发布时间：2023-07-03 16:07:46
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关键词： 附带民事诉讼；独立地位；反思；重构
设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。
一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状
我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。
刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较
某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：
1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]
2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。
我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二：一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。
理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言之，在这种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时，应遵循刑事程序优先原则，故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。
三、 刑事附带民事诉讼制度之重构
附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。
但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：
1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。
2、扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样，可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响，也可维护法制的统一，因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿，有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦，符合人类精神文明的客观要求，尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿，如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿，既有悖于情理，又会导致法律规范之间的冲突。
论文关键词 刑事附带民事诉讼 立法变化 法律监督
一、刑事附带民事诉讼程序的立法变化
（一）立法修改的特点
1.修改具有针对性
近年来，司法机关处理的刑事附带民事诉讼案件逐年增加，在运行过程中出现了一系列的问题，主要表现在：（1）对附带民事诉讼的当事人主体范围理解不同，尤其对间接被害人的范围存有不同意见；（2）查明刑事附带民事诉讼被告人的财产状况和执行，难度都很大，被害人的权益无法得到充分保障；（3）对刑事附带民事诉讼的诉讼程序、措施和手段存有争议。此次修改即着重回应了上述问题，具有针对性。
2.修改体现了“尊重和保障人权”的精神
《决定》第1条在刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保护人权”的内容，体现了尊重人权与惩罚犯罪的平衡，《决定》第36条、第37条对刑事附带民事诉讼的修改也是以保障被害人权益为导向的。在犯罪嫌疑人、被告人权利保障日趋完善时，被害人的权益在刑事诉讼中如何保护的问题也不容忽视。在对具体条文进行修改时，立法机关从保护被害人合法权益的角度出发，重视被害人及其法定人、近亲属参与诉讼并及时、最大化地获得赔偿，是“尊重和保护人权”精神的具体体现。
（二）条文变化
1.完善了有权提起附带民事诉讼的主体
根据修改后的《刑诉法》第99条规定，被害人死亡或者丧事行为能力时，为充分保护其合法权益能够得到法律保护，保证其诉讼能够顺利实现，将被害人的法定人、近亲属明确列为有权提起附带民事诉讼的主体。
2.完善了刑事附带民事诉讼的中的保全措施
为保证判决的执行，防止空判并息诉止争，进一步完善附带民事诉讼中的保全措施的呼声四起，有代表建议应赋予附带民事诉讼原告人或检察机关向人民法院申请诉讼保全的权利，明确在刑事立案后当事人就可以申请进行财产保全，公、检、法三机关根据申请可以相应采取财产保全措施。《决定》吸收了上述意见，修改后的《刑诉法》第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。
3.灵活规定了人民法院审理附带民事诉讼的方式
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经当事人签收后即发生法律效力。修改后的《刑诉法》吸收了司法解释的基本精神，第101条规定，人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
二、对附带民事诉讼案件的法律监督
（一）对附带民事诉讼加强法律监督的必要性
1.法律监督权全面行使的需要
“哪里有审判权（含执行权）的运行，哪里就应有检察院的监督，检察监督的触角应当分布于刑事、民事、行政诉讼的全过程。”豍在刑事诉讼过程中，检察机关应当遵从依法、全面行使法律监督权的原则，不能只注重对案件数量较大的刑事审判的监督，而忽视了民刑交叉环节的附带民事诉讼的监督。尤其，附带民事诉讼法律监督工作弱化的实践现状，更需要检察机关担负起法律监督的职责，全面加强对附带民事诉讼审判工作的制约，保障法律被公平、公正的适用和执行。
2.对审判权进行有效制约的需要
审判人员腐败案件不时出现提醒着我们，审判权的行使也需要有效的制约，审判人员并不会必然的公平地使用手中的权利，权利只有在有监督和制约的情况下才能尽可能的被公正地被使用。司法实践中，对附带民事诉讼的审理和裁判的监督一直处在弱化地位，从客观上给审判人员滥用职权创造了条件。附带民事诉讼审判也是审判权的重要内容，司法实践需要对该项审判权加强监督制约。
3.提升检察机关公信力的需要
司法实践中，虽然法律赋予检察机关对法院裁决提出抗诉的权力，但缺乏附带民事诉讼抗诉操作程序规则的规定，经过走访多位资深公诉承办人，实践中并无此类具体案例。如果当事人对于刑事附带民事裁决不满，可以直接上诉。如果附带民事诉讼当事人对于已生效裁判不服，除了提出再审申诉外，并无其他救济渠道。如果检察机关对于再审申诉不给予全力支持，刑事案件被害人极容易对司法产生不信任感，甚至采用私力救济途径报复社会，还可能形成恶性涉检上访案件。为了提升检察机关公信力，应及时强化对附带民事诉讼案件裁判的监督力度，及时回应案件当事人的诉求。
（二）附带民事诉讼法律监督机制探讨
1.监督部门
（1）公诉部门。根据法律规定，公诉部门负责对诉讼审判活动进行法律监督。在附带民事诉讼中，刑事和民事责任一并审理的案件将由同一审判组织审理，那么检察机关公诉人不仅应当对刑事部分的审判活动进行法律监督，还应当对附带民事部分的审理活动进行法律监督。公诉部门的实时监督更加高效和便捷。但公诉部门对附带民事诉讼的监督仅限于庭审方面的活动，即较多涉及程序运行方面的内容。豎对于法院作出的民事责任裁判实体方面的监督，由于现行法律的缺失，检察机关公诉部门不能仅对附带民事诉讼部门抗诉，其监督存在盲点。而且，从专业的角度上讲，由于检察机关公诉部门日常处理刑事案件，对于民事责任的认定并不具备较强的专业优势，因此对民事责任的处理是否得当难以准确把握，只能在附带民事诉讼生效后，启动申诉再审程序予以监督。
（2）控告申诉部门。根据最高人民检察院《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第4条的规定，控告申诉部门应当受理原案当事人及其法定人、近亲属提出的关于附带民事诉讼判决、裁定不服的申诉，即便是仅对民事责任的判罚不服的，也应当受理，而不能因为仅对民事责任部分不服而不予受理，或者说服当事人及其法定人、近亲属对刑事责任一并提出申诉。接受申诉后，应对申诉情况进行全案复查，制作《刑事申诉复查通知书》，并在十日内通知申诉人。
（3）民行检察部门。司法实践中，民行部门仅处理民事、行政申诉案件，并不介入刑事附带民事诉讼案件。但刑事附带民事诉讼中对民事部分的裁判主要是围绕双方因犯罪行为引起的财产、物质方面的损失赔偿问题，将参照很多民事法律法规。民行检察部门能够熟练地运用相关民事法律法规，对现行民事法律政策也能够及时掌握，对附带民事诉讼案件中民事部分的审理能够更加客观、公正、全面的进行监督。因此，笔者认为民行检察部门应当介入刑事附带民事诉讼案件的审理过程。介入方式有两种：一种是在国家利益、集体利益受损失的情况下，民行检察部门应当派员与公诉部门承办人一同出庭支持公诉，主要对检察机关代表国家提起附带民事诉讼的诉求进行说明；另一种是在控申部门接受当事人及其法定人、近亲属提出的对附带民事诉讼案件申诉请求后，会同控申部门承办人复查案件，解决控申部门对民事法律知识相对匮乏，对民事部分监督乏力的现状。
2.监督方式
（1）（口头）纠正违法。对于附带民事诉讼审判活动中轻微的违法行为，由检察人员在庭审后以口头方式向人民法院提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要时，可以由检察机关的主管领导或部门负责人提出。对于违法行为比较严重，或多次发生一般违法行为，经口头提出纠正意见仍不改正的，可向人民法院发出《纠正违法通知书》，并上报上级检察机关。
（2）检察建议。对于符合抗诉条件的刑事附带民事诉讼案件，如果认为由人民法院自行纠正效果更好的，或者对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，可以采用检察建议的方式监督人民法院予以纠正。检察建议的方式根据问题的性质和情节不同应有所不同，检察机关可以用口头方式向法院提出，也可以用书面的方式向人民法院提出。
关键词：刑事诉讼制度；人民扭送制度；完善
扭送是指公民将符合法定情形的人押送至公安司法机关处接受处理的行为。它是我国刑事诉讼法第6条明确规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为依据、以法律为准绳，对一切公民，在适用法律上一律平等。在法律面前不允许有任何特权”这一原则和精神的体现和具体化。为此，刑事诉讼法第82条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”人民扭送制度的确立在很大程度上调动了人民群众参与法治建设的积极性，是对公安司法机关职能的有效补充。但从司法实践的角度出发，现行《刑诉法》对这一制度的设置仍存诸多不完善之处，详细规制的缺失导致这一制度在司法实践的过程中容易导致一些不合理、不合法现象。进一步完善人民扭送制度不仅是司法实践的需要，也是人权保障的需要。
一、人民扭送的性质
学界对人民扭送的性质主要持以下几种观点：一是认为扭送是一种强制措施。其立论依据是“考察一种强制行为是否是强制措施首先应该分析该种行为是否符合强制措施的特征……从上述角度看，公民扭送人犯符合强制措施的特征，应视为强制措施的一种。”二是认为扭送不是强制措施。因为“从法律规定来看，扭送是公民迫使犯罪分子接受国家公、检、法机关处理的手段，带有一定的强制性。但是，它还不是法律上的强制措施，不具有诉讼性质，这是因为强制措施权只有公、检、法机关才能行使，而公民没有这个权力。”三是折中认为“扭送是专门机关工作与群众路线相结合的产物，是鼓励人民群众同犯罪行为作斗争的产物，但不是正式或严格意义上的强制措施。”
《刑诉法》和《人民检察院刑事诉讼规则》已明确阐明强制措施只包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。因此，扭送不是一种强制措施，而是公安司法机关享有的强制措施权同刑事诉讼依靠人民群众原则和实践相结合的产物，是对公安司法机关职能进行有效补充的辅措施。
二、现有人民扭送制度的不合理性和缺陷
根据司法实践中反映出来的具体情况，结合人民扭送制度设计的初衷、价值取向及其性质分析，现有的人民扭送制度存在以下不合理方面：
（一）扭送行为人资格界定的片面性
《刑诉法》第82条将有资格扭送法定情形者的扭送行为人明确界定为“任何公民”无疑具有很大的片面性。因为《刑诉法》中的“任何公民”应是专指中华人民共和国公民。也就是说扭送行为人只能是由具有中华人民共和国国籍的人充当，任何外国公民、无国籍人都不能依照该条规定实施扭送行为。外国公民、无国籍人实施的扭送行为，即便是正确而合理的，也会因为无法律的明文规定而陷入侵权或者非法的尴尬。
（二）对扭送行为的合理强度范围未作出限定
对扭送行为的合理强度范围未做规定无疑是该制度设计之时最大的一个缺陷。扭送从其词义上讲包含了扭打和押送两层含义。扭打必然带有一定的强制性和暴力程度才能制服被扭送者，也才能有下一步的将被扭送者押送至公安司法机关处接受处理的结果。《刑诉法》第82条的规定赋予普通公民扭送法定情形者这一实质意义上的“权力”，不但打破了普通公民应享有的私权利的范畴和公民之间权利与义务均衡的态势，并且对这一“权力”也未做明确的限定。长期以来无论是执法者还是普通公民对违法犯罪分子是深恶痛绝的，很少会意识到犯罪嫌疑人也享有同等的不受非法剥夺的合法权利。尤其是对普通公民来说，由于法律意识的欠缺和扭打犯罪分子过程中的意气用事使其扭送行为就带有了很大的随意性。如此一来，对于扭打的强制性和暴力程度未作规定的缺陷已然在司法实践中产生了消极的结果。类似于这些造成被扭送人不必要伤亡的事例累见不鲜。这显然不应是确立人民扭送制度所希望追求的结局。
（三）未规定扭送相关人的权利保障
扭送相关人是指在扭送过程中产生权利、义务的各自然人主体，具体指扭送行为人和被扭送者。扭送相关人权利保障的缺失使得扭送相关人的合法权利陷入了无救济、不明救济的尴尬。这一问题在司法实践中已经凸现出来了。
（四）扭送客体的模糊性
扭送客体是指符合《刑诉法》第82条规定的“（1）正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）通缉在案的；（3）越狱逃跑的；（4）“正在被追捕的”情形的个体，也就是被扭送者。笔者认为，其中对于第一种情形的描述具有很大的模糊性。首先，判断一行为是否构成犯罪必须经由审判机关依照法定程序予以判断，在未经审判机关依法审判并宣告之前被扭送者的行为不得被确认为犯罪行为。其次，将“判断犯罪这么严肃的问题赋予个人，人权保障在受着威胁”。就此看来，人民扭送制度中关于扭送客体的表述应该进行修正。
三、完善人民扭送制度的建议
“法的合理性要通过法的现实性表现出来，……法的现实性又是在一定的法的合理性的导向下形成的……”，于是剔除那些非理性的因素，便成为法律改革乃至社会改革的重要任务之一。在对现有人民扭送制度的不合理性和缺陷处进行探讨和论证之后，笔者就拟从上述几点不足之处谈谈关于完善人民扭送制度的建议：
（一）确立合理扭送的必备构成要件
1、主观（目的）要件
主观要件或者称目的要件是区分一行为是合法行为还是违法行为，甚至犯罪行为的关键要件。人民扭送制度设立之时的目的之一就是为了维护社会秩序安定的公益目的，最大程度上的调动人民群众同违法犯罪行为做斗争的积极性，补充公安司法机关的职能。因此扭送行为人在实施扭送行为时（包括扭打和押送）必须严格的限定在是为社会公益目的而服务，除此之外的其他任何出于非公益性目的而为的“扭送”都不宜认定为扭送行为。例如借扭送之名挟私报复等出于个人恩怨故意侵害他人的行为可能就会构成违法，甚至犯罪。
2、客观（结果）要件
扭送行为的客观要件是指自然人实施扭送行为所导致的被扭送人承受的直接结果。这是从客观上来衡量一行为是否是合理的扭送行为的关键条件。本着扭送的性质和对《刑诉法》第82条的分析，可以得出的肯定结论是扭送行为的客观要件是且仅能是被扭送者被移交给公安司法机关处理这一结果。偏离这一要求的私力强制行为不但不符合建议扭送制度依照群众预防、惩治犯罪的本意，还会导致非法拘禁等违法行为的泛滥。
3、对象（客体）要件
对象要件又称客体要件，是指被扭送者必须是符合人民扭送制度所确定的法定情形者。该要件的确立从根本上来讲是为了严格的从扭送适用范围上限制强势的国家公权力对公民私权利的侵害。脱离了法定对象要件限制的扭送所可能带来的社会危害性会远远大于国家公权力对私权利的不当影响。
（二）扩大扭送行为人的范围
将现有人民扭送制度中“公民”的表述修正为“任何自然人”或者“一切人”，即将扭送行为人的范围由“公民”扩大至中华人民共和国公民、外国公民以及无国籍人士。如此修正不但可以为外国公民、无国籍人士的私力自救提供更为合法的依据，也避免了司法实践与立法之间相互矛盾的臼巢的出现。
（三）增加关于扭送合理强度的规定
如前文所说，现有的人民扭送制度中缺少对扭送行为合理强度的规定，使得扭送行为人的扭打行为具有很大的随意性，被扭送者为此可能遭受不必要伤亡的事例在现实生活中已经累见不鲜。本着既能制服被扭送者，又不至于侵害被扭送者的其他合法权利的目的考虑，笔者认为扭送的强度应引入“合理性”标准，即规定“扭送行为人在执行扭送行为时可对被扭送者采取合理的强制性方式以保证扭送行为的顺利实施”。此处“合理性”的内涵具有两层含义：一是在扭打和押送的过程中，由于具有紧迫性和瞬时性，扭送行为人在与被扭送者的扭打过程中很难理智的判断自己行为的暴力性程度和伤害后果，因此只要其行为的暴力程度不明显超过制服被扭送者所必需即可；二是在制服被扭送者之后，包括扭送行为人在内的任何人都不能对被扭送者施以任何额外的人身侵害。明显超出制服被扭送人所需的暴力性程度的行为将依照相关法律规定追究扭送行为人的民事责任、行政责任或者刑事责任。
（四）增加关于扭送相关人权利保障的规定
为了保障扭送相关人在扭送行为过程中合法权利不受侵害和扭送行为的合法化、合理化，有必要在人民扭送制度中对扭送相关人所享有的特定权利和负有的特定义务做出规定：
1、扭送行为人享有的特定权利
（1）扭送行为人因执行扭送行为而导致其合法权益遭受侵害时，享有获得赔偿的权利。（2）扭送行为人享有有获得国家补偿的权利。（3）扭送行为人享有获得司法保护的权利。（4）享有一定条件下的司法豁免权利等。
2、扭送行为人负有的特定义务
（1）合理的注意义务：扭送行为人在实施扭送行为的过程中应对他人的合法权利尽到合理的考虑和顾及。（2）出庭作证、协助公安司法机关查明案情的义务等。
3、被扭送者享有的特定权利
（1）要求被立即送往公安司法机关处接受处理的权利。（2）享有人格权不受侵犯的权利。（3）要求公安司法机关立即处理的权利。（4）申辩的权利。（5）要求立即释放的权利。（6）要求获得赔偿、补偿、消除影响的权利等。
4、被扭送者负有的特定义务主要有如实陈述案情、供述行为事实、配合公安司法机关查明案情等。
（五）合理设定扭送对象的条件
第二百二十一条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
采取前款措施，人民法院应当作出裁定。
第二百二十四条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。
第二百二十五条被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。
第二百二十六条财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
第二百二十七条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
采取前款措施，由院长签发搜查令。
第二百二十八条法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。
有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。
有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。
第二百二十九条强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
第二百三十条在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
第二百三十一条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
[论文关键词]民事执行；检察监督；制度
2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定“人民检察院有权对民事执行活动实行监督”，将民事监督的范围扩展到执行监督，新确立了民事执行检察监督制度。这对于促进人民法院民事执行工作公正、廉洁、高效具有积极意义。但如何具体实施这种监督，《民事诉讼法》并没有细致规定，因此，值得认真研究。
一、民事执行检察监督制度确立的目的
德国学者耶林曾指出：“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”相对于执行监督制度的其他问题而言，确立该制度的目的是根本性和全局性的问题，是建构民事执行检察监督制度首先要解决的。
理论界与实务界对民事执行监督的目的有两种观点。一种是解决“执行乱”的单一目的说。认为近些年来在惩治司法腐败的利剑高悬的情况下，司法不公、司法腐败的现象时有发生，“执行乱”、“乱执行”的问题依然存在，单纯依靠法院内部执行体制、机制难以发挥作用，只有依靠国家法律监督机关才能解决上述问题。持该种观点的人还认为，“执行难”问题的形成有复杂的社会原因，主要是被执行人逃避、案外人妨碍执行的行为引起的，并非来源于法院的执行行为，单纯依靠执行法院与执行人员尽职尽责地工作是无法解决“执行难”问题的。检察机关监督的对象应当是公权力，民事执行行为是公权力机关的行为，而被执行人逃避、案外人妨碍执行的行为是普通民事主体的行为。总之，民事执行监督的目的应限定于解决“执行乱”的问题，“执行难”是一个与法院执行行为无关的综合性社会问题，不宜通过检察监督来解决。另一种是解决“执行难”和“执行乱”双重目的说。认为目的不仅在于解决“执行乱”，还有查处公职人员和公权力机关阻碍、干扰执行行为，支持、配合法院执行工作，形成共同全力，与法院共同解决“执行难”的问题。主张把解决“执行难”问题也作为检察监督的目的的认为，在检察机关对民事执行的监督中，检察机关与法院的关系不仅仅是监督关系，而且也是支持和共进关系，而不仅仅是从消极监督的视角对执行行为挑毛病。对执行工作的支持应该是检察监督的第一位功能，其次才是纠错，并在此基础上实现检法工作的共进”。笔者赞同民事执行监督的双重目的说。“执行难”问题是复杂的社会原因所造成的，解决执行难问题也需要整个社会的共同努力，而检察机关作为法律的监督机关对法律实施难负有当然的历史责任，特别是“执行难”问题十分突出，相对“执行乱”而言仍然是主要问题和矛盾的情况下，结合我国目前法制建设的进程与现状，强调检察监督对民事执行工作的支持与合作尤为重要。“两高”在制定《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《通知》）中也采用了这一观点，《通知》第5条的适用就充分证实了这一立场正当性。
二、民事执行检察监督应把握的原则
民事执行检察监督是在民事诉讼制度背景下建立并运行的，又是检察制度的重要组成部分，因此，民事执行检察制度既要遵循民事诉讼的基本原则，还应遵循民事检察制度自身的工作原则。
（一）依法监督原则
检察机关对法院民事执行活动进行的监督是法律监督，是《宪法》、《民事诉讼法》明文规定的。检察机关应当严格依法办事，必须遵守民事实体法、程序法和相关司法解释，确保监督程序符合法律规定。
（二）同级监督原则
由同级检察院对同级法院执行案件实施监督。执行的实质在于实现法律文书所确定的权利，以效率优先。同级监督既能保持监督的对等性、合法性，而且同级检察院与同级法院同区域性，有利于及时发现强制执行中可能发生的问题，提高监督的效率，确保监督的效率和效果。
（三）有限监督原则
民事执行案件是平等主体之间的诉讼行为，当事人享有处分权。公权力的过度介入会打破当事人主体之间的平等地位，加重当事人的诉累，因此，公权力的介入一定要慎之又慎，坚持适度有限原则。
（四）依当事人申请原则
检察机关的监督是对民事诉讼当事人诉讼权利和实体权利的救济，应遵循当事人意思自治，以当事人提出申请为前提。只要不损害国家利益或社会公共利益，检察机关就不应主动启动监督程序，以避免对当事人处分权的不当干预。
（五）事后监督原则
在当事人程序性权益没有用尽的情况下，有干涉法院独立行使审判权的嫌疑，不利于案件妥善处理。如：当事人对法院的执行行为有意见，向检察院进行申诉，一方面其针对的行为必须是已经实施的行为或已经做出的裁定；另一方面，必须依照民诉法的规定已经提出了相应的异议并已经是做出了相应的处理。对于不符合上述条件的申诉，检察机关不应受理。
（六）不干预法院正常执行活动原则
人民法院对生效法律文书实施执行活动是依法行使职权，享有广义上的独立审判权，不受外力干扰。检察机关在实施监督过程中，正确处理好检察机关实施监督与法院生效裁判的既判力和执行力的关系，对于无理申诉行为，要配合法院做好当事人服判息诉工作，全力维护法院执行权威。
三、民诉法民事执行检察监督的范围
新《民事诉讼法》对民事执行检察监督的范围未作规定，理论界认为主要应从三个方面进行监督。一是法院作出的涉及当事人实体权利和诉讼权利的裁定和决定，其在认定事实和适用法律方面违反法律规定的；二是违反法定程序、违背生效民事判决内容所实施的各类执行措施，给当事人和案外人造成损害的行为；三是执行活动中利用职务之便，索取、收受当事人财物或者贪污、私分执行款及孳息或其他财物的职务犯罪行为。
笔者认为，人民检察院还应监督案件被执行人为国家机关、事业单位、人民团体以及人大代表、政协委员、公务员等特殊主体履行行为。这些特殊主体在执行过程中往往以各种理由拒绝履行法定义务，甚至干扰、阻碍人民法院的执行。人民检察院应该对这些特殊主体自觉履行法定义务进行监督，坚决查处特殊主体拒不履行人民法院生效判决、裁定的违法行为，促进社会尊重生效裁判，自觉发行生效判决、裁定的良好风尚。
最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《民事执行检察监督通知》第2条规定：“人民检察院可以依当事人、利害关系人的申请，对下列民事执行活动实施法律监督：（一）人民法院收到执行案款后超过规定期限未将案款支付给申请执行人的，有正当理由的除外；（二）当事人、利害关系人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定向人民法院提出书面异议或者复议申请，人民法院在收到书面异议、复议申请后，无正当理由未在法定期限内作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超过两年未采取适当执行措施，且无正当理由的：（四）被执行人提供了足以保障执行的款物，并经申请执行人认可后，人民法院无正当理由仍然执行被执行人其他财产，严重损害当事人合法权益的；（五）人民法院的执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的。”上述规定是两高会签发的关于民事执行检察监督的规范性文件，应当作为实务中执行的依据。
四、民事执行检察监督的方式
《民事诉讼法》规定：“人民检察院有权以检察建议的方式对民事诉讼实行法律监督。”《民事执行检察监督通知》第3条规定：“人民检察院对符合本通知第2条规定情形的民事执行活动，应当经检察委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施监督”。上述规定，检察建议是民诉法明确的检察院实施民事执行监督的方式。另外，实践中各地检察院对民事执行活动实行监督的有效方式却不仅限于检察建议。
（一）检察建议
检察建议是人民检察院依据当事人对人民法院民事执行活动进行监督的申请，发现人民法院的执行活动违法，经提交检察委员会决定，并通过书面检察建议对同级或下级人民法院提出，督促法院执行机关或执行人员进行纠正或提出改进工作建议的监督方式。该种监督方式，既充分发挥了检察院监察纠错、促进工作的作用，又体现了对法院独立行使民事执行权的尊重，受到两院上下的普遍认可。
（二）提出执行异议
人民检察院作为法律监督机关和国家利益与公共利益代表，可以作为公益诉讼的主体，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等涉及重大国家利益、公共利益的执行案件，向人民法院提出执行异议。
（三）检察和解
在办理执行监督案件中，针对执行裁定、执行行为、执行决定错误，为了达到既纠正错误，又化解矛盾的目的，检察机关运用检察监督的时机，做当事人工作，通过“检察和解”与法院招待程序的衔接，是一种解决执行中问题的良好方式。
（四）纠正违法通知书
适用执行员消极执行，或没有执行依据而违法强制执行的。如超出法律文书范围的严重超标的执行，对裁定中止执行的案件的强制执行；以明显过低或过高价格拍卖、变卖被执行人财产或进行抵付的；截留、扣押或超过规定期限不交付执行标的物等。
（五）现场监督
1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》，规定了现场监督的方式：“应人民法院邀请或当事人请求，派员参加对判决、裁定的强制执行，发现问题，向人民法院提出”。 邀请检察机关派员到执行现场监督执行，有利于规范执行人员的执行行为，有利于及时发现执行错误，有利于执行当事人的信服，对试图抗拒执行的当事人也具有威慑，甚至可以成为执行中发生的一些事件的见证人。对于一些有重大影响的或群体性的执行案件可以选择此种监督方式。
有人认为，这些裁定应当由法官作出，因为法院的裁判权自然应当由法官行使，作出这些裁定的权力属于司法裁判权。也有人认为，这些裁定可由不具有法官身份的执行员作出，因为《民事诉讼法》第二百二十八条规定“执行工作由执行员进行”，作出这些裁定的权力属于司法行政性质的执行命令权。从执行实践来看，各地做法不一，有些法院的执行措施裁定是由法官署名作出的，有些法院是由执行员署名作出的。由于我国的法院既是审判权关，又是执行机构，在司法管理上还是一个“用人单位”（长期以来，我们都是将法院作为“工作单位”，把法官、执行员、书记员等统一编入这个“工作单位”按公务员管理的），所以，以前对于这个问题并未引起太多的关注，因为，不管是什么性质的权力，都是法院的权力。至于法院内部到底是由法官还是执行员作出这些裁定，在法律没有明确规定的情况下，更多的是一个法院内部的分工问题，无论是由法官还是由执行员作出，对外都是法院的裁定。但是，现在要推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，有人主张将整个执行工作从法院分出去，交给司法行政部门负责，这个问题就很难绕得过去，因为这涉及到这些裁定到底应该分给法官还是分给执行员负责？作出这些裁定的权力（即启动这些执行措施的权力）到底是留在法院还是分归司法行政部门？此外，我国民事诉讼法上院长对拘传、罚款、拘留、搜查、强迁等执行措施的决定权，在权力属性上也有争议。《民事诉讼法》第一百一十六条第一款规定，拘传、罚款、拘留“必须经院长批准”；第二百四十八条第二款规定，采取搜查措施，“由院长签发搜查令”；第二百五十条第一款规定，强制迁出房屋或者强制退出土地，“由院长签发公告”。如果院长不“批准”、不“签发”，相关执行措施的采取就缺乏合法性依据，所以决定采取这些措施的权力实是院长的权力。那么,院长的“批准”、“签发”行为，到底是司法裁判性质的行为？还是司法行政性质的行为？业界也有不同的认识。由于我们的院长不仅是法院这个审判机关的首席法官，又是法院这个执行机构的行政首长，还是法院这个“工作单位”的领导，所以，如果要把执行工作从法院分出去，交给司法行政部门负责，那这些权力是留归法院院长行使，还是划归司法行政部门首长行使？这必然会涉及到这些权力的属性问题。
二、英国民事执行程序的启动
我国的民事执行制度借鉴了大陆法系的不少做法，对英美法系关注不多。英国作为普通法系的发源地，其审判权和执行权相分离的体制具有代表性。下面，笔者以英国为例，谈谈民事执行程序的启动。在英国，当事人取得胜诉判决后，何时执行、通过什么方法执行，均由当事人自己决定，法院不会自动执行其判决，也不会帮助当事人决定如何执行。为了使判决得以执行，英国通过立法设立了可供权利人选择使用的执行方法，这些方法与我国民事诉讼法上规定的冻结扣划银行存款、动产扣押、不动产拍卖、扣取收入等执行措施基本相同，只是英国的每种执行方法都配置了相应的程序，权利人要使用这些方法，必须按照规定的程序向法院提出申请，然后由法官或法院官员依法处理。英国的法官是组成法院的独立的法律职业人，而法院官员是英国政府的司法行政人员，是英国政府的公务员。法官与法院官员在法院这个司法活动中心一起工作，彼此没有行政上的隶属关系。这是因为英国法院采用的司法审判和司法行政事务分类管理的体制，法院是由一个个彼此独立的法官组成的裁判机构，不是我们概念中的“工作单位”。法院附设（attach）立案、执行、文秘等人员（法院官员和职员）为法院（法官）的运作提供支持，而这些为法院（法官）提供支持的附设人员是英国司法部下属的行政机构——法院事务管理局的工作人员。在这样的司法管理体制下，哪些是法官的事，哪些是法院附设人员的事，不仅在法律上，而且在实践中也分得很清楚。就民事执行程序的启动而言，因财产不同，分为以下二种情况：1．对于动产扣押、强制迁出房屋或退出土地和动产的强制交付，一般情况下可由法院事务管理局的相关官员直接依权利人申请通过签发相关执行令状的方式启动，但若涉及当事人变更、时效等重大事项的，需要首先得到法官的许可才可启动（签发相关令状）。“动产扣押令状”、“占有令状”、“交付令状”的签发由司法大臣授权的人（一般是法院事务管理局的负责人）负责，这是一个由法院官员（司法行政人员）负责的司法行政行为，不是法官的司法裁判行为。但是，对于已超过6年的判决，或者涉及案件当事人变更等情况的，权利人向法院申请“令状”前必须首先取得法官的许可。也就是说，申请人在申请时需要提交法官的“签发许可”，相关法院官员才能签发。要取得法官的“签发许可”，需要向法院提出申请，然后由法官审查裁定。所以，申请“签发许可”的程序实际上是一个特殊情况下使用相关令状执行前的前置程序。虽然一般情况下无需法官的“签发许可”，但这是法官对令状签发中重大事项实现控制的方式。例如，申请“占有令状”的“签发许可”，在房屋存在转租或由多人占用的情况下，申请人在申请“签发许可”时需提交：（1）事先要求所有房屋占用人搬迁的通知；（2）房屋是否用于居住，如是，评估价多少；（3）是否装修，如是，装修价值多少，供法官在审理时决定房屋占用人是否受到《房屋租赁法》（theRentActs）的保护。2．对于不动产、债权（包括银行存款）、工资收入，以及拘押的执行，需要由法官启动，即需要先由法官依权利人申请作出相关命令(裁定)后，才可视情通过签发相关执行令状执行。例如，对于不动产的执行，债权人拿到胜诉判决后，如果债务人拥有房屋等不动产，债权人可以使用“押记令”这一方法执行，即，先由债权人向法院提出申请，由法官裁定在债务人房屋等不动产上强制设定抵押，等日后出售时优先受偿。如果债权人不愿意等，想尽早收回债款，那可以在强制设定抵押后向法院提起一个“出售之诉”，请求法官做出一个“出售令”，判令债务人将房屋交给债权人，由债权人或债权人的律师以不低于一定金额的价格出售，用所得价款清偿债务及执行费用。债权人或其律师一般会通过当地房产中介挂牌的方式出售，出售过程中如有争议，双方都可以请求法官裁决。但是，债权人取得法官作出的“出售令”后，如债务人拒不将房屋交给债权人，债权人可向法院申请签发“占有令状”给执行员，指令执行员将债务人及其财物强制迁出后将房屋交给债权人占有并出售。
三、基于中英比较的思考
比较中英两国的民事执行措施和执行方法可以看出，我国民诉法上执行措施的裁定权相当于英国民事执行程序的启动权。在我国，要采取相关执行措施，需要作出相关裁定或由院长批准，或签发相关命令或公告。在英国，要使用相关执行方法，需要法院官员签发相关令状，或需要法官作出相关裁定。从英国执行程序的启动看，启动相关执行程序的权力总体上属于法官的司法裁判权。因为，对于不动产、到期债权、收入的执行，首先需要法官依权利人申请作出相关命令（裁定），然后才可视情通过法院官员签发强迁、动产扣押等令状执行；而对于动产的执行、强制迁出房屋或退出土地的执行、动产强制交付的执行，虽然一般情况下可由法院官员直接依申请启动（签发相关令状），但若涉及当事人变更、时效等重大事项的，仍然首先需要得到法官的许可才可启动，法院官员并没有完全的启动权，其签发行为是受法官制约的。所以，从英国民事程序启动权的属性看，笔者赞同我国民事诉讼法上执行措施的裁定权是司法裁判权的观点。关键的问题是，为什么执行措施的适用或者说执行方法的使用需要法官的审查和裁定？笔者认为，这是由民事执行的本质决定的。民事执行的本质是权利救济，是民事法律关系主体在其实体权利受到损害时在法律允许的范围内采取的一种行动，旨在通过某种强制性方式的运用使受损权益得到恢复或者补救。民事平等主体间发生的债权债务、损害赔偿等纠纷，通过法院（法官）对实体争议作出判决后，从救济而言，并不当然意味着受损的权益已获恢复或者补救，当义务人拒不履行判决时，权利人还需要运用法律规定强制执行措施寻求救济，所以判决后的执行是诉讼救济不可分割的组成部分。如果仅有前半段的审判，没有后半段的执行，就不是一个完整的诉讼救济过程。进入强制执行程序后，当事人之间仍然是平等主体间的法律关系。生效判决并没有改变当事人间平等的法律关系，并没有将平等主体间的法律关系转化为刑事法律关系（即国家公权力机关与公民、法人或其他组织间的权利义务关系），也没有将平等主体间的法律关系转化为行政法律关系（即行政机关与行政相对人之间的权利义务关系）。所以，对于是否应当采取相关执行措施，不能像刑事执行机构对罪犯，行政机关对行政相对人那样作出决定，而应当由法官根据当事人双方的具体情况依法作出裁定，其目的是为了在确保权利人实现权利的同时，平衡保护义务人的基本人权。在强制执行阶段，由于执行措施的运用必然会涉及义务人的财产、住所、人身自由和人格尊严，如果没有法律的规制和司法的控制，这些措施的运用就会有失控的风险，从而危及义务人的基本人权。因此，围绕着这些措施及其运用，立法上和司法实践中都有不少规定，目的是为了在确保权利人实现权利的同时，平衡保护债务人的基本人权。例如，我国《民事诉讼法》第二百四十二条规定，“人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围”；第二百四十三条规定，人民法院扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”；第二百四十四条规定，人民法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。又如，执行实践中，如果被执行人只有一套供自己及家庭使用的普通住房，法院就需结合案件的标的、住房的价值，拍卖后会不会造成被执行人及其家庭无家可归等因素，综合判断案件适用的执行措施，不可能不分情况简单地采取强迁措施。这些都是保障被执行人基本人权的体现。对于该权力的行使，我们可以借鉴英国的做法，即，在法官的控制下授权法院事务管理局相关官员（司法行政人员）直接启动相关执行方法的做法。例如，对于动产扣押、动产的强制交付，以及强制迁出房屋或退出土地等执行措施，除涉及到当事人变更、时效等重大事项外，可直接授权司法行政性质的执行机构或执行员启动，无需先由法官作出裁定后再由执行机构或执行员依裁定采取相关执行措施，这样既可以节省司法（法官）资源，也可以提高效率。所以，在执行制度的设计上，可以采用授权制，在一定限度内授权司法行政性质的执行机构或执行员直接启动相关执行措施，无需先由法官审查裁定后再由执行机构或执行员依裁定实施。司法行政性质的执行机构作为法院的执行机构，就执行相关案件对法院（法官）负责，其执行行为是法院（法官）的授权行为，当事人对执行行为有异议的可申请法院（法官）审查裁决，对于妨碍执行员执行的行为，由法院（法官）按藐视法庭惩处。至于执行机构的管理体制，可借鉴英国法院事务管理局的模式，作为司法部下设的相对独立的行政机构，运作上实行委员会负责制。委员会由三名非执行委员（其中一名担任委员会主席）、三名法官（代表首法官），一名司法部官员（代表司法部长），四名执行委员（来自执行机构，其中一名担任首席执行官）组成。委员会同时对司法部长和首法官负责。建议结合司法管理体制改革统盘考虑。为此，笔者建议，对民事诉讼法的相关条款作相应修改，建立在法院（法官）控制下授权司法行政性质的执行机构或执行员启动并实施动产扣押、动产的强制交付，以及强制迁出房屋或退出土地等执行措施的制度，通过法院授权形式构建审判权和执行权相分离的体制。
四、执行权授权式分离改革的具体设计
论文关键词 民事诉讼 法官释明权 监督机制
释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。
一、问题的引出
分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。
案例一：纪某向郑某购买一辆电动汽车。由于该电动汽车没有获得生产许可而不能上牌，禁止上路，纪某起诉要求郑某退还购车款21350元。经审理，法院认为双方之间的买卖合同无效，判决郑某退还纪某购车款21350元。郑某不服一审判决而提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。案件生效后，纪某申请强制执行，郑某交纳执行款21350元，纪某于当日将电动汽车移交至法院。因电动汽车存在损坏不能启动，郑某起诉要求纪某返回电动汽车，并对电动汽车恢复原状或赔偿相应损失；若不能恢复原状，则赔偿折价损失款。审理过程中经对车辆损失进行评估得出评估结论为车辆损失评估值为4000元，法院判决纪某向郑某返还电动汽车并支付车辆损失4000元。
案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。
二、涉及的释明权相关问题思考
以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。
关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。
司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：
一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。
二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。
三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。
综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。
三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考
解决释明权制度在实践中的问题，促使法官规范行使释明权具有重要意义。法官正确行使释明权：
一是有利于实现程序和实体公正，实现社会正义和谐。民事诉讼要求当事人的诉讼请求明确，证据充分。而现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，多数当事人仍缺乏举证的风险意识。法官通过行使释明权，使当事人明确诉讼请求，把不适当的主张、请求予以排除、更正，提供或补充证据，使双方当事人的诉讼权利在平等保护下查明案件事实，使当事人得到公正裁判。
由他人代为完成被执行人应为的行为，可以是由法院直接委托有关单位或者个人完成，也可以是由债权人委托有关单位或者个人完成，还可以是由债权人自己完成。具体采用何种方式，由执行法院决定。他人代为完成的费用依法应由被执行人承担。执行法院可由被执行人在他人完成后按实际费用支付，也可以责令被执行人预付一定费用，以后多退少补。从效果上看，以预付费用为好，因为如被执行人不愿支付该笔费用，可促使其自动履行，并可减少他人代为履行后被执行人不能支付费用的危险。被执行人应承担的费用数额，由执行法院依职权酌定，必要时也可命有专门知识、技能的鉴定人确定，以求公平。执行法院裁定命被执行人支付或者预付代为履行的费用，而被执行人拒不交付的，可以以该裁定为执行依据对被执行人强制执行，适用关于金钱债权执行的程序。
最高人民法院1993年8月7日印发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定了侵害名誉权案件判决恢复名誉、消除影响、赔礼道歉这些行为执行的一种措施：侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行，内容必须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。这也是一种代替执行的方式。
可替代行为的执行，是在法律文书指定履行的行为属可替代行为时，所实施的关于行为请求权的执行。
可替代行为是指行为由被执行人自己实施或由第三人实施，对于债权人在经济上或法律上的效果并无不同。这种行为，可以是属于一般劳务的供给，例如，砍树、拆除房屋、运送物品、清除污水等，也可以是属于技术性劳务的供给，例如制造机器、设计图纸、修建房屋等。
