉价值，可以在一定程度上排除其他非量化因素的影响，得到社会的广泛认同。当然，直接计量法在操作上也存在一定难度，一个突出的问题就是能够取得超超收益的持续时间较难测定。另外，直接计量法计算比较繁琐，因为采用这种方法首先要依靠企业财务报告、同行业财务报告等资料确认企业是否存在超额收益，如果存在，每年的超额收益是多少，在此之后，还需确定适当的资本化率或折现年数等。
（二）深层分析与选择
对商誉的两种计量方法进行更进一步的分析，笔者得出了如下结论：计量法实际上只是一种表象，它是建立在直接计量法的基础之上的，其本质与直接计量法同出一辙。为什么这样说呢？
我们重新来分析一下间接计量法下商誉的计算公式：
商誉价值＝购买总成本－购买的净资产公允市价
上式中，购买的净资产公允市价是一定的，因此商誉价值的大小就取决于购买企业的总成本，也就是收买价。而收买价又是如何确定的呢？表面上看，是由买卖双方通过谈判，讨价还价确定的。收买价中包含两部分资产的价值，一是有形资产和可辨认无形资产，一是不可辨认的无
形资产即商誉。而前者，即有形资产和可辨认无形资产的价值，可通过资产评估的方法进行测算，是可以确定的，所以买卖双方讨价还价的内容，实质上是在对商誉的价值进行协商。在谈判中双方的报价，必然要有一定的依据，这个依据就是他们各自评估的商誉价值，而这个商誉价值是怎样得出的呢？无疑是双方运用直接计量去测算的。比如，假设在前述A公司收购B公司的案例中，A公司报出的收购价为24000万元，而B公司报价26000万元，在可辨认净资产公允价值为22200万元已定的情况下，A公司之所以报价24000万元收购，是因为A公司事先对B公司的超额盈利能力用直接计量法进行了估价，估价为1800万元，而B公司之所以报价为26000万元，也是因为B公司事先用直接计量法对自身的商誉资产进行估价，估价为3800万元。当然，由于商誉资产的不确定性较强，两家公司选用的评估方法也不完全相同，所以双方评估的商誉价值出入较大。于是，双方进行协商、谈判，最后双方认为将收买价定为25000万元，亦即商誉价值为2800万元较为合理，于是以25000万元成交。从这个例子可以看出，追根溯源，不是先有收买价，再有商誉，而是先有了对商誉的估价，才有了收买价。收买价加包含的商誉，本质上是先用直接计量法进行评估再协商确定的结果。因此可以说，间接计量法只是一种表面现象，透过这一现象我们不难发现人们对商誉的计量实际上一直采用的都是直接计量法。从这一点上也不难看出：“总计价账户论”根本没有与“超额收益论”相抗衡的资格，对商誉价值的计量，必须牢牢把握住宿誉的本质是“超额获利能力”这一核心。我国《企业会计准则一无形资产（征求意见稿）》将商誉定义为企业的超额收益能力，是很有道理的。
因此，我们说商誉是间接计量法下收买价与可辩论净资产公平市价之间的差额，是经买卖双方协商确定的通过直接计量法计算的商誉价值。人们之所以喜欢用这一差额计量商誉，只不过是它更的直接罢了。对合并价值的计量，归根结是用直接计量法。
基于上述分析，考虑到商誉的经济性质，以及会计所面临的新经济环境，笔者认为，对商誉的计量应以直接计量法为主，间接计量法为辅。这主要也是由两种方法本身的适用范围决定的。近年来，随着无形资产在企业资本营中发挥的作用越来越大，主张将自创商誉计价入账的呼声日益高涨，如果将自创商誉入账，显然需要用直接计量法计量其价值，对外购商誉，也应先以直接计量法的计算结果为重要参考，然再用间接计量法计算的结果对商誉登记入账。另外，考虑到超额收益资本化法和超额收益折现法各自的优缺点，笔者认为，出于稳健性原则考虑，在直接计量法中又应当首选超额收益折现法，折现年限可由并购双方协商确定；只有在有充分理由可以确定商誉能长期发挥作用，企业经营状况一直较好，预期超额收益在相当长时期内保持稳定的情况下，才可选用超额收益资本化法。
【参考文献】
[1]阎德玉．论商誉计算方法及其体现的会计观念[J]．财会月刊，1998,(9)．
[2]财政部会计司编．具体会计准则（征求意见稿）[M]．北京：中国财政经济出版社，1995．
1.1认识错误的概念刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。
1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]
2认识错误对刑事责任的影响
2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况：
2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。
2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。
2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。
2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。
2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。
2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况：第一，行为性质认识错误。第二，行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识，从而影响危害结果的发生。
2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况：①行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生，但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。
2.3.5打击错误打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。
2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：①危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况（有学者称为狭义的因果关系的错误）。②行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的（有学者称为事前的故意）。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生（有学者称事后故意）。④犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。
2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响，理论上大致有三种学说：具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致，就成立了故意。通过上述分类分析，当发生事实认识错误的情况下，行为人如何承担罪责？因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任，故笔者认为，根据我国实际情况，对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说；而在抽象事实错误的场合下，应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，应依轻罪处理；当客观犯罪行为轻时，则一律依轻罪处罚。
关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。
摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。
关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系
参考文献：
[1]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999版.第220页.
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
