发布时间:2023-06-30 16:06:52
序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的法律服务的特性样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。
通过此次培训,我深刻意识到企业管理渗透到法律服务中去的必要性和重要性。
首先,了解是沟通的开始,每一个企业都有自己的行业特性,受到影响的因素也是多种多样的,存在的法律风险也是多样化的,如何通过在日常的企业管理过程中,通过寻找企业管理与法律防范相结合的契合点,才能真正满足顾问单位的实际需要,解决其在日常经营管理过程中遇到的法律问题。
从微观的角度出发,按不同的分类标准,企业主要存在以下几种风险类别:(1)按照企业所需生产要素,可以分为人力资源风险、资本风险、设备运行和工艺风险、材料风险、产品风险、技术风险、信息风险、知识产权风险等;(2)按企业的主要活动或主要经营环节,可分为材料采购风险、筹资风险、投资风险、制造风险、市场营销风险、收账风险、会计工作风险、安全风险、企业技术活动风险、人事活动风险、信息系统风险、企业组织变革风险;(3)按照供应链的顺序,可以分为来自供应商的风险、采购风险、生产风险、市场营销风险、来自客户的风险。每一个企业风险类型都隐含着法律风险,作为法律顾问如果能主动的参与到其中为企业在这些环节中提供法律服务,这样才能让顾问单位看到法律顾问在其中的价值。
从宏观的角度考虑,我们也可以根据企业的不同运营模式,判断企业可能存在的法律风险。比如有的企业是采取连锁加盟经营模式,那么其可能存在品牌抢注、品牌延伸、与加盟企业之间的利益冲突等特有的法律风险;或者我们从顾问单位企业规模的大小去判断,规模大的企业通常具有劳务派遣的用工形式、人员流动性强的特点,在人力资源这一块可能存在更多的法律风险,规模小的企业为了企业发展可能会在企业融资这一块存在更多的融资风险,此时我们可以根据其经营模式固有的法律风险制定一套有针对性适用于企业管理的法律风险防范体系。
其次,做好企业法律顾问也要从企业的发展角度出发为企业提前做好商标注册、看好财务报表、做好行业分析报告、查询关联企业工商档案信息、企业管理隐含的刑事犯罪法律风险防范培训讲座等工作,多角度多层次全方位为企业提供法律增值服务。
一、法律援助办案补贴的性质
笔者认为,法律援助办案补贴的性质应由法律援助的性质决定。法律援助最初由宗教团体或慈善机构等基于道义或者良心为穷人提供法律帮助,再到律师自发地根据职业道德要求加入其中,最后由国家责任取代了个人责任。因此,法律援助发展史其实就是国家责任回归史。通过法律援助,为公民提供诉诸法律、寻求救济并获得公正审判机会,被视为国家职能重要内容之一。由国家为弱势群体提供免费法律帮助,这是现代法律援助制度一项标志性特征。许多国家通过立法明确获得法律援助是公民一项法定权利,这也被《世界人权宣言》等联合国有关文件所认可。因此,法律援质就是政府责任,这是包括民主制度确立、经济水平提高、社会思潮影响与法律制度完善等多方面因素所决定的。《法律援助条例》第3条明确规定:“法律援助是政府的责任”。作为政府,承担法律援助责任主要体现在设置法律援助机构、提供法律援助经费支持和监督管理法律援助工作上。具体到法律援助案件的办理,在我国主要集中在两类群体上:一类是公职人员,包括法律援助机构人员和具有公职身份的律师、公证员和基层法律服务工作者等,其办理法律援助案件是应法律援助机构的指派;另一类是非公职人员,主要是不具公职身份的社会律师和基层法律服务工作者,其办理法律援助案件是应法律援助机构代表国家实施政府购买服务。法律服务是专业人员利用专门知识为当事人等提供的一种技能。作为非公职的法律服务人员,其提供法律服务是以预期获得报酬为前提;而公民获得法律服务,就如同获得实物商品,也理应支付相应对价。这类法律服务应该遵循的是有偿原则。而作为公职人员,承担法律援助是职务行为,其提供法律服务就不应该遵循有偿原则。因此,作为为法律援助承办人员提供报酬的法律援助办案补贴,其性质应根据提供人员的身份来决定,作为公职人员的办案补贴,是法律援助人员的办案费用支出补贴,只包括付出成本,不含智力服务费用;作为非公职人员的办案补贴,是政府付给法律服务人员的服务薪酬,包括办案费用支出和智力服务费用。认为法律援助办案补贴不应包含智力服务费用的理由是:《法律援助条例》规定,法律援助办案补贴的标准参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定。但是该规定并不排除智力服务费用。因此,对于非公职法律服务人员来说,其承办法律援助案件是基于与政府之间的法律服务合同,应遵循等价有偿的市场原则。既然市场法律服务包含了智力服务费用,其办理法律援助案件的补贴也应包含智力服务费用。同时笔者认为,法律援助不应该是律师的义务。理由是:一是社会律师是平等参与市场竞争的主体,核心是等价有偿。社会律师不属于财政供养人员,他们是以向社会提供法律服务而获取报酬,从而获得自身的生存和发展。因此,作为民事主体,其行为具有一个本质特征——对价性,即以自己的劳动或服务在市场中进行等价交换,以换取劳动报酬③。就此而言,国家要求律师和律师事务所履行法律援助义务是不适合的,超出了其作为市场主体应承担的义务范畴。另外一种观点认为,由律师承担法律援助义务,是国家在目前人力、物力、财力等稀缺的情况下采取的一种权宜之举,充分考虑到律师可以利用法律专业知识和技能为弱势群体提供法律服务,具有相对优势④。目前,我国财力、物力和人力已今非昔比,已经具备了对法律援助义务重新合理分配的条件。二是责任义务不可转移性。任何一个主体都不能任意转移其应承担的社会责任和义务。社会律师承担法律援助义务,并非完全出自其自愿,因此出现律师法律援助积极性不高和法律援助案件质量不高的现象。三是以职业特性或职业伦理作为律师承担法律援助的义务比较牵强。虽然律师的社会公共责任是律师安身立命的根本之一,不能放弃对社会公共责任的追求,但是不能以公共责任这一职业伦理而要求律师承担过多社会责任,就像医生没有为穷人免费提供医疗的义务,教师没有为贫困学生免费提供教育的义务。
二、法律援助办案补贴存在的问题及原因分析
在司法实践中,法律援助办案补贴在制定标准、制定主体及发放方面均存在一些问题。
(一)办案补贴标准整体偏低。从全国来看,2013年平均办案补贴为479元/案⑤。笔者认为,原因主要有以下几方面:一是认为法律援助是律师义务。有些地方法律援助管理人员认为,既然《法律援助条例》明确规定法律援助是律师义务,因此,律师承办法律援助案件应该是无偿的,法律援助机构无须支付任何费用。在司法实践中,应当承担法律援助责任的主体——国家,很大程度上只是扮演一个管理者、监督者的角色。结果导致一些承担法律援助的律师或律师事务所敷衍了事。一些律师事务所委派执业年限较短、资历较浅的律师从事刑事法律援助。他们在经验、能力方面的欠缺决定了援助的质量不高。另一方面,即使律师愿意承担法律援助义务,费用的严重不足也制约了律师的办案质量。二是办案补贴仅仅是办案成本的补助。认为只须对案件承办人员因为办理案件所支付费用的补偿,不包含承办人员为之所付出的劳务和智力服务费用。即使是也仅仅考虑成本,按照最低标准计算。目前的律师管理体制,社会律师成为市场化竞争主体,不仅国家没有为其支付任何工资和补贴,而且在执业中要向国家缴纳税收,同时,还要自行承担各项费用。有些律师为了将自己“损失”最小化,只能尽量减少援助工作的步骤和时间,其结果只能是牺牲了援助案件的质量与效果。另外,还要承担与其收益完全不对等的风险,导致一些律师不愿意办理法律援助案件。营利合法化的具体规范起源于天职的“职业”义务观⑥。社会律师从事刑事法律援助需要时间、精力、物质、专业等成本的大量付出,没有基本对价的回报,仅仅靠道德和责任的支撑,法律援助事业很难获得长足发展。三是法律援助经费不足。从全国来看,2013年法律援助经费才16亿⑦,人均不足1.3元。因此,法律援助经费仍然存在较大缺口。
(二)办案补贴制定不规范。一是制定主体不规范。按照《法律援助条例》的规定,法律援助办案补贴由各省司法厅和财政厅联合制定。但在实际操作中,有的是由地市或者县级司法行政机关制定办案补贴标准,甚至有的由法律援助机构自行制定补贴标准。而有些司法行政部门由于经费紧张,就尽可能压低办案补贴标准。二是制定程序不规范。《法律援助条例》要求结合当地经济水平,参考法律援助机构办理法律援助成本确定补贴标准。但很多地方在制定办案补贴标准时,并没有认真核算当地法律援助机构办理法律援助案件的成本,仅仅是参考其他财力相当地区的补贴标准,或者在往年的基础上适当提高。造成法律援助办案补贴标准与办案成本严重背离。三是调整不及时。有些地方的法律援助办案补贴标准从法律援助中心成立以来就没有调整过,因为地方财政核拨的法律援助经费也从来没有调整过。
(三)办案补贴支付不规范。一是发放不及时。办案补贴不能及时足额发放已是公认的问题。根据司法部《法律援助办案规程》的要求,承办人员在结案时,法律援助机构应支付办案补贴,但是实践中,经常存在拖欠办案补贴的现象。有的是因为经费紧张,等到财政经费到位后统一发放;也有的是法律援助管理人员图方便,一定时间才统一发一次办案补贴。二是法律援助机构人员不能领取补贴。工资改革以后,对发放津补贴进行了严格的限制,人事、审计部门认为法律援助办案补贴也属于津补贴,因此法律援助机构对公职承办人员发放办案补贴被认定为违规发放,轻则退款,重则党纪、政纪处分。因此,公职人员办理法律援助案件所产生的费用只能用票据报销,但有部分费用无法获取票据,如通讯费、餐费等,造成他们倒贴成本办理案件。以致法律援助机构人员不愿办理法律援助案件,而是将案件指派给社会律师或者基层法律服务人员办理。由于律师资源主要集中在大城市,县域律师较为匮乏,大量的法律援助案件只能由基层法律服务工作者承办,导致法律援助案件质量不尽如人意。三是办案补贴政策简单僵化。目前采取低标准包干补贴的现象非常普遍,且常常不能及时兑现,四是发放审核标准缺失。办案补贴的发放是基于法律援助案件承办人提供了符合标准的法律服务。但由于目前没有一个可操作性的法律援助服务标准,审核人员要认定一项法律服务是否符合标准难度较大。结果只能是承办人员按规定提交了案件卷宗,法律援助机构就必须支付办案补贴。这也是造成部分法律援助案件质量不高的重要原因。
三、完善法律援助办案补贴制度的对策
针对以上问题,建议从以下几方面完善法律援助办案补贴制度。
(一)确定法律援助国家责任。一是加快《法律援助法》立法进程。在《法律援助法》中明确法律援助的国家责任,采用政府购买服务的方式,按照等价有偿、公平竞争的原则,通过公开招标,吸引鼓励社会律师积极参与到法律援助活动。以法律援助机构办理同类法律援助案件的成本为依据,结合当地经济状况,适当确定律师智力服务费用,科学合理制定法律援助办案补贴标准。二是完善法律援助经费保障制度。政府财政拨款是法律援助经费的主要来源,中央要明文各地建立起法律援助经费最低保障机制,即规定省、设区市、县(市、区)三级法律援助机构经费保障标准,并形成自然增长制度,逐年提高法律援助保障水平。建立严格的监督机制,要求专款专用,并建立有效的监督和审计机制。同时,积极鼓励社会捐赠,建立和完善社会捐赠法律援助经费补充渠道。将社团组织、行业协会的法律援助经费纳入统一的法律援助经费体系,由政府法律援助机构统一支配,将分散的法律援助经费统一起来。允许和鼓励设区市设立法律援助专项基金,鼓励企业为法律援助基金捐款,并对捐款企业给予税收优惠,拓宽社会捐资来源。
(二)完善公职法律援助律师制度。在现有法律援助机构人员的基础上,建立一支素质高、业务精、战斗力强的公职法律援助律师队伍。一是明确公职法律援助律师职责。应包括:承担法律咨询;法律援助事项的审核;收集、反馈法律援助工作中的情况,针对问题进行调查、研究;承办法律援助案件。二是提高公职法律援助律师待遇,提高公职法律援助律师队伍素质,从而提高法律援助案件质量,增强法律援助服务能力。对于诉讼中的权利与义务,公职法律援助律师应当与一般律师相同。鉴于公职法律援助律师是国家工职人员,其行使的权利与承担的义务应当具有自己的独特性。三是明确公职法律援助律师办案补贴。应当明确公职法律援助律师能够领取办案补贴,但由于公职法律援助律师办理法律援助案件,属于职务行为,因此,办案补贴只能是办案支出成本的补偿。考虑到有些成本很难用票据报销,可以沿用之前采用的办案成本包干制,由管理机关按照当地办理法律援助的平均成本,确定办案补贴标准。
(三)完善法律援助办案补贴制定程序。一是规范制定主体。《法律援助条例》明确规定,法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门核定。也就是说地市和县级财政部门、司法行政部门和法律援助机构是无权制定法律援助办案补贴标准的。由省级司法行政部门和财政部门联合制定标准,有助于提高标准的权威性和科学性,有利于标准的执行。二是建立科学的成本调查制度。《法律援助条例》明确规定,法律援助办案补贴标准要根据当地经济发展水平,参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定。因此,在制定法律援助办案补贴标准时,应该掌握不同地区的法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本。为了确保数据的科学性和真实性,应当建立法律援助办案成本调查制度,由办案补贴制定机关定期委托统计调查机构进行统计,在此基础上,科学制定法律援助办案补贴标准。同时制定不同区域标准。由于办案补贴标准由省司法行政部门会同财政部门联合制定,往往同一省域,经济发展水平和办案成本也是千差万别,因此,应当科学划分区域标准。三是定期调整。《法律援助条例》明确规定,法律援助办案补贴标准可以根据需要调整。各地经济发展水平和办案成本都是在不断变化的,应定期对法律援助办案补贴标准进行科学的调整,使其不断适应当地的经济发展水平和办案成本,以保持办案补贴标准的科学性。
(四)加强法律援助质量控制。法律援助案件质量是法律援助制度成败的关键,是法律援助制度的生命线。因此,建立完善的质量监控体系,加强法律援助案件质量监督应是当前法律援助工作的重中之重。一要加强监管。完善法律援助质量标准体系、加强日常监督和开展集中质量检查。二要强化监督。设立法律援助监督员,邀请部分受援人、社会团体、社会律师、人大代表、政协委员、新闻记者作为志愿者,对法律援助开展情况进行监督,提出建设性意见建议,对法律援助案件的办理过程进行监督。三要建立奖惩机制。建立投诉查处制度,法律援助机构对投诉进行认真查处,对查证属实的,依照《法律援助条例》及相关规定进行惩处。建立案件质量奖惩体系,让优秀案件承办人员得到褒奖,对于不称职的律师进行相应的惩处。四要建立民事赔偿制度。从民法的角度来说,辩护律师的不称职行为是一种失职行为。对于因这种失职行为造成的损害,被告有权主张民事损害赔偿⑧。一方面是对受援人的损失进行弥补,另一方面也是对律师的一个惩戒,有助于督促辩护律师在参与法律援助活动中尽职尽责。
公民诉讼相对于律师诉讼而言,共同构成了目前我国的整个诉讼制度。从它的发展历史来看,公民诉讼一直处于非正式状态,没有形成一个完整的法律制度,但我们仍可以从我国诉讼制度的演变历史中发现一些普通公民参与诉讼的痕迹。
我国出现诉讼人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼,由于严格等级制度的存在,贵族在发生争讼时自己不能直接参与,而是派遣自己的诉讼人进行,该些诉讼人不是专门的职业人员,而是贵族能言善辩的臣下。这些人是作为贵族的替身看待的,当时有哪一方辩论失败则处罚相应人的情形。进入封建社会直至近代,被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼人或辩护人逐渐普遍,几乎成为一种固定的职业,但由于他们的行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况,并危及封建王朝的统治权威,因此一直未被法律所认可,相反,历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故。在法律上认可诉讼人是到元朝之后,明、清两代亦有因袭。元朝法律规定,官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中出庭诉讼。此立法的原意在于维护官民等级制度,但也有体恤弱者的一面,有一定的进步意义。
二、我国目前阶段存在公民诉讼的原因
公民诉讼的存在,在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要,主要表现在以下几个方面:
首先,法律制度上许可公民诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主,有权参与国家各项管理,公民参与诉讼是每一位公民行使民利的表现形式;而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性,公民诉讼是其应有的题中之义。
其次,公民诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下,我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单,法律关系基本停留在传统状态,所涉的诉讼案件的领域十分狭窄,法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题,从当时的实践来看,公民作为人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。
再次,专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮,后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少,不能够满足诉讼实践的需要,而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民人一般都是当事人的亲朋邻友,进行诉讼也比较方便,同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此,公民诉讼的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。
最后也是很重要的一点是,传统职权主义的诉讼模式是公民诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式,强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权,在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导,其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素,因此,由公民人参与诉讼与律师诉讼在很多情况下不存在什么区别。
三、 公民诉讼在目前实践中出现的问题
尽管公民诉讼的存在具有一些制度上的合理性,但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革,社会生活的方方面面越来越丰富,社会的分工也越来越细致和复杂;司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变;律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化,公民诉讼制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来,并引发了一些问题。
1、经济利益驱动违法,实践中冒充律师收取费用诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民人的资格都有较宽的范围,按照其规定,几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民人(除法律援助案件对援助人有一定限制外),造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题:以诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”,造成了很坏的影响,引起了法院、司法行政管理部门的高度重视。司法部曾于1990-1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼服务,但由于实践中缺少制度化的具体措施配套,相应的管理也没有到位,使得以营利为目的的公民诉讼问题屡禁不止。
2、素质不高,不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性,诉讼的进行则更需要高度的技巧,由于公民人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务,因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距,而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现,许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由,其败诉可能就是因为不合格的诉讼人没有尽到职责。
3、分割了法律服务市场,使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民形式向社会提供有偿的法律服务”,但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度,造成法律服务市场竞争的无序状态。同时,由于公民担任诉讼人时不必承担任何管理费用和税费,因此在实践中除公民人进行收费外,出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义当事人进行诉讼的情况,加剧了公民诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。
四、完善公民诉讼制度的若干建议
1、明确担任公民诉讼人应当具备的资格,并划分公民作为诉讼人可以进入的诉讼程序范围。
尽管在这一问题上当事人的自由意志是首先应当考虑的问题,但保障当事人最基本权利的实现、确保司法诉讼顺利进行是制度设立的最初目的,因此通过立法的形式对公民人的资格作出一定的限制是有必要的。
首先,以普通人具备的法定要求为基础,明确公民人应具有完全的权利能力和行为能力;不得与委托人在委托事项上存在利益冲突;不得与对方当事人存在共同利益;不得双方等。
其次、除了根据诉讼特性的需要外,对各诉讼程序中可以担任公民人的人员含义进行统一明确的界定。现行的各诉讼法对于公民人的规定中都使用了类似“近亲属”、“亲友”、“所在单位推荐的人”、以及“社会团体”等语义模糊的词汇,该些词汇在语义上的不确定使得法律规定形同虚设;而即使是同一词语,各诉讼法中的解释也有不同,如在目前行政诉讼法的有关司法解释中,对于近亲属的范围界定与刑诉法的规定是不同的。此外,一些法条中存在的含义或标准不明确的规定(如行政诉讼和民事诉讼中都允许有法院许可的其他公民进行诉讼,但法条中没有对何种条件可以许可未作规定)则将标准进一步明确。目前法律的修订工作中,这样一些技术型的工作完全是可以做到的。
再次,明确不得担任公民人的除外情况,最高人民法院关于刑诉法司法解释第三十三条的规定是可以参照的范例。对此,笔者认为以下人员不得担任公民人应予确定,包括:刑罚(包括缓刑)尚未执行完毕的人员;依法被剥夺、限制人身自由的人员;人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;受案法院的人民陪审员。除此,外国人或无国籍人是否可以担任公民人是一个可以讨论的问题。笔者认为,外国籍人是否给予诉讼方面的国民待遇应按照对等原则处理;对于无国籍人,目前应规定不得担任人,将来则可视我国司法的开放程度以及管理方便与否再作确定。此外,港澳台等地区居民是否可以个人名义他人诉讼也是一个在实践中急需确定的问题,对此笔者的观点是肯定的。
最后,应按案件类别的不同区分公民人可进入的范围。对此问题,应作进一步的研究。公民人是否可以进入任何一种诉讼(刑事、民事、行政、审判监督),是否可以进入任何一个审级(一审、二审),都是今后诉讼法修订时应当明确的。从目前来看,法律援助案件排除公民的做法是值得肯定的,因为它确保了柔弱群体在遭遇法律诉讼时得到最好的帮助。
2、建立公民诉讼的登记制度,确定由司法行政机关对公民人进行行政登记和管理。公民诉讼在现实中存在的诸多问题对诉讼制度产生了一些负面的影响,除了在立法上进行规范之外,加强行政管理是一个有效的途径。
目前的司法行政部门对于法律服务市场的管理还局限于律师和法律工作者,其虽然对公民诉讼中假冒律师的行为拥有法定的处罚权,但对未假冒律师的公民进行的诉讼则无明文规定。笔者认为,江苏省在此方面的制度建设值得借鉴。在现有的立法框架下,江苏省由省高级人民法院和司法厅联合了关于规范公民接受委托参与诉讼的有关规定。确立了以司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制,并在各地方建立了公民诉讼的行政登记制度。如金坛市明确“对公民无偿从事诉讼或者辩护业务的,应当由其户籍所在地的县级以上人民政府行政机关登记审批”。在这里,强调的是公民人在诉讼前需经登记的程序,这里的登记并非许可,只具有一般的程式意义。但该登记却有助于司法行政主管部门对公民诉讼情况的掌握,有利于其管理和规范公民诉讼领域出现的违法现象。为方便当事人计,建议由司法行政主管部门安排专门的官员常驻法院负责行政登记和审核工作。
在司法行政主管部门或法院进行相应审查后,对于某些以诉讼为常业、以获取经济利益为直接目的的公民人(包括目前实践中较为突出的律师事务所律师助理以公民为名行谋利之实的情况),一旦确证,可认定其为非法经营进行相应处罚。如果该公民人有志于从事法律服务工作,可教育其通过相应的考试、考核,取得执业证书,合法地从事诉讼活动。对于一些非法从事法律服务的机构,则要坚决整顿打击。
由于目前法律没有授权司法行政主管部门对于公民诉讼以管理和处罚的权力,因此相应的立法修改也是该制度确立的必须配套。
3、完善诉讼程序规则,落实司法审查权
根据现各诉讼法规定,法院除了对法律上已规定不得担任公民人的人员得拒绝其外,法院的审查权只限于形式上审查文件是否完备。同样,由于“不合格公民人”审查标准在法律规定上的缺失,法院的司法审查权无法真正落实。
笔者认为,从立法设置对公民诉讼进行司法审查为保障司法公正和当事人根本权利的目的来看,主要可以从以下几方面对申请诉讼的公民加以审查:
(1)公民人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料。要求公民人出具详细的个人身份证明、与委托人之间关系的证明材料、已经司法行政管理部门登记的材料等,并明确不合格人的标准,从而最终确定公民人是否具有担任人的资格。
(2)对委托其他公民担任人的当事人本人进行相关告知制度。在案件审理前将委托公民人的法律后果告知当事人本人,确认公民人的行为将对其产生直接的法律效力,让其明确公民人可代表其行使授权范围内的诉讼权利,明确公民应属于无偿;同时明确公民人因活动中重大过错造成被人损失的,被人有权要求赔偿等。
(3)赋予诉讼对方当事人异议权。设立这一权利的基点在于当事人对于自身利益的关切。从实践中可以很容易地发现,对于公民人走后门、收买法官等意见最大的是诉讼中的对方当事人,因此,设置对方当事人的异议权将有助于发现不合格的公民人。当然异议的提出必须佐有相应的证据,遵循一定的程序。
(4)确定人民法院对于否定公民作为诉讼人的决定为不可上诉之事项,但可参照回避申请决定的处理设置同级法院复议程序,对于坚持委托被拒绝之相关公民作为人的当事人,应明确告知其法律规定,如果该当事人符合法律援助的条件,则应当积极为其提供法律援助。
4、加强公民人权利行使保障
房屋销售合同书
合同甲方(开发商):
电 话:传真:
地 址:
合同乙方(商):
电话:
传真:
地址:
甲、乙双方本着平等、公平、诚信的原则,就甲方投资开发的 项目第期进行营销策划及销售等方面的合作事宜进行充分协商,为明确双方的责任、权利和义务,根据《中华人民共和国合同法》,结合本项目实际情况双方一致同意达成以下合同内容,并自愿签订本《房屋营销策划及销售合同书》,以共同信守。
第一条 定义
1. 本项目:是指甲方开发的 项目。
2. 开盘:指项目取得《预售许可证》并在媒体上开盘公告为准。
3. 销售价格:是指本合同乙方与甲方所商定并经甲方签章认可的售楼价格(详见附件一《委托房屋销售面积及价格表》)。
4. 佣金:是指甲方支付给乙方的销售酬金。
5. 成交:在客户签定《商品房买卖合同》、支付首付款后,则甲方视为乙方已完成该套房屋的成交。
6. 销售率:以实际成交房源总面积与总委托可销售房源总面积之比(如分期,则按各期实际成交房源总面积与各期委托可销售房源总面积之比)。
第二条 委托标的物
1. 甲方委托乙方物业为 项目。项目位 。物业地上总建筑面积约为 万平方米,最终物业面积以政府主管部门审批为准。
2. 本合同有效期限为:自双方签约之日起至第一期住宅、商业竣工交房完毕为止。
3. 在本项目认购前 个月由乙方制定《委托销售面积及销售价格表》(即合同附件)交甲方确认。乙方将根据平均销售价格表制订一房一价表,经甲方确认后,作为本合同有效附件。
第三条 项目营销策划及销售服务内容
1. 项目整合营销策划推广
Ø 房地产市场现状分析;
Ø 竞争楼盘优劣势分析;
Ø 项目所在地块的优劣势、机会点与威胁点分析;
Ø 项目产品优化建议及项目配套建议;
Ø 目标客户定位;
Ø 项目形象定位;
Ø 项目整合行销策略建议;
Ø 推广策略建议:媒介策略、推广费用计划、公关活动及现场包装建议。
Ø 针对项目开发进度,进行报纸、电视等媒介广告,户外广告,新闻会、开盘活动、礼仪促销等活动,在经过甲方批准同意后执行。
2. 包装设计及形象整合
Ø 项目VI系统及应用包装设计;
Ø 售楼处及外卖场、展示中心整体风格及布局建议;
Ø 售楼处展板、LOGO墙、吊旗等设计;
Ø 售楼处其他包装设计;
Ø 建筑物、围墙、道旗、引导路牌等工地现场包装设计;
Ø 示范区、景观区、样板间等导视系统包装设计;
Ø 看房车包装设计;
Ø 户外广告牌、道旗、公交车体等户外广告平面稿件创意、设计;
Ø 楼书创意设计;
Ø 置业单设计;
Ø 宣传单页、折页、DM单、海报等创意设计;
Ø 楼宇标示、公共设施标示设计;
Ø 礼品包装设计;
Ø 会刊、客户通讯等平面创意与设计。
3. 项目全案销售执行
Ø 建立销售队伍,依合同授权范围内执行销售行为;
Ø 销售文件及管理文件;
Ø 客户资源库的建立;
Ø 销售价格定位及策略;
Ø 项目销售节点控制;
Ø 客户洽谈、成交、签约,销售组织与案场管理;
Ø 开盘方案制定及开盘活动组织;
Ø 销售回款。
第四条 费用标准、考核及结算方式
1. 策划广告费
1) 项目营销策划广告费合计____万元整(¥______),工作事项包含第三条3.1和3.2全部事项。
2) 自签订本合同起 日内,甲方支付广告策划前期费用______万元整(¥_____),完成销售总量的 %时支付 万元整( 元),余款(RMB 元)销售按期完成后结清。
3) 销售过程当中所产生的一切广告、制作费用完全由乙方承担(销售过程发生的广告推广费用泛指除本合同第五条第一款第6项外的费用)。
4) 对于乙方提交的方案及稿件,甲方有权利要求乙方根据甲方的需要进行无条件调整。
5) 本合同所约定项目在销售推广期间,每月30日前乙方向甲方提交项目下月阶段推广方案及广告预算,甲方对内容及费用进行审核,并有权进行调整及负责监督执行,广告费用及制作费均由乙方承担。广告内容涉及对客户承诺的必须经甲方书面签字后方可。
6) 甲方按照已审核的销售进度计划进行核算结算佣金,若乙方不能按时完成月销售计划,甲方应视为乙方所承担的全程广告策划制作资金投入不足,措施不利,造成销售额度下降,应在结算时扣除全程广告策划制作费用伍万元/月。连续叁个月不能完成销售计划,结算时扣除所有全程广告策划制作费用,作为甲方的销售损失的补偿。
2. 佣金
1) 乙方销售佣金按以下方式进行计算:
销售率
X≤50%
50%
X>80%
住宅结算比例
%
%
%
商业结算比例
%
%
%
X为乙方累计销售的面积占总销面积的比例。双方根据销售进度,采取不同的比例分别计算佣金的办法,当住宅销售比例小于等于50%时,甲方按 %计算佣金;当住宅销售比例大于50%小于等于≤80%时,甲方按 %计算佣金;当住宅销售比例大于80%时,甲方按 %计算佣金;商业统一按%计算佣金。
佣金结算条件:一次性付款客户与甲方签订《商品房买卖合同》并支付全额房款;分期付款客户与甲方签订《商品房买卖合同》并支付首期房款;银行按揭付款客户与甲方签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款办理完毕银行按揭手续。
2) 佣金结算周期:每月1日至30日(完整月)。
3) 佣金支付方式:每月1日前乙方按照上月实际销售金额,对应计算销售费用,向甲方提交上月佣金结算提报,甲方于每月15日前向乙方支付上月应结销售佣金,审核付款时间周六、周日顺延,以下条款相同。
4) 因客户违约而没收的定金、房款,按甲方80%、乙方20% 比例分成。如涉及诉讼的,则在扣除诉讼全部成本费用后计提,双方对该部分不应计算佣金。
5) 因乙方原因造成退房,乙方应将因该客户买卖房屋所提取的佣金返还。
第五条 合同双方之责任
1. 甲方权利及义务
1) 甲方负责审定由乙方提供的销售计划、销售价格、销售资料,并根据实施情况有权修改销售计划、调整价格或销售资料中的条款。
2) 甲方保证所委托物业无债务纠纷,并拥有合法销售手续。
3) 在期限内甲方不得委托其他任何第三方对本合同约定之房屋进行销售。
4) 甲方负责制定一套标准商品房销售合同文本内容,并负责对标准合同以外的附加条款的审核,审核时间为5个工作日。合同附加条款审核需乙方书面通知甲方指定人员签收,并经甲方指定人员审核签字后方才生效。
5) 甲方承担本项目售楼处、样板房的建设、装修、大厅办公设备及沙发(甲方员工及公用沙发、商谈桌椅)、沙盘制作、房屋维护、看房车等,并在双方确认的合理日期提供使用。
6) 甲方指定专人负责监控和协调乙方销售及策划工作的推进,甲方负责人现拟定为 ,该负责人对于乙方提报的工作内容予以签字或盖章后均属甲方确认。在本协议内任何有关项目的变动,该负责人有责任以书面形式及时通知乙方。(该负责人选如有变动,甲方需及时以书面形式通知乙方)。
7) 对乙方的书面提报,甲方应在3个工作日内给予回复或同乙方进行专题讨论。逾期未回复,乙方视同甲方认可。
8) 甲方安排会计专人负责客户订金、首期款、按揭贷款、房款及附属配套款的直接收取,并及时出具购房收据或发票。
9) 甲方对乙方专派人员及销售人员有监督权。如果甲方收到客户关于乙方销售人员态度或服务水平的投诉,有权要求乙方更换该名销售人员;如甲方对乙方策划及销售专派人员不满意且销售总体进度未达到计划时,有权要求乙方更换人员。
10) 服务过项目的曾属乙方人员,甲方在本合同生效期间及合同终止一年内不得录用。
2. 乙方权利及义务
1) 乙方必须提供营业执照和房地产中介服务资质证书复印件。
2) 本合同签署后_______天内向甲方提交市场调查报告、营销策划案及营销实施计划给甲方审定,在甲方基本具备销售条件后,经甲方同意,在_______天内展开销售实际运作。
3) 切实完成向甲方承诺的销售进度计划书(详见附件二),严格执行销售价格特殊情况须经甲方书面同意。
4) 乙方指定负责人负责本项目营销工作的推进,乙方负责人现拟定为 ,该负责人对于甲方提出的工作内容予以签字并盖章后均属乙方确认。在本协议内任何有关项目的推进工作,该负责人有责任以书面形式及时通知甲方(该负责人选如有变动,乙方需及时以书面形式通知甲方)。同时乙方派遣足够有专业经验的营销团队负责推销工作,并不得超过甲方认可的宣传资料范围进行宣传和推广,乙方不得超越甲方授权向客户做出任何承诺和有损甲方利益的行为。在营销活动中应当自觉维护和提升甲方企业形象,甲方有权定期不定期的监督乙方营销团队的工作情况。
5) 乙方应按照双方确认的《销售现场管理办法》、销售策略、促销、折扣办法等规定安排有关现场接待、销售认购等工作,非经甲方同意,乙方不得更改任何有关规定或决议。
6) 委托期内,该项目配置项目总监1名、策划经理1名、销售经理1名、行政助理1名、策划助理1名,并选派不少于6名专职销售人员,在现场负责项目的销售工作。乙方员工工资、奖金、社会保险、培训、办公设备、等及乙方内部所发生的全部费用由乙方自理,以及自行缴纳水电费用,自行办公设备、网络等费用,乙方人员必须严格遵守本项目安全规定,如因自身过错发生安全及其他意外事故造成的人身伤害或经济损失,乙方承担一切责任。甲方不承担任何连带责任。
7) 如因项目工程进度或乙方广告资金投入等问题导致销售进度缓滞、延误或中断,在缓滞、延误或中断期间,乙方应对相关人员进行合理调配,不应拖延合同期限。
8) 乙方负责客户与甲方签订《商品房买卖合同》,并协助催收房款。乙方指派专人负责办理房产买卖手续和银行楼宇按揭手续。未经甲方同意,不得代收任何售房款项,如遇特殊情况乙方代收客户房款,需在24小时内交付甲方,其它约定除外。不得以甲方的名义进行本合同约定之外的业务。
9) 乙方受甲方委托负责与客户签订认购书和合同,必须以甲方确认的合同样本内容为准,任何与客户的额外约定必须由甲方事先书面确认,否则由此产生的经济损失由乙方全额赔偿。
10) 乙方负责每月向甲方指定人员书面汇报实际销售情况。
11) 在期限内,乙方保证未经甲方书面允许,乙方不得将其之甲方物业再行转由第三方,违者承担由此造成的损失。
12) 本项目属于甲方定价销售,乙方无权折扣,乙方承诺未经甲方书面同意,乙方不得低于或者高于销售价格销售委托之物业,否则,差额部分由乙方交付甲方。
13) 对甲方的书面工作调整意见,乙方应在3个工作日内给予回复或同甲方进行专题讨论。逾期未作回复的甲方视同乙方认可。
14) 在甲乙双方合作过程中,甲方支付乙方的所有费用,乙方必须先提供正式发票。
15) 为便于销售管理,避免销售紊乱导致的纠纷,所有成交及合同的签署必须在销售现场进行,并及时将销售合同及客户资料编序造册交甲方存档。
16) 乙方应按本合同约定完成合同规定销售考核指标,若乙方不能如期(注:按月考量还是按委考量,最好明确)按约定完成销售考核指标,逾期超过15天,甲方有权提前终止合同并将乙方已扣留的销售佣金作为违约金。
第六条 违约责任
1. 本合同书甲、乙双方任何一方如泄露对方之商业秘密,无论故意还是过失,均应向对方赔偿由此造成的经济损失。
2. 乙方不得以甲方的名义从事本合同规定的销售活动之外的任何商业活动,也不得以虚假夸大之词欺骗购房人,只能在甲方编制的书面宣传资料和允许的范围内对购房人进行宣传,否则造成的社会不良影响及甲方、第三方的损失由乙方承担;
3. 乙方不得私收房款及预订款,乙方有任何未经甲方同意私收房款、预订款以及其它挪用行为,视为违约,甲方有权立即终止乙方承销权,并追究其法律责任;
4. 乙方若无故终止合同给甲方造成经济损失,则乙方需向甲方赔偿经济损失______________万元人民币。
第七条 合同生效、终止及其它
1. 本合同自双方签字盖章之日起生效。如有未尽事宜,甲、乙双方本着互利互惠的原则订立补充合同,补充合同作为本合同组成部分,并具有与本合同同等效力。
2. 本合同如有任何争议之处,双方可友好协商另立补充合同,协商不成的任一方可依照中华人民共和国有关法律及规定,向合同签订地提起诉讼。
3. 本合同一式肆份,甲乙双方各持贰份。
第八条 附件
1. 本合同附件:《委托销售房屋面积及价格表》、《销售进度计划书》《合同样本及填写格式》。该附件必须经甲方审核签字同意后生效。
2. 《委托销售物业面积及价格表》作为本合同附件在项目认购前30天内由乙方负责制定,经甲方审核后由甲乙双方签字盖章后生效,与本合同享有同等法律效力。
3. 在合同约定的销售范围内,如果甲方的内部员工购买,以及甲方用房屋进行抵债、抵偿、抵押、置换等,以及甲方关系户销售(可额外折扣),不视为乙方销售,甲方无须支付乙方佣金,但甲方额外折扣关系户销售应按制在本期户数的10%以内。除此之外,所有成交均由乙方销售执行。
4、因甲方开发权利发生变化或整体产权转移时,甲方应通知乙方并将此合同关系一并转移。项目开发权利或整体产权接受方应在乙方权利和责任不变的情况下于项目交易前与乙方重新签订本合同。
5、甲、乙双方同意自本合同生效后,任何一方在对方未违反合同内容的规定下,若甲方对乙方全程和销售状况不满意有权单方终止或解除本合同,应以提前30天以书面形式通知对方。因一方原因造成违约,应赔偿另一方全部经济损失。双方因工作业务持不同意见时,应以甲方意见为准。
(以下为甲乙双方签字盖章栏,无合同正文)
甲方: 乙方:
代表签字: 代表签字:
签约时间: 签约地点:
有关房地产销售合同
甲方:____________
地址:____________
邮码:____________
电话:____________
法定代表人:____________
职务:____________
乙方:____________
房地产中介有限公司地址:____________
邮码:____________
电话:____________
法定代表人:____________
职务:____________
甲乙双方经过友好协商,根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定,就甲方委托乙方(独家)销售甲方开发经营或拥有的____________事宜,在互惠互利的基础上达成以下协议,并承诺共同遵守。
第一条合作方式和范围甲方指定乙方为在____(地区)的独家销售,销售甲方指定的,由甲方在________兴建的____________项目,该项目为(别墅、写字楼、公寓、住宅),销售面积共计________平方米。
第二条合作期限
1.本合同期限为个月,自____年____月____日至____年____月____日。在本合同到期前的____天内,如甲乙双方均未提出反对意见,本合同期自动延长____个月。合同到期后,如甲方或乙方提出终止本合同,则按本合同中合同终止条款处理。
2.在本合同有效期内,除非甲方或乙方违约,双方不得单方面终止本合同。
3.在本合同有效期内,甲方不得在____________地区指定其他商。
第三条费用负担本项目的推广费用(包括但不仅包括报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、制作沙盘等)由甲方负责支付。该费用应在费用发生前一次性到位。具体销售工作人员的开支及日常支出由乙方负责支付。
第四条销售价格销售基价(本项目各层楼面的平均价)由甲乙双方确定为____元/平方米,乙方可视市场销售情况征得甲方认可后,有权灵活浮动。甲方所提供并确认的销售价目表为本合同的附件。
第五条佣金及支付
1.乙方的佣金为所售的____________项目价目表成交额的____%,乙方实际销售价格超出销售基价部分,甲乙双方按五五比例分成。佣金由甲方以人民币形式支付。
2.甲方同意按下列方式支付佣金:甲方在正式销售合同签订并获得首期房款后,乙方对该销售合同中指定房地产的代销即告完成,即可获得本合同所规定的全部佣金。甲方在收到首期房款后应不迟于。3天将佣金全部支付乙方,乙方在收到甲方转来的佣金后应开具收据。乙方代甲方收取房价款,并在扣除乙方应得佣金后,将其余款项返还甲方。
3.乙方若代甲方收取房款,属一次性付款的,在合同签订并收齐房款后,应不迟于5天将房款汇入甲方指定银行帐户;属分期付款的,每两个月一次将所收房款汇给甲方。乙方不得擅自挪用代收的房款。
4.因客户对临时买卖合约违约而没收的定金,由甲乙双方五五分成。第六条甲方的责任1.甲方应向乙方提供以下文件和资料:
(1)甲方营业执照副本复印件和银行帐户;
(2)新开发建设项目,甲方应提供政府有关部门对开发建设____________________项目批准的有关证照(包括:国有土地使用权证书、建设用地批准证书和规划许可证、建设工程规划许可证和开工证)和销售________________项目的商品房销售证书、外销商品房预售许可证、外销商品房销售许可证;旧有房地产,甲方应提供房屋所有权证书、国有土地使用权证书。
(3)关于代售的项目所需的有关资料,包括:外形图、平面图、地理位置图、室内设备、建设标准、电器配备、楼层高度、面积、规格、价格、其他费用的估算等;
(4)乙方销售该项目所需的收据、销售合同,以实际使用的数量为准,余数全部退给甲方;
(5)甲方正式委托乙方为________________项目销售(的独家)的委托书;以上文件和资料,甲方应于本合同签订后2天内向乙方交付齐全。甲方保证若客户购买的____________的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清,所发生的任何纠纷均由甲方负责。
2.甲方应积极配合乙方的销售,负责提供看房车,并保证乙方客户所订的房号不发生误订。
3.甲方应按时按本合同的规定向乙方支付有关费用。
第七条乙方的责任
1.在合同期内,乙方应做以下工作:
(1)制定推广计划书(包括市场定位、销售对象、销售计划、广告宣传等等);
(2)根据市场推广计划,制定销售计划,安排时间表;
(3)按照甲乙双方议定的条件,在委托期内,进行广告宣传、策划;
(4)派送宣传资料、售楼书;
(5)在甲方的协助下,安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况;
(6)利用各种形式开展多渠道销售活动;
(7)在甲方与客户正式签署售楼合同之前,乙方以人身份签署房产临时买卖合约,并收取定金;
(8)乙方不得超越甲方授权向客户作出任何承诺。
2.乙方在销售过程中,应根据甲方提供的________________项目的特性和状况向客户作如实介绍,尽力促销,不得夸大、隐瞒或过度承诺。
3.乙方应信守甲方所规定的销售价格,非经甲方的授权,不得擅自给客户任何形式的折扣。在客户同意购买时,乙方应按甲乙双方确定的付款方式向客户收款。若遇特殊情况(如客户一次性购买多个单位),乙方应告知甲方,作个案协商处理。
4.乙方收取客户所付款项后不得挪作他用,不得以甲方的名义从事本合同规定的代售房地产以外的任何其他活动。
第八条合同的终止和变更
1.在本合同到期时,双方若同意终止本合同,双方应通力协作作妥善处理终止合同后的有关事宜,结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一但终止,双方的合同关系即告结束,甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任,但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外。
2.经双方同意可签订变更或补充合同,其条款与本合同具有同等法律效力。
第九条其他事项
1.本合同一式两份,甲乙双方各执一份,经双方代表签字盖章后生效。
2.在履约过程中发生的争议,双方可通过协商、诉讼方式解决。?
甲方:____________________代表人:____________________年____月____日
乙方:____________________代表人:____________________年____月____日
房地产销售合同范文
甲 方:___________________________地 址:______ 邮码:_____ 电话:______法定代表人:________ 职务:_________
乙 方:___ 房地产中介有限公司 地 址:______ 邮码:_____ 电话:______法定代表人:________ 职务:_________
甲乙双方经过友好协商,根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定,就甲方委托乙方(独家)销售甲方开发经营或拥有的____________事宜,在互惠互利的基础上达成以下协议,并承诺共同遵守。
第一条合作方式和范围
甲方指定乙方为在____(地区)的独家销售,销售甲方指定的,由甲方在________ 兴建的____________项目,该项目为(别墅、写字楼、公寓、住宅),销售面积共计________平方米。
第二条 合作期限天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
1.本合同期限为个月,自____年____月____日至____年____月____日。在本合同到期前的____天内,如甲乙双方均未提出反对意见,本合同期自动延长____ 个月。合同到期后,如甲方或乙方提出终止本合同,则按本合同中合同终止条款处理。
2.在本合同有效期内,除非甲方或乙方违约,双方不得单方面终止本合同。 3.在本合同有效期内,甲方不得在____________地区指定其他商。
第三条费用负担
本项目的推广费用(包括但不仅包括报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、制作沙盘等)由甲方负责支付。该费用应在费用发生前一次性到位。
具体销售工作人员的开支及日常支出由乙方负责支付。
第四条销售价格
销售基价(本项目各层楼面的平均价)由甲乙双方确定为____元/平方米,乙方可视市场销售情况征得甲方认可后,有权灵活浮动。甲方所提供并确认的销售价目表为本合同的附件。
第五条 佣金及支付 1.乙方的佣金为所售的____________项目价目表成交额的____%,乙方实际销售价格超出销售基价部分,甲乙双方按五五比例分成。佣金由甲方以人民币形式支付。
2.甲方同意按下列方式支付佣金:
甲方在正式销售合同签订并获得首期房款后,乙方对该销售合同中指定房地产的代销即告完成,即可获得本合同所规定的全部佣金。甲方在收到首期房款后应不迟于3天将佣金全部支付乙方,乙方在收到甲方转来的佣金后应开具收据。
乙方代甲方收取房价款,并在扣除乙方应得佣金后,将其余款项返还甲方。
3.乙方若代甲方收取房款,属一次性付款的,在合同签订并收齐房款后,应不迟于5天将房款汇入甲方指定银行帐户;属分期付款的,每两个月一次将所收房款汇给甲方。乙方不得擅自挪用代收的房款。
4.因客户对临时买卖合约违约而没收的定金,由甲乙双方五五分成。
第六条 甲方的责任天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
1.甲方应向乙方提供以下文件和资料:
(1)甲方营业执照副本复印件和银行帐户;
(2)新开发建设项目,甲方应提供政府有关部门对开发建设____________________项目批准的有关证照(包括:国有土地使用权证书、建设用地批准证书和规划许可证、建设工程规划许可证和开工证)和销售________________项目的商品房销售证书、外销商品房预售许可证、外销商品房销售许可证;旧有房地产,甲方应提供房屋所有权证书、国有土地使用权证书。
(3)关于代售的项目所需的有关资料,包括:外形图、平面图、地理位置图、室内设备、建设标准、电器配备、楼层高度、面积、规格、价格、其他费用的估算等;天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
(4)乙方销售该项目所需的收据、销售合同,以实际使用的数量为准,余数全部退给甲方;
(5)甲方正式委托乙方为________________项目销售(的独家)的委托书;
以上文件和资料,甲方应于本合同签订后2天内向乙方交付齐全。
甲方保证若客户购买的____________的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清,所发生的任何纠纷均由甲方负责。
2.甲方应积极配合乙方的销售,负责提供看房车,并保证乙方客户所订的房号不发生误订。
3.甲方应按时按本合同的规定向乙方支付有关费用。天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
第七条 乙方的责任天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
1.在合同期内,乙方应做以下工作:
(1)制定推广计划书(包括市场定位、销售对象、销售计划、广告宣传等等);
(2)根据市场推广计划,制定销售计划,安排时间表;
(3)按照甲乙双方议定的条件,在委托期内,进行广告宣传、策划;
(4)派送宣传资料、售楼书;天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
(5)在甲方的协助下,安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况; (6)利用各种形式开展多渠道销售活动;
(7)在甲方与客户正式签署售楼合同之前,乙方以人身份签署房产临时买卖合约,并收取定金;
(8)乙方不得超越甲方授权向客户作出任何承诺。天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
2.乙方在销售过程中,应根据甲方提供的________________项目的特性和状况向客户作如实介绍,尽力促销,不得夸大、隐瞒或过度承诺。
3.乙方应信守甲方所规定的销售价格,非经甲方的授权,不得擅自给客户任何形式的折扣。在客户同意购买时,乙方应按甲乙双方确定的付款方式向客户收款。若遇特殊情况(如客户一次性购买多个单位),乙方应告知甲方,作个案协商处理。
4.乙方收取客户所付款项后不得挪作他用,不得以甲方的名义从事本合同规定的代售房地产以外的任何其他活动。
第八条合同的终止和变更天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
1.在本合同到期时,双方若同意终止本合同,双方应通力协作作妥善处理终止合同后的有关事宜,结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一但终止,双方的合同关系即告结束,甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任,但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外。
2.经双方同意可签订变更或补充合同,其条款与本合同具有同等法律效力。
第九条 其他事项天下房地产法律服务网免费为大家提供法律服务
1.本合同一式两份,甲乙双方各执一份,经双方代表签字盖章后生效。
2.在履约过程中发生的争议,双方可通过协商、诉讼方式解决。
甲方:____________________
代表人:________________ ____年____月____日
一、公证行业面临的执业责任风险
公证行业作为重要的现代法律服务业,受政府的政策环境、市场的竞争环境和社会的法制环境的影响,在管理体制改革、执业领域拓展、服务产品创新中伴随的执业责任风险也发生着深刻的新变化。这给公证行业在改革创新中的稳健发展带来了许多新的难题和挑战,需要我们未雨绸缪、高度关注、积极应对。在这里着重从外部社会风险的传导效应和公证行业发展的内生效应两个方面作简要分析。
从外部社会风险的传导效应分析,主要有三个方面执业责任风险。(1)金融领域风险的扩散效应。对金融风险,我们应该不会陌生。上世纪90 年代末期的东南亚金融危机、2008 年发生的国际金融危机在短期内蔓延扩散所导致的系统性社会风险,引发了严重的经济危机、财政危机、政治危机。近年来,金额大、涉众广、危害大的网络金融诈骗,让人们对金融领域的风险心有余悸。金融作为现代经济健康发展的血液,有关金融风险的管控受到各级政府和经济实体的高度关注。具体到公证行业,从全国大中城市中规模较大的公证处业务构成分析,金融领域的强制执行公证已成为业务拓展的重要选项,甚至已成为主导型服务项目。金融风险具有很强的不确定性、关联性、扩散性。公证机构和公证员在受理、审查金融领域强制执行公证中的任何闪失都可能使金融借贷中的潜在风险扩散到公证办证实务中,转化为公证执业责任风险。在公证实务中,金融领域的强制执行公证往往涉及的标的额大,意味着面临的执业风险也大。一个涉及资金上亿的金融借贷强制执行公证的索赔,对一家公证处来说是致命性的。(2)公民家庭财富增加放大了公证执业风险。国家和北京市统计局的相关统计数据显示,2005 年,我国城镇居民可支配收入为10493 元,2015年增加到21966 元,10 年间增加209% 而北京市城镇居民2005 年城镇居民可支配收入为17653 元,2015 年可支配收入为52859 元, 10 年间增加299% 。公民个人和家庭财产的大幅增加,特别是大中城市住房价格的成倍增长,房屋等大宗不动产买卖、继承、赠与、抵押等公证的标的额也成倍增长,因公证办证过失带来的赔偿数额也将水涨船高。(3)社会征信体系不完备带来的公证执业风险。实践证明,公证行业高度依赖于或直接受制于社会交易诚信度的高低、社会征信体系的完备程度。社会诚信度高、社会征信体系完备,公证执业风险相对较低;相反,社会诚信度不高、社会征信体系不完备,公证执业风险相对较高。当前,在我国全面深化改革的社会大背景下,社会利益格局深刻调整、结构形态深刻变化,特别是由熟人社会向陌生人社会、由单位人向社会人转化过程中,社会诚信度受到很大考验,信息化条件下的社会征信体系建设尚不完善,加之受各类信息壁垒的障碍,查证的难度加大,公证执业风险也随之增加。
从公证行业自身风险的内生效应分析,也主要有两个方面执业风险。(1)公证机构办证量的快速增加伴随着执业风险的增加。从全行业发展的总体情况看,随着国家法治建设步伐的加快、社会公众法律意识的提高、市场交易活动的日益活跃,广大人民群众对公证法律服务的需求呈现快速增长的发展态势。有关统计数据显示,北京、上海、广州等大中城市公证办证量实现了更快速度的发展。例如北京市公证办证总量在过去的10 年增加了2 倍。公证办证量的快速增加,对公证质量管理提出了新的更高的标准和要求,针对不规范、不诚信、甚至不廉洁执业问题的投诉、复查、诉讼也受到业内外的高度关注,由此带来的公证执业责任风险与日俱增。与此同时,在推进供给侧结构性改革的政策驱动下,公证机构拓展公证法律服务领域、创新公证法律服务产品客观上也将伴随着一些新的执业责任风险,需要我们超前预测,给予足够的关注。(2)公证事项标的额价值成倍增加带来的索赔金额放量增加。前面已对公证办证涉及的标的额有所分析,在此不再赘述。仅列举一组数据进一步予以佐证。央视二套财经频道《对话》栏目就2006 年~2016 年中国经济生活调查显示:2006 年北京市平均房价是7375元/ 平方米,上海市平均房价是7039 元/ 平方米。根据2016 年的数据,10 年来北京房价总体上涨380%、年均上涨17.5% ;上海房价总体上涨384.6%、年均上涨17.6%。涉及房产方面的公证赔偿将会实现成倍增加,执业责任风险扩大也将不言而喻。
概言之,当前引发或导致我国公证执业责任风险的社会外部因素与行业自身因素相互影响、相互渗透、相互关联、联动发力,总体上呈现出引发因素复杂、累积效应明显、管控难度加大、危害后果严重等突出特点。与律师、医师、会计师等其他专业性强的行业一样,从某种程度上讲,公证执业风险具有不确定性,受一定时期人们认识和实践能力所限,也具有不可预测性、不可控性。针对公证执业责任风险管理面临的新形势、新样态,需要我们研究建立赔偿责任更为清晰、赔偿形式更为多样、赔偿能力更为强劲的执业责任保障制度。
二、公证执业责任保障制度概述
(一)法国和德国的公证执业责任保障概况我国公证法律服务制度恢复以来,在制度建构上基本上参照的是大陆法系公证制度,而法国和德国公证制度堪称大陆法系公证制度的典型代表,研究分析这两个国家的公证执业责任保障制度,对健全完善我国公证执业责任保险制度具有重要的借鉴价值。
1. 法国公证执业责任保障制度。法国公证责任赔偿保障体系由两个系统共同构成:(1)公证责任保险。法国公证责任保险属于强制性商业性保险。1955 年法令规定,该保险为强制性保险,是公证人执业的必备条件之一,对不参加保险的公证人将予以除名。公证责任保险合同由法国公证人高等理事会与保险公司签订。保险费率为公证人年业务总额的1.4%,由各省公证人理事会收据后分两期向保险公司交纳。商业保险赔偿的范围为因公证人的过失行为产生的赔偿责任,个案赔偿限额为5000 万法郎,绝对免赔额最高为5万法郎。(2)集体保障金。为了弥补商业保险的不足,根据1935 年法令,在公证行业建立集体保障金,属于行业互助基金性质,交纳标准由司法部确定,并为此设立了公证人集体保障金金库;1955 年补充法令确定,集体保障金由司法部负责监督,由公证人高等理事会负责任免金库人员,负责具体管理事宜;为解决各省分设的集体保障金金库出现的超支问题,1977 年法令又确定,设立全国统一的公证人集体保障金金库,对集体保障金实行集中管理、使用,将各地金库并入中央金库。
2. 德国的公证执业责任赔偿保障制度。德国相关公证法律规定,公证人个人每年都要投保个人责任保险50 万欧元,公证人无保险或者取消保险则不能被任命为公证人,该保险对公证人的一些过失违反公证职责的行为进行赔偿,对故意或明显违反公证义务的行为不予赔偿;为此,设定了特别保险信誉损害赔偿保险,法律规定由公证人协会投保25 万欧元/件;如该特别保险不能承担损害赔偿,则动用额外信誉损害保险基金,由德国联邦公证人协会1983 年设立,共1000 万欧元,该基金由地方公证人协会交纳,最后分摊到公证人会费中,只是在个人责任保险、信誉损害赔偿保险不能完全覆盖时的损害赔偿。分析法国和德国公证执业责任保险,主要特点是:
(1)公证执业责任保险的法定性。
两国都以法律法令对公证执业责任保险作出强行性规定,投保执业责任保险是公证人和公证人协会必须履行的法定义务。如德国《公证人法》第十九- A 条规定:公证人为避免承担因其职务行为引起的损害赔偿风险,在其整个任职期间,都必须参加职务责任赔偿保险。保险合同应符合保险监督机关批准的一般保险条件。每个保险项目的最低保险费为50 万欧元,保险人每年偿付的款额不得超过最低保险费的两倍。
(2)公证执业责任保险的双轨制。
在公证执业责任保险的制度设计上,投保主体分为公证人个人的执业责任保险,承保个人基本执业责任风险。如法国《公证法》第33 条规定:公证人为支付许可费也可以执行职务,但必须根据下条规定的标准缴纳身份保证金。身份保证金是公证人为支付因执行公证职务而依判决应承担的损害赔偿责任所提供的特别担保。当该保证金的全部或者一部分被使用时,公证人来补足其身份金之前,应停止执行公证职务。在六个月期限内未能补足其身份保证金时,视为该公证人提交辞呈,应选定继任者。同时,公证人协会投保集体执业责任保险,承担互、补充性执业责任保险,扩大公证执业责任风险承保覆盖面。如法国的公证人集体保障金主要用于两个方面,一是购买集体补充责任保险,可将公证责任赔偿限额由个案5000 法郎提高到4 亿法郎以上;二是支付由于公证人的故意行为产生的公证责任赔偿费用。此外,集体保障金可用于购买债券、股票、进行低风险的投资等,以获取收益,充实保障金金库。
(二)我国公证执业责任保险的现状
1. 我国公证赔偿制度概况。
我国公证赔偿制度伴随着公证机构性质的演变而发生深刻调整。2000 年司法部《关于印发〈国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函〉和〈关于深化公证工作改革的方案〉的通知》(司法通〔2000〕099 号)是我国公证赔偿制度调整的重要分水岭。此通知附件《关于深化公证工作改革的方案》第3 条规定:现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性事业法人。今后,不再审批设立行政体制的公证机构。第13 条规定:建立完善公证赔偿制度。公证赔偿实行有限责任,以公证处的资产为限,赔偿范围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中,因过错给当事人造成的直接经济损失。公证机构赔偿后,可责令有故意或重大过失的公证人员承担部分或全部赔偿费用。自本《方案》实施之日起,公证机构应从每年的业务收入中提取3% 的份额作为赔偿基金,用于理赔。具体赔偿办法由司法部另行制定。本《方案》实施以前所发生的因公证行为引起的公证赔偿,依据《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定办理。 2006 年颁行的《公证法》确认了2000 年《关于深化公证工作改革的方案》的一些重要改革成果。《公证法》第6 条规定:公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。 第69 条规定:公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。上述法律条文和部颁规章构建起了我国公证执业责任保障的基本制度框架。
综上所述,我国公证赔偿制度特点可概括为:(1)在责任性质上,公证赔偿属于一般过错民事赔偿责任。随着公证处由行政性质的国家公证机构转变为公益性事业单位,公证赔偿也由国家赔偿转化为民事赔偿责任。(2)在责任范围上,公证赔偿实行以公证处资产为限的有限责任,赔偿范围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中,因过错给当事人造成的直接经济损失。(3)在资金来源上,公证赔偿体现公证处公益性事业单位的性质定位,赔偿费用纳入公证处年度业务收入按比例计提,实行专款专用。(4)在责任承担方式上,公证机构要先对公证当事人及公证事项的利害关系人的损失承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向具体的侵权行为人,即有故意或者重大过失行为的公证员追偿。
2. 我国现行公证执业责任保险制度。
根据《关于深化公证工作改革的方案》的有关规定,司法部2002年出台了《公证赔偿基金管理试行办法》(司发通〔2002〕57 号, 以下简称《基金管理办法》),明确了公证赔偿基金的性质定位、经管机构、筹集使用和监督管理。我国《公证法》第15 条规定:公证机构应当参加公证执业责任保险 。司法部2006 年颁行的《公证机构执业管理办法》第27 条第三款也明确要求公证机构应当按照规定参加公证执业责任保险。上述法律条文和部颁规章构成了我国公证执业责任保险的基本法律框架。具体而言,(1)公证机构投保执业责任保险义务的法定性。公证责任保险实行强制性全行业统一保险。中国公证协会代表全体公证机构向保险公司投保以公证机构为被保险人的全行业公证责任保险。(2)公证责任保险与公证赔偿基金共同组成了公证赔偿体系。发生公证赔偿案件,先由投保的保险公司按照中国公证协会与中国人民保险公司正式签订的《公证责任保险合同》进行赔付,不足部分由公证赔偿基金给予补充赔偿。(3)公证责任保险的保险责任采取一切险方式,即被保险人因公证职务行为,依法应对公证当事人或利害关系人承担民事赔偿责任,只要不属于保险合同列明的除外责任,保险人均承担保险赔偿责任。(4)公证执业责任保险的赔偿限额。《公证责任保险合同》的有关条款,每张保单全年累计最高赔偿限额为该保单项下所交保费的200 倍(具体数额根据每年保费在当年保险单上载明);单项个案赔偿限额( 不包括诉讼费用) 为该件公证收费额的1000倍,对于计件收费的公证业务,赔偿限额为该件公证收费额的1200 倍。
客观讲,依法建立公证赔偿制度和公证赔偿基金制度是我国适应建立社会主义市场经济体制、借鉴世界公证执业保障制度的重要改革举措,对公证机构的稳定发展具有重要的历史意义和现实作用。(1)为公证机构依法独立承担民事责任提供了基础性制度保障。在社会主义市场经济条件下,两项制度的科学设计为公证处和公证员执业风险所引发的侵权行为承担何种赔偿责任、赔偿责任承担的方式与范围、赔偿资金的来源与营运等作出了明确的界定,确保了公证处依法独立承担的民事责任在实践中能有序有效落实。通过公证赔偿制度,可以使公证当事人或者利害关系人的损失得到相应的经济补偿,这是最直接、最有效、最实际的补救办法,也是公证机构依据民法精神承担责任的具体表现。(2)为公证机构稳健运行提供了重要保障。在高速发展的现代社会,风险无处不有;在社会专业分工日益精细化的今天,风险无时不在。公证机构作为专业性较强的现代法律服务业,在关注如何避免、减少、疏导执业风险的前提下,也要高度关注不可避免的执业风险带来的执业责任赔偿问题。两项制度的设立,实实在在的为公证处独立承担民事责任、稳定健康发展装上重要的减压器、安全阀。(3)建立强制性全行业执业责任保险制度,有利于分担和化解公证执业责任风险。作为公证工作改革的重要配套措施之一,建立强制性行业公证执业责任保险制度,集全行业整体优势,较好地解决了公证机构的赔偿能力问题,利用商业保险的特性转嫁公证责任风险,提高了公证行业的信誉和公信力,保护公证机构及公证当事人的合法权益。三、健全完善我国公证执业保障制度的工作建议在公证执业风险面临的新环境中,我们探讨健全完善公证执业责任保障制度,就是要在坚持现有的公证赔偿制度、公证赔偿基金制度的基础上,在强化公证机构赔偿主体性责任、挖掘公证赔偿基金使用潜力、实化公证员失职追偿等方面能有新的思路和举措,以此来强化公证执业责任风险管控、提升公证赔偿能力。
(一)健全完善公证赔偿基金
投资运营管理制度根据《基金管理试行办法》第9 条规定:为壮大基金而进行的投资仅限于购买国债和国家批准发行的可贴现债券。投资收益首先用于支付为获得收益而支出的费用,剩余部分充实基本金。这一条款为公证赔偿基金的投资运营提供了重要政策性依据。自2002 年《基金管理试行办法》以来,在15 年的时间内中国公证协会、省级公证协会已积累起了一笔数额不小的公证赔偿基金,在维护公证行业社会信誉、树立公证行业社会形象、助推公证行业改革等方面发挥了重要作用。但在基金投资运营的实践中,也存在投资运营依据不充分、投资运营渠道不够多、投资运营收益不够高、资金沉淀较多等突出问题。为此,建议由司法部、中国公证协会研究联合出台《公证赔偿基金投资运营管理试行办法》,进一步明确投资运营主体的职权和职责,进一步拓宽基金投资运营途径与模式,进一步规范基金投资的管理和监督流程,为基金的投资运营提供具体的、具有实践操作性的政策规范依据。在实践层面,按照审慎投资、安全至上、控制风险、规范管理、提高收益的基本要求,借鉴参考全国社保基金投资运营的管理制度和模式,尝试直接投资和委托管理等多种模式,扩大投资渠道,确保基金安全,实现保值增值,让公证赔偿基金真正成为公证执业责任赔偿资金的重要源头活水,大力提升公证赔偿基金的赔付能力,为公证行业改革创新、稳健发展提供重要的基础性保障。
(二)探索建立省级公证协会
公证执业责任补充保险我国公证行业地区发展不平衡。具体来讲,经济发展水平较高、市场经济活动较为活跃的地区,公证行业发展水平相对较高,公证服务需求相对较多,公证服务领域相对较广,面临的执业责任风险也更大,这些地区的公证服务创收能力更强,缴存的公证赔偿基金累积金额也多。与此相反,经济发展水平较底、市场经济活动活跃程度相对较低的地区,公证行业发展水平相对较低,公证服务需求相对较少,公证服务领域相对较窄,面临的执业责任风险也相对较低,这些地区的公证服务创收能力相对较弱,缴存的公证赔偿基金累积金额也较少。考虑到以上因素,在公证执业责任风险较大、公证服务创收能力较强、缴存的公证赔偿基金累积较多的地区,可以探索以省级公证协会代表辖区内公证机构,向保险公司投以公证机构为被保险人的区域性公证行业责任保险。在条件允许的情况下,体现全行业的互,也可调整中国公证协会公证赔偿后备金的用途,对经济欠发达地区公证协会以转移支付的方式,帮助这些地区省级公证协会投以公证机构为被保险人的区域性公证行业责任保险,为防控公证执业责任风险构筑一道安全保护网,提升地区性公证执业责任赔偿支付保障能力。
(三)探索建立公证机构执业责任补充保险制度
当前,我国公证执业责任保险实践中一个突出问题是:现行公证执业责任保险赔付额度的相对有限性与公证办证事项标的额、侵权赔偿额的成倍增长之间的矛盾异常突出。譬如北京地区的公证实务中,涉及财产关系的民事协议多涉及房产处分,如家庭财产分割协议、遗产分割协议、婚前财产约定协议、夫妻财产约定协议、离婚财产分割协议、房屋拆迁补偿安置协议等每件收费400 元,如果出现过错责任赔偿,那么原有的统保的赔偿限额为:400*1200=48 万。而北京等一线城市房产的价值往往超过几百万甚至千万,对由此引发的公证执业侵权责任赔付数额来说,那将是杯水车薪。
对于依法独立承担民事赔偿责任的公证机构来说,解决上述矛盾的一个重要现实选择是借鉴律师事务所投保执业责任补充保险的成熟做法,引入公证执业责任补充保险制度,提升公证执业责任保险的充足率,扩充公证执业责任保险的赔付率。在具体操作层面,根据《基金管理试行办法》的有关规定,公证赔偿基金的二分之一上缴中国公证协会,用于集中缴纳公证责任保险的基本保费;其余二分之一作为公证赔偿后备金,其中:三分之一上缴中国公证协会,三分之一上缴省级公证协会,三分之一留在本公证机构。中国公证协会收缴的后备金达到规定限额的,原应由其收缴的部分转由省级公证员协会收缴;中国公证协会及省级公证协会收缴的后备金均达到规定限额的,原应由其收缴的部分转由公证机构充实后备金。在公证赔偿后备金中,三分之一后备金加上两级公证协会的后备金结转部分,构成了公证机构自管的公证赔偿后备金。这部分自管后备金的使用范围目前设定为支付保险赔偿范围以外的公证责任理赔和赔偿费用。建议对公证机构自管公证赔偿后备金的使用范围作出适当的调整,进一步盘活自管赔偿后备金使用效能。综合考虑公证机构自然年度业务收入总额、自管公证赔偿后备金充足率、公证执业责任风险管理等因素,可以划定一定比例的自管公证赔偿后备金用于投保公证机构执业责任补充保险,为防控公证执业责任风险再构筑一张安全保护网,最大限度地转移和分散公证执业责任风险赔偿。
与此同时,考虑到在不同经济社会发展环境下,公证法律服务所涉及的财产及财产性利益价值大小不同,由此引发的公证执业责任风险大小不同;不同性质和种类的公证法律服务事项,伴随的执业责任风险不同,也对公证执业责任保险的需求也有所不同。基于以上考量,可以探索建立公证执业责任保险专项补充保险。在具体设计公证执业责任保险险种时,可以结合公证事项所涉及的财产和财产性利益的大小、公证执业责任面临风险防控难度的大小,就某类公证事项,设计专项补充性公证执业责任保险。从公证执业实务角度考虑,当前,遗嘱、委托、继承等涉及房产等大宗财产处分的公证事项,承办量较大;一些强制执行公证涉及的标的额上百万、上千万,甚至有的达到数亿元,此类公证事项面临的执业责任风险大、引发的执业责任赔偿额度大,急需引入专项公证执业责任补充保险,以提高执业责任保障的针对性、有效性,为公证机构拓展服务领域、创新服务产品提供更好保障。
(四)探索设立公证服务项目产品创新发展基金
随着我国全面深化改革、全面依法治国战略布局的加快推进,市场化改革全面提速、产业政策转型升级、供给侧结构性改革持续发力、司法体制改革全面深化等一系列重要改革措施的落地,对公证法律服务提出新的需求。这种需求,既有增量的需求,也有对新产品的需求。特别是最高院出台的《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中指出:加强与公证机构的对接。支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明,支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证,支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律服务,在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务。依法执行公证债权文书。这些规定很明确、很具体,提出了一些新的课题,拓展了一些新的业务领域。在拓展公证法律服务领域、创新公证法律服务产品方面,必然伴随着一些执业责任风险问题。从全面深化公证行业改革、大力提升公证法律服务供给能力的长远着眼,建议由国家、省级两级司法行政主管部门和公证协会提供资金,或者由规模较大、创收能力较强的公证机构自筹资金,设立不同层级、不同种类的公证产品项目创新发展基金,支持若干个具有推广应用价值、具有良好发展前景、具有示范带动作用的公证创新产品项目,实现公证法律服务产品项目的竞争优选、项目管理、试点推广,以此营造宽容失败、风险共担、支持创新、鼓励创造的公证改革发展氛围。
(五)探索建立公证员个人执业责任保险制度
为扩大公证执业责任保障基础、促进公证员健康稳定执业、落实公证员执业责任追偿制度,可根据公证员执业领域的责任风险大小、既往执业责任风险管理情况、执业资历长短等综合因素,探索建立不同级别、不同种类的个人执业责任保险制度。具体而言,对在执业生涯中负有个人责任的执业责任投诉复查诉讼较多、执业领域面临风险大、自身公证质量管理能力较弱的公证员,可推行强制性个人执业责任保险制度;相反,对在执业生涯中未发生负有个人责任的执业责任投诉复查诉讼、执业领域面临风险小、自身公证质量管理能力强的公证员,可以由个人决定自愿投保险金较低的个人执业责任保险,或不投保个人执业责任保险。
(六)探索建立公证员个人执业保证金制度
与法国、德国的公证执业责任保障制度相比较,我国在公证机构发起成立的主体、公证人(员)入职的条件、组织运行的模式等方面存在较大差异,虽不能简单照搬法德两国的现成做法,但可以结合我国公证行业的法人性质和运行特点,借鉴法德两国有关公证人身份保障金制度,把执业公证员因执业中的故意或重大过失导致的赔偿责任落到实处。
北京市方圆公证处在长期实践探索中,积极推动建立谁办证、谁负责的主办公证员负责制,通过建立公证员执业保证金制度,推动健全完善公证员办证中因故意或重大过失导致的侵权赔偿的追偿责任制度。具体而言:
1. 公证执业保证金提取的具体要求。(1)提取公证员个人月收入(税后)的 5% 做为公证执业保证金本公证处留存,至公证员退休且不继续在本处执业后五年,且无相关未决赔偿案时,可以提取本金及利息。(2)连续按上述比例提取十年、提留数额达到10 万元人民币、且在提取期间未发生被追偿情形的,保证金可停止提取。一旦发生被追偿情形,则保证金按本规定恢复提取。(3)本处对公证员的经济责任追偿以公证员个人名下的保证金为基数但不以此为限。
关键词:专业服务企业 员工胜任力 评价指标体系
中图分类号:TP272 文献标识码:A
在过去几十年中,全球经济环境已经发生了巨大改变,如新兴经济体的出现、市场的自由开放化、信息和通信技术的进步等。全球服务业,尤其是专业服务业,已经变成了世界经济发展较快的部门之一。专业服务企业是知识密集、高技术服务的供应者,它们依靠受过良好教育的、专业的员工来为其客户提供服务,例如管理或技术咨询、财会或法律服务等。企业竞争力体现为员工的专业素质、服务的专业化水平和专业知识库的完备程度。在专业服务企业中,知识型员工、专业知识和服务产品是其发展的三大要素。然而,专业服务产品需要通过知识型员工运用他们的专业技能来产生,他们在专业服务企业中发挥着基础性的作用,是专业服务企业发展壮大的源泉。我们应该充分发挥他们的专业能力,使其更好地为企业服务。那么,企业应该如何评价员工的专业胜任力?又该如何考虑不同层级员工专业胜任力的差异?由此,构建一个科学、合理的评价指标体系就显得更为迫切。目前文献的研究主要集中于某类专业服务企业,如会计、法律和管理咨询等员工能力评价,评价指标差异化明显,尚未形成一个统一、完整、公认的评价指标体系。本文在现有研究的基础上,采用归纳法,充分考虑专业服务业的知识性和服务性,构建一个专业服务企业员工胜任力评价指标体系。
一、指标设计原则
设计任何一个指标体系都应遵循以下几个要求:一是评价指标必须与评价目的相适应;二是评价指标具有一定的可比性;三是应明确指标体系的内容;四是尽量采用相对值评价指标;五是尽量采用客观性指标;六是被评估对象应该可以影响评价指标。
根据以上要求和我国专业服务企业各领域现有的员工能力评价指标体系,本文提出了以下几条专业服务企业员工专业能力指标体系的设计原则:
1.目的性原则
设计专业服务企业员工专业能力评价指标体系有两个方面的目的,一方面是使企业能够更加公平公正的挑选高素质员工,使人尽其用;另一方面是为专业服务企业的新领域或现有专业服务企业领域没有人员评价指标体系的企业提供一个基本的框架。
2.科学性原则
3.实用性原则
4.动态性原则
专业服务企业员工专业能力评价指标体系是一个动态系统。随着经济的发展、组织结构的不断变革和员工专业能力的提升,员工能力评价指标体系也应随之变化。
二、员工专业胜任力评价指标
笔者梳理了国内相关文献,目前对专业服务企业员工胜任力评价的研究主要集中于会计、管理咨询和法律服务等领域,然而,在整个行业内还没有形成一个规范的统一的人员能力评价指标体系,因此,本文通过归纳总结各主要领域的员工能力评价指标,最后得出专业服务企业员工胜任力评价指标体系。
(一) 知识管理能力指标
张淑惠(2009)从契约视角对会计人才评价指标进行了研究,信息指标、工作绩效指标和职业道德指标是其指标体系的三个要素,并把知识作为信息指标的子指标,指出会计人才应该具备的会计基础专业知识。蒋红(2012)构建的初级会计人员胜任力评价指标体系中,职业知识作为评价初级会计人员胜任力的一个重要指标,他们必须具备一些专业的财务知识。董淑兰、杨延华(2013)依据“冰山”模型认为专业知识是露在冰山外面的显性的知识,他们通过因子分析得出,目前的高级会计人员的专业知识水平不高,有待加强。王以华等(2005)认为管理咨询顾问要具备一定的知识素养,重视知识的获取和学习。王瑞珍(2009)从我国国情出发,立足于实际情况,指出管理咨询人员应具备较高的知识素质。包振宇、顾龙涛(2011)基于职业胜任力理论的视角,运用层次分析的方法构建了应用型法律人才素质模型,弥补了关于法律职业胜任力的系统研究的空白。其中,专业知识是法律人才胜任力的基本素质。
以上,我们从会计、管理咨询和法律服务等三个领域分别阐述了知识在人员能力评价中的重要作用,我们不仅要具备一定的知识储备而且要不断地学习,提高自己的专业知识能力,同时,对新获取的知识加以整合和应用。由此,我们把知识管理能力作为评价专业服务企业员工胜任力的第一个指标。同时,将知识获取能力、知识整合能力和知识应用能力作为其子指标。知识的获取能力是企业进步的源泉,比如,从以往的经验中总结出有用的知识、从部门项目内吸收各项知识、积极参与公司培训、通过与客户的沟通发掘他们的新需求等,从而更好地为客户服务;知识的整合能力即在吸收新的知识之后对知识的归类、整理。尤其在计算机发达的今天,员工可以通过电子邮件和知识库、数据库等来整合自己的知识;在对现有的以及新吸收整合之后的知识,我们还要加以应用。例如,通过从经验中获得的知识来提高自己的工作效率,利用自己所学的新知识更好地为客户服务,通过获取和整合的知识来及时解决工作中遇到的难题等。
(二)项目执行能力指标
罗星(2013)在会计人员评价的原则下,对会计人才评价与考核内容进行了分析,他认为职业技能是评价和考核的基本点。操小龙(2008)从知识、技能和特质等六个方面对会计人才的专业能力进行了探讨,但没有进行更深入的研究。刘玉廷(2004)对高级会计人才进行了胜任力评价,认为他们需要具备一些专业知识,同时也应具备项目内部控制的能力。
杨廷舫、杨从杰(2005)从工作的不同阶段对咨询顾问的职业胜任力进行了评价,认为在方案实施阶段,咨询顾问要具备良好的沟通能力,不仅要与自己的上级沟通,还要与自己的平级或下级进行沟通。赵立营、刘进(2007)则强调了团队协作对于管理咨询的重要性。
包振宇、顾龙涛(2011)认为应用型法律人才除了要具备各学科的相关知识之外,还应具备较强的沟通管理能力、组织管理能力和团队合作能力。
通过对会计、管理咨询和法律服务等三个领域的员工能力评价指标的总结,我们将以上指标归纳为员工的项目执行能力,至此,我们得出了评价专业服务企业员工胜任力的第二个指标,同时将专业技能能力、沟通协作能力、过程管控能力和风险规避能力作为其二级指标。对于公司的新手来说,他们所做的是一些重复性的工作,他们拥有解决某一项目的专门技能,更加倾向于风险规避,在他们向专家过渡的过程中,他们会拥有多样化的专业技能,如沟通协作能力包括正式的和非正式的交流,不仅要跟企业内员工沟通,更要与客户沟通,通过与企业内部人员的沟通,能够学习一些经验教训并能做到知识共享;通过与客户的沟通,能够及时、准确地了解他们的新需求,从而更好地为顾客服务,有效的沟通能够推动管理目标的实现;过程管控能力能够促使员工检查、监督自己项目的进展情况,及时发现偏差,分析原因并纠正,确保组织目标能够实现。
(三)服务素质培养能力指标
根据冰山理论,知识和技能是浮现在水面上的部分,容易被人们发觉,个性、动机、价值观等是隐藏在水面下的部分,不易被发现,但却是个人胜任力中起决定作用的能力。杨延华、董淑兰(2012)从会计职业生涯的三个阶段来对国内外职业胜任能力评价研究现状进行了分析,指出个性特征是影响员工胜任力的首要因素。2013年,他们通过访谈、问卷调查等方式,通过因子分析法对收集到的数据进行整理发现,员工的个性特征是体现其胜任能力的核心因素,同时发现,员工现有的社会责任能力水平薄弱,创新力不足。罗星(2013)指出,会计人员要想有较高的工作绩效,首先要有良好的工作态度,良好的工作态度是其实现自身价值的首要因素。职王怡(2013)通过实证研究得出职业道德是影响本科生就业的主要因素。
王以华等(2005)通过测评,指出咨询顾问认为能力最重要,道德其次,知识第三,而企业客户则认为三者是同等重要的,由此可见,员工职业道德的重要性。赵立营、刘进(2007)在对管理咨询顾问的素质要求研究中,认为他们要有勤奋的工作态度。王瑞珍(2009)立足于本国国情,从我国的实际情况出发,构建了咨询人员的胜任力指标体系,指出道德素质是员工的一项基本素质,员工要提高自己的道德素质,从而更好地为顾客服务。杨廷舫、杨从杰(2004)则强调了员工适应企业发展的能力。
包振宇、顾龙涛(2011)依据胜任素质模型,通过调查指出,法律人才要具备较强的社会责任感和公民意识,以及较高的社会伦理道德;梁成意(2012)则肯定了道德对法律人才的重要性。
通过对会计、管理咨询和法律服务等以上三个领域评价员工能力指标的总结,我们发现,职业道德、社会责任、工作态度和个性特征是专业服务企业员工素质的四个重要指标,考虑到专业服务企业员工的服务特性,同时借鉴国外学者对专业服务企业的员工能力的理解,我们把服务素质培养能力作为评价专业服务企业员工专业能力的第三个指标,并把按照约定履行承诺、为顾客提供及时的服务、表现出解决顾客问题的热忱和了解顾客的特殊需要作为服务素质培养能力的四个子指标。
专业服务企业较其他企业更加注重员工的服务能力,他们要为顾客提供专业的服务和建议,一切都要以顾客为中心,尤其在定制化的时代,我们要更加注重员工的专业服务能力。我们不管从事专业服务企业的哪个领域,都要具备较高的职业道德,把道德规范作为约束自己的行为准则,一定要按照约定履行对顾客的承诺;我们要具有良好的工作态度,积极、热情、富有主动性,对顾客的问题表现出较高的热忱,提高工作效率;同时,我们要挖掘顾客深层次的需要,为其提供定制化的服务。
综上,我们建立了如下的专业服务企业员工胜任力评价指标体系:
三、结束语
在专业服务企业中,为了给客户提供更加满意的服务,我们需要充分发挥员工的专业能力。随着专业服务企业的重要性愈来愈大,建立一个整个行业的员工胜任力评价体系就显得尤为重要。指标体系的建立为专业服务行业或专业服务企业的新领域进行人员能力评价提供了一个基本准则,具有很强的理论和实践意义。
参考文献:
[1] 梁成意.论法律人才的评价指标[J].长江大学学报,2012,35(3):31- 33.
[2] 郑爱翔,周海炜.专业服务企业专业化成长国外研究评述[J].科技进步与对策,2015,32(8):156- 159.
[3] 陈和,蔡晓珊,隋广军.专业服务企业研究:知识经济背景下的重要议题[J].社会科学,2014(11):59- 64.
[4] Avery,R .B,Calem,P.S,etc.Consumercreditscoring:Do situational circumstance matter.Jourmal of Bamking &Finance,2004(28):835- 856.
[5] 张淑惠.契约视角下会计人才评价指标研究[J].财会研究,2009(5):21- 24.
[6] 蒋红.初级会计人员胜任力评价指标体系创新研究[J].财会通讯,2012(2):25- 26.
[7] 董淑兰,杨延华.企业高级会计人员职业胜任能力评价研究[J].财会经纬,2013(6):111- 113.
[8] 王以华,等.管理咨询顾问应该具备怎样的素质:管理咨询顾问素质评价[J].咨询专刊,2005, (1):7- 9.
[9] 王瑞珍.我国咨询人员素质指标体系构建问题的探讨[J].四川图书馆学报,2009(1):49- 52。
[10]包振宇,顾龙涛.应用型法律人才素质模型构建[J].高等财经教育研究,2011,14(2):46- 50.
[11]罗星.会计人员能力评价与考核问题探讨[J].管理论坛,2013(11):35- 37.
[12]操小龙.会计人才专业能力培养探讨[J].现代商贸工业,2008(9):247- 248.
[13]刘玉廷.对我国高级会计人才职业能力与评价机制的探讨[J].会计研究,2004(6):27- 30.
[14] 杨廷舫,杨从杰.管理咨询顾问胜任力结构分析[J].人力资源管理,2005(4):129- 133.
[15] 赵立营,刘进.论管理咨询顾问的素质要求[J].商场现代化,2007(506):57- 58.
[16] 杨延华,董淑兰.企业会计人员职业胜任能力评价指标体系构建[J].黑龙江八一农垦大学学报,2012,24(1):101- 104.
关键词:司法 行政复议 范围 管辖 程序
司法行政复议是指司法行政相对人(公民、法人和其他组织)不服司法行政机关的具体行政行为,依法向行政复议机关提出申请,请求重新审查并纠正原具体行政行为,行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并作出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为,以保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第1条规定:“为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法制定本法”。这更加突出了司法行政复议监控司法行政权的功能。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力,执行国家司法行政法律、法规、规章,管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法,这是它的行政性。然而,司法行政机关在进行司法行政复议过程中,又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出,复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出,复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明,司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为,也有民事行为,两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动,如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为,这种行为即不是行政复议,而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开,同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行,这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样,有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定:“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的,可以提出自行回避,申请人也有权申请其回避,但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止,时间最长不超过六十日,司法行政复议作为行政活动,必须充分体现行政的效率原则,复议组织可以利用这些特点,迅速查清事实、解决司法行政争议。所以,就解决司法行政争议而言,司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行,也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施,也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施,司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求,复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议,上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件,是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的,在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此,司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。转贴于
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时,仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时,司法行政复议机关,仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状,结合有关证据进行复议,不传唤申请人和被申请人,证人以及其他复议参加人也不必到场。所以,书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现,也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围,而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律,同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护,在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织,它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织,如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》,公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法 财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚,必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行,坚持以事实为依据、以法律为准绳,坚持责任与处罚相当的原则,充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定,外国驻华代表机构及其代表,应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后,方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
4、认为符合法定条件,申请司法行政机关注册执业证,司法行政机关未出示书面通知说明理由,注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定,注册机关经审核,对有下列情形之一的基层法律服务工作者,暂缓执业证注册:①因违反执业纪律或者有关管理规定,正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的;②有犯罪嫌疑被立案查处的;③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的;④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。
5、认为符合条件,申请司法行政机关参加资格考试,司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法(试行)》第14条规定,有下列情形之一的人员不能报名参加考试,已经办理报名手续的,报名无效:①因故意犯罪受过刑事处罚的;②曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证的;③依本办法第18条的规定,曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定:“申请设立司法鉴定机构,应当缴纳登记费。登记费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定:“司法鉴定机构办理年度检验,应当缴纳年度检验费。年度 检验收费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。
关键词:农民工;法律援助;中央专项彩票公益金法律援助项目
中图分类号:D926.5
一、研究的背景
(一)中国农民工与新时期农民工问题
“农民工是指具有农村户口身份却在城镇或非农领域务工的劳动者,是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识,是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。”[1]
中国农民工与新时期农民工问题的现状可以概括为以下几点:
1.农民工的规模庞大,以外出和青壮年为主。据国家统计局2012年4月27日的报告,其抽样调查结果推算,2011年全国农民工总量达到25278万人,比上年增长4.4%。其中,外出农民工15863万人,增长3.4%。从年龄段看,农民工以青壮年为主,16-20岁占6.3%,21-30岁占32.7%,31-40岁占22.7%,41-50岁占24.0%,50岁以上的农民工占14.3%。[2]另外据全国总工会的项目统计,“我国现阶段的新生代农民工,即1980年及以后出生的农民工总数约有近1亿人,占农民工总数的60%,已成为外出务工农民工主体”。[3]
2.农民工就业不稳定性与流动性强、权益受损明显。受经济条件的制约,许多农民工居住在距工作单位相对较近且房租低廉的城郊结合部,更有甚者居住在一些废弃的老、旧、危房内。[4]由于农民工长期处在城市的边缘,不被城市认同接纳乃至受到忽视、歧视或伤害,融不进城市社会,他们自身的合法权益难以得到保护,会导致农民工对城市社会普遍怀有一种疏离感和责任匮乏心态。[3]在现实中,农民工的权益时常受到侵害,主要表现在以下几个方面:劳动时间过长,休息权受到侵害;劳动报酬权受到侵害,很多时候享受不到同工同酬,还时常遭遇拖欠甚至拒付工资;农民工的工作环境恶劣,缺乏必要的劳动保护以及社会保险和福利权利的缺失。
3.新时期的农民工文化程度有所提高,权利意识萌发,法律援助需求强烈。据国家统计局的统计,在农民工中,文盲占1.5%,小学文化程度占14.4%,初中文化程度占61.1%,高中文化程度占13.2%,中专及以上文化程度占9.8%。外出农民工和年轻农民工中初中及以上文化程度分别占88.4%和93.8%。[2]新时期的农民工相比上一代农民工,其权利意识开始萌发,不愿再像其祖辈般对自己所遭受的不平等待遇逆来顺受,会积极采取多渠道多形式的权利主张,其中也包括申请法律援助。[5]
综上,农民工权益受到侵犯的情况十分严重,但由于农民工的知识水平和经济状况很多时候不足以使他们自身运用法律来维护权益,但新时期的农民工又具有了较强的权利意识和维权意识,必须建立和健全我国的农民工法律援助机制,保护农民工的合法权益。
(二)农民工获得法律援助的必要性
“法律援助实质上就是国家通过制度化的形式,对法律服务资源进行分配,以保障贫弱残疾者不因经济能力、生理缺陷所限而平等地获得法律帮助的一种司法救济制度。”[6] 2006年3月27日,国务院特别了《关于解决农民工问题的若干意见》,其中在二十九条规定:“要把农民工列为法律援助的重点对象。对农民工申请法律援助,要简化程序,快速办理。对申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的,不再审查其经济困难条件。”由于农民工权益受损明显,用法律援助机制来维护农民工的权益,有其存在的必要性:
1.法律援助可以解决部分农民工不懂法的问题。农民工相对而言文化层次较低,缺乏基本的法律常识,很多农民工简单的认为遭遇不公平,但不知自己究竟有什么权利,法律援助可以为其提供专业的法律咨询,让其明确自己的什么权益遭到了侵害,可以通过法律手段保障。法律援助是最基本的制度性帮助,是弱势群体所应获得的最低程度的帮助。[7]
2.法律援助可以解决农民工因为贫困而无法法律维权的窘境。新时期农民工虽然权利意识萌发,希望通过法律途径维权,但受经济条件所限,仍旧无钱聘请律师维权。如果农民工可以便捷地获得免费的法律援助服务,农民工就会努力地拿起法律的武器进行维权。
3.为农民工提供法律援助可以实现司法公正、维护社会稳定。农民工的权益和其他公民的权益同样重要,这是宪法赋予我们每个公民的权利。法律援助可以使农民工权益纠纷和案件得到及时解决,实现司法公正、维护社会稳定。[8]
总之,农民工作为中国社会转型时期出现的一个特殊群体,增强和完善农民工的法律援助制度将保障农民工的权益,维护社会稳定,对法治国家的建立有其必要性和重要意义,也是倡行联合国发展开发计划署提出的法律赋能的具体表现。
二、研究现状及研究问题的提出
(一)研究综述
国内有很多学者对农民工接受法律援助的现状与困境进行了分析。对于农民工的法律援助,大部分文献都说明了农民工的权益受到侵害,需要得到法律援助,但同时也指明农民工维权即便是进入法律维权程序,也面临重重困难,常常是花费了时间和精力,却最终得不到令人满意的结果。
1.农民工法律援助的困境
(1)缺乏必要的经费和人力资源。有很多学者都提出政府承担法律援助责任在落实方面还不够完善,法律援助工作还缺乏必要的经费和人力资源保障。“目前,全国还有160个县(区)未成立法律援助机构,已成立的法律援助机构中有15%的机构没有专职人员。多数县区法律援助机构人员在3人以下。这种人员现状根本无法满足包括农民工在内的困难群众的法律援助需求。”陈昊以及韩娟都提出,经费的短缺严重影响了我国法律援助事业的进一步发展,是阻碍法律援助工作的最大难题。冯哲提出:“农民工自身维权意识与能力欠缺制约着法律援助制度的发展;法律援助机构及服务人员的数量及设置无法满足农民工维权案件的需要。”[9]P67
(2)农民工法律援助缺乏专业性和连贯性。韩娟提出:在我国的许多地区农民工法律援助工作还没有实现人员的专业化,一些办案人员对农民工案件相关的法律不熟悉,业务水平不高,责任心不强,导致了农民工对法律援助的不信任。[10]柳忠卫提出由于农民工法律援助案件往往办案时间长,调查取证难度大, 而政府对此类案件的补助又较少,致使专业律师不愿意承接农民工法律援助案件。乡镇法律服务所的工作人员虽然比较愿意接受农民工法律援助案件,但却由于他们相对专业水平不精而导致援助缺乏一定的专业性。另外,他还提出法律援助律师有时只是办理援助案件的某个阶段,比如仅办理劳动仲裁阶段,而后续的诉讼阶段还需农民工另行提出援助申请。由于农民工劳动争议案件程序的复杂性,这种不连贯的法律援助会导致农民工对法律援助申请的畏缩。[11]
(3)农民工法律援助周期长,质量堪忧。有学者提出,农民工维权时间漫长,成本过高,简单的劳动争议案件根据法律规定也必须经过劳动仲裁、法院一审、二审和强制执行才能完成。另外也有学者提出,由于我国法律对法律援助行政不作为没有具体的问责制度,导致很多法律援助机构的工作人员的责任心不强,法律援助的质量堪忧。[12]
2.对农民工法律援助的改进建议。
(1)扩大投入。很多学者都建议要加大投入,为农民工法律援助工作提供人力和财力支持。贾午光提出中央财政应在每年拨付的地方法律援助办案专款中和各省(区、市)政府设立的法律援助专项资金中增加专门针对农民工法律援助的经费,用于扶持农民工比较集中的地方开展法律援助工作。[12]
(2)提高质量,加强监督。在提高质量方面,有些学者提出可以建立“事前、事中、事后三个阶段相结合的质量监控体系”。首先,在事前监督阶段,援助机构应告知申请法律援助的农民工所享有的权利和义务并选派业务能力和工作责任心强的人员办案。其次,在事中监督阶段,援助机构要对办案过程跟踪检查,力争每个工作阶段的信息及时沟通。再次,在事后监督阶段,援助机构要进行主补贴的核发与监督案卷归档。援助机构还应定期或不定期地进行法律援助案件办案质量检查,并将检查结果予以通报。[13]
(3)创新机制。有学者建议应该完善施援主体建设,除了传统的司法行政机关设置的法律援助机构外,应加大法律援助工作站的建设,尤其是在农民工聚集地区,应保障法律援助工作站的覆盖面。另外,可以考虑将高校纳入到法律援助机构序列之中,很多高校教师具备律师从业资格,而高校学生又有法律实践的热情与知识,其有时间为农民工提供法律援助服务。[14]
(4)建立异地协作机制。有学者提出要加强农民工输入地和输出地法律援助机构之间的协作。由于农民工的流动特性,异地协作机制对于农民工维权意义重大。杨宏建议:“对案件发生在本省、当事人已回户籍地或在外地的,可由现所在地法律援助机构进行审查受理,并通过协助制度由案发地的法律援助机构提供援助。输出地可以依托本地政府在输入地的办事机构,输入地法律援助机构可以要求输出地法律援助机构就案件调查取证、送达法律文书等事项提供协助。”[8]
(二)研究问题的提出
综上,关于农民工法律援助的文献大多局限于现行法律援助机构的困境并提出相关的改进意见,但尚无文献涉及彩票公益金法律援助项目在农民工法律援助方面的实践和探讨。因此,本文试图解答如下问题:中央专项彩票公益金法律援助项目是否可以化解上述农民工法律援助的困境?
本文以彩票公益金法援项目为研究对象,考察其在农民工法律援助服务方面的优势,探析其是否解决了农民工法律援助的困境,是否符合农民工特别是新时期农民工的维权特点。本文的研究途径主要是整理中国法律援助基金会项目网站的数据库资料,并在此基础上,通过开展座谈会和个案访谈的方法进行实证研究。课题组选取北京市、河南省和陕西省为调查点,在各调查点与当地司法局、提供法律援助服务的机构开座谈会。另外,笔者在北京市选取了三例比较有代表性的农民工案件的案卷进行查阅,三个案例分别涉及工伤保险待遇给付、欠薪和固定劳动合同的确定,笔者对其中两位受援人进行了面对面的个案访谈。
三、研究分析
(一)新时期农民工法律援助案件的总体特点
1.农民工法律援助维权环节多,周期长
据统计,农民工申请法律援助的案件大多是劳动合同、拖欠工资、工伤赔偿等劳动争议案件。比如农民工若遭遇工伤,而工伤认定的前提是有确定的劳动关系。但农民工很多情况下在非正规企业就业,没有劳动合同是很普遍的。在北京致诚农民工法律援助与研究中心援助的211起工伤案件中,只有26个人有劳动合同。[15]P107要确认劳动关系就必须通过劳动仲裁,如果对劳动仲裁不服,还要经历法院的一审、二审程序,这就大约需要一年的时间。其次,就算能确定劳动关系,工伤认定本身也是很大的障碍。如果是职业病患者,还要先经过职业病诊断,对诊断结论不服,还需要进行两次鉴定。而工伤认定本身就是一个漫长的过程:法律规定时限是六十个工作日,但如果中间有争议或者用人单位故意耍赖拖时间的话,往往要走好几年。因为对工伤认定决定不服,可以提起行政复议及行政诉讼的一审、二审。认定完工伤后,还需要进行劳动能力鉴定,对鉴定结论不服的,还可以申请重新鉴定,这样也要耗费几个月的时间。据北京致诚农民工法律援助与研究中心调查显示,农民工工伤维权道路维艰,从发生工伤到生效判决,最短的时间3年9个月,最长达6年7个月。