发布时间：2023-06-30 16:06:50
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政机关的概念样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：传统社区；遗传资源；行政保护
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）33-0090-02
本文采用理论研究的方法，通过阅读大量的文献，从不同视角和层面阐述遗传资源保护的立法模式、具体制度设计、惠益分享安排等内容。学界对传统社区遗传资源是纳入传统知识范畴还是遗传资源范畴尚存争议，而争议的关键就在于如何看待遗传资源与传统知识的关系[1]。本文尚且将传统社区遗传资源作为众多遗传资源的一种，重点就传统社区遗传资源行政保护模式进行文献综述如下：
一、传统社区遗传资源行政保护的概念
（一）传统社区遗传资源的概念
目前，学术界对遗传资源的定义大都是引用《生物多样性公约》中对遗传资源的定义，即“遗传资源”（genetic- resources）是指具有实际或潜在价值的遗传材料，“遗传材料”（genetic material）是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中国国家环保总局认为：遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息[2]。印度为保护本国的生物遗传资源制定了《生物多样性法》，该法没有使用“遗传资源”这一概念，而是使用“生物资源”的概念。法学博士张小勇通过对印度遗传资源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物资源”的概念，是因为在很多情形下，遗传资源往往包含在生物资源之中，如欲获得其中的遗传资源，需要借助有关技术和设备进行分离和提取。这意味着获取遗传资源必须以获取生物资源为前提[3]。
遗传资源的载体是遗传材料，核心是遗传信息。《生物多样性公约》对遗传资源的定义是从遗传资源的载体――遗传材料出发的，突出其物理属性，而忽略了隐藏在遗传资源内的遗传信息。印度《生物多样性法》在本国生物技术不太发达的情况下，采用“生物资源”的概念来最大限度地保护本国遗传资源，将遗传资源与生物技术联系起来。基于此，笔者将遗传资源定义为：来自植物、动物、微生物或其他来源的任何材料中含有的具有实际和潜在价值的遗传功能信息。
本文所探讨的是传统社区遗传资源，作为众多遗传资源的一种，传统社区遗传资源与本土居民的生存和发展息息相关，经过本土居民多年的积累和传承，已经超越了“上帝给予的礼物”的范畴，而通常包含了人们由此所获得的知识和才智[1]。传统社区遗传资源应当具备以下因素：第一，在传统或世代相传的背景下产生、保存和传递；第二，与本土居民生存、发展息息相关；第三，该遗传资源的形成凝聚了生活在该传统社区数代人的劳动和智慧。因此，传统社区遗传资源排除了野生动植物资源，植物新品种，而特指与传统社区居民生活息息相关的动植物遗传资源。
（二）遗传资源行政保护的概念
当前我国学术界鲜有对遗传资源行政保护的研究，更没有对遗传资源行政保护做出一个权威定义，笔者试图通过对著作权行政保护、专利权行政保护等概念的分析对比得出遗传资源行政保护的概念。我国著作权法中明确规定了司法保护和行政保护的“双轨制”，参与我国著作权法制订与修改的沈仁干先生曾经指出：“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为，可以说是我国著作权保护制度的一个特点”[4]。由此，著作权行政保护可定义为：著作权行政管理机关依法处理著作权纠纷、查处著作权违法行为（如行政处罚）等一系列行政执法活动的总称。
笔者认为，学术界对“行政保护”的定义一般是与“司法保护”对比做出的。司法保护强调司法机关在事件处理过程中的作用，而通过对上面著作权行政保护、专利行政保护的定义阐述，不难发现：“行政保护”突出拥有公权力的行政机关在纠纷处理、违法行为查处过程中的作用，其中一方主体必定是行政机关。由此，遗传资源行政保护的定义可表述为：主管遗传资源的行政管理机关（包括中央和地方政府）依法处理遗传资源纠纷、查处遗传资源违法行为等一系列行政执法活动的总称。
二、传统社区遗传资源权的主体
资源实现配置的前提是产权清晰，主体明确，讨论传统社区遗传资源行政保护的前提也应明确传统社区遗传资源权的主体。近年来，对于传统社区遗传资源产权配置模式的探讨国内学界主要有三种观点：一是主张遗传资源的国有制，即国家是遗传资源的所有权人，但同时提出国家还应当建立遗传资源利用反哺机制，对为遗传资源和与此相关的传统知识做出突出贡献的土著和地方社区进行一定程度的补偿[5]；二是主张将遗传资源的所有权和支配权相分离，国家在宏观上享有遗传资源的所有权，传统社区对其中经过数代人保护、保存的遗传资源享有支配权[6]；三是主张遗传资源多种产权配置模式共存，林业植物野生品种由国家所有，林业植物传统品种由农民―社区所有，林业植物新品种由私人所有[7]。综观上述，无论哪一种观点，都围绕着一个焦点，即在遗传资源保护过程中，如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。至于哪种产权配置模式更适合中国国情，目前只存在理论层面上的探讨，学者们还未达成一致意见。笔者认为，我国可以尝试性地建立遗传资源行政执法机关与传统社区的协作机制。
三、传统社区遗传资源行政保护模式
在社会主义市场经济条件下，资源的优化配置离不开政府的宏观调控，遗传资源亦是如此。正如学者所言，遗传资源具有强外部性，遗传资源保护制度中融合了公共政策的多元价值[8]。因此，在遗传资源保护中，行政机关发挥着十分重要的作用。笔者根据所阅读的参考文献以及自身体会，从行政机关和传统社区之间关系不同的角度，形成三种利益主体主导模式，即行政机关主导型模式、传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式。
行政机关主导型模式。在行政机关主导型模式下，行政机关通常对遗传资源的惠益分享实行严格管制。在这种强政府模式下，行政机关一般享有广泛职权，其职权范围包括：对惠益分享事项设立最低标准，负责处理协定的申请、审查并予以批准或拒绝，批准后监督协定的严格遵守，确保遗传资源短期惠益分享及时到位，掌握中长期惠益的渐进情况，保护地方、社区的权益[9]。行政机关主导型模式要求明确管制范围，制定有效的获得公平惠益分享及技术转让的准则，建立高效履行机制和监督方案。但是，这种模式也存在一定的弊端，例如有学者提出：尽管遗传资源具备公共物品的特征，国家可以从公权保护的层面加大对遗传资源的保护力度，积极履行政府的保护职责，但仅仅将遗传资源保护中的全部重任寄托于政府的单方面努力显然是不够的。应当看到在遗传资源的保护过程中，调动地方及原住民的积极性对于实现遗传资源的保护及利用意义重大[10]。
传统社区主导型模式。传统社区主导型模式实施的前提必须承认传统社区遗传资源由社区集体所有或所有权虽归国家，但支配权由社区持有。该模式突出传统社区作为一个独立主体在遗传资源惠益分享中的作用，在不损害国家利益的情况下，获取申请者同传统社区订立惠益分享协议，按照协议进行惠益分享活动。这种模式可以极大地调动传统社区居民保护遗传资源的积极性和主动性，传统社区作为一个独立市场主体参与遗传资源的获取和惠益分享活动，可以有效解决单个主体势单力薄的局面，但该模式同样存在一些弊端。
行政机关与传统社区协调型模式。所谓“协调型”是指既注重行政机关的管理职权，又强调传统社区自主性的发挥。遗传资源的获取申请者需要获得行政机关和传统社区的双重同意，一方面，必须首先征得传统社区的同意；另一方面，该活动还必须征得行政机关的许可。在具体制度设计时，传统社区可以在行政机关的引导下成立一个行业协会，由行业协会自身作为一个独立主体参与到遗传资源的开发利用过程中。同时，应当建立行政机关与行业协会的沟通、协调机制，行政机关应强化对行业协会的业务培训和指导，对行业协会开发和利用遗传资源过程提供一定的财政支持，对行业协会与遗传资源获取申请者签订的惠益分享协议进行严格把关，在保护传统社区利益的同时，不会致使该协议的执行危害生态安全和可持续发展。
四、总结
在我国，传统社区遗传资源权属归国家所有还是归传统社区所有尚不明确，或者将国家所有与社区支配权分离，学界一直没有达成共识。但无论是主张哪种产权配置模式，都紧紧围绕着一个焦点：如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。围绕这一主题，我们比较了行政机关主导型模式，传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式三种不同行政保护模式，在这三种行政保护模式中，行政机关以及传统社区之间的关系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差异。最后提出行政机关与传统社区协调型模式比较适合未来我国对遗传资源的保护。
参考文献：
[1]杨明.传统知识的法律保护：模式选择与制度设计[J].法商研究，2006，（1）：115.
[2]期海明，姜志刚.植物遗传资源保护的法制分析[J].思茅师范高等专科学校学报，2006，2（1）.
[3]张小勇.印度遗传资源立法及其启示[J].法商研究，2007，（1）：123.
[4]文宁.关于著作权行政保护的思考[J].商业时代，2006，（35）：50.
[5]罗晓霞.遗传资源保护路径选择的理论基础[J].南京农业大学学报，2011，11（3）.
[6]张海燕.遗传资源权权利主体的分析――基于遗传资源权复合式权利主体的构想[J].政治与法律，2011，（2）.
[7]吕祥熙.林业植物遗传资源产权配置问题研究[J].福建论坛・人文社会科学版，2012，（4）.
[8]罗晓霞.遗传资源保护的立法模式探讨[J].河北法学，2011，（9）.
【关键词】：行政契约 行政主体 给付不能 法律后果
国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。
一、给付不能之概念
给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。
二、给付不能之类型
（一）民法学理上给付不能之分类
在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]
自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]
客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。
就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。
然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]
因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。
（二）行政契约中给付不能之种类
参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。
行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]
行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：
其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。
其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。
综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。
三、给付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。
（二）嗣后法律不能
所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？
就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。
行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。
（三）自始事实不能与嗣后事实不能
所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A. L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。
综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。
注释：
[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。
[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。
[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。
[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。
[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。
[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。
[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。
[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。
[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。
[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。
[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。
[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。
[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。
[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。
[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。
[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。
[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。
[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。
[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页
[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。
[23]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第333页。
[关键词] 行政主体 行政诉讼 权益行政主体是行政法学重要的概念,意指行政法律关系中行政权力的承担者。对行政主体理论的研究对于理顺行政法律关系中各方的权利、义务,完善行政法制有重要的意义。
一、行政主体理论在发展我国的行政主体理论最早出现在80年代末,在此之前,;理论界对行政主体的认识基本局限与行政机关和行政组织。这种认识的根基乃在于对行政行为国家性质的确认。在这种认识下,行政应是国家的专有职能和国家事务的一部分,是通过行政机关对政治、经济、文化和社会生活进行管理的活动。而行政权作为国家的基本权力之一只能由国家设立的行政机关和行政组织来行使。这种观点在当时占有主导地位。
进入80年代末以后,随着《行政诉讼法》的起草,人们逐渐感觉到行政机关和行政组织作为唯一的行政主体在理论上和实践中都存在明显的缺陷。首先,它无法描述或解释显示存在的享有公共行政管理职能的社会组织;其次,行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实无法通过行政机关的概念本身来表达;复次,内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分。①最后,行政诉讼中被告资格的确定遇到了很大的困难。
基与此,随着《行政诉讼法》的起草,行政主体理论打破了既有的行政主体只能是行政机关和行政组织的限制,将概念的外延作了适当的延伸,即有原来的行政机关扩至行政机关和法律、法规授权的组织。这一理论同时也了“公共行政属国家专有职能”这一认识,使得在公共行政领域实现了国家和社会的分权,顺应了行政职能社会化的趋势,对我国行政法制的发展无疑是有重要意义的。
二、对我国行政主体理论的批判由于我国行政主体理论起步较晚,建立也显得非常仓促(很大程度上是为了配合《行政诉讼法》的制定),并不是瓜熟蒂落之物,难免会有一些问题。在十余年的实践过程中,也暴露了种种问题。
(一)、从理论上看,这种理论内部存在自相矛盾之处我国的行政主体理论认为行政机关与法律、法规授权的组织这两类“享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立的承担相应法律责任的组织。”其含义应为凡是享有法定行政职权的行政机关或法律、法规授权的组织都应对自己在管理中的行为负责。如果存在责任,则责任的承担者是且只能是行为者——行政机关和法律、法规授权的组织。
笔者认为这种责任定位有几处矛盾。矛盾一:依立法例,行政机关的公务员在某些情况下也要承担行政责任,这无疑与理论中行政责任只能是行政机关和法律、法规授权的组织的命题发生了矛盾——公务员不是行政主体,却可能会去承担行政责任。当前的行政主体理论无法解决这一矛盾;依《国家赔偿法》,国家是行政赔偿责任主体,行政机关和法律、法规授权的组织都只是出于便利诉讼的目的而存在的行政赔偿义务机关,而非法律意义上的赔偿责任的最终归属主体。行政主体理论本身也不否认这一点。但既然如此,我们又如何能说,行政机关和法律、法规授权的组织能“独立”地承担因违法行政行为而产生的法律责任呢?此矛盾二;矛盾三;行政权是国家权力,行政主体均是代表国家行使行政职能,不是行政权力的享有者。行政主体理论将权力的拥有者与行使者弄混淆。
(二)、实践中难以充分保护公民、法人、其他组织的权益1. 2000年5月,安徽省怀远县常坟镇永平村村长常乃月,因村财政问题与村内干部不和,常坟镇党委因此以自己的名义通过“红头文件”免去了常乃月的村长职务。常乃月是依《选举法》规定通过村民的民主选举产生的,镇党委的行为显然是违反了《选举法》的规定。事后,常乃月在多方上访、申诉无效后,欲提起行政诉讼,但由于依我国行政法,当组织不是行政主体,不能作为行政诉讼的被告,诉讼无法进行,此事也就不了了之。
这件事情在实践中很具代表性,类似的情况经常发生。我国的行政主体理论将行政主体限定为行政机关和法律、法规授权的组织,
排除了其他的情况。事实上,实践中经常有行政机关和法律、法规授权的组织以外的组织出现在公共行政管理中,而且往往是拥有管理者的身份。它们在管理活动中享有的权力丝毫不亚于行政机关,它们的管理行为也同行政机关的行政行为一样对公民、法人、其他组织的权益产生影响,同样有可能去侵犯他们的合法权益。但是由于这类组织不具有行政主体资格,它们的行为不受行政法的调整,也不能通过行政诉讼途径解决,公民合法权益的缺少了一道有力的保障,对公民权益的保护效果也大打折扣。这在公民权益保护逾加重视的今天,显然是不合潮流的。 二、行政主体理论完善的几点设想针对我国行政主体理论的缺陷,笔者提出几点设想。
(一)、重新界定行政主体的概念首先应改变“行政主体”这一混淆行政法律关系当事人地位的称呼。“行政主体”这个概念隐藏着将行政相对人视为“行政客体”的涵义。这很容易使人们误解为在行政管理过程中,管理者与被管理者处于不平等的地位。而行政法的根本目的在于确保公民权益的实现,所以应当确立公民在行政管理中的主体地位,而不是将公民在行政管理中置于客体的地位。这也是人民的宪法原则在行政法领域的体现。笔者建议可以参考日本行政法的做法,用“行政体”来取代“行政主体”,使行政法学中的属于能适应行政法发展的需要,与时代精神合拍。
(二)、扩大行政主体范围,降低行政主体的门槛行政行为至少包括主体、职权、使用法律、和程序这四个因素。若是行政主体的范围过窄,则可能对一些类似行政行为的“准行政行为”(这里指仅主体不合格,而其他要素均合格、并且和行政行为一样能对公民、法人、其他组织的权益造成影响的行为)不能运用行政法来调整,以至于对公民、法人、其他组织的合法权益无法有力保障。所以适当扩大行政主体的范围对于有力保障公民、法人、其他组织的合法权益有重要意义。笔者认为可以将行政主体的范围扩大至“事实上行使公共管理职能的组织”,而忽略明确的法律、法规授权。这样做一方面是为了使某些无授权而事实上行使公共管理职能的组织的管理行为能受行政法的调整,另一方面也有利于相对人的,避免“欲诉无门”尴尬现象的出现,最大程度地保护相对人的合法权益。
笔者认为不履行法定职责与行政不作为确实存在交叉，但并非同一概念。不履行法定职责更象是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念，行政不作为更趋向行政法上的学术概念，以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分。
以行政主体有无履行行政法律、法规的实体义务为标推判断是否履行法定职责，不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。它所包含的实体处理上的不作为可以理解为行政主体对于符合条件的行政相对人申请的事项程序上作为而实体上未作为。可见不履行法定职责的范围应大于行政不作为，包括不作为和否定性作为（如拒绝履行法定职责），是指负有特定义务的行政主体在程序上有所不为或在程序上作为而实体上未作为的行为。
二，不履行法定职责案件的立案审查
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，起诉人在起诉行政机关不履行法定职责时所承担的是初步证明责任，而不是严格的证明责任。
如王某对城管人员没收农用车的行为不服向市政府邮寄了申请行政复议的挂号信，十多天过去没有回音，王某去邮局查询，邮局出具了该挂号信已由市政府签收的证明。王某又等了两个多月，仍不见市政府的复议决定。王某便以该市政府不依法履行行政复议法定职责为由，到该市人民法院起诉，并提供了邮局的挂号信底单和查询证明。在是否立案的问题上，有观点认为，该行政起诉状虽符合行政诉讼法第四十一条规定的形式要件，但起诉人仅提供了其从邮局寄出的挂号信底单及邮局对该邮件的查询证明，虽然证明了被告某市人民政府已收到该邮件，但并不能证明起诉人挂号信中寄出的材料就是行政复议申请书，不能证明某市人民政府未履行行政复议法定职责。因此，起诉人的起诉缺乏“事实根据”这一法定起诉条件，此案依法应当裁定不予受理。笔者认为，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定>，本案依法应当立案受理。因为被告所收邮件是否如起诉人所称是向市政府申请复议的行政复议申请书，这应当是在行政诉讼中被告举证责任的范畴，属于实质性审查，是在审判中解决的问题。人民法院在审查起诉、决定是否立案时原则上只作形式上的审查，只要原告提出了初步的、曾经向被告提出过行政复议申请的相关证据材料完成了他的初步证明责任即可。
三，不履行法定职责案法定职责来源的审查
笔者认为，基于目前行政诉讼法中并未对此进行规定，我们可以根据法律解释中“扩张解释”的方法，对“法定职责”的范围扩张解释为涵盖规章及规章以下的规范性文件包括行政承诺，甚至行政合同等内容的职责。众所周知，行政机关是依法代表国家行使行政职权的，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级机关设定的义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关对上级机关的决定和命令贯彻执行情况，保障政令畅通。同时，由于行政主体代表国家行使行政职权，其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为无法予以有效监督，会使政府形象一落干丈，行政机关的公信力也会大打折扣 ，既不利于行政相对人权利的保护，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定职责案的判决方式
（1）履行判决
法律赋予人民法院对行政具体行政行为的合法性进行审查的权力。实质上是司法权对行政权的监督。司法权与行政权的划分，决定了司法机关不应替代行政机关作出行政行为，司法权不能干涉行政权，所以履行判决的只能是要求行政机关在法律规定的期限内履行职责，而不能对其如何履行提出实体义务上的要求。
（2）确认判决
根据最高人民法院的司法解释，确认判决应适用于行政主体确有行政相对人申请的作为义务，但因客观情况发生变化，再判决被告履行已无任何实际意义，所以人民法院只能确认行政主体不作为违法。如果相对人的人身权利、财产权利因行政机关的不为行为受到侵犯，造成损害结果，行政相对人可以依据确认判决提出行政赔偿，这也许才是确认判决的最大功用。
（3）驳回诉讼请求判决
此类判决是针对被告没有实施原告所申请的行为，但原告本身并不适格或被告行为不合法，但原告不能提供有力证据，法院无法认定，只能驳回诉讼请求，也就意味着对当事人实体法上权利的否定。
某公司由甲乙丙三个股东共同设立，设立之初，股东之间合作良好。经营一段时间以后，股东之间出现矛盾，甲乙两股东在丙不知情的情况下，伪造有全体股东签字的股东会决议，并据此向公司登记机关申请股东、法定代表人等事项的变更登记。由于提交的文件齐备、内容符合法律规定，而伪造签字行为未被觉察，登记机关核准了该变更登记申请。经过一段时间以后，丙发现了上述情况，于是就向法院提起行政诉讼，要求撤销登记机关作出的变更登记。对此，登记机关提出了对当事人伪造申请文件的行为不知情，不应承担诉讼义务和相关法律责任的答辩。但是，法院仍以客观上存在当事人伪造申请文件的事实为由，判令撤销登记机关作出的变更登记，并由登记机关承担诉讼费用。面对被告的事实和被判败诉的判决，登记机关无不感到很大的委屈——对伪造签字的行为，即使是侦查机关也只有专门的司法鉴定人员才能识别，怎能要求一般行政机关的一般工作人员都必须识别出呢，而且，该伪造签字行为明明是申请人的行为，不追究申请人的责任，却要行政机关代人受过，承担投诉义务及败诉责任，这显然有失公正，难以让人信服。
上述情况不只是在企业登记中存在，在其他行政许可执法中也同样存在。它反映了当前依申请行政行为救济中存在的一个普遍性问题——定范围内的公正性缺失问题。其主要表现是，对因申请本身的违法和不当而致行政行为违法和不当的，司法机关在裁决时，没有追究或没有完全追究行政行为申请人应当承担的法律责任，也没有给行政机关特别是善意行政机关依法行使职权以应有的维护。
二、问题的根源——理论与制度上的双重缺陷
（一）理论上的缺陷——尚未确立善意行政主体的概念
善意，作为一个法律概念，是指法律活动的当事人对有关情况不知道和不应当知道的主观心理状况。这里，“不知道”是指事实上不知道，“不应当知道”是指客观上不具有应当知道的条件和明显可能。它很早以前就为民法所采用，建立了善意第三人和善意取得等非常重要的概念和制度由于“善意”体现了各部门法共同的，同时也是最高的价值追求——公正，因为它在行政法中也有其存在的价值基础，其相应的表现形式则为善意行政主体。所谓善意行政主体，是指对有关情况不知道和不应当知道的行政机关。然而，迄今为止，在我国行政法理论中还没有确立这一概念立法也没有给予应有的重视（《国家赔偿法》第五条关于因公民自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任的规定，是现行行政法律中仅有的一条体现善意概念和思想的规定）。相应地，司法实践中出现不能给行政机关特别是善意行政机关依法行使职权以应有的维护，就不足为奇了。
（二）制度上的缺陷——没有体现依申请行政行为的特点
依申请行政行为是指行政机关必须有相对人的申请，才能实施的行政行为，如企业开业登记、变更登记行为。它是行政法理论对行政行为的一种分类类型，与依职权行政行为相对称。所谓依职权行政行为，是指行政机关依据法律赋予的职权，无需相对人的申请即可实施的行政行为，如征税和对违法行为的处罚。显然，是否以相对人的申请为基础和前提，就成了依申请行政行为和依职权行政行为的显著区别。以相对人的申请为基础和前提即为依申请行政行为的主要特点。这一特点在现实中具有十分重要的影响。其影响主要表现在以下两个方面：
（1）正因为依申请行政行为必须以相对人的申请为基础和前提，相对人申请中的违法与不当就常常成为依申请行政行为违法与不当的内在原因。
（2）正因为依申请行政行为必须以相对人的申请为基础和前提，如果相对人的申请侵犯了第三人的权益，行政行为有时就难免侵犯第三人的权益，相应地，对依申请行政行为不服的人有时并不是申请人，而是有关的第三人。
以上是依申请行政行为的本质特征，在设计行政行为救济制度时理应予以充分考虑。然而，在现行行政救济法律中却很难找到体现该特征和要求的规定。有关法律只是原则性地规定，公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议和提起行政诉讼，或者依法申请行政复议后提起行政诉讼。可见，依申请行政行为的特点并没有在现行法律制度中得到应有的体现。相应地，在依申请行政行为的诉讼实践中，出现不追究和不完全追究申请人的法律责任的情况，就不足为怪了。
三、问题的解决——主要思路与具体建议
找到了问题的根源，也就找到了解决问题的思路。简而言之，即是：首先，必须在行政法理论上确立善意行政主体这一概念。因为，理论是实践的指导，只有在理论上确立了这一概念，才能在实践中建立和贯彻相应的法律制度。其次，在理论上确立了善意行政主体这一概念的基础上，还必须秉承善意主体的权益应受保护，不应对他人恶意行为负责的法律思想，并根据依申请行政行为的特点，对我国现行行政救济制度和司法实践作必要的调整、补充和完善。以下是具体建议：
首先，对申请人之外的其他人，以申请本身存在瑕疵为依据，不服依申请行政行为的，法律应当规定，让其先向原行政机关反映，由该机关先行处理，之后，对该机关的处理或拒绝处理行为不服的，可依现行规定和做法，申请行政复议和提起行政诉讼。这样，不仅可以避免让善意行政机关在不知情的情况下代之受过，承担不应当承担的诉讼义务，而且可以使有关问题得到直接和及时的处理。
其次，对申请人之外的其他人，以申请本身侵犯了其民事权利为理由（如开篇案例中甲、乙伪造丙的签字及股东会决议，侵犯丙股东权的行为），不服依申请行政行为的，法律应当规定，让其以申请人为被告，通过民事诉讼的途径加以解决（对此，法院可以判令申请人停止侵权行为，要求申请人向行政机关提出撤回先前的申请） .这样，不仅可以避免让善意行政机关承担不应承担的诉讼义务，使有关争议得到更加顺畅、合理的解决，而且可以节省国家财力（与民事诉讼由当事人承担全部诉讼费用相比，行政诉讼由当事人承担诉讼费用只具有象征性）。
《中华人民共和国行政诉讼法》第 54 条中明确规定了论文范文行政行为超越职权、的,人民法院可判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。与此同时,行政超越职权与行政这两种行政行为的概念与特征却没有在立法、司法中给予明确说明。这个问题在我国行政法理论界一直倍受青睐,却没有统一认识,存在不同的观点。在国外,无论是大陆法系国家、英美法系国家还是普通法系国家也都将行政超越职权与行政列为行政救济与司法控制的对象。
(一) 行政超越职权与的涵义
行政超越职权,简称为超越职权或越权。比较法视野中,由于各国政治体制、历史背景、法律传统、法学理论等差异,对行政超越职权的理解不尽相同。在法国,越权之诉在行政法中具有非常重要的地位,是指当事人的利益因行政机关的决定而受到侵害,请求行政法院对该行政决定的合法性进行审查,并撤销违法行政决定的救济手段。越权之诉的理由包括:①无权限(包括积极的无权限即作为的无权限和消极的无权限即不作为的无权限);②形式上违法;③权力滥用;④违反法律。比之我国《行政诉讼法》第 54 条,“无权限”与“超越职权”相对应,“形式上违法”与“违反法定程序”相对应,“权力滥用”与“”相对应,“违反法律”与“适用法律、法规错误”相对应。在美国,超越职权指超越法律规定的管辖范围、权力、限度或缺少法律规定的权力。与“独断专横、反复无常、滥用自由裁量权”、“同宪法规定的权力、权利、特权、豁免权相抵触”、“没有遵守法律规定的程序”和“没有事实根据”这四种情形并列为违法行为。在英国,行政越权在司法实践中不断发展、完善,法院判例为其积累了非常丰富的内含,具体指:行政机关行使权力,超越法定范围,或在法定权限范围内违反法律规定。包括:①违反自然公正的原则;②程序上越权;③实质上越权。与我国相比,英国行政法之越权不限于“行政超越职权”,可以说涵盖了我国行政法上所有的违法情节。
不难发现我国行政超越职权与外国行政法上的越权可比性不强。现对我国行政超越职权定义的不同观点做如下归纳:第一种观点超越行政权限说。“超越职权是行政机关超越法律授予的权限范围,行使了不应由自己行使的权力。”1此说是该观点最具代表性的说法,即行政机关在自己职权范围外行使职权的行为。支持此说的一些学者还将越权主体扩大到除“行政机关”外,“行政机关工作人员”、“法律、法规授权的组织”和“行政机关委托的组织”都可成为行政越权的主体。这种扩大是否科学,将在下文“行政超越职权的判断标准”一节中详细阐述。第二种观点超越行政职权说。行政超越职权是指:行政主体超越其法定行政职权(包括权限和权能)的违法具体行政行为,它在法律上不产生效力,包括实体越权与程序越权。上述两种观点的最大区别在于:超越行政权能是否属于行政越权之情形。行政职权由行政权限和行政权能二者构成。权限是行政职权的平面范围界限,包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权;权能是行政机关完成行政管理任务所采取的方法、手段和措施。第一种观点将行政越权的范围限制在“超越权限”内,否定了“超越权能”也属于行政超越职权的情形;第二种观点则认为行政行为只要超越了法定职权,无论是权限还是权能的超越都构成行政越权。笔者认为,权限与权能是一对不可分割的概念,共同构成了行政主体的行政职权,没有权限的职权将无施展之地,没有权能的权限亦无实际意义。第三种观点超越“无权结合说”。该说扩大了行政超越职权的涵义,认为行政机关在根本无权限的情形下行使职权也属行政越权。这与法国越权之诉的理由一致,但是笔者认为法国的越权之诉不能与我国的行政超越职权理论相对应,明显法国越权之涵义广于我国。
面对如此复杂的情形,根据越权的主体范围不同,此说又作如下区分:①行政机关超越说。该说强调行政超越职权的主体只能是行政机关,其他任何组织、个人都不可能成为超越职权的主体。认为超越职权是行政主体在行政管理中,行使了法律、法规未授权的行政权力,或超越法律、法规授予的权限,是一种“实体上的作为形式的行政违法行为”,只要客观上该行为超越了法定职权,就构成行政超越职权。2②行政机关与非行政机关结合说。“行政超越职权是指:行政机关实施具体行政行为,超越法律、法规赋予其的权限,实施了不属于自己行政职权范围的具体行政行为;非行政机关组织实施具体行政行为,应有法律、法规的授权,或有权行政机关的委托,无授权或无委托实施的行政行为,亦属行政超越职权。”该说认为行政超越职权的主体不仅包括行政机关,还包括行政机关的公务人员、非行政机关组织及其工作人员。1③外部行政机关与内部行政机构结合说。支持此说的学者认为:法律不仅要求行政机关要在法定权限范围内对外行使其职权,还要求行政主体内部各机构和人员也必须在法定职权内行使权力。法律不允许行政机关内部机构及其人员相互之间逾越权限。2该说基于行政机关内部依职权所进行的机构设置与权力再分配,如果不承认内部机构及成员之间越权的违法性,那么这种权力的分配设置将失去其意义。
二、 行政超越职权与的关系
行政超越职权与行政是两个十分容易混淆的概念,例如“谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案。”原告谢培新全家 5 口人,劳动力 2 人,1992 年 5 月收到两张由被告永和乡政府发出的负担
通知单,要求原告谢培新按时足额缴纳。根据这两张负担通知单所列费用,除农业税 42.15 元是原告应当履行的法定赋税义务外,还需上交公积金、公益金、广播建网费、敬老院筹资、林场还债等等费用共计 192.06 元,原告家人均负担达到 38.41 元。根据国务院关于《农民承担费用和劳务管理条例》以及《四川省农民负担管理条例》的规定,农民向农村集体经济组织上交的集体提留款和统筹费的总额,以乡为单位计算,不得超过上年度农民人均纯收入的 5%(经乐至县有关部门审定,1991 年永和乡农民人均纯收入为 378 元,5%为 18.9 元)。被告永和乡人民政府向原告谢培新收取的费用达到上年度人均纯收入的 10%,超过国家规定一倍,违反了上述规定的负担比例,属超越法定幅度的行政越权情形。而广播建网费、敬老院筹资属统筹费与公益金的重复收取,甚至林场的债务也强行摊派给原告负担,违反了自愿、互利、谁受益谁负担的原则,属行政情形。从上述案例不难看出行政超越职权与既有联系又有区别。 三、行政超越职权与的认定标准.....17
(一)适用行政超越职权与存在的问题.......17
(二)行政超越职权的认定标准.......20
(三)行政的认定标准.......21
四、对行政超越职权与的司法控制........23
(一)法律控制的现状.........23
(二)法律控制制度的完善........24
一、诉讼程序的几个问题
（一）诉讼目的和起诉依据
我们知道，《条例》的立法目的是为了保护公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，原则上，一切政府信息都应当公开。但是，这种权利的行使不能没有界限，应以不侵犯其他权利为前提。行政机关在行政管理活动中掌握的信息，有时会涉及第三方的商业秘密或个人隐私，如果将这些信息向申请人公开，就有可能损害第三方的权益。实践中，有些商业组织会利用信息公开从行政机关那里获取其竞争对手的商业信息，使得信息公开制度成为满足其不正当商业竞争的手段。于是，如何平衡公众获取政府信息的利益与商业秘密、个人隐私利益之间的关系，成为各国信息公开制度中同样面临的问题。为了保护第三方的合法权益，《条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。
《条例》的专家建议稿曾经规定了第三方的诉权：“第三人与申请人一样，享有本条例第五章所规定的获得各种救济的权利。”但公布稿没有作出这样的规定。不过，现行行政诉讼法和相关司法解释完全能够解决第三方提起行政诉讼的法律依据问题。首先，如果把行政机关给予第三方的书面通知看作一个具体行政行为，那么，第三方就是具体行政行为的直接对象，这是最典型的行政诉讼原告；其次，如果认为行政机关作出的公开政府信息的决定直接针对的对象是信息申请人，那么，如果第三方认为该信息公开后可能损害其合法权益，第三方也处于合法权益受到不利影响的具体行政行为的间接相对人地位，同样具有原告资格；最后，如果第三方认为该信息涉及其商业秘密，公开后可能侵害其公平竞争权，还可以依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第13条第1项的规定，以被诉的具体行政行为涉及其公平竞争权为由，依法提起行政诉讼。
（二）起诉的时机
反信息公开行政诉讼的目的既然是阻止行政机关公开某信息，起诉的时机问题就显得格外重要。因为一旦已经造成信息公开的既成事实，可能的损害也就随之产生，“阻止”云云也就谈不上了。在讨论起诉时机之前，有必要澄清几个前提问题。首先，被诉的具体行政行为是哪个？可选的对象有两个。一个是行政机关针对信息公开申请人所作出的予以公开的答复。这种情况可能发生。比如，行政机关事前没有征求第三方的意见，直到公开了某政府信息后，第三方才发现该具体行政行为侵害了其合法权益，当然要以这一具体行政行为为诉讼标的。这种情况下不涉及起诉时机的问题，只要是在法定的起诉期限之内起诉就可以。另一个可选对象则是行政机关针对第三方作出的包括决定公开的政府信息内容和理由的书面通知。在这种情况下，就会有可能在起诉时机问题上产生疑问。第三方是可以马上针对此通知起诉呢？还是要等到行政机关向信息公开申请人作出予以公开的答复后才能起诉呢？产生这种疑问，一是因为行政法上有一个成熟原则，二是因为《若干解释》把“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。首先，所谓成熟原则，肇始于美国，是指“法院在行政机关走完全部过程作出最后决定以前，通常不加干涉。”也就是说，“要以最后决定作为司法审查成熟的标准”。① 就反信息公开诉讼来说，行政机关在经过一系列通知、征求意见、利益平衡的行政程序之后，作出了一个公开决定，并书面通知了第三方，第三方如不加以阻止，就会对其权利产生不利影响，其与行政机关之间已经存在了一个争端，应当属于寻求司法审查的时机已经“成熟”。其次，按照最高人民法院行政审判庭对该项规定的释义，所谓的对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。② 其精神实质应当与“成熟原则”相同。很显然，针对第三方的书面通知一经送达，即对第三方的合法权益产生了不利影响，第三方可以立即提起行政诉讼。至于行政机关针对申请人作出的予以公开的答复，应当是这一个行政行为之外另一个独立的行政行为，如果说对本行政行为还有意义，也不过是具有实施效果而已。例如日本《行政机关拥有信息公开法》第13条就将“决定”与“实施”进行了区分，该条第3款规定：“依据前二款的规定被给予提出意见书机会的第三人提出反对该行政文件的意见书的，行政机关的首长在作出公开决定之日与实施公开决定之日至少应设置两周的间隔时间。”③ 之所以设置间隔时间，就是为了使第三方可以在实际损害发生之前有机会寻求救济。《条例》的专家建议稿曾试图规定：“在第三人提出书面意见或救济的法定期限内，不得向申请人提供相关政府信息。”但未被采纳。不过这并不妨碍第三方行使救济的权利。
（三）预先禁止公开和先予执行
反信息公开诉讼的原告在提起诉讼后，往往请求司法机关在判决前发出预先禁止信息公开的命令。这对于防止损害后果的发生无疑是必要的。但我国在行政诉讼法中并没有设计这种禁止令制度。在法律完善之前，可以考虑适用《行政诉讼法》第44条第2项关于“原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益”的规定，裁定停止具体行政行为的执行。但适用这一规定也有一个问题。从《条例》第23条的规定看，一般情况下，第三方不同意公开的，不得公开。但是，当行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意，也应当予以公开。因此，“可能对公共利益造成重大影响”就构成公开的事实要件。如果原告起诉后，被告或者具体行政行为确定的权利人以“公共利益”为由申请法院先予执行，就会产生与原告要求停止执行的申请针锋相对的效果。这时，法院就要对“公共利益”是否存在以及公共利益的大小进行判断和权衡。参照美国的经验，法院在作出这类决定时，应当考虑下列因素：1. 原告提出的理由是否有很大的胜诉希望；2. 原告是否因法院不发出预先禁止的命令而可能受到不可弥补的损害；3. 法院发出预先禁止命令是否会损害公共利益。反之，对于被告或者具体行政行为确定的权利人提出的先予执行申请，也要考虑相同的因素。
（四）第三人
行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。在依申请公开政府信息行政诉讼中，多是由政府信息公开行政程序中的申请人作为原告提起诉讼，这时，公开后可能损害其商业秘密、个人隐私的第三方可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。同理，在反信息公开诉讼中，原告和第三人的角色则发生置换。根据法律的规定，行政诉讼的第三人在诉讼过程中有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。
（五）不公开单方审理
如前所述，原告提起反信息公开诉讼，目的是为了阻止行政机关向申请人公开涉及其商业秘密、个人隐私的信息。鉴于这些信息已经由被告行政机关了解并掌握，因此，在没有旁听者在场的情况下，原、被告之间对相关信息进行质证，并不会造成信息泄露的后果。但对于第三人而言就不同了。反信息公开诉讼的第三人一般是信息公开的申请人，其申请公开政府信息的目的，就是要了解该信息的内容，如果允许其查阅或质证该信息，无异于实现了其本来的目的，对于原告来说，诉讼也便失去了意义。因此，在这类诉讼中，不应允许第三人有了解争议信息的机会。
二、司法审查的几个问题
（一）对程序问题的审查
其一，是否书面征求了第三方意见。《条例》规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。”这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。
其二，第三方是否同意公开。《条例》规定：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。
（二）对实体问题的审查
反信息公开行政诉讼的争议焦点主要集中于信息是否涉及商业秘密、个人隐私，不公开是否可能对公共利益造成重大影响，因此，实体审查的内容应当以此为重点。
其一，是否涉及商业秘密。商业秘密（Trade secret）一词，最初是从技术诀窍（Know-how）发展而来，其第一次作为法律用语使用是在1883年7月14日出版的美国《纽约》杂志上。以美国的《统一商业秘密法》为代表，世界上不少国家及国际组织都制定了专门的商业秘密保护法律，但到目前为止，关于什么是商业秘密，并未取得共识。比较起来，被认为对商业秘密的概念真正具有代表性界定的是《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）。该协议第2款规定：自然人或法人应有可能防止他人未经许可而以违反诚实商业惯例的方式，披露、获取或使用其合法持有并满足下述条件的信息：1. 具有秘密性质，即该信息就其整体，或者具体的配置及成分的组合，非为一般处理同类信息的人普遍知悉或容易获得的；2. 因其秘密性而具有商业价值；3. 该信息的合法持有人，为保护其秘密性，根据有关情况采取了合理的措施。该规定对协调世界贸易组织各成员国的国内商业秘密立法起到了重要作用。
我国于1991年4月9日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用“商业秘密”一词。但因该法为程序法，故未对商业秘密的概念进行界定。1992年7月14日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》首次对商业秘密的概念进行了界定，该司法解释第154条规定，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。这个界定的特点是将各种应予保护的商业秘密进行了列举，操作性较强，但在揭示商业秘密的本质特征方面稍嫌不足。1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》被认为是我国商业秘密立法的一个里程碑，该法从法律层面第一次对商业秘密的概念作了明确规定。其第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义在商业秘密的构成方面基本与《与贸易有关的知识产权协议》相一致，包括：秘密性，即不为公众所知悉；价值性，即作为商业秘密的信息能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；管理性，即商业秘密权利人对其采取了合理的保密措施。为了弥补这一界定操作性不强的缺憾，国家工商行政管理局于1998年12月3日修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条又作了细化解释和必要列举，规定：不为公众所知悉，“是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。能为权利人带来经济利益、具有实用性，“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。权利人采取保密措施，“包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。技术信息和经营信息，“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。权利人，“是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织”。除此之外，一系列的部门法也都对商业秘密保护作出规定，据笔者检索，仅在国家法律法规层面（包括国家法律，国家行政机关法规规章，最高人民法院、最高人民检察院司法解释）就检索出符合条件的记录676条，可以说，呈现出以《反不正当竞争法》为核心，以相关法律、法规为补充的众多部门法共同构成的法律保护体系。这些都属于法院在审查界定商业秘密方面的法律依据。 其二，是否涉及个人隐私。隐私权的存在也许可以追溯到远古，可兰经、圣经以及犹太法中都大量地提到隐私权。但隐私权作为一个具有严格法学意义的词汇，在世界范围内也不过只有百年多的历史。它于1890年由美国人路易斯·布兰代斯和萨莫尔·华伦首次提出。④ 不过，隐私权问题受到各国的普遍重视，却是晚近的事情。究其原因，一是因为当代行政活动越来越涉及个人生活的各个方面，个人的隐私记录被行政机关越来越多地掌握；二是信息技术的迅猛发展使得行政机关搜集、贮藏和传播信息的能力达到前所未有的程度。个人隐私所受到的威胁超过以往任何时代。也正是缘于此，现代意义上的隐私权已经发展而成所谓的“个人信息控制权”。在这一语境下，个人信息和个人隐私的概念常常可以互用。据不完全统计，世界上制定了个人信息保护法律（也称为个人数据保护法或隐私法）的国家和地区已经超过50个。⑤ 但对于何谓“个人信息”，何谓“个人隐私”，似乎没有一个统一的界定。在我国，个人隐私的概念在法律层面最早出现于1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，不过因其程序法的地位，这部法律并未对这个概念的含义作出任何解释。自那时起，共有195条国家法律法规和司法解释涉及个人隐私的保护问题，不过几乎全是零散的宣示性规定，而且，没有一部法律对个人隐私的确切内涵和外延作出界定。
现在我们试着把个人隐私放到信息公开这一特殊语境中进行分析。首先来分析个人信息和个人隐私的关系。我们知道，《条例》规范的是政府信息的公开问题，在政府信息当中，有可能包括行政机关在履行职责过程中获取到的个人信息。对于什么是个人信息，美国联邦最高法院采取了从宽解释，认为所有“适用于特定个人”的信息都属于个人信息。⑥ 包括涉及特定个人的已被识别或可被识别的任何资料。《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）》具体列举了以下事项：个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等。但是，《条例》规定的公开的例外，不是个人信息本身，而是涉及个人隐私的信息。也就是说，“行政机关记录的个人情况，不是全部构成个人的隐私权。”⑦ 由此我们可以得出第一个结论，信息公开法律制度对个人隐私的保护是通过保护个人信息来实现的，个人隐私寓于个人信息之中，行政机关只对涉及个人隐私权的信息可以拒绝公开。接下来的问题是，什么是个人隐私权？有学者主张，它是指“个人不愿意外界知道，而且公开的结果将带来不利的事项。”⑧ 按照国际上的通说，隐私权包括信息隐私权、身体隐私权、通信隐私权和地域隐私权四个方面的内容，这是对隐私权最为广义的解释。不过，有人认为，在信息公开和个人信息保护的语境下，隐私权与个人信息保护概念可以互换使用。⑨ 如果非要进行列举，根据我国现行法律的规定，个人信息方面的隐私则至少包括以下领域：邮件和电子信件隐私，健康医疗信息隐私，储户存款信息隐私，档案、统计方面的隐私以及未成年人的信息隐私等。⑩ 应当指出，这只是学者在对现行立法的规定进行梳理的基础上进行的不完全概括，具体的判断，还应依赖于法律的具体规定和案件中的具体情况来作出。
其三，行政裁量是否合法适当。以上我们分析了商业秘密和个人隐私的问题，但是，并不是说只要涉及商业秘密和个人隐私并且权利人也不同意公开，就一律不能公开了。这就涉及商业秘密和个人隐私利益与公共利益的平衡问题。《条例》规定，“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。”本条规定赋予了行政机关在利益平衡方面的行政裁量权，法院在审查行政裁量是否合法适当时，应当注意把握以下几点。第一，对于一般信息而言，应当遵循原则公开的立法精神；对于涉及商业秘密、个人隐私的信息，则要遵循原则不公开的立法精神。第二，只有在“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的”情况下，才能适用不公开的例外。换言之，予以公开的事实要件只能是“可能对公共利益造成重大影响”，而不能有其他理由。第三，所谓的“公共利益”是一个不确定的法律概念，法律并没有对它的内涵和外延作出具体界定，这就赋予了行政机关对于“公共利益”这种不确定法律概念的行政裁量权。正因为公共利益概念的不确定性，法院更应当对行政裁量进行认真审查。至于审查的内容和顺序，应当是：首先，商业秘密或个人隐私是否存在；其次，公共利益是否存在；再次，不公开是否可能对公共利益“造成重大影响”。如果公共利益不存在，或者不公开不会达到“造成重大影响”的程度，都不构成公开政府信息的事实要件。法院在进行利益衡量过程中，应当准确把握立法的目的，既要防止行政机关以保护个人信息之名，拒绝公开政府信息，又要防止行政机关以公开政府信息之名，公开他人的个人信息。正确处理好“公开”与“保密”这一对矛盾，做到平衡保护，利益兼顾。
其四，说明理由是否具体充分。《条例》规定，对于应当予以公开的，行政机关应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。本条规定的亮点，在于引入了“行政法上之强制说明理由原则”。这一原则的创立，被认为是基于对行政裁量进行司法审查的需要。进入现代以来，行政权力迅速扩张，其明显表现就是行政机关行使巨大的行政裁量权力。一方面，这是当代行政所必需，司法机关应当给予必要的尊重；另一方面，正是因为这种选择自由的非常广大，才更需要公正地行使，司法机关不能放弃必要的监督与控制。许多国家将说明理由设定为行政机关的义务，一则是从程序上给予行政机关以必要的约束，二则是尊重利害关系人的权利，三则是为了便于法院进行司法审查，“因为法院必须知道行政决定的真正意义，才能审查其是否合法。”（11） 所以，法院在审理反信息公开行政案件时，对行政机关说明理由的审查非常重要。至于说明理由的范围和详尽程度，考虑到此类案件的特点，应当包括以下几方面：作出决定的法律依据；作出决定的事实根据；需要行使裁量权的情形；对公共利益和私人利益进行衡量的过程。如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象，仅仅简单地套用法条上的语句，例如“不公开可能对公共利益造成重大影响”，等于没有说明理由。没有实质说明所考虑的因素的，亦属违法。
三、审查标准和判决方式
（一）审查标准
根据美国的司法实践，反信息公开诉讼司法审查的范围，“在一般情况下，应当根据行政机关作决定时的行政记录作出判断，”“因为行政机关在决定公开保密文件以前，已经存在大量的行政记录，可以作为司法审查的根据。”“只在行政记录非常不完备时，才适用重新审理的证据标准。”（12） 我国法律对此问题少有规定，因此，借鉴他国司法经验适应审判实践的需要应属必要。
（二）判决方式
经法院审查，认为争议的政府信息具有不能公开的地位，应当以何种方式判决？从美国的做法看，原告在提起诉讼时，可以同时请求预先禁止令和确认判决。但我国并没有预先禁止令制度，就难以和确认判决结合适用。本文倾向于适用撤销判决，即撤销被告所作的公开决定。如果法院认为行政机关在对个人信息进行必要删除后仍有公开的必要，还可以判决重作。
注释：
①王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第647页。
②最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。
③朱芒：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第141页。
④张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第28页。
⑤周汉华：《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第28页。
⑥张明杰：《开放的政府——政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第158页。
⑦同注①，第995页。
⑧同注①，第996页。
⑨同注⑤，第29-30页。
⑩同注⑤，第41-48页。
行政不作为的基本概念
行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。例如对申请不予答复、拖延履行救助义务。它包涵以下五层含义：
1.行政主体必须负有某种义务，即行政主体必须负有某种被期待的义务，这种被期待的义务来自一定的法律规定和法律事实。
2.行政主体未履行的是具体的法定作为义务。行政主体根据法律法规负有抽象的作为义务，但这仅是抽象意义上的，不能作为认定行政不作为的依据。抽象的法定作为义务有待于当事人的申请或者行政主体主动的依职权行为而转化为具体的法定作为义务。
3.行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，这是行政不作为存在的前提。如果行政主体不具有履行法定义务的能力，法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。
4.行政主体未履行特定义务。所谓未履行，是指根据自身条件能够履行义务而出于故意或过失没有履行的情形。应注意与不能履行相区别，不能履行是指在没有能力履行法定义务的情形。
5.行政不作为具体表现为程序方面的不作为。程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为，尤其包括未完成具有实体决定性质的最后行为。
行政不作为与相近概念的区别
一、行政不作为与否定性作为的区别。
1.性质不同。在行政法学中，划分作为与不作为是有一定标准的，这个标准应该体现在程序上，只要行政主体作出了一系列程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的结果是为或不为，都应该是行政作为；反之，就是行政不作为。从行为外在的表现形式来区分作为与不作为是较为科学和合理的，它与行政主体所担负的行政职责相对应。行政机关接受申请后应履行的法定职责是及时进行审查，而非直接予以登记、发证、注册，审查完毕并作出程序意义上的规范的答复，就是已经履行了法定职责。至于不予准许的决定是否正确、理由是否充分、程序是否合法，则属于具体行政行为内容的范畴，行政相对人可以以不服不予准许的决定为由提起行政诉讼，而不应认为行政机关不履行法定职责。可见，从性质上来说，行政不作为属于不作为范畴，而否定性作为则是一种具体行政行为。
2.对于行政不作为与否定性作为是否违法的司法审查方式不同。既然行政不作为与否定性作为的性质不同，那么对这两种案件的审理方式自然有很大区别。在司法实践中，两者的冲突常存在于以下三类案件中。第一类：应申请行政行为，具体包括颁发许可证、执照、资格证、登记、批准、注册等等；第二类：行政机关履行保护人身权、财产权的案件；第三类：具有准司法性质的行政行为案件，例如行政裁决、行政复议案件。这三类案件的共性在于都必须以相对人的申请为前提，因此，行政机关可能存在不予答复、拖延履行或作出否定性决定的情况。对于不作为行政案件的司法审查应围绕被诉行政机关职责的履行进行，主要审查被诉行政机关是否具有相应的法定职责、是否具有地域上的管辖权、是否具备履行义务的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实，此类案件应由行政相对人对向被诉行政机关提出申请这一事实承担举证责任。而审理否定性作为的行政案件应主要针对否定性决定这一具体行政行为进行审查，由被诉行政机关举证说明作出否定性决定所依据的事实、法律以及执法程序。
3.对两类案件审理后的处理方式不同。根据行政诉讼法第五十四条规定，对于被诉行政机关构成不履行或拖延履行法定职责的，应判决其在一定期限内履行；对于被诉行政机关作出的否定性决定存在主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序情形的，应判决撤销该否定性决定，并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。
二、行政不作为与不履行法定职责的区别。
1.调整范围不同。不履行法定职责范围非常狭小，只是法律、法规、规章规定的职责。行政不作为的范围要比不履行法定职责大得多，不仅包括法律、法规、规章规定的职责，还包括法律、法规、规章没有规定的基于行政管理而产生的义务。
2.法律后果不同。对行政不作为的处理方式有二种：（1）判决驳回诉讼请求，被告不作为的理由不能成立的，驳回原告的诉讼请求；（2）判决确认违法。
对不履行法定职责的处理方式有三种：行政管理相对人将不履行法定职责的行政机关到法院，法院对其处理方式除上述两种外，还有一种是依据行政诉讼法第五十四条和有关司法解释规定，判决履行，同时应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。
行政不作为的诉讼救济
一、行政不作为的诉讼范围。
基于“有权利即有救济”的理念，对因行政不作为给予的救济范围应力求完整、全面和周到。其内容包括复议救济、诉讼救济和赔偿救济三方面。综观世界各国行政法制的发展进程，多数国家已将行政不作为纳入其行政诉讼范畴，以保障公民享有最终的司法救济权。
二、对不作为案件的审理。
行政不作为包括：(1)应当履行法定义务而不履行。(2)不仅要履行作为义务，还要履行法律规定的职务责任。在不作为案件的审理过程中，经常被混淆的不作为就是等同于不履行法定义务。行政机关的作为是被动的，只有当行政相对人申请行政机关履行法定义务时，行政机关的作为与否才是案件的判断的基础。
首先，原告必须提供表明其有向被诉行政机关申请要求履行职责的依据及行政机关有法定履行职责义务的法律依据。
其次，申请的目的是履行法定作为义务的。在时效上应当依法律规定经过作为的时间届满后，法无明文规定的，最长不超过60天作出具体行政行为，超过时效为不作为成立。
再次，对要求履行职责的诉讼。这种诉讼除了审查上述不作为成立与否外，还要审查行政机关是否具备履行能力、条件，履行的程序及要件是否完备。
最后，在行政合同中的权利和义务应当作为法定职责以外的行政机关的职责，该职责是由行政机关与行政相对人双方共同设定。只要内容合法就应当履行。该项行为履行与否也应当受到司法监督。行政机关不履行合同义务的，或不完全履行合同义务，就可以推定其不作为。
三、行政不作为案件的判决。
行政不作为的案件经审理应当作出如下处理：
1.“不作为”成立的，当事人不要求履行法定职责的，应判决行政义务机关在一定期限内作为（包括答复、颁证等），并宣告其不作为违法。对于无法定义务的机关在法定期限内或在申请之日满60天不予申请人书面答复的，应当视为其“不作为”违法，并予以宣告。
