发布时间：2023-06-29 16:31:38
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的企业法律形态案例样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。
在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。
首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。
其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。
另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。
二、外资企业和我国企业法制协调的路径
统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。
首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。
其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。
三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则
企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。
首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。
（一）案例引出问题
甲公司与乙公司有业务关系，乙公司欠甲公司货款100多万元。甲公司将营业执照出借给丙，丙又借给丁，丙、丁以该公司名义在外亦欠款200余万元。后甲公司因连续2年未参加年检被吊销营业执照。因甲公司未能提供相关营业执照，因此甲公司股东A、B起诉乙公司，要求乙公司给付其所欠甲公司货款100多万元，乙公司则辩称因甲公司已被吊销营业执照，须依照公司法第192条规定由其主管机关组织清算机构或者由甲公司来主张权利，A、B作为主体不适格，而甲公司是一个由A、B投资的私营公司，并无主管机关。那么甲公司该笔债权应由谁来主张？其债务又如何处理？甲公司作为一个法人是否还存在？
（二）有关法律法规、司法解释的规定及审判实务中的做法
1、相关法律法规及司法解释
（1）《公司法》第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。
（2）国家工商行政管理局在《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条明文规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，公司被依法吊销营业执照的，由股东组织清算组清算。
（3）国家工商行政管理局在《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》规定：公司登记机关（即工商行政机关）不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。
（4）最高人民法院（2000）24号批复规定：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。
上述法律及有关规定对公司被吊销营业执照后其法人人格是否终止及清算工作由谁负责，存在两种截然相反的意见；另外公司法第192条规定是由有关主管机关组织清算组而目前很多私营公司并没有主管机关，有学者认为公司登记机关即工商局应为这类公司的主管机关，但工商局又明确其并不负责清算工作；而且在相关法律法规中仅规定被吊销营业执照的公司承担行政及刑事责任，未规定其民事责任的承担，现实经济生活中假吊销，真逃债现象很严重，债权人利益很难得到保护。
2、因相关法律法规相互矛盾导致在审判实务中，涉及该类诉讼的诉讼主体分别有股东、公司、公司和股东、公司清算组等。例如上海市高级人民法院在《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》第二条规定企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人。江苏省高级人民法院在《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》第6条规定：歇业一年以上的企业应变更企业的主管机关作为被告承担清理责任。而最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》中阐明：“对企业被吊销营业执照情况下的处理，鉴于确定诉讼主体的主要目的在于明确民事诉讼权利义务的承担者，故而在法律原则范围内应当尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突。……由于将企业因歇业、被撤销、或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。……有限责任公司的清算主体是全体股东”。上述审判实务中做法的不一致严重影响了法律的权威，目前亟须在司法实践中统一认识，维护法律统一性，保护债权人利益。
（三）几种观点
目前关于公司被吊销营业执照后其主体资格是否存续有以下几种观点：
1、人格消灭说，即企业法人经解散即丧失其人格，此时企业法人的财产应转变为股东的共有财产，企业法人的清算事务应以股东的名义为之。2、清算法人说，即企业法人因解散而消灭其主体资格，但是由此会导致财产成为无主财产，因此法律专为企业法人的清算目的而设立了一个新的法人，即清算法人，这种法人的能力是特殊的，不再享有原企业法人的能力，原企业法人本身的能力因解散而消灭，而清算法人享有的是对原企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。3、拟制存续说，即企业法人因解散而丧失权利能力，企业法人不得从事其经营范围所决定的活动，但是，由于法律的拟制使企业法人在清算的目的范围内享有权利能力，从企业法人解散至清算完结，在此阶段视为法人仍然存续。4、同一人格说，即清算法人与解散前的企业法人在本质上是相同的，不过是权利能力缩小而已。清算法人不再享有从事生产经营活动的能力，但是在清算的目的范围内，与解散前的企业法人一样享有权利能力，解散前企业法人的一切权利能力都要转移给清算法人。5、同一人格兼拟制说，即企业法人在解散后，其人格仍然存在，但是，因为企业法人解散后，由于内部成员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础，因此清算法人只是由法律拟制的法人，不是实在的法人。
对以上几种观点，笔者更倾向于同一人格兼拟制说。首先来分析营业执照的性质：公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司自成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。①营业执照就其字义而言，本来应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。吊销，是指收回并取消发出去的证件，它不同于注销，注销是指取消登记过的事项。吊销营业执照就是主管机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营凭证从而令其停止营业活动的一种行政处罚。既然营业执照是指企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证，公司人格是主管机关的核准行为的法律结果，而与营业执照没有必然的联系，那么公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格，而不意味着公司人格立即消亡。将吊销与注销、将吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的，因此公司被吊销营业执照后其法人资格并未消灭。其次来分析一下解散和清算的关系：对于解散和清算的关系，各国立法规定不同，主要有两种制度：一种为“先清算后解散”，另一种为“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英国公司法的规定即是如此；后者为先宣布解散，然后再进入清算程序，大陆法系国家的公司法大多如此。②对于先清算再解散的国家，其解散意味着法人资格消灭；而对于先解散后清算的国家，解散并不意味着法人资格消灭，它仅仅是法人资格消灭的原因，法人资格的消灭以清算完毕、注销登记为标志。③我国公司法对公司的解散和终止亦作了明确的界定，如在190、191、192、197条中分别规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性。因此，在我国解散是企业进入清算程序的原因，属于先解散后清算。企业法人解散至终止前，在性质上应属清算法人（此时企业法人或已进入清算阶段，或应当清算而未清算）。清算法人与原企业法人在本质上是同一的，即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原企业法人无二，故二者系同一人格。同时，由于企业法人因解散，大多数企业无人管理，更多的时候人去楼空，虽然在法律上企业法人依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。国外许多国家的立法例对此均有类似规定，如德国民法典第49条规定：“在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在。”日本民法总则第七款第二项规定：“法人一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务（清算）阶段。法人仍保持其同一性（在清算目的范围内，至其清算完结，法人仍被视为存续）。”法国商事公司法第391条规定：“无论何种原因，公司一旦解散，就进入清算阶段……为清算需要，公司法人资格继续保留直到清算结束。”④综上，笔者认为公司被吊销营业执照后其法人资格仍然存在，在清算目的范围内，在清算结束前，公司仍应视为存续。
二、被吊销营业执照的公司的清算主体及清算行为主体的确定。
根据公司法有关规定，公司被吊销营业执照后即应进入清算程序，而进入清算程序首先应确定组织清算组的义务主体，笔者认为应由公司的股东负责成立清算组织，并由清算组进行清算。清算组织组成应由股东或股东代表、有关机关及有关专业人员组成。股东是清算主体，而清算组是清算行为主体。股东不宜定位为直接的清算行为主体，否则不利于股东、公司与其他债权人、债务人关系的平衡。
目前多数意见认为股东是被吊销营业执照公司的清算主体，对此笔者并无不同意见，但对有意见认为股东是清算行为主体，可作为诉讼主体代表公司诉讼笔者有不同意见。笔者认为如果允许怠于清算的公司的股东享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉，虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东可以作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作为被告应诉只需承担组织清算的义务，以被清理企业而不是股东的财产还债。这样一来，股东享有的权利和承担的义务不对等，对股东有利，而对其他债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明财产去向不明，所欠国家的各种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法执行。在本文开始提到的案例中，如股东起诉主张债权被允许则股东可直接就这100多万元受偿，一旦甲公司的债务人诉至法院追讨200余万元时法院一般会判决由股东承担清理责任，而目前清理责任几乎为空。因此，怠于清算的企业以其股东的名义起诉主张债权，实际上是一种规避法律，不履行法定清算义务的行为，其后果不仅损害了国家利益和他人的合法权益，也是对公司法规定的清算制度的破坏。因此不宜允许怠于清算的股东享有直接提起诉讼的地位。股东在企业进入清算阶段的责任应该是组织成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算行为主体。如将股东等同于清算行为主体，则股东可以不必通过成立清算组织，就能直接清理终止的企业财产，包括起诉和应诉。这一论断显然忽略了股东、公司与其他债权人、债务人的关系平衡问题，使股东处于极其有利的地位，有可能仅选择对其有利的行为（如主张债权并直接受偿），而不象清算组一样公告通知债权人。同时亦会将公司的财产和应收帐款混同为股东的财产。这样就会在清算阶段破坏有限责任公司制度，使其丧失原有的商业信誉，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股东不宜定位为直接的清算行为主体。企业法人被吊销营业执照后，该公司股东的义务是组织成立清算组织，并由清算组进行清算。
清算组是企业法人发生终止的事由后，由股东或股东的代表、有关机关及有关专业人员组成的，负责对该企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理、清偿等清理工作的清算组织，非依破产程序进行的清算，其清算组织的地位应是清算法人的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表企业法人了结债权债务，在清算目的的范围内，与解散前企业法人的机关（董事）具有同等的法律地位。“关于董事之规定，于不违反清算目的之限度，应准用于清算人。”⑤这在国外立法例中亦有类似规定。如德国民法典第48条规定：清算由董事会负责进行。也可以选任其他的人为清算人，清算人具有董事会的法律地位。德国商法典第149条规定：清算人在其事务范围之内，在诉讼上和诉讼外代表公司。日本民法总则第七款第二项规定：清算人取代董事，成为其执行机关，处理清算事务。除此外，其他机关别无变动。原则上董事即为清算人。清算组织依法清理企业财产，可以对外代表公司起诉主张债权，可以应诉并以清理所得的财产偿还债务。该企业的股东不能直接作为原告起诉主张企业的债权。但股东可以作为应诉被告，承担组织成立清算组，进行清算，并以清理所得的财产偿还债务的责任。
三、被吊销营业执照的公司清算主体相关民事责任的处理
（一）清算责任
一般情况下，企业进入和退出市场是企业的自由，但是，在任何一个国家，这种自由都不可能是绝对的。企业退出市场应建立在对国家、对社会、对债权人有所交代的基础之上。在计划经济条件下，我国并不十分重视企业的清算制度，因为在那个时代，企业的终止大多是行政性的终止，对债权人的债权一般只要作行政上的交代，不会出现太多的遗留问题，而现今时代企业间的竞争较为残酷，被迫或自愿退出竞争的时有发生，如何使这些企业在退出竞争时，不对社会、债权人、投资人等造成太多的不良影响，某种程度上就取决于一个国家的清算制度。法律之所以规定企业在解散时，必须进行清算，是因为在一般情况下，企业独立承担民事责任，除合伙企业和个人独资企业外，投资人对企业的债务仅以其出资额为限承担责任。当企业解散时，企业要以其全部财产清偿其所欠的全部债务，不足以清偿的，不再清偿。这一投资人有限责任制度在某种情况下，会大大伤害企业的债权人，很多企业就是利用有限责任制度，恶意解散，转移企业资产或私分资产，使债权人的债权得不到清偿。清算就是要通过法律规定的程序，在企业解散时，将企业所有的全部财产用于公平地清偿给债权人。清算程序能够保障每一个债权人受到公平地清偿；同时，清算程序也能保证在企业财产大于企业所欠债务的情况下，剩余财产在投资人或股东之间能够公平地得到分配。公平历来是法律所追求的理想状态，但是公平的结果并非顺其自然就能达到，它需要法律制度的保护才能够实现，其中程序正义是必要条件之一。企业解散进行清算，实际上就是通过正义的程序，保证在清算时结果的公平。清算过程中如发现资不抵债，则转为破产清算程序。公司法规定：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人法院申请宣告破产。
清算责任以保护企业的合法权益，保护债权人的权益为出发点，清算组在清理企业的债权债务过程 ，要尽量保全企业的财产，采取合法的措施回收企业外债权，实现企业的财产保值，甚至增值。正当的清算程序可以有效地保护债权人的利益，并维护清算主体作为企业开办的商业信誉。债权人起诉清算主体要求清算主体承担清算责任的，人民法院应当予以支持，判令清算主体在限定的期限内依照民法通则、公司法、企业法规定的法律进行清算，责任的来源是法律的直接规定，对不尽清算责任的清算主体，人民法院均可以根据债权人的起诉，援引法律的规定迳行判决。
（二）侵权赔偿责任
1、如股东怠于成立清算组织或成立清算组织流于形式致使清算不能，认定股东对债权人的债权构成侵权，适用侵权行为理论，由股东在注册资金范围内对债权人承担清偿责任。实践中，公司被吊销营业执照对公司来讲是一种被动行为，股东往往不主动组织清算。债权人起诉后，法院一般判令股东在一定时间内对公司财产进行清算，并以清算后的财产对公司债务承担清偿责任，但该判决生效后执行难度很大，几乎无法执行，即使委托有关部门对公司财产进行强制清算，但由于这类公司经营不规范、财务不完整、股东法制观念淡薄、避债意识强，在被吊销营业执照前，已不能正常生产，留下一些搬不走的抵押财产，也有的公司股东躲债在外，使得强制清算不能，案件无法得到执行。对上述情况，必须引入债权侵权理论，即债的关系当事人以外的第三人在本文指股东故意实施妨害债权实现行为，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任。首先如果公司资产确实不能清偿债务，股东可申请破产，在破产还债程序中公司不能清偿或不能足额清偿债权人债务是有法律依据的，而公司如果不申请破产，则从理论上讲公司资产是可以抵偿债务的，股东拒不组成清算组进行清算，则应视为其侵犯了债权人的利益；其次公司的财产又置于股东或董事会控制之下，在实体上，公司被吊销后，其财产当然分配于公司的股东，事实上，一般情况下，公司的财产也的确被股东所分配或占有。本来通过正常的清算程序，在公司负债大于资产的情况下，股东是不可能获得任何剩余财产的，而由于未进行清算，使得股东获取了公司的财产但未承担任何公司的债务；第三正因为是由于股东未履行法定清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。第四，债权人债权得不到清偿与股东怠于组织清算之间有因果关系。因此如股东怠于组织清算致使清算不能的，认定股东对债权人的债权构成侵权，适用侵害债权的侵权行为理论，由股东在不超过公司注册资金范围内对公司债权人承担损害赔偿责任。
2、在清算过程中，如出现清算主体抽逃出资或者恶意处置清算法人财产的，应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿责任。如清算主体对清算法人存在投资不足或者实际没有投资，以致清算法人自始不具备法人资格的，这种情况下，清算法人的民事责任应由清算主体承担。如清算主体对清算法人的实际投资与注册资金不符，但清算法人已具备企业法人资格的，清算主体在清算法人不能清偿债务时，在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。当然此种情况下，由于解散的企业法人有独立的财产，具体承担责任时可首先由解散的企业法人承担偿还责任，不能偿还的，再由其投资者承担。
四、建议
（一）改进公司登记管理制度，理顺法律法规及司法解释有关规定
笔者认为国家工商行政管理局修改公司登记管理制度，对吊销营业执照作变通的解释，即吊销营业执照只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只有在企业注销之后，其法人资格才丧失。司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的原告和被告。同时亦应说明这种被吊销执照的公司属于清算中的法人，类同于设立中的公司法人，具有特定范围内的权利能力和行为能力，在清算期间，可以进行与清算事务相关和必要的民事行为。而清算组则是清算中的公司法定代表机关，具有对内执行清算事务，对外代表公司的权利和职责，其地位类似于正常经营中的法定代表人。因此在清算活动中，清算组可以也应该是以公司的名义并以公司为民事活动和诉讼活动的主体。
（二）规范和完善清算制度，适用债权侵权理论，保护债权人利益。
企业清算制度是市场经济条件下企业法律制度重要组织部分，清算制度的完善与否关系到企业退出机制的合理与否，关系到市场经济秩序的是否稳定。因此，在立法上应进一步完善我国的清算制度，将企业退出市场的不良影响减少到最小程度。非经清算，不得注销。笔者认为应从立法源头上堵塞公司登记机关对未经清算的公司进行注销的漏洞，如同企业非经登记不得以企业的名义从事生产经营活动一样，企业非经清算也不得注销其主体资格，这一理念，应始终贯彻于市场经济社会。因为在现代社会，法人和自然人一样是独立的民事主体，法人仅以其法人财产独立承担民事责任。对于法人的债务，法人的投资人或股东并不承担任何责任，在这种情况下，与法人从事交易的第三人就承担着极大的风险。在企业法人存续期间，其债务不会因为任何原因而得到免除。但是在企业法人注销时，没有清偿的债务在法律上不再清偿。这样，清算程序就成为保护债权人利益和股东利益的最后屏障。如果清算主体怠于清算，则适用债权侵权理论，由清算主体承担侵权赔偿责任。
（三）公司法第192条应予以修订，因为现在很多公司并无主管机关，该条应修订为由股东或董事会负责成立清算组织进行清算，清算组织应由股东或股东代表、有关机关及有关专业人员组成。
五、案件处理
通过以上分析再回到本文开头案例的处理，笔者认为应裁定驳回股东A、B的起诉，由A、B组织清算组，以甲公司名义并将清算组作为该公司的执行机关来主张甲公司的债权，承担债务，并以清理后的财产偿付该公司的债务，清算完毕后通过工商登记机关注销甲公司；如在清理过程中发现甲公司资不抵债则应向法院申请破产。这样甲公司退出市场，可以给国家、社会及债权人以交待，并将其退出市场的负面影响减少到最少，这是稳定正常的市场交易秩序，维护诚实信用的民事活动准则所必须的。
附：参考书目：
1、王建宏，《营业执照被吊销后几个法律问题的探讨》。
2、石少侠著：《公司法》，吉林人民出版社，1996年12月版，第302页。
3、王妍，《我国企业清算中的法律问题》，发表于《当代法学》2002年第4期，第141－144页。
[发表于2003年10月20日《国际商报》第六版(有删改)]
内容摘要
自中国实行改革开放政策以来，外商在华投资逐年上升，特别是1997年亚洲金融危机和2001年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资的“避风港”，各国投资者不断加大对中国的投资，2002年，外商对华直接投资(FDI)首次突破500亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家。
作为投资者，外商在对中国投资的同时，必然会希望在中国的投资具有良好的投资环境、高额的投资回报和畅通的退出机制。在较长时间中，由于历史的原因和缺乏对中国的了解，许多境外投资者认为在中国投资缺少退出机制，或者退出机制不畅通，从而对在中国投资产生顾虑。
本文从中国和国际法律制度两个侧面上，结合一些外商投资企业重组实践，对现阶段外商在华直接投资的退出法律机制进行了较为全面的分析。通过分析和研究，作者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
关键词
外商直接投资(FDI) 退出机制 股份上市 股权交易 股权回购 公司清算
引 言
自中国实行改革开放政策以来，外商在中国的投资逐年上升，特别是1997年亚洲金融危机和2001年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资安全的“避风港”[1]和国际的投资热点[2]，各国投资者不断加大对中国的投资。 截止2002年12月底，全国共批准外商投资企业 424,196个，合同外资 8,280.60亿美元，实际使用外资 4,479.66亿美元[3]。 2002年作为中国加入世界贸易组织后的第一年，外商对华直接投资大幅度增长，首次突破550.11亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家[4]。
作为投资者，外商在决定对中国进行投资的时候，希望中国具有良好的投资环境、能够获得高额的投资回报和具有畅通的退出机制。但在过去较长时间和当前，由于历史的原因、境外缺乏对中国的了解及国外一些媒体的误导，许多境外投资者认为，由于中国实行严格的外汇管制政策等原因，所以在中国的直接投资缺乏有效的退出机制，或者退出机制不畅通，从而对到中国投资产生顾虑。
为此，本文在全面考察中国国内法律和有关国际法律制度，并结合一些外商投资企业重组实践的基础上，就许多外商所关心的在华直接投资的退出机制问题进行分析和探讨，并提出一些新的看法。
一、对外投资的退出机制概述
在任何国家和地区，投资者在决定投资方面有许多共性，参与对中国投资的外商也不例外，他们一方面追求投资回报的最大化，另一方面需要确保投资的安全。一些投资者，特别是一些机构投资者，它们会经常根据整体发展战略的调整和投资环境的变化而适时修订其投资计划，因此，境外投资者（特别是一些跨国公司和投资基金）在决定在中国投资的同时必然会考虑日后如何退出的问题，这就会涉及到外商在华直接投资的退出机制问题。
所谓的“投资退出机制”，是指投资机构在其所投资的企业发展到一定的阶段后或特定时期，将所投的资金由股权形态转化为资金形态，即变现的机制及相关的配套制度安排。考察国际上一些发达的国家如美国、英国、加拿大等的投资退出机制，投资退出机制主要有四种方式：1. 股份上市、2. 股份转让、3. 股份回购、4. 公司清理。[5] 投资者退出投资可以同时通过一种或多种方式来实现，这些退出机制会因不同国家的投资环境和法律制度的不同而有所差异，但相比而言，由于股份上市方式比较便利且增值幅度较大，目前已经成为各国投资者首选的和主要的退出选择方式。[6]
二、外商在华投资的退出机制
我国外商投资企业法律、法规主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法及其实施条例(细则)；外商投资的有限责任公司，还须适用《公司法》的相关规定[7]。除此之外，针对外商投资企业的设立、经营、重组、收购、投资、终止和清算等事宜，我国还相应制订了一系列法律、法规、条例和办法等，形成了一整套较为完备的法律、法规体系，有效地保护了境外投资者的合法权益。[8]
考察这些法律和法规，结合一些外商投资企业重组、退出的实践和相关案例，外商在华投资的退出机制主要有如下几种：
股份上市
如前所述，首次公开发行上市(Initial Public Offering，简称IPO)作为国际投资者首选的投资退出方式，在我国目前的法律框架下，外商同样可以通过股份上市的方式退出在华投资，而且已为一些投资者所采用。根据有关法律规定和外商投资企业的实践，就股份上市的退出机制而言可以采用境外控股公司上市、申请境外上市和申请国内上市三种途径。
1．境外控股公司上市
在国际投资的实践中，投资者通常不会直接以自己的名义进行投资，而是首先在一些管制宽松的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国特拉华州和香港等地注册一家控股公司，作为一个项目公司进行对华投资，而投资者通过该控股公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。投资者设立一家控股公司进行投资的目的一方面是通过法人制度规避投资风险，另一方面是为日后该控股公司的上市和重组做好准备。
以控股公司的形式申请上市是国际上通行的上市模式，为国际上大部分国家和证券交易所所接受，如香港联合交易所主板和创业板均接受控股公司的上市。深圳金蝶软件公司在1998年引入了美国国际数据公司(IDG)的风险投资，为了在香港联交所创业板上市，金蝶在开曼群岛注册成立了控股公司金蝶国际软件集团有限公司[9] ，作为金蝶上市的主体；金蝶国际软件集团(HK. 08133) 2001年在香港创业板上市时，根据公司披露的资料显示，美国国际数据公司(IDG) 通过其子公司美国IDGVC持有金蝶国际软件集团(HK. 08133)20％的股份，作为管理层股东，在经过12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投资。 [10]
对于境外投资者而言，通过境外控股公司上市而退出对华投资，是最为理想的退出方式之一。
2．申请境外上市
申请境外上市，是指外商投资企业通过重组设立为股份有限公司后，经国务院证券监管部门批准，直接申请发行境外上市外资股和在境外证券交易所上市。中国的股份有限公司申请境外上市主要有发行H股、N股、S股和L股等[11]。
就外商投资企业而言，根据中国证监会1999年的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》[12]和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》[13]的相关规定，外商投资企业经过重组后以外商投资的股份有限公司形式申请到境外主板或创业板上市并没有法律障碍。
外商投资的股份有限公司申请境外上市中和上市后，可以通过两种方式退出在该股份公司的投资，即在股份发行的时候发售一部分现有股份和公司上市后向其他投资者转让所持有的公司股份，但该等出售或转让须遵守有关法律和交易所上市规则的的规定和履行相关的法律程序。
3．申请国内上市
申请国内发行上市包括发行A股和B股，在上海证券交易所和深圳证券交易所上市。
（1）B股上市
发行上市前属于中外合资企业的B股公司在国内已经比较多，并且就非上市外资股上市流通问题，中国证监会及外经贸部先后于2000年[14]、2001年[15]和2002年[16]发出了三份《通知》。根据这些《通知》中的规定，凡发行上市前属于中外合资企业的B股公司，应就非上市外资股上市流通的问题征求原中外合资企业审批部门的意见，在获得原审批部门同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案；经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通。
2001年2月20日，经中国证监会批准和深交所的安排，由大中华有限公司持有的43,357,248股小天鹅（2418）B股开始上市流通；另外，晨鸣纸业（2488）董事会审议通过了26,709,591股由英国广华（寿光）投资有限公司持有的境外法人股上市流通的议案，也获得中国证监会批准实施。
允许境内上市外资股(B股)非上市外资股上市流通,实际上也是国家为外资发起人提供了一个理想和畅通的“退出机制”。
（2）A股上市
就当前而言，在中国投资的外商以战略性投资者(Strategic Investors)居多，所以一向寻求在中国的长远发展[18],所以在近几年来，不少外商投资企业立足国内市场，并迫切希望到境内证券市场发行上市。中央政府也表示支持致力于在我国境内进行长期业务发展、运作规范、信誉良好、业绩优良的外商企业进入证券市场。另外，一些国际知名的跨国公司利用国内资本市场实现更好的发展，可以起到示范作用，促进更多优秀外商企业在我国发展，有利于改善我国利用外资结构。 为此，中国证监会与外经贸部于2001年11月8日联合了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对境内外商投资企业发行上市A股做出了规定。根据该文件的规定，符合产业政策及上市要求的外商投资股份有限公司可以在境内发行A股；外企上市后，其外资股占总股本比例不低于10 ％。
截至当前，已经有两家外商投资企业获得中国证监会的批准发行A股，其中荣事达三洋8500万股A股的发行申请日前获中国证监会通过，预期募集资金逾2亿元人民币，成为国内首家获准上市的合资家电企业。随着中国资本市场和法律制度的完善，与B股公司一样，外商投资企业作为A股公司上市，将同样会为境外投资者提供一种有效的退出机制。
股权转让
股东对所持有的公司股权的转让权是公司法中的一项基本法律制度。在中国现行的外商投资法律制度下，境外投资者可以通过向所投资的外商投资企业的其他股东或第三方转让所持有的股权而退出原有的投资。
根据进行股权交易的主体不同，通过股权转让的退出机制包括离岸股权交易和国内股权交易两种情况。
1．离岸股权交易
如前所述，境外投资者对华投资的时候，通常首先在一些管制宽松和税负较轻的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛等地注册一家控股公司，作为一个壳公司(Shell Company)进行对华投资，而投资者通过该壳公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。
这种壳公司的设置为该等投资者日后对外商投资企业的重组提供了制度方面的方便，如果该等投资者决定退出在外商投资企业中的投资时，无须出让在中国的外商投资企业的股权和取得中国有关主官部门的批准，而只需将用于对国内投资的境外壳公司或持有的壳公司的股权出售给其他投资者。这种股权交易通常称为“离岸股权交易”(Offshore Transactions)。
在上述的股权交易安排下，发生股权变更的是外商投资企业的股东而非外商投资企业本身，所以只适用境外壳公司所在司法区的法律和接受该司法区的监管部门的管辖。
2．国内股权交易
股权转让的第二种方式是投资者通过直接出售所其持有的外商投资企业的股权而退出在中国的投资。对于股权交易的相对方，可以是其他境外投资者，也可以是国内的投资者。
对于外商投资企业的股权转让，有关中外合资企业[19]、中外合作企业[20]和外商投资企业[21]的相关法律、法规都有明确的规定，在履行相应的审批和变更登记程序后即可完成股权转让。例如对于中外合资企业的股权转让，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续[22]；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。
我国的外商投资实践中，已有多次外商出让股权的案例，如中国农药行业的第一家外商投资企业中外合资“天津罗素•优克福农药有限公司”的外方投资者原为罗素公司，后来由艾格福公司收购了罗素公司在“天津罗素•优克福农药有限公司”中的股权而变更为“艾格福(中国)有限公司”，2002年外方股权又被德国拜耳公司所收购。随着中国加入WTO后外商投资法律制度的完善和外商投资的不断增加，外资收购国内企业(包括外商投资企业)将成为中国利用外资的主要形式之一，类似的案例将会不断出现。
需要特别提及的是，国家为了规范涉及外商投资企业合并与分立的行为，保护企业投资者和债权人的合法权益，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局制定了《关于外商投资企业合并与分立的规定》[23]，对外商投资企业的合并与分立方面的重组做出了全面的规定。与外商投资企业的合并所伴随的经常会有股权交易的情况方式，境外投资者可以通过在公司合并与分立的同时向国内外投资者出让股权的方式退出在外资企业中的投资[24]。
其他退出机制
除了上述的退出机制之外，还有一些退出机制经常为一些境外投资者，特别是一些创业投资者(即风险基金，Venture Capital)在决定投资的同时作为退出机制条款列入投资协议。这些退出机制主要有管理层收购(MBO)、股权回购和公司清算等。
1．管理层收购(MBO)
在近20年，管理层收购(MBO)被视为减少公司成本和管理者机会风险成本的可行手段而得到迅速发展；作为一种有生命力的金融制度，对一些创业性企业的管理层具有较强的吸引力。就近年的一些外资的创业投资者在国内的投资情况来看，他们经常将管理层收购作为选择性的退出机制之一。
从本质上讲，管理层收购是属于国内股权交易中的一种情况。
在中国现行的法律制度下，由于禁止国内的自然人作为中方的合营者参与外商投资企业的设立，所以如果由公司的管理层成员直接收购外方合营者的一部分股权，将违反法律的有关规定。但如果公司的管理层通过先设立一家投资性公司(壳公司)来受让外方合营者的股权，将会避开现有的法律障碍。
2．股权回购
鉴于国内现行法律禁止股份有限公司收购本公司的股票[25]和外商投资企业在合营期内不得减少其注册资本[26]的规定，境外投资者通过外商投资企业对投资者进行股权回购有一定的障碍和难度；但从现有的法律规定来看，国家并没有完全排除这种可能性。
随着中国公司法律制度的完善，可望国家将通过修改有关法律而使股权回购制度合法化，从而为投资者提供一种新的退出机制。
3．公司清算
通过公司解散和清算来退出投资是投资者的最后的选择，因为任何投资者在决定投资时都不希望日后公司解散、破产和清算。但如果因为所投资的企业经营失败等原因导致其它退出机制成为不可能时，对公司解散和清算将是避免更大损失的唯一选择。
现行的《中外合资经营企业法实施条例》第14章、《中外合作经营企业法实施细则》第8章和《外资企业法实施细则》第12章对三类外商投资企业的解散和清算做了原则性的规定。1996年7月9日，外贸经部制定了《外商投资企业清算办法》，以部门规章的形式对适用于外商投资企业的普通清算和特别清算两种制度做出了全面的规定。
结 论
通过上述分析，笔者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
中国法律关于外商在退出投资时需履行的审批程序的规定，其目的是国家对外商在国内投资的监管和控制，并不构成境外投资者退出在华投资的实质性障碍。
主要参考资料
1) 姚梅镇主编《国际投资法》，1987年，武汉大学出版社
2) 余劲松主编《国际投资法》，1996年，法律出版社
3) 余劲松、吴志攀主编《国际经济法》，2000年，高等教育出版社、北京大学出版社
4) 李国安主编《国际货币金融法学》，1999年，北京大学出版社
5) 董安生主编《国际货币金融法》，1999年，中国人民大学出版社
6) 张宏久编著《利用外资的法律与实务》，1992年，中信出版社
7) 段爱群著《跨国并购原理与实证分析》，1999年，法律出版社
8) 黄辉编著《WTO与国际投资法律实务》，2001年，吉林人民出版社
9) 胡海峰、陈闽编著《创业资本运营》，1999年，中信出版社
《经济法》课程是高职院校市场营销、工商管理、电子商务、财务会计等经济管理类专业的一门重要的专业基础课。经济法的教学目标在于培养学生知法、守法、用法的本领，运用经济法律知识分析和解决实际问题的能力，培养法律意识，增强法制观念。而“以就业为导向、以能力为本位”是高职教育应当遵循的基本理念，对高职院校学生而言，经济法课程具有很强的实践性、职业性。经济管理类学生就业于营销类岗位上需要掌握合同法，反不正当竞争法等相关知识，在工商管理就业岗位上需要掌握企业法、合同法、劳动保障等法律知识，大学生自主创业需要重点掌握公司法、工业产权法、合同法等。因此，培养高职学生“职业相关能力”和实践能力应当成为《经济法》课程教学的重点目标，同时培养学生的实践应用能力和创新精神。作为一名担任高职经济法课程教学的教师，与课程组的其他教师一起，希望通过经济法课程教学改革，适应将来就业岗位对学生的要求，培养学生的职业能力和职业素养，增强经济法课程教学水平，提高教学质量。
二、经济法课程改革的思路
（一）教学目标的定位
坚持“以能力为本位”，针对高职经济管理类学生将来参与社会经济活动必需的知法、守法、用法的本领和基本的法律意识，以及从事企业相关法律实务的基本操作能力，注重对学生运用所学经济法知识分析和解决实际的经济法律问题能力的培养。
（二）教学内容的设计
在充分调研的基础上，突出实用、够用的原则。教学内容涵盖了学生将来的就业岗位中需要具备的经济法知识，每个教学内容的内容设计，都是根据学生专业培养目标和岗位要求，做到按需施教，培养学生在企业经营、合同交易、市场竞争等方面相关法律实务的基本操作能力,能够运用相关法律解决工作岗位上的有关问题。在有针对性的同时，还注重法律内容的普适性，目的是提高学生的法律意识和基本素质。
（三）教学方法的运用
注重职业能力的培养，授课内容上注重理论与实践相结合，边学边练；方法上采用多种教学模式，既有理论教学也有案例教学、案例讨论、情景模拟、角色扮演、实战演练等学生参与性的教学。通过合理选取教学内容开展理论教学，推行与职业能力相结合的实践教学环节，让学生既能学习和掌握经济法的基本原理，又能真实感受到经济法在提升职业技能以及现实经济生活中的重要作用。
三、经济法课程改革的具体目标
（一）课程内容改革
经济法课程涵盖的内容多、涉及面广，加上课时有限，应当根据课程在专业人才培养中的定位与作用构建课程体系。围绕课程目标细化课程各单元教学内容，科学合理布局课程知识点、重难点与能力点，并规划教学资源。以学生职业能力培养为依据科学设计教学内容和学习任务，教、学、做结合，理论与实践一体化。
（二）教学方法改革
根据课程内容和学生特点，有针对性地采取任务驱动、课堂与实训一体化的教学模式。灵活运用案例分析、实物展示、情景模拟、角色扮演、实战演练等教学方法，引导学生积极思考、乐于实践，提高教、学效果。运用现代教育技术，优化教学过程，提高教学质量和效率，取得实效。
1.加强互动式、参与性案例教学，提高学生分析和解决问题的能力。
案例教学是经济法课程教学的重要手段，是理论与实践相结合的有效方式。教师通过选取典型、适合的案例，或用于导入学习任务，或在课堂讲授中举例，或以课后作业的形式留给学生。案例应当具有针对性、代表性和现实性。最终教师应组织学生并和学生一起，相互交流，分组讨论，最后提出解决问题的方案或思路。案例教学能够使学生在分析和讨论的过程中，加深对知识的理解，发挥团队合作作用，锻炼解决实际问题的能力，达到现学现用。
2.以学生为主体，丰富实践教学环节，提高学生实践应用的能力。
有针对性地设计情景和工作任务，让学生进入角色，利用所学的知识开展技能训练。例如让学生模拟创业过程中的企业形态选择，制定或修改公司章程，或者签订合伙企业协议。在商务谈判中或者经济生活中起草合同，修改合同条款等。起草在经济诉讼活动中的书、答辩状；以及在就业过程中签订就业协议。这样的课程实训环节设计，相比于理论知识的讲解学生会更感兴趣，既让学生熟悉和掌握了经济法律知识，又锻炼了实践应用能力和创新能力，达到活学活用。
3.运用现代教育技术，提高学生学习兴趣和教学效率。
运用集文字、声音、动画、图片于一体的多媒体教学，给学生提供多样化的感官刺激，提高学生的学习兴趣。运用微课、视频录像等形式的课程资源，提高学习效率。利用信息化教学平台，将教学课件、案例资料、习题集等共享在平台上，启发和诱导学生进行课堂内外的学习，提高学生自主学习能力。
（三）考核方法改革
公司法人制度的弊端大致可以从两个方面体现出来：第一，大股东侵害小股东的利益。由于小股东不能直接从公司中抽走资本，所以小股东只能通过买卖其手中股权或股份进行“用脚投票”。然而，股权或股份的市场价值却可能比实际价值要低。第二，公司股东滥用公司法人独立地位侵害非股东利益相关者的利益。从传统来说，滥用公司法人独立地位的主体是股东。不良的公司股东时常滥用公司法人独立地位和其股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的合法权益。公司债权人的身份非常复杂，他们可能是职工，也可能是消费者，甚至是当地社区，所以公司法人格否定制度已成为促使企业履行社会责任的重要手段之一。然而，滥用公司法人独立地位的主体似乎有扩大的趋势，其已从股东延伸至非股东企业。因此，按照滥用主体是属于股东还是非股东来分类，滥用公司法人独立地位的情况可以被分为两类：第一，股东滥用其公司法人独立地位；第二，非股东滥用他人法人独立地位。
关于第一类股东滥用其公司法人独立地位的情况，我国已有学者在上世纪末对此进行过深入探讨。[3]只要股东对债权人存有“不诚实”和“不公平”之情况，法院便会更愿意去“揭开公司法人面纱”（Piercethecorporation’sveil），要求股东承担对公司债权人之责任。[4]只要能够证明股东对公司的运营有控制之情况，则非股东利益相关者便可以通过民事侵权法要求股东承担赔偿责任。[5]然而，第二类非股东滥用其公司法人独立地位的情况比前者要来得复杂得多。传统的“揭开公司法人面纱”只适用于公司股东，对非公司股东显得无能为力，并不能解决第二类的滥用情况。并且，非公司股东大都不直接参与它人公司的日常经营，要求非股东公司对它人公司的非股东利益相关者承担法律责任，难以找到合理之依据。本文拟对第二类的滥用情况进行深入探讨，希望通过制度的建设让非公司股东对它人公司的非股东利益相关者的利益负有一定之注意义务（本文把这种义务称之为“间接社会责任”[6]）。当非公司股东违反注意之义务时，要求其承担法律责任。
非股东滥用他人法人独立地位的情形集中表现为，某些企业对他人公司非股东利益相关者的利益所负有的注意义务的缺失。在美国，越来越多的观点提出，在现代竞争激烈的市场中，具有资源优势的大企业往往不管它们所提出的价格或要求是否已偏离合理水平，仍要求其下游的供应商或承包商欣然接受，[7]并以把订单转移到其他商家为挟，迫其就范。而为了生存，供应商和承包商便使用不同方式将其成本外部化至社会或其他处于更弱势之非股东利益相关者的身上。[8]在我国，类似的情况也存在着。[9]
自我国开放改革以来，有许多跨国企业进入到我国进行投资，而当中有一部分企业来华是为了采购价廉物美的产品或服务的。有些跨国采购商甚至拥有较强的经济实力。这些来华的跨国采购商通过订阅买卖合同向我国的供应商采购产品或服务。然而，我国有企业管理者提出，“血汗工厂”往往伴随着，“血汗价格”[10]。他说“由于广大发展中国家尚未走完视‘生存’为第一需要的艰难历程，本已处在微利线上的劳动密集型出口企业不得不采取低工资、长加班等‘血汗’措施去竞揽来自跨国公司的‘血汗价格’下的‘单边主义定单’。这或许也就是为什么能在美国本土的沃尔马超市里买到比生产国还要便宜的商品主要缘由。”[11]与此同时，我国也有研究报告提出类似观点：“一些国内企业在对外贸易中，过于短视，也因为行为自率组织的缺位，企业以各自利益为中心，竞相压价，形成了恶性竞争的局面，最终导致全行为陷入低价、低利润的悲惨境地。在这种贸易中获得的只是国外客户，而且使其产生不切实际的想法，进一步要求国内企业降价。”[12]尽管以上观点可能掺杂了一些排外的情绪，但毕竟也反映出某些现实情况。
“血汗价格”可能只是“冰山一角”，“血汗条款”可能才是问题的根本所在。在2007年11月，香港一非政府组织曾发表一份名为《血汗工厂计算机的制造》（TheManufacturingofSweatshopComputer）的研究报告。[13]其提及某一大型计算机公司在中国的广东之采购情况。该大型计算机公司为了降低其成本以及仓库中的存货数量，它将产品的前置时间（Leadtime）尽是缩短，以获得若干的好处，包括减低因存货带来的折旧成本、更准确地了解到市场的即时需要等。[14]然而，缩短产品前置时间却给下游企业带来沉重的生产压力和成本压力。假设一家制造商依正常生产能力需要至少三天时间才可生产出3000个计算机键盘，而大型计算机公司却突然提出在三天内交付5000个计算机键盘的要求。在这种情况下，下游企业便不得不超时加班，应付客户的突然需要，否则大型计算机公司便会以不配合为由取消或转移所有订单。这种情况对越处于下游的企业越不利，也造成下游企业的职工经常处于更恶劣的工作环境中，接受更差的福利待遇。[15]因此，可以从中得知，“血汗工厂”往往与“血汗条款”有脱不开的关系。
从传统民法来说，合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的。订立合同的主体在法律上是处于平等位置的，任何一方都不得将自己的意志强加到另外一方。[16]根据该原理，采购商或分包商在与供应商或承包商订立买卖合同或承包合同时，双方处于平等位置，任何一方面都是通过各自的意思提出合同条款。然而，这种传统的“平等主体”假设，却似乎不能应付现今的实际情况企业管理者的以上观点与研究报告都表明，在现今商事活动中，企业与企业之间
往往处于不平等的地位。大企业经常以其自身的人力资源和资本等多方面的优势把成本转嫁到弱势企业之上，而有部分弱势企业为了生存则通过违法行为再将这些成本转移至处于更弱势之群体身上。按照现有的规定，处于最高处的大企业只是通过买卖合同或承包合同获得劳动成果，而并未直接实施违法行为，也未与劳动者、环境等处于最基层之弱势群体建立任何法律上的直接关系，所以大企业一般不需要对这些弱势群体的损失承担任何的法律责任。下游企业的独立法人地位成为所谓的“防火墙”，实际上让大企业规避了某些其应负的责任。这有违“收益”与“责任”对等之正义原则，形成了不公平的情况。这些不公平现象应由法律所规制，要求上游企业向基层弱势群体履行社会法律责任，将企业间接社会责任法制化。
事实上，尽管我国现行立法并未承认这里所提及的企业间接社会责任，但相似处理方法已经体现在部分与《劳动法》相关的法律法规和司法解释之中，准确把握现行的规定将有利于构建我国的企业间接社会责任法律制度。
二、我国体现企业间接社会责任的法律法规与司法解释
（一）法律中的有关规定及其存在的问题
我国《劳动法》并不承认自然人为用人单位。[17]更具体地说，如果自然人雇佣他人为其处理事务时，则其与雇员之间存在的不是劳动关系而是雇佣关系。2008年实施的《劳动合同法》亦承继了这种原理并把发包方、个人承包经营者和劳动者之间的三方关系进行更具体的规定。该法第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该规定明显将发包者与劳动者之间的关系纳入《劳动合同法》调整，等同于劳动关系。然而，该规定仅仅适用于“个人承包经营者”。如果承包经营者是具有法人资格的公司，则难以适用。另外，《劳动法》并不适用于买卖合同关系。大企业通过买卖合同向自然人购得商品，该自然人对其雇员实施的违法行为与大企业无关，大企业并不需就此承担任何法律责任。即使大企业在交易中存有恶意，雇员仍无法要求大企业提供赔偿。
（二）司法解释和《工伤保险条例》中的有关规定及其存在的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第12条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院的，应当将承包方和发包方作为当事人（即共同被告）。这种把承包方和发包方作为共同被告的做法，实质确认了承包方和发包方对劳动者的损害可能负有连带责任。[18]而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”言下之意，没有相应资质或者安全生产条件的雇主与雇员之间存在的是民事雇佣关系，与《劳动法》调整的劳动关系有所区别。而且，如果雇主具有资质或者安全生产条件的，则应适用《工伤保险条例》。但是，由于《工伤保险条例》并未规定有过错第三人（如采购商、发包人）对劳动者承担赔偿责任，所以劳动者的工伤赔偿更得不到充分的保障。
（三）地方法规中的有关规定及其存在的问题
《江苏省工资支付条例》第39条规定：“建设工程项目发包人可以采取措施督促承包人将工资支付给劳动者本人。建设工程项目发包人或者总承包人未按合同约定支付工程款，承包人克扣、无故拖欠劳动者工资的，当地劳动保障行政部门或者建设行政部门可以决定由发包人或者总承包人先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”该条规定，如建设工程项目发包人或者总承包人存有恶意行为，而且在有关行政部门决定之下，则需要与侵权承包商承担连带责任。不过，该条问题在于：第一，恶意行为只局限于“未按合同约定支付工程款”，而并未包括“发包价格低于合理成本价”等其他恶意情况。换句话说，即使分包商在承包合同中约定“血汗条款”，分包商亦不需要对此承当任何法律责任；第二，其只适用于建设工程项目承包关系，其它的法律关系如买卖合同关系并不适用。
（四）对上述法律法规的思考
从字面上看，不管承包人是否具有用人单位资格，《江苏省工资支付条例》第39条都可以适用。由于该条适用的重点是放在建设工程项目发包人和总承包人身上，所以承包人是否具有用人单位资格，并不影响条文的适用。据此，其指的建设工程项目承包人的范围应比《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条指的还要广，也更充分体现了企业间接社会责任。事实上，已有地方法院对总承包人拖欠工资的诉讼采取与《江苏省工资支付条例》第39条相似的处理方法。[19]即使承包人具备用人资格，劳动者也可以依据一般的民法原理要求发包人承担连带责任。
相对于使用《企业破产法》追讨欠薪而言，《江苏省工资支付条例》第39条在处理工资拖欠方面似乎更有利于劳动者，因为按照《企业破产法》的相关规定，有担保物权的债权优先于职工工资请求权，即只有在有担保物权的债权被清偿以后，被拖欠工资的劳动者才可以获得赔偿。即使《江苏省工资支付条例》的做法有违《企业破产法》坚持的基本原则，但在未完善破产保障基金以前，这种做法对保护处于弱势的职工来讲确有其存在价值。
三、构建我国企业间接社会责任法律制度之探讨
工业化和全球化造就了一大批的大型企业。它们已经通过规模经济和优势积累了许多财富，甚至达到富可敌国的地方。[20]相对大企业而言，中小企业无论在财力上或者在人力资源方面都无法与其相比。在现代竞争激烈之市场中，具有资源优势的大型企业在与中小企业订立合同的时候，往往处于一个更有利的地位，在议定合同条款方面也扮演着主导的角色。为求生存，小企业只能“接受或拒绝”由大企业提出的合同条款。在合同条款过分苛刻的情况下，小企业也只可以通过经营成本外部化，把经营成本转移到其它处于更弱势的非股东利益相关者上。加上现代大企业普遍都处于供应链上或分包链上的上游位置，它们在享受工作成果的同时，却并未对此付出相应的对价。这尽显利益的不公平分配，损害了社会正义。
就我国现行法律条文来看，若上游大企业滥用下游企业的法人地位，通过下游企业的侵权行为把经营成本转移至与其无契约关系的非股东利益相关者上，非股东利益相关者除了可考虑以上法律规范以外的一般还可以通过共同侵权之诉，要求存有过错的上游大企业承担连带责任。不过，以这种方式提讼对于弱势的非股东利益相
关者来讲非常困难和不利。
首先，上游大企业与下游企业的非股东利益相关者之间并没有契约关系，也没有直接参与侵权行为，而且法律也没有明确规定上游大企业对他们负有注意义务。[21]如果要认定上游大企业对他们负有注意义务，只能依靠司法裁量权，由法院决定该注意义务存在与否，这带来很大的不确定性。即使在普通法国家，对注意义务的范围仍没有统一的标准。1997年的McCarthyv．OlinCorporation[22]与1999年的Hamiltonv．AccuTek[23]两案便体现了注意义务范围的不确定性。在McCarthyv．OlinCorporation一案，法院认为，要求军火制造商预防军火产品不为犯罪所有，军火产品将因无限制责任而被迫远离市场，故判决军火制造商对于被射杀的被害人不具注意义务；相反，在Hamiltonv．AccuTek一案，法院则认为，手枪制造商因行销策略不当，对于“可预期”的被害人，具有注意义务，需对损害结果负责。两案的案情同时关于军火制造商应否对第三人的行为负责，却有迥然不同的结果，足见注意义务是否存在，难以认定，具体要以法政策的考量为审判依据。[24]
其次，这种诉讼属于一般的民事诉讼，适用一般的民事原则。下游企业的非股东利益相关者对他们的主张需负有举证义务。由于上游企业与下游企业的非股东利益相关者之间并没有契约关系，也没能直接参与侵权行为，所以对处于弱势的非股东利益相关者来说，为其主张举证，难免遇有困难。
笔者认为，由于现行法律规范和司法解释之不足，必须建立新的法律制度，要求存有过错的上游企业履行间接社会责任，促使其对下游企业的社会责任表现进行监督。在这方面，美国加州议会在1999年通过的《议会法案第633号》[25]（AssemblyBill633，以下简称AB633）可资考。
（—）明确规定上游企业对处于基层的非股东利益相关者负有注意义务
现行法律对此类非股东利益相关者负有注意义务的适用范围过窄，买卖合同关系和承包方具有用人单位资格的分承包关系都不包括在内。就算非股东利益相关者可以考虑以基础的民法原理对上游企业提起共同侵权之诉，也要受制于注意义务不确定性的问题。在这种情况下，姑且不考虑可否胜诉，即使是法院是否受理，也是一个疑问。因此，必须在法律条文中明确规定上游企业对处于基层的非股东利益相关者负有注意义务。AB633中便规定处于上游的服装分包商或采购商对基层职工获得最低工资和加班工资情况负有注意之义务。[26]然而，该规定亦有以下不足之处：第一，其只适用“获得最低工资和加班工资情况”，对其它情况并未有约束力。其实，上游企业的“血汗条款”不仅影响企业的支付工资能力，还影响到其履行债务、参与环保活动等履行社会责任的。因此，企业间接责任法制化不应只体现在劳工责任，还可扩散至环境责任、债权人责任等社会责任。故应按照社会的实际需要，对《环境保护法》、《破产法》等法律做出相应的修改。第二，该规定只局限于服装行业，对其它行为并不具任何的约束力。正如前文所说，上游大企业滥用下游企业法人地位侵害与其无直接关系的非股东利益相关者，是一个普遍现象，故其应有扩张适用之必要。不过，现代的商业环境非常复杂，强制要求上游企业督促其商业伙伴或与其有间接关系的下游企业的所有社会责任所为，似乎并不合适，因为毕竟它们各自是独立主体，有其自主经营的自由。就如OECD所言：“现认识到的是，企业家影响商业伙伴行为的能力受制于许多实际的限制。其受限制的程度取决于行业、企业和产品的特征……供应链的架构和复杂性，以及企业相对于供应商和其他合作伙伴所处的市场位置。”[27]因此，必须按照以上的实际限制因素，在设计具体义务时做出相应的调整。
（二）注意义务应设定于企业可控制范围之内
基于现代商业环境的复杂性和企业法人之间的独立性，故不宜直接规定上游企业对下游企业有监督义务，但到底应课以什么样的义务？AB633第2673．1．（e）款规定，存有恶意的“工资发放保证人”（Guarantor）应对职工的损失按其应负责的份额承担共同责任。所谓恶意包括但不限于：第一，不给付或不合理地拖延支付应付给合同相对方的款项；第二，知悉或应当知悉其所给付的订单价格已不足以保证合同相对方职工的最低工资和加班费，还不合理地要求合同相对方降低价格；第三，提出“轻佻的辩护”（Frivolousdefenses）；第四，不合理地拖延以及阻碍劳工委员会进行调查。[28]考量以上的恶意情形，结合我国的实际，可以抽象出以下注意义务：第一，及时支付应付给合同相对方的款项；第二，确保给付的订单价格（或发包价格）等合同条款足以保证合同相对方能支付职工工资、环保经费等基本经营费用；第三，协助或不得阻碍劳动管理部门进行调查；第四，法律和行政法规规定的其他义务。若上游企业违反以上注意义务，应被视为共同侵权人，承担相应的法律责任。[29]
这里须强调的是，以上列举的注意义务都是视企业的自身情况，其在企业的控制范围之内，并未超出企业的实际履行能力。故不需担心复杂的商业环境会影响企业的履行能力。然而，可以预见，为了降低诉讼风险，大型企业将通过采取严格选择合适的下游企业、监察下游企业的不当行为、协助改善下游企业的社会责任表现等措施，证明自己在事件中未存有过错。采购商为了自得利益一方面会通过订单的吸引力鼓励供应商改善社会责任表现，而另一方面会通过取消订单对屡教不改的企业给予惩罚。
（三）应作出除外规定
在分承包关系中，上游分包商相对于下游承包商一般处于强势，[30]而前者的盈利水平亦一般比后者高。[31]在前者享有后者的工伤成果的同时，要求前者对后者的行为所产生的损害负有一定程度的责任，实不为过。鉴于此，不应对分承包关系作出除外规定。但买卖合同关系就有不同。在现实生活中，买方的实力并不一定比卖方强，如消费者和小卖店作为买方经营处于弱势。故若强制采购商，履行间接社会责任，则需要做出除外规定，所有消费关系及小企业应被剔除。事实上，这样的规定还可确保被规制的企业有足够的履行能力。
（四）举证责任和责任形态应设定为推定过错的共同责任
由于上述的注意义务牵涉企业的内部经营运作，要求处于弱势的非股东利益相关者就其主张举证，实过于苛刻。为了解决这个问题，AB633在举证责任分配方面采用过错推定原则，即服装分包商或采购商就其对该损害结果不存有恶意的主张负有举证责任。当分包商（或供应商）收到由劳工委员会发出的“著令携带出庭作证的传召出令状”（Subpoenaducestecum）时，应在10个工作日之内把工资表、考勤表等书面记录寄回劳工委员会予以进一步调查，[32]否则便可能被认定存有恶意。然后，由劳工委员会按照它们在生产商中所占的生产比例，确定“工资发放保证人”应保证的工资支付份额。[33]除非分包商（或供应商）能够提供明确的、具说服力的、可靠的书面证据作反证，否则职工的主张和劳工委员会的评估应被视为有效。
[34]
虽然我国学者认为，在分承包关系中应根据实际用工情况适用补充责任和连带责任，[35]但因为前者过于宽松，难以制止这些不公平情况，而后者则过于严格，对善意分包商不公，亦无助于鼓励分包商监督承包商的行为，[36]故建议可参考AB633的以上规定，在分承包关系和买卖合同关系中，把举证责任和民事责任形态设定为推定过错的共同责任，并以其获得的违法所得或其占下游企业营业额百分比为限要求其承担责任，两者之间取高者。另外，由于判定有没有违反注意义务牵涉到许多调查工作，故应要求上游企业在一定时间内向行政机关提供证据，由行政机关核实具体情况。若上游企业故意提供虚假证据，应视为存有过错，承担相应的法律责任。
（五）应规定缴纳行政费用以及提供保证金
由于行政机关介入将导致行政费用的增加，故建议法律要求受监管的企业在办理年审登记时，缴纳一笔款项，用以维持行政机关的日常支出。对屡犯的企业，收取额外的保证金以防侵权行为再次发生。而这对其它守法的企业来讲亦算公平。
摘要:公司法人独立地位的滥用已有从股东延伸至非股东企业的趋势，某些企业对他人公司非股东利益相关者的利益所负有的注意义务（即“企业间接社会责任”）的缺失日益严重。其情形集中体现为，上游大企业以其自身的人力资源和资本等多方面的优势滥用下游企业的法人地位，通过下游企业的侵权行为把经营成本转移至与其无契约关系的非股东利益相关者上。这种做法有违“收益”与“责任”对等之正义原则。在我国，虽然现行立法并未承认“企业间接社会责任”，但相似处理方法已体现在部分与《劳动法》相关的法律法规和司法解释之中，只是相关立法在适用主体、适用范围、义务设定及救济方式上仍有不足之处，可参考美国的相关立法和根据我国的实际情况加以改进。
关键词:间接社会责任；企业社会责任；公司法；法人制度
注释:
[1]《中华人民共和国公司法》第3条。
[2]SeeMargaretM．Blair，LockinginCapital：WhatCorporateLawAchieveforBusinessOrganizersintheNineteenthCentury，2003，pp．387—455；MargaretM．Blair，LynnA．Stout，aTeamproductionTheoryofCorporateLaw，VirginiaLawReview，Vol．85，1999，pp．247—328．
[3]参见朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》，法律出版社2006年版。
[4]本世纪关于社会责任的法人人格否定案例，参见Kaysv．Schregardus，138OhioApp．3d255（2000）。须强调的是，美国部分州法院并非轻易地“揭开公司法人面纱”在美国伊利诺州，相关案例反映法院似乎不太愿意将工伤赔偿责任归责于股东或公司经理。
[5]SeeCarolaGlinski，CorporateCodesofConduct，intheNewCorporateAccountability—corporatesocialResponsibilityandtheLaw，UnitedKingdom；CambridgeuniversityPress，2007，pp．141—146．
[6]从严格意义上来说，这里所提及的责任应该属于“对非股东利益相关者之间接责任”。但为求简洁，故在此使用“间接社会责任”这一概念。
[7]SeeDoreenMcBarnet，MarinaKurkchiyan，corporateSocialResponsibilitythroughContractualControlGlobalSupplyChinasand‘Other—regulations’，intheNewCorporateAccountability—CorporateSocialResponsibilityandtheLaw，unitedkingdom：CambridgeUmiversityPress，2007，p．86．
[8]私人采购商与供应商之间和发包商与承包商之间的关系是有本质上的区别。采购商与供应商之间存在的是商品或服务买卖关系，而分包商与承包商之间存在的是工程或业务项目的发承包关系。
[9]王全兴、黄昆：《外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策》，原载《中州学刊》，转载《经济法学、劳动法学》（人大复印报刊资料），2008年第5期；林峻：《单边贸易主意与“血汗价格”》，《国际商报》，2005年11月16日第1版。
[10][11]林峻：《单边贸易主意与“血汗价格”》，载《国际商报》，2005年11月16日第1版。关于该观点的更详细叙述，参见林峻：《准来反“血汗价格”？—对跨国公司社会责任之反“血汗工厂”的思考》，《中国劳工研究通讯》第2005年6月第13期。
[12]综合开发研究院（中国·深圳）：《珠三角企业社会责任案例研究报告》，2005年，第26页。
[13][14][15]SeestudentandScholarsAgainstCorporateMisbehavior（SACOM），theManufacturingofSweatshopComputer，athttp：//www．sacom．hk/html/uplads/Dell％20Report％202007％20engliskdoc（May162008）．
[16]参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第513页。
[17]《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”其将自然人排除在用人单位范围之外。
[18]参见张风翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社2006年版，第4—6页。
[19]为了要回自己应得的工资，在北京地铁5号线14号合同段项目施工的258名农民工，一纸诉状将承包人临沂坎源建筑有限公司及发包人北京市政建设集团有限责任公司告上法院，二被告拖欠劳务费。6月20日，北京市西城区人民法院对该案进行公开宣判，判决被告临沂坎源建筑有限公司在判决生效后三日内给付原告258人所欠工资，被告北京市政建设集团有限责任公司承担连带责任。参见张笑竹（中国法院网），《258名农民工为薪资状告北京市政集团胜诉》，载《中国法院网》，http：//www．chinacourt．org/pulilc/detail．phpid，2008年6月29日访问。
[20]SeeSarahAndeson，JohnCavanagh，Top200：theRiseofCorporateGlobalpower，Washington：InstituteofPolicyStudies，2000，p．3．
[21]关于注意义务的论述，参见陈聪富：《侵权规责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第4—58页。
[22]1129F．3d148（1997）．参见前陈聪富书，第16页。
[23][24]62F．Supp．2d802（E．D．N．Y．1999）参见前引陈聪富书，第16页、第17页。
[25]在1999年9月美国加州议会通过了AB633，其修改了劳动法典（LaborCode）中原有的六个条文的同时，额外增加了两个条文，希望借此解决当初的法规对上游企业滥用下游企业法人地位不公平行为束手无策的状况，以此提高对服装行业基础职工的保护。AB633共有六个条文，但规定却非常细致。
[26]SeeSection2673．1．（a）oftheLaborCodeofCalifornia．
[27]OrganizationforEconomicCo—operationandDevelopment（OECD），theOECDGuidelinesforMultinationalEnterprises，France：OECDPublicationService，2000，p．45．
[28]SeeSection2673．1．（e）oftheLaborCode．
[29]企业法人制度有其实际意义，故不可随意否定企业法人人格。况且企业法人人格的否定，还会影响到善意股东之利益。因此，这里主张违反注意义务之行为只能被设定为共同侵权。
[30][31][35]王全兴、黄昆：《外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策》，原载《中州学刊》，转载于《经济法学、劳动法学》（人大复印报刊资料），2008年第5期。
[32]SeeSection2673．1．（d）（1）oftheLaborCodeofCalifornia．
[33]SeeSection2673．1．（b）oftheLaborCodeofCalifornia；SeeSection2673．1．（d）（3）oftheLaborCodeofCalifornia．
关键词：民间借贷；民间金融；金融监管；法律规制
文章编号：1003-4625（2014）09-0075-06 中图分类号：F832.38 文献标志码：A
前不久施行的《温州市民间融资管理条例》在第三章从民间借贷合同登记报备、公证等角度用了7个条文对“民间借贷”进行规范。然而，7个条文未能也无法对民间借贷主体部分之一“民间借贷”进行重点规范。针对民间借贷活动，我国法律层面的规范仍为空白。民间借贷是专业形态的民间金融中最具社会影响力和亟待法律规制的一类，下文对民间信贷规制的重点、难点和法律路径予以论述。
一、民间借贷规制的重点和难点
民间借贷从法律效力上可区分为合法借贷与非法借贷，民间合法借贷中，主要根据放贷人主体是否以营利为目的采取经营的方式从事放贷业务为标准，可将其区分为民间民事借贷和民间商事借贷。在民间合法借贷的两大组成部分中，民间商事信贷对民间金融秩序和社会稳定影响较大，因而当然地成为民间信贷规范的重点。同时，法律认可的民间商事借贷是商事经营性质的民间金融的重要组成部分，它主要表现为机构形态的民间金融，而我国社会中还存在大量隐性的地下经营性借贷活动，其性质是非法的专业形态的民间金融，主要是尚未阳光化、合法化和规范化的地下经营性借贷活动和经营性高利贷，成为我国民间借贷规制的难点。我国地下经营性借贷和高利贷规模膨胀速度惊人，2007年其规模介于7405亿-8164亿元之间，而根据央行数据，截至2013年4月底，其规模高达2万亿至4万亿元，占全国总贷款额的7%。实践中，地下经营性借贷活动行为人往往采取各种手段掩盖其非法经营性借贷和非法经营性高利贷的本质，例如以不同的公民个人名义订立自然人借贷合同（包括欠条等），将其放贷行为“简化”为最简单的民事借贷，一是得以逃避经营成本、工商管理和金融监管，二是得以蒙蔽公安机关和司法机关而逃避法律责任。下文对民间隐性的经营性借贷和民间商事借贷的法律规制予以重点论述。
在民间隐性的经营性借贷活动出现的早期，自然放贷人以其个人名义从事经营性放贷活动，通常构成非法经营性高利贷活动，经过几年的放贷活动在同一法院累积了多起案件，行为人所在地区的受案法院统计后发现，以该放贷自然人为原告的借贷纠纷案件多达十几起，甚至几十起，与该放贷自然人相关的刑事案件也有多起，通常是人身伤害案件。主审法官根据多起案件案情的高相似度、案件证据的高相似度、案件之间的相互印证和关联关系等，可以推断此人是以经营放贷为业的职业放贷自然人，其行为可能涉嫌高利贷，并且债务人在抗辩理由中也提出放贷人（通常为原告）行为系高利贷，但债务人无法提供证明材料，放贷人追讨本利时容易与债务人发生纠纷和冲突，因而与不同债务人发生了多起借贷纠纷和人身伤害案件。非法经营性借贷活动经过一段时期发展后，“业务”老练的放贷人懂得如何从行为外观和证据上将非法经营性借贷（高利贷）行为伪装成合法的民事借贷。据笔者调研得知，在法院已经审理的多起非法经营性借贷（高利贷）案件中，放贷人提供的自然人借贷合同等证据材料从形式外观上完全合法，反映的借贷事实清楚，约定的利率也不超过商业银行同期贷款利率的四倍，从法院审判的角度，根据现行法律规定，对原告（放贷人）要求被告（债务人）支付本金和利息的诉讼请求应予支持。有的放贷人还在借贷合同上约定了违约金，审判机关早期的态度是：只要约定利息加上违约金的总额不超过商业银行同期贷款利率四倍利息数额的均予以支持；如果超过商业银行同期贷款利率四倍的，只是对超出的部分不予支持。例如，2009年《江苏高院审理非金融机构借贷合同案件意见》第6条规定：借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，人民法院根据《合同法》第114条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。经法院调查后的真实案情是：被告（债务人）在向原告（放贷人）借款时，从原告那里仅拿到少于自然人借贷合同上的借款金额的现金，少拿的部分作为事先支付的利息（俗称“双头息”），然后还应在债务到期日归还本金和不超过四倍的利息，逾期不还的还应支付较高的违约金（俗称“砍三刀”）。从事实上说，这种情况显然构成了高利借贷，但是被告无法举证，有口难辩，法院也无可奈何，只得依法办案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分违约金的诉求。
近年来，实践中还存在“旧据换新据”的案例，即放贷人在实施了上述“双头息”“砍三刀”高利借贷行为之后，在债务到期日向借款人追讨本利，若借款人暂时无力清偿债务，请求宽限期的，放贷人便让借款人重新出具一份新的更高欠款额的自然人借贷合同以换回先前旧的借贷合同，约定新的还款日期，给出一定的还款宽限期。事实上，放贷人没有提供新的借款给借款人，而是在原先的本利上来了个“利滚利”。“旧据换新据”也是一种新的高利贷形式。1991年最高院《审理借贷案件的意见》第7条明确规定：出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。但是在法院审查时，根本无法看出其非法性，借款人若不能提供相反证据，只能判定借款人偿还本金，并支付利息和违约金。调研中还发现，有的地区法院在审理此类案件中采取了更加灵活的处理方法，有时也是出于无奈，因为被告（债务人）及其家人在案件开庭审理后，强调对方行为系高利贷，不肯支付高利息和违约金，通过采取在政府门前静坐、到法院闹事、绝食等各种手段要求法院对高利息和违约金不予支持。主审法官出于判决的政治效果、社会效果和法律效果的统一考虑，又基于公平角度考虑，若能确定该案确系多起以同一人作为原告提起的借贷纠纷诉讼案件之一，且能推断原告为职业放贷人或涉嫌高利贷行为，而原告又无法举证证明因被告的违约行为致使其利益实际受损的，则认定：“双方额外约定的违约金属于变相提高利率的行为，违反了国家有关限制借贷利率的规定，该约定显失公平，对原告的违约金请求不予支持，对双方约定的利率高于银行同期贷款利率四倍的部分也不予支持。”
如今，非法经营性借贷活动行为人更加有经验：为了规避法院推断出其行为的非法经营性和高利贷特征，不再以同一公民身份对外订立自然人借贷合同，而使用不同自然人的身份作为出借人，形成非法经营性借贷和高利贷活动组织，并通过注明不同的合同签订地、异地放贷、约定异地法院有管辖权等手段达到异地管辖的目的，从而使得在同一法院以同一自然人为原告（放贷人）的借贷纠纷案件大为减少；订立“阴阳合同”，例如在其订立的自然人借贷合同之外，另行达成口头协议，对实际执行的利率重新约定，通常该利率高于国家关于借贷利率的限制，放贷人预先从交付的本金中扣除该利率计算得出的高利息，使纸面利率沦为掩饰其高利贷性质和蒙蔽法院的形式；在订立的自然人借贷合同上花心思、大做文章，例如放贷人要求借款人提供保证人，并在借贷合同上作为借款人签字；在订立自然人借贷合同上写明“乙方（借款人）承诺以自己所有的某处房产作为抵押，甲乙双方签字后生效”，虽根据《物权法》第187条尚未取得房屋抵押权，但通常可以震慑并不精通法律的借款人；订立两份自然人借贷合同，一份是借款人出具的借条，写明借款人从放贷人处借到多少金额的现金，从而有利于放贷人作为诉讼请求的证据提供，而借款人因此根本无法提供反证，但实际上到手金额少于借条金额，一份是双方订立的借贷合同，是用来约定形式上借款人应支付的利息和违约金的，变相提高借贷利率，从而有利于放贷人作为请求支付利息和违约金的证据；为了避免借款人提出约定的违约金过高，而放贷人又无法提供证据证明自己因借款人违约到底遭受了多大的实际经济损失的情况，提前在借款协议上写明“乙方（借款人）确认约定的违约金低于甲方（放贷人）的损失”，以有利于原告（放贷人）在诉讼中要求被告（债务人）支付违约金，并且被告无法向法院申请降低违约金等。这些情况给法院审判带来很大的难度，通常难以识别简单民事借贷下掩盖着的非法借贷和高利贷，即使可以察觉，也由于证据原因而在对借款人利益的保护上显得无能为力，只能叹息被告（债务人）实在不懂得保护自身的利益，然后基本支持原告（放贷人）的诉讼请求。我国现有相关法律规范存在缺陷，无法规制和避免上述实践中发生的问题，只能要求借款人在订立借贷合同时学会自我利益保护，不去借高利贷，而这只是一种消极的期待，在借款人有急迫的资金需求而又无法从正规金融或其他更好的渠道获得融资时，不得不求助于非法借贷和高利贷，放贷人往往就是利用借款人急需资金而乘人之危、趁火打劫，根本无法遏制非法借贷和高利贷，也无法有效地保护借款人的合法利益。据上海市浦东新区人民法院民事审判法官透露，近年来该法院在审判活动中遇到大量借贷纠纷相关案件，约占全部民事案件的1/8。根据法院受理的借贷纠纷案件情况来看，社会中的非法借贷和高利贷活动越来越猖獗。
二、民间信贷规制的法律路径
（一）民间隐性的经营性借贷的法律规制
1.民间隐性的经营性借贷的识别和认定
民间隐性的经营性借贷活动十分活跃，主要表现为未经许可和登记，以营利为目的长期从事经营性的借贷活动，行为主体主要包括：（1）个体形态的职业放贷自然人、个体工商户；（2）组织形态的放贷合伙、合会等；（3）机构形态的非法经营借贷业务的企业法人等。由于我国对设立金融机构实施审批制，对从事金融业务实施特许制，未经相关金融监管部门审批和颁发金融业务许可证，不得擅自设立相关金融机构或从事相关金融业务，否则根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》对非法金融机构和非法金融业务活动予以取缔。然而，实践中少见采取毫无遮掩的方式开展非法金融活动的案例，大多是在地下从事着变相的、隐性存在着的非法金融活动，以降低成本、逃避金融监管和法律制裁？因此，实际上对非法金融活动的认定和识别成为金融监管部门和司法部门打击和惩治非法金融活动的前提，相关法律制度的完善使得金融监管部门和司法部门有法可依也十分必要。对于民间隐性的经营性借贷的法律规制而言，确立法律上的认定标准和识别方法是金融监管部门和司法部门打击和惩治非法信贷和高利贷的基础。
关于民间隐性的经营性借贷的主要特征，实践中，民间隐性借贷以非法行为居多，包括非法经营性借贷、高利贷、非法集资类借贷，否则行为人无须通过各种手段和方式来掩盖其行为性质，更无须通过隐蔽的方式在地下开展借贷活动，并且民间隐性借贷与非法集资类犯罪行为联系紧密，是一种长期的以营利为目的的非法金融活动，故其实际上为民间隐性的非法借贷活动。通过调研和案例总结可以得出结论：隐性、以营利为目的、经营性、违法性是民间隐性的经营性借贷的主要特征。
关于如何识别和认定民间隐性的经营性借贷，民间隐性的经营性借贷与民间合法商事借贷的区别在于其违法性和隐性，行为人通常采取各种手段和方式掩盖其行为性质上的违法性，变相地、隐性地于地下开展活动，使其行为在形式上似乎具有合法的外观或不易被发现。理论上，就民间隐性的经营性借贷的违法性识别问题而言，不管其表现为个体形态、组织形态还是机构形态，其必然在某些方面不符合法律的规定，譬如未经登记注册擅自经营借贷业务、未获得金融业务经营许可证而无借贷业务经营资格、违反国家关于借贷利率的限制性规定、资金来源和用途不合法以及违反国家金融监管规定的其他情形，只要能够证明其行为具有上述任一情形，即可认定其非法性。然而根据笔者调研获知，司法实践中识别和认定民间隐性的经营性借贷困难重重，主要是由于此类非法信贷是“隐性的”开展，司法认定上往往遇到证据不足和法律依据不足的问题。如上文所述，一方面，只有在少数情况下发生在某个人名下的同一类借贷纠纷案件过多，才能推断出该人是从事隐性的经营性借贷活动，并结合借款人的口供和放贷人变相提高借贷利息的具体情况，才能识别出该人从事的是高利贷活动，这确实是司法实践总结得出的一种识别方法，但不是所有法院都有足够的勇气根据该方法裁判相关案件，因为我国尚无具体认定民间隐性的经营性借贷的法律规定或司法解释，法院在法律适用和司法裁判上显得保守。另一方面，从事经营性借贷和高利贷活动的行为人在掩盖其行为非法性方面的“反侦察能力”不断提高，司法机关受理的案件通常在表面上看起来仅是简单的民事借贷纠纷或者债权债务纠纷，从证据角度往往难以认定其行为具有非法经营性或高利贷特征。
从事经营性借贷和高利贷的放贷人之所以能够掩盖其行为的非法性，重要原因之一是借款人明知而没有维护自身的合法权益，从事实上放弃了诉诸法律保护的可能。放贷人往往利用借款人急需用钱的经济紧急状况乘人之危，提出苛刻的借款条件，双方真正执行的是放贷人提出的口头“霸王借贷合同”，变相提高利率的手法包括预先扣息、“换据”“利滚利”“双头息”“砍三刀”、借款反存、设立各种手续费等，为了蒙蔽司法机关和逃避法律责任，多以公民个人名义另立一个利率合法的民事借贷合同作为“外衣”，借款人因急需用钱却融资无道，被迫接受苛刻条件，所以借款人是明知利益受损却难以做到自我保护。纠纷发生后，由于整个借贷关系中非法的部分都以口头方式进行，因而借款人在诉讼中难以提供证据证明对方行为的非法性，又由于双方当事人均以公民身份确立借贷关系，借贷合同内容简单、模糊，从外观上看仅是简单的民事借贷关系，法院也难以认定放贷人行为具有非法经营性，故法院不得不支持放贷人的诉讼请求，而真正作为受害人的借款人的利益却得不到也无法得到保护。分析至此可以得出，实践中由于受多种条件的限制，难以找到理想的识别和认定民间隐性的经营性借贷的方法，这也是民间隐性的经营性借贷猖獗和打击不尽的主要原因之一。要想有效地遏制民间隐性的经营性借贷，规范和促进合法的民间借贷发展，一是要提高公民的自我法律保护意识，不与非法借贷活动发生交易往来，在投融资活动中注意留存相关证据材料；二是国家提供更多的投融资渠道，让资金需求者能够从合法的途径更容易地获得融资，为民间游资创造更多、有吸引力的投资渠道；三是在对商事信贷设定最高贷款年利率的前提下，推进有利率最高限制的利率市场化进程，让资金借贷市场的竞争更加激烈，从而降低借贷的利润空间和回报，使得资金借贷本身不再是有吸引力的投资方式；四是为民间资本进入融资业提供通道，鼓励民间资本开展合法的经营性借贷业务，打击非法的借贷活动，明确非法借贷活动的法律责任，并应将其纳入常规的金融监管视野，我国《刑法》规定的非法经营罪可以适用于非法经营性借贷，未经登记许可从事经营性放贷业务的，应予取缔并给予相应的法律制裁。
2.民间隐性的经营性借贷的阳光化、合法化和规范化改造
民间隐性的经营性借贷虽然在一定程度上活跃了市场经济，缓解了市场对投融资的需求，为中小企业经济和部分人的生活改善提供了资金支持，具有一定的积极意义，但这种不受监管和无序的金融活动更多的是带来了各方面的消极作用：一是其破坏了正常的金融秩序和民间信用，可能引发“民间金融危机”，不利于金融系统稳定和金融安全，从温州蔓延开来的民间借贷危机即是典型的一例；二是其往往导致金融违法犯罪和其他刑事犯罪，容易引发非法集资、高利贷、绑架、非法拘禁、故意伤害等犯罪，威胁着社会的稳定和人民人身、财产安全；三是整个债权债务关系从缔结到消灭都潜伏着各种风险，不利于债务人合法权益的保护，引发诸多法律纠纷，破坏了社会和谐，提高了司法成本和难度；四是作为借款人的中小企业和自然人若不能及时偿债，便面临着高息压力和人身威胁，往往导致中小企业破产和债务人自杀或逃亡的情况，反而破坏了中小企业经济的发展，增加了企业和个人的负担等。综上，我们应辩证地看待民间隐性的经营性借贷，对其法律规制也应采取辩证的手段，即以打击取缔非法借贷和高利贷、促进民间合法商事信贷发展为出发点，坚持“引导改造为主，打击取缔为辅”的原则，对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，改造能够和愿意被改造的部分，打击取缔不能或不愿被改造的部分。
（1）民间隐性的经营性借贷的阳光化和合法化。
我国仅在相关法律法规中许可了商业银行、政策性银行、村镇银行、城市信用合作社、农村信用合作社等银行业金融机构以及小额贷款公司、贷款公司等非银行金融企业的信贷业务资格，自然人和其他组织一律不得经营信贷业务，只能从事非经营性质的民间民事借贷活动，未取得信贷业务资格的企业法人也不得经营信贷业务。实践中，囿于法律规定和资金条件等方面限制，社会闲散资金持有者为了赚取高额利息回报，或出于降低成本、逃避监管和法律责任等目的或因不符合信贷业务准入标准而无法通过设立信贷机构开展信贷业务，采取各种掩盖手段通过个体、组织、机构等形式隐性地开展信贷业务活动，根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条，未经中国人民银行批准，擅自从事发放贷款业务的为非法金融业务活动。因此，实践中未经批准从事的隐性信贷业务活动均为非法金融业务活动，包括职业放贷自然人、经营借贷业务活动的组织、变相从事借贷业务活动的企业法人等从事的隐性信贷业务活动。我国关于民间借贷包括民间借贷的法律规范少、漏洞多，认识上有偏差，没有正确处理好金融监管、法律规制与市场投融资需求、信贷业发展之间的关系。我国要想正确处理好这种关系，必须对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，首先是要实现民间隐性的经营性借贷的合法化和阳光化改造，主要应从以下几方面人手：
第一，扩大商事信贷经营主体范围，放宽信贷业务准入门槛。我国应扩大民间商事借贷经营主体范围以增强民间金融的主体力量，通过立法和修法许可个人（自然人、个体工商户、个人合伙）、合伙企业、其他组织等成为民间借贷经营主体，建立多形式、多层次的民间借贷经营主体结构，形成商法人、商合伙、商个人三类借贷业务经营主体并存、互相竞争又互为补充的发展局面，并针对不同类型放贷主体设定不同的准入门槛，在现有准入标准上适当宽松，使更多的隐性商事信贷得以合法化并开展阳光化运作，活跃资金供求市场。
第二，确立民间商事信贷的正当、合法地位，将商事借贷与非法借贷区别开来加以保护和促进。鼓励民间资金进入融资市场，保护由商事借贷行为形成的法律关系，对因商事借贷而取得的债权、担保物权、股权等予以保护，通过出台政策引导和促进商事信贷的发展，而对非法借贷关系不予保护，否定非法借贷行为确立的所谓权利义务关系，主要通过不当得利制度保障资金融出主体融出的资金得以返还。
第三，扩大民间融资渠道，为市场资金需求主体提供更多、更便利、更经济的融资方式，从而活跃民间金融市场，使得有偿还能力的资金需求主体无须求助于非法借贷即可快速地筹集低息贷款。非法借贷的贷款利率往往高于同类银行贷款利率以及民间商事信贷利率，非法经营者通过各种手段掩盖非法性质，通常采取预先扣息和订立“阴阳合同”等手段使得借款人的合法权益无法得到保障，而且其收债方式不规范，往往掺和着暴力和威胁。扩大民间融资渠道能够使得非法借贷显得毫无竞争优势和生存空间，逐渐自生自灭或转化为合法借贷。
（2）民间借贷发展的规范化。
要实现民间借贷的规范化发展，主要应从以下几方面人手：
第一，建立商事借贷业务登记制度。对职业放贷自然人、组织和法人实施登记管理，对商事借贷经营主体的格式借贷合同实行审查和备案登记制，确立工商行政管理部门为登记机关。
第二，建立风险备付金制度，将放贷人经营借贷业务的风险控制在可控范围内。风险备付金与放贷人的经营业务范围和经营规模成比例，并不得抽回或挪用，随着放贷人经营业务范围和经营规模的扩大，梯度提高风险备付金率或额度。有必要对职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户、合伙企业和其他组织的风险备付金率或额度提出更高的要求，对他（它）们的经营范围和经营规模也应作出相应的限制。
第三，建立商事借贷市场资信系统，建立诚信管理档案。由金融监管机构对商事借贷经营主体的资信状况、偿付能力、经营风险、风险备付金情况进行实时监控和披露，对商事经营主体和借款人的在借贷活动中的诚信情况作出记录并建立诚信档案。
第四，建立商事借贷主体的退市制度，妥善处理各种债权债务关系，最大程度上维护债务人和债权人利益的平衡，维护信贷市场的信用和秩序，维护社会和谐和金融系统稳定。在个人破产制度尚未建立的情况下，对于职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户等经营主体的市场退出制度应作出特别规定。
第五，将阳光化、合法化和规范化改造涉及的各项举措成文化、制度化。出台“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，制定相应的信贷机构设立或职业放贷个人登记、变更和市场退出规则，确立信贷业务经营规范、信贷利率限制、风险备付金制度、放贷人资信评价制度、放贷人和借款人诚信档案制度、监管机构及其职责、法律责任与罚则等。
（二）建构民间商事借贷监管机制
我国民间借贷已经初具资金规模，不可小觑而放任不管。截至2013年7月，根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心的《银行与家庭金融行为》调查结果显示，我国民间借贷参与率高，有33.5%的家庭参与了民间借贷活动，借贷总额达8.6万亿元。问题是，占8.6万亿元大部分的是隐性开展的未与民间民事借贷区别规制的民间商事借贷，而如此之大的民间商事借贷金融规模却未纳入常规的金融监管范围，民间金融风险容易失控，不利于防控借贷危机和金融危机。鉴于此，一方面，我国应将民间民事借贷与民间商事借贷区别规制，并确立民间隐性的经营性借贷的识别和认定规则及其法律责任，为司法裁判提供依据；另一方面，建议我国完善相关法律规定，将民间商事借贷纳入常规的金融监管视野，建构我国商事信贷监管机制。建构我国商事信贷监管机制具体应做到以下几点：其一，制定“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，确立商事借贷的认定和监管规则，加强对变相、隐性的商事信贷监管，打击、取缔未能阳光化、合法化和规范化改造的非法借贷活动，确立银行业监管机构为商事信贷监管机构，工商行政管理部门与地方政府金融行政部门（金融办）一起协助商事信贷监管机构及其派出机构开展监管活动；其二，在法律中明确规定监管机构的权责，由监管机构对放贷人的资信、偿付能力及其存入托管机构的风险备付金实施实时监控，对其经营行为实施适当监管，在其风险发生后及时介入并采取接管、托管、重整、并购、清算、司法破产等监管措施；其三，在商事借贷经营主体市场退出方面，商事借贷监管机构应在放贷人发生严重信贷经营风险、尚未支付不能之前介入并对其采取市场退出监管措施，保障债权人利益和金融安全与秩序；其四，在常规的监管措施上，商事信贷监管机构应对发生经营风险、风险备付金不足、不诚信记录等问题的商事经营主体采取相应的监管措施直至停业整顿、吊销其业务经营许可证、责令关闭等，对借款人的不诚信行为进行记录并通告各信贷经营主体，建议借贷经营主体对于发生二次不诚信记录的借款人不再发放贷款等，涉嫌刑事犯罪的还应追究其刑事法律责任。只有建构我国商事借贷监管机制，才能更好地规范和促进民间借贷的发展，更好地发挥商事信贷对中小企业经济发展和个人生活改善的作用，最大程度上减少非法借贷活动，形成良好的民间金融秩序，防范民间金融危机。
（三）发挥政策在商事借贷发展中的引导作用
小额贷款公司作为一种新型的产物，近年来在缓解我区“三农”与中小企业融资难等问题方面做出了重要贡献，然而由于现在复杂、严峻的经济形势、相关法律法规的滞后与欠缺以及小额贷款公司的特殊地位存在的短板使得其在发展中面临诸多法律风险，如何化解法律风险，从而使我区小额贷款公司持久、健康的发展是本文探讨的主题所在。
一、小额信贷公司的法律特征及要件分析
《指导意见》中对小额贷款公司的界定是：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。” 作为商事主体，小额贷款公司应当符合有关《公司法》等法律的要求。其次，作为特殊的从事贷款发放业务的商事主体，小额贷款公司又要符合对从事金融服务企业的法律要求。
（一）小额贷款公司的企业类型
ÏwS4?©>ö=2YÕk:@Ã就目前关于小额贷款公司的规范性文件中的规定来看，都明确要求小额贷款公司的企业类型应为有限责任公司和股份有限公司，这主要是便于对小额贷款公司的出资及公司治理角度进行更为透明的管理，以防控风险。在公司的设立过程中，发起人及其出资能受到政府的监管；同时，公司法人以其独立的财产权可以在法律法规允许的范围内更为有效地合法经营，达到其财产保值增值的目的。再有，以公司作为企业组织形式，也为小额贷款公司在退出市场机制中严格按照有关规定进行清算，保障其退出机制的顺利运行。
（二）小额贷款公司的资本制度
《指导意见》中指出，小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。
就资金的来源，《指导意见》规定了三种情况：其一是股东缴纳的资本金，其二为捐赠资金，其三为来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。同时要求，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。
（三）小额贷款公司的业务特征
小额贷款公司的主营业务为向其客户发放贷款，但在经营过程中却是“只贷不存”，即只能发放贷款，而不能象其他银行业金融机构一样吸收存款；其次可以向客户提供关于企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务。为防止贷款风险，《指导意见》中要求，发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，扩大客户数量和服务覆盖面，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均 GDP水平，制定最高贷款额度限制。
（四）小额贷款公司的监管体制
从外部监管角度而言，政府或其他行业主管部门如何在小额贷款公司的日常经营中切实担负起监管的职责，对公司经营中的风险进行有效的防控，《指导意见》中明确要求，凡开展组建小额贷款公司试点的省级政府，必须要在能明确一个主管部门担负起对小额贷款公司的监管职责的前提下才可进行。
《小额贷款公司试点管理暂行办法》就小额贷款公司内部的风险控制监管体系如何设立及如何运作现有的法律文件中也就原则性问题作出了规范。
二、小额贷款公司的法律困境
从《指导意见》对小额贷款公司的界定可以看出小额贷款公司具有一般公司的性质，但是基于从事金融业务的特点，小额贷款公司又有其特殊性。小额贷款公司主要目的是服务三农，为农户和中小企业提供小额贷款，以抵押担保为主，资金的基本用途是发展农村经 济。小额贷款公司的成立，不仅拓宽了农户和中小企业的融资渠道，弥补了金融业务的不足，符合金融多元化发展的要求，从而扶助三农，更好的发展农村经济，还发挥了草根金融的优势，吸取民间限制资金，弥补金融体系的灰色地带，同时限制了地下钱庄、非法集资等非法借贷渠道的发展，更好的规范农村资金。然而受法律、政策及金融环境等诸多因素的制约，小额贷款公司发展中也面临了一些亟待解决的法律问题。 就小额贷款公司所面临的法律困境来说，主要存在以下几个方面。
（一）小额贷款公司从事金融服务缺乏高阶位法律制度依据
目前对小额贷款公司的定位是非金融机构，不属于《商业银行法》的调整对象，但由于从事的是金融业务，《公司法》也不能完全监管，这就导致了小额贷款公司缺乏与之相配套的法律法规制度。虽然中国银监会和中国人民银行制定了《指导意见》，各省政府随之也制定了具体的实施意见、暂行规定，但由于《指导意见》属于部门规章，各省政府制定的实施意见、暂行规定属于地方规章，法律位阶过低，且相关规定的缺乏对小额贷款公司的进一步发展形成制约。另外，《指导意见》规定的内容过于宏观，各省的具体情况也有所不同，虽然大多数省份也根据自己的实际情况制定了暂行规定等，但全国没有统一可行的法律来制约，容易造成制度规定混乱的局面。
（二）小额贷款公司的法律定位不明确
小额贷款公司既有银行的特点，又有公司的特点，同时还有民间金融的特点，但又与这两种情况都有不同之处，身份定位不明确。《商业银行法》第2 条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”而《指导意见》规定：“小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”这就决定了小额贷款公司只能是公司，是非金融机构。它不能像农村信用社和新型农村金融机构一样享受中央财政的定向费用补贴资金，也不能获得人民银行的再贷款支持。
但与一般的公司相比，小额贷款公司从事的却是金融业务，并且在注册资本的数额要求上又远远高于一般公司的注册资本额。这就使小额贷款公司处在工商企业与金融机构的尴尬境地，也阻碍了自身的发展。与民间金融相比，民间金融都是以个人信用作为基础是没有纳入政府监管范围的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公众存款和非法集资。其利率只要不超过国家基准利率的4 倍即可，但对于小额贷款公司的规定却比民间金融的规定要严格的多。如《指导意见》规定小额贷款公司的贷款利率的上限不超过同期贷款利率的4 倍，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0．9 倍。
（三）小额贷款公司发展后续资金短缺
《指导意见》规定了小额贷款公司不吸收公众存款，并明确规定资金来源，包括：资本金、捐赠资金和不超过净资产50%范围内的不超过两个银行业金融机构的批发资金这三个方面。小额贷款公司不吸收公众存款的规定，可以防范金融风险，避免非法集资等造成的金融动荡，但这种“只贷不存”的经营模式给小额贷款公司的再融资带来阻碍，同时也限制了小额贷款公司的发展。
（四）小额贷款业务风险很难控制
这是我区小额贷款公司所面临的最主要的法律问题所在。从我区小额贷款公司在业务实践中所发生的法律问题来看，主要是不能有效的判别贷款客户的资信。很多案例都是小额贷款公司与客户签订了个人借款合同、抵押合同、保证合同后，小额贷款公司原告依照合同约定履行了发放贷款的义务后，客户有失信甚至躲账的情形，有的客户甚至下落不明，从而导致小贷公司面临很大的商业风险。
1．目前，小额贷款公司没有进入金融业系统查询客户资信度的权限，不能有效识别客户的多头申贷等不良现象，这就大大增加了小额贷款公司的业务风险。
2．小额贷款公司的贷款对象主要是农户等弱势群体，他们大都以种植业、养殖业为主，但是这种种养业对自然条件有很大的依赖性，如果遇到自然灾害很容易形成自然风险。
3．因为对农产品需求和农户生产之间存在着严重的信息不对称，容易导致严重的市场风险。
4．部分农户对小额贷款公司的认识上存在误区，认为小额贷款公司是国家对农民的扶助，在这样的公司借钱，按时还钱的责任相对减弱，很容易引发道德风险。
（五）小额贷款公司缺乏明确的监管主体
随着小额贷款公司在扶贫、支持中小企业发展和解决就业等方面的重要作用的日益突显，小额贷款公司的监管问题也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明确的监管主体。《指导意见》中明确要求，凡是开展组建小额贷款公司试点的省级政府，应明确一个主管部门担负对小额贷款公司的监管职责，但没有具体明确哪一个监管主体。目前，各地的监管部门不一，一般是由省金融办、工商行政管理部门、公安部门、人民银行分支机构、银监部门以及各区市和县的小额贷款公司试点工作领导小组办公室对小额贷款公司进行共同监管。但是这种监管体制不健全的多头监管带来责任不明，效率低下等弊端。如果各部门间缺乏有效的协调，就会出现多部门互相争权造成监管的无序，或者是多部门互相推卸责任造成监管的盲区，从而导致监管的虚拟化。
三、完善小额贷款公司的法律建议
（一）制定高位阶的法律法规
小额贷款公司在我国还处于初级阶段，缺乏与之相配套的完善的法律法规。虽然相关部门对小额贷款了《指导意见》、《中国人民银行、中国行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》、《财政部关于小额贷款公司执行的通知》、《财政部关于开展县域金融机构涉农贷款增量奖励试点工 作的通知》等相关规定，但这些政策规定的法律地位低于部门规章，法律位阶过低，再加上各省的落实情况也存在差异，对地方政府和政府部门没有什么约束力，容易造成制度上的混乱，而且都是以粗线条、原则性的规定为主，这些都限制了小额贷款公司的发展，所以需要制定更高位阶的《小额贷款法》来规定小额贷款公司的发展，有效解决小额贷款公司的法律性质、市场准入、融资渠道、监管等一系列的问题，维护小额贷款公司的合法权益，确保小额贷款公司的可持续发展。
（二）完善法律法规以明确小额贷款公司的法律性质和地位
由于对小额贷款公司的性质不明确，导致公司发展的小规模性和监管的缺位或重叠，所以应尽快完善相关法律法规，明确小额贷款公司的身份。笔者认为应将小额贷款公司定位于非金融机构，原因有二：一是小额贷款公司“只贷不存”，这个特点有利于防范系统性的金融风险，其监管程度也可以低于金融机构，这样不仅有利于融资，而且可以缓解金融监管的压力；二是小额贷款公司主要是服务三农，目前农村已经有了农业发展银行、农村合作社等商业性质的银行，如果再让小额贷款公司成为这种商业银行，必定使贴近农村、运营成本低等优势消失，造成偏离服务三农的初衷，所以应将小额贷款公司定位于非金融机构。
（三）多方拓宽融资渠道
“只贷不存”是小额贷款公司区别于其他金融机构的主要特点之一，而就是这种依靠一条腿走路的方式导致小额贷款公司面临资金不足的问题，这也是当前在小额贷款公司发展中面临的普遍难题。目前，小额贷款公司主要是靠资本金运营的，从商业角度分析它实际上是一个投资公司，投资人要承担巨大的风险，资本金成本太高，回报则仅是利息，导致不可能成为真正盈利的商业模式，从而影响小额贷款公司的发展壮大，所以应拓宽融资渠道，支持其可持续发展：一是可以适当增加公司的注册资本金，按照股东的出资比例增加出资额度，或者增加股东的人数等吸引新的资本参与进来；二是可以放宽公司从银行融资的限制，提高向银行金融机构的融资比例；三是地方政府可以为小额贷款公司加大资金、税收等扶持力度，加强小额贷款公司的发展后劲。
（四）多措并举加强风险管理
要实现小额贷款公司的壮大可持续发展，必须先解决贷款风险的问题，降低呆账坏账的比例。首先，要有规范严格的业务流程，岗位之间要严格控制、互相制约，制定统一的农户资信度标准，加强与银行业的业务合作，减少操作风险。其次，在贷款前必须重点审查借款人的信用状况和经营业务的合法合规性，同时结合贷款人的经济经营状况决定贷款的数额，在贷款后还要随时观注借款人的经营状况，保证所借款项的安全运作。
（五）进一步明确监管主体和监管职责
关键词：监狱企业 市场化 计划经济 弊端
1.当前监狱企业市场化的表现
1.1监狱企业市场化的出处
我国的监狱企业主要是为监狱服务的，监狱不仅可以从中获得劳改犯人的劳动手段，而且还可以获得相应的经费支持，其产权由监狱系统把持。监狱企业在体制上采取“监企合一”的方式，使得能够适应计划经济体制，其单一的结构保证了其执行力的快速有效，在社会主义现代化建设过程中起到了积极的作用。中国跨入21世纪后，随着经济市场化、政治民主化和文化多元化的历史变革，最终使社会发生了很大的变革。这就为监狱企业的改革和发展带来了机遇和挑战。
1.2监狱企业市场化的表现
监狱企业经历了计划经济到市场经济的转变，曾经的辉煌逐渐变成了记忆。以辽宁省锦州监狱为例说明一下监狱企业面临转变的前后的巨大差异。历史上的锦州监狱企业曾经取得过令人自豪的成绩。随着改革开放的不断深入，在计划经济到市场经济的转化过程中，监狱经济存在的矛盾和问题日益显现，经济效益不断下滑。
2.监狱企业市场化弊端的成因分析
2.1监狱职能等基本概念
监狱职能在《监狱法》中有明确规定。《监狱法》第二，三，四条对其进行了明确规定，监狱作为执行国家刑罚的机关，根据有关法律规定，对于死缓、无期和有期徒刑的犯人执行相应的刑罚。不但如此，监狱对犯人还要进行教育改造，采取既改造又教育的原则，使得教育和劳动结合，从而使罪犯认识到自己的错误，出狱以后能够遵守法律。
2.2监狱企业不适于参与市场竞争的原因分析
监狱企业与市场经济原则上有冲突。第一与市场原则相冲突。第二监狱企业没有经营自。第三，市场经济是一种竞争经济，竞争的结果必然出现优胜劣汰。第四市场经济的有效运行要求各个生产要素可以自由流动，产权可以进行交易和转移。
2.3监狱企业不适合市场化的法理原因分析
首先要明确监狱企业的定性定位问题。监狱企业不能和一般的国有企业等同起来，其主管部门和一般的国有企业有着明显的差异，是由中央、各省市区和直辖市的监狱管理机构来主管的，是由国家投资实现运转的，所以建业企业为国家所有，而不像一般的国有企业一样为全民共有，因此其性质应该归类为公营企业。
第一，社会主义国家存在国营这个企业，但是对于公营的企业来说则广泛存在于各个国家体制当中。作为各个国家都共同有的部分，它具有大众性。而对于国营性质的企业则单单存在于社会主义国家当中。对于我国对公营性质的企业则归进了国有企业范围之内，对于产权的归属问题不是太清晰。
第二，公营企业主要是针对那些特殊而不具备竞争能力的企业，而国有企业则是国家为了竞争而设立的企业单位。
第三，针对国有企业进行改革的过程中，国有企业进行政府和企业的权利分开，而公营则并没有实现政企分家的情况，其主要是通过 政府直接控制，特殊法人作为其市场定位。
第四，中央政府掌握国有企业的所有权，对于公营企业的所有权则大多数由地方政府所把持。
3.监狱企业发展模式的合理化建议
3.1从立法上对监狱企业进行规范
明确罪犯劳动资源，监狱企业为行政执行产物，以行政法规进行管理，退出市场竞争。关于监狱企业立法的必要性，主要有以下几点：
第一，我国《监狱法》并未对监狱企业做出相应的规定。
第二，我国监狱企业无法可依。在不适用普通企业法时，我国监狱企业几乎处于无法可依的状态。
第三，无法把握监狱与监狱企业的合理分工。
监狱立法的可行性有三点依据。第一，我国监狱经济改革的理论探讨为立法奠定了理论基础。第二，我国目前司法领域立法已经有相当积累，为监狱企业立法提供了可以借鉴的经验。第三，我国特别形态企业立法逐渐增多，可以为监狱企业这种特殊的企业立法提供立法模式的参考。
3.2继续以企业形式存在，肯定其合理价值
作为监狱企业，主要的组织形式是通过对监狱内在押服刑的罪犯进行劳动改造的。从传统意义上来说，它作为一种特殊的企业是最直接最适合的一种针对罪犯的生产改造形式。作为监狱企业，将罪犯劳动所创造的价值和罪犯本身劳动改造的机遇结合到一起，可以为罪犯提供诸多如生产、社会话的劳动机会，同时还可以让罪犯学会如何进行生活，获取劳动所得，体味劳动不易，收入不易的简单道理。而且在监狱企业的管理和约束中，学会逐渐融合到社会中去。
3.3借鉴其他国家监狱企业发展理念的启迪
其他国家监狱企业改造罪犯理念的启迪。重视罪犯生产项目和产业发展指导，强调监狱企业的生产项目需要在最大程度上满足改造罪犯的需要。我国监狱目前主要从事手工劳动，可以在此基础上进行调整。
综上，监狱企业虽然在市场中不占据主体地位，只有经营性的权利。从市场的竞争看，它在各行各业中并不占据有利地位，尤其是在经济全球化的发展大潮下，监狱企业既然参与到了市场中，就必须按照市场的经济规则进行竞争。在近期出台的SA8000规则，其内容直接显示就是针对企业劳工的。由于监狱企业行业特殊，对这项规则具有例外性，但是却缺乏现实的法律保证，在市场竞争中并没有优势可言。
参考文献：
