发布时间：2023-07-07 16:26:12
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政合同的概念样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
一、建立行政合同的可行性
(一)外国关于行政合同的现状
英、美法系国家行政法上没有明确的“行政合同”概念,对凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”,并且一般都和商业有关。这些国家实行一元化普通法院裁判制度,并无公、私法之分,没有必要严格理清行政合同的涵义与性质以确定其法院管辖和法律依据。与英、美等国相比,大陆法系国家行政合同制度比较发达,究其原因,这些国家公、私法区分明显,对行政合同涵义及其法律性质的认定具有重要意义,它决定着合同的法律适用、责任规则、司法审查管辖和纠纷解决的法律依据。尽管西方各国在行政合同理念的指导思想和表述上不尽相同,但作为一种法律制度,还是有一些共通之处。如在行政合同的主体上,都认为行政合同中必定有一方当事人是行政主体,在行政合同的判断标准上,强调合同必须与公务有关,或者是以公共利益为目的等。总之,行政合同以其独有特性渐渐成为各国的共同选择,已经呈现出国际化趋势。
(二)我国建立行政合同制度的可行性
在我国,行政合同制度的出现是近一、二十年的事。行政合同,作为行政领域的一种管理手段,在理论界和实务界均出现了否定的呼声。对否定论者而言,其主要观点有三:(1)从传统的行政法理论的视角看,合同中的平等观念在以支配与服从关系为特征的行政法领域能否有生存的空间,很成问题。(2)传统上依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存, 在本质上不易调和。(3)在传统的行政行为之外构筑行政合同理论,也会因原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计,行政合同在其中无法寻找救济的可能,而使从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。
⒈对于第一种观点我认为,能否在行政法领域中引入合同制度,关键在于合同的本质
对于合同而言,其实质是合意,也即当事人意思表示的一致。传统的法学观点认为,当事人只有法律地位平等,才能自愿作出某种意思表示,从而达成一致。其实从逻辑学的角度出发,就会发现要在当事人之间达成一致的意思表示,并非一定要求当事人法律地位平等,只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致,合同关系就能够成立,当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否,并不必然是决定合意的充分条件。随着民主政治的发展,行政相对方参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了,行政管理手段的权利性、强制性也逐渐淡化,已不再是单纯的以支配与服从为特征。因此我们认为合同观念完全可以在以支配与服从关系为特征的行政法领域得以存在。
⒉否定行政合同存在的另外一个理由是在依法行政的理念下,行政主体对行政权的行使要受到法律的约束,是不自由的
合同的一个重要特点是具有一定的自由性。因此,这种不自由与自由是无法调和的。显然这种权利行政的观点是传统的行政法学的观点,因为传统的依法行政特别强调对行政权随意性的约束。随着市场经济的发展、民主政治的建设,法治理念的确立,相应的行政目标和手段也由管理、强制向服务、指导、合作变迁,因此现代管理手段的权力性、强制性的色彩减弱、淡化,而越来越多地体现出民主、协商的特点,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。而且在实务中,行政合同多是行政主体在其自由裁量的范围内使用的。对行政主体来说, 行政合同就是建立在其自由裁量权的基础上。在这样的基础上,行政合同中的行政主体是具有“相对自由”的,依法与合同是完全可以调和在行政主体的自由裁量权的基础上的。
⒊否定论的第三个方面的理由认为,由于围绕着权力支配关系而建立的行政诉讼制度没有给行政合同留下空间,从而有损于行政合同理论构建
实际上这是一个纯立法技术方面的问题,因为只要能够将行政合同观念引入,则这个问题可以通过修改行政诉讼的受案范围以及建立相关程序制度而加以解决。
行政合同符合现代行政的发展和要求,它丰富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主体与行政相对方之间建立良好的合作关系,使行政主体和行政相对方的关系得以稳定化和持续化,促进了依法行政,其优势弥补了传统行政之欠缺。基于以上三个方面的理由,我认为合同完全可以引入行政法领域,而且在实践中存在着的大量的行政合同也印证了这一观点。
二、行政合同的概念
(一)合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而我国的行政合同却没有包括在合同的范围内,因此应对行政合同的概念进行单独定义。
(二)行政合同的概念
我国行政合同的产生,与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几年的事情,并且相关着述较少。理论上,关于行政合同概念有多种不同的观点,学者们对行政合同的定义各执己见,不能统一,因此亦可说尚处于理论探讨阶段。但总的来说,主要包括两种定义方法,即“行政目的说”和“法律关系说”。
主张“行政目的说”的学者认为,行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行政合同指“行政机关以实施行政管理为目的,与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议” 。“行政合同是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,而与公民、法人或其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。” ?在他们看来,行政合同作为现代行政管理的一种方式,不能脱离行政管理的目的,这是确定行政合同的基本内涵,区分行政合同与民事合同、行政合同方式与其他行政管理方式的依据。主张“法律关系说”的学者认为,行政合同是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”在他们看来,这种界定方法“能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。”
通过对这两种观点的比较,我认为,对行政合同的定义既要确认行政合同的“行政性”,又要突出行政合同区别于其他行政行为的“合意性”。因此,我认为,所谓行政合同,是指行政主体与相对人之间达成的能引起一定行政法律关系产生、变更和消灭,而实现行政管理目标的合意。这样定义有两点优点:一是,明晰了行政合同的目的在于实现行政管理目的;二是,明确了行政主体与相对人通过协商,达成合意,实现行政管理目的,以区别于行政命令等其他行政行为。
三、行政合同出现的背景及适用领域
(一)行政合同的出现以及被广泛认可不是偶然的,它是在多重因素综合作用下孕育而生的
⒈它是市场经济深度发展的产物
市场经济作为一种经济模式具有强大的生命力,它的深度发展,导致了社会各方面的变迁。首先,传统的行政管制、行政命令手段显然已不适应社会的发展,行政合同与命令行政相比,表现出更大的灵活性,行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段,它所蕴含的宽松、非权力的色彩,更易为相对人所接受。因此行政合同作为一种行政管理手段也由此应运而生。其次,市场经济在不断发展,政府的行为理念也由此发生转变,行政行为也从基础性、决定性地位转变为服务性、引导性和必要干预的结合,等等。行政合同的价值恰恰在于在行政行为中尊重了相对方的意志和参与,从而调动了其积极性,符合了这一转变。再次,行政合同以合同形式明确规定了双方的权利义务,避免了一般行政行为中互相推诿、扯皮的现象,从而可以提高行政行为的效率。同时,通过行政合同方式来约束各方的行为,对于限制行政权力的滥用,保障行政相对人的合法权益也具有重要意义。
⒉从法理学角度分析,行政合同是公私法相互融合、渗透背景下的产物
公私法是大陆法系国家法学理论对法的一种基本分类。在现代国家中虽出现了社会利益多元化的趋势,但从社会范围来看,这些主体不同的利益并非绝对不相容的,从而更有着总体的社会利益。作为反映一定经济基础的法律,公私法划分亦不是绝对不可融合的,社会对政府提出了既要维护社会公共利益又要尊重私利益从而实现社会总体利益的要求。行政合同是行政与合同的结合,是“行政中的权力因素和合同中的契约精神的统一,它可以自动寻找政府权力与公民权利的最佳临界点”。正是在这个意义上说,行政合同是一种富有弹性与生命力的管理方式。
(二)行政合同的适用领域
目前,我国的行政合同制度尚未得以正式确立。从今后的发展来说,我认为在以下领域可以推行行政合同制度:
⒈需要更多地调动相对人主动性和积极性的领域
一审案号：（1999）宣行初字第30号
二审案号：（1999）一中行终字第178号
一审合议庭组成人员：审判长：刘长革；审判员：马三美；审判员：李振
二审合议庭组成人员：审判长：李正旺；审判员：吴月；审判员：梁菲
当事人基本情况
原告：王某某，女，48岁，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65岁，退休工人。
上诉人：王某某，女，48岁，退休工人。
被上诉人：某房管所。
被上诉人：王某，女，65岁，退休工人。
被诉具体行政行为
1995年9月21日，某房管所依某区某胡同29号公房承租人闺某某的申请，将该房转由第三人王某承租并与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。阎某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告认为被告变更公有住宅租赁合同的行政行为侵犯了其承租权，诉至法院。
原告的诉讼理由和诉讼请求
原告认为：1。其在该房内长期居住，房管所不能不让其知道便将原公有住宅租赁合同予以变更；2。闰某某承租该房时，租房问题一直存在纠纷，现在房管所私下变更承租关系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的条件，4、变更程序不合法。故诉请法院判决撤销被告某房管所与第三人王某签定的1057号公有住宅租赁合同，案件受理费由被告及第三人负担。
被告的答辩意见
被告答辩认为：1。原告并非在公房内长期居住。市政发〔1987〕109号文件规定：“使用公房必须经所有权单位同意，不得擅自进住。违者，所有权单位有权责令其迁出和赔偿由此而造成的经济损失，或诉请房管机关或司法机关解决。”1994年冬天，原告未经原承租人及其他居住人的同意，私自撬锁入住，并以离婚无房为由，虽经告戒，拒绝搬出。严重影响原承租人的租住使用。2。原承租人闰某某承租该房时，与房管所因租赁问题并无任何纠纷，只是原告无理强行入住后，才导致原告与闫某某形成纠纷，3。现承租人王某符合承租人条件，王某原在外地工作，退休回本市后无正式住房，身边并有一子系残疾人，王某如在市里居住，可申请办事处解决其子的工作问题；4。变更租赁合同程序合法。根据市房屋土地管理局的有关文件规定：“承租人死亡或迁移，原与承租人同一户口，长期（一年以上）共同居住的家属，可申请更改承租人，当事人须写出书面申请，由甲方经办人签注意见报上级领导批准后，方可更名。”第三人现承租的公房，系原承租人闰某某于1995年向房管所提出正式书面申请，经房管所调查核实后批准的。故房管所变更公有住宅租赁合同的行政行为并无错误，请求法院予以维持，案件受理费由原告负担。
第三人的答辩意见
第三人王某答辩认为：1。答辩人承租权的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行为严重侵犯了答辩人的合法权益。
一审法院认定的事实、裁判理由及裁判结果
一审法院经审理查明，闰某某承租某区某胡同29号公房1间，1995年8月，闰某某以第三人王某从外地退休回到本市无房居住为由，向某房管所书面申请将该房转由第三人承租并使用。某房管所经审查同意闰某某的申请，并于1995年9月21日与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。1999年4月15日，原告王某某认为被告未按有关规定履行变更手续，将原承租人闰某某变更为现承租人王某的行政行为侵犯了其合法权利，诉至法院，诉请法院撤销该具体行政行为。被告某房管所认为其变更承租关系未违反有关规定，请求法院维持1057号公有住宅租赁合同。第三人王某对该租赁合同无异议。
受诉法院认为，凡因不服具体行政行为而向人民法院提起的行政诉讼，必须具备行政诉讼起诉条件，即应符合人民法院管辖范围。本案被告某房管所虽是具有对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，但其同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其与公民自愿签定、变更或终止国有公房租赁合同的行为，并不具有行政管理性质，不属于其在行政管理活动中单方作出的具体行政行为，不应属于行政诉讼调整的范围。故原告王某某就此提起的诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件。
1999年8月16日，受诉法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项之规定，裁定驳回原告王某某的起诉，案件受理费由原告负担。
上诉人的上诉请求和理由
在法定期限内，王某某提起上诉，其认为某房管所的变更租赁合同的行为是该房管所行使行政管理职权的具体行政行为，应属行政诉讼管辖范围。另其认为某房管所在变更租赁合同时，未对她予以告知，且新承租人王某不符合承租人条件，一审人民法院裁定驳回其起诉显然错误。诉请第二审人民法院撤销一审法院的裁定。
被上诉人某房管所的答辩意见
被上诉人欠房管所在二审诉讼中答辩如下：我房管所就承租人的书面申请，变更承租人的行为，并非行使房管所的行政管理职权与相对管理人之间的行为，该行为系民事行为，不应属于行政诉讼管辖范围，一审人民法院裁定驳回王某某的起诉，正确无误，请求第二审人民法院维持一审裁定。
被上诉人王某的答辩意见
王某答辩认为，其承租权的取得是合法的，服从一审法院裁定。
二审认定的事实和裁判理由、裁判结果
二审人民法院认为，某房管所是对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因其引起的争议，不属行政诉讼调整范围，原审法院裁定驳回王某某的起诉是正确的。1999年10月27日，二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，裁定驳回王某某的上诉，维持一审法院裁定，案件受理费由王某某负担。
分析意见
原告王某某认为被告某房管所变更公有房屋租赁合同侵犯其财产权而提起行政诉讼案件，是基于原告认为该变更行为系被告行使行政管理职权而作出的具体行政行为。经一、二审人民法院审查认定：房管所虽然是对城市房屋行使管理职权的事业法人，但同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，系代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因此而引起的纠纷，不应属于行政诉讼调整范围。故一审人民法院裁定驳回王某某的起诉裁定；二审法院亦予维持。
对于该案某房管所同意变更租赁契约承租人的行为是否属于具体行政行为，当否属于人民法院行政诉讼受案范围，受诉法院将该行为与行政合同进行了比较，大致存在如下不同观点：
第一、某房管所同意变更租赁契约承租人的行为具有行政管理性质，符合行政合同特性，属于具体行政行为。因为作为实现行政效能的重要手段和行政机关行使管理职权的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表现为实现行政主体的行政管理职能目的上，又更具体地体现在行政主体的选择合同当事人、指挥与监督合同执行、单方变更与解除合同以及对合同相对方行使罚金制裁和强制执行合同等特权上。由于这些行政特权和特殊义务大多不在行政合同中约定，并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺，特殊义务亦不因合同约定而解除。由此。具有事业法人执照的某房管所，具有国有公房的管理资格，故其在公房租赁管理活动中的行为，具有行政合同性质，应当视为具有特殊权利、特殊义务的单方意志行为，是某房管所单方意志的体现，故应纳入行政诉讼审查范围。
第二、某房管所同意变更租赁契约承租人的作法不具有行政合同性质，亦不属于具体行政行为，不应纳入行政诉讼调整范围。因为所谓“行政合同”的概念，根据大多数学者认同的特点和行政法学理论关于行政合同的一般原理，可以将其界定为：国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。行政合同又称行政契约或公法上的契约。行政合同在有的国家属于法律概念，如德国；在有些国家行政合同又可能是判例法上或学理上的概念，如英、美、日等国；在典型的制定法国家法国，则是“没有一个法律规定行政合同的意义”，众所周知，在我国是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相关法律，且亦不实行判例法，所以行政合同并不是法律意义上的概念。目前，我国没有任何一部法律上有“行政合同”字样。显而易见，行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。按照公认的行政合同的概念，其应当具有以下基本特征，（1）行政合同的一方当事人必须是行政主体，这是将合同冠以“行政”二字的一个重要原因。（2）行政机关签订合同是为了实施行政管理。（3）行政合同的双方意思表示一致。行政合同是行政与合同的混合体，这是区别于单方行政行为的一个显着特征。（4）行政主体享有行政优益权，即行政主体享有履行合同的监督权，行政主体享有单方面变更合同权；行政主体享有解除合同权。行政主体享有制裁权。
单就当地房管所同意变更租赁契约承租人的作法来讲，虽然该作法与行政合同中的行政租赁合同的确有相似之处，但即使按行政租赁合同的标准来衡量，承租人的使用权、受益权不明晰，而且房管部门国家这一特殊主体与公民等签定、变更或终止国有公房租赁合同，无论是内容还是形式上均有悖于行政合同的本质特征，实质上亦不具有行政管理的性质。由此，虽然根据某区机构编制委员会核发的事业法人执照，房管所具有国家行政主体资格，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，以及最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见（试行））》中对具体行政行为的司法解释，人民法院在司法实践中的司法审查对象应仅限定为行政机关的单方行政行为，行政机关实施的双方行为（如行政合同性质的行为）应当排除在司法审查之外。不难看出，在现阶段即使是符合“行政合同”特点的纠纷，人民法院无论是受理还是审判既没有法律依据，又缺乏立法解释。
关键词： 行政合同； 特权； 法律责任中国
中图分类号：d922.1 文献标识码：a 文章编号：1673－9973（2011）01-0103-07
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契约行政方式的出现对行政法理论的发展提出了诸多新课题。行政主体在行政契约关系中因违法或不当行使行政合同特权所应承担的责任即因兼具行政属性与契约内涵而存在诸多尚待澄清的问题。作为一种特殊行政责任形式，行政合同特权责任（下称特权责任）究竟具有哪些为其责任形成基础所决定而不同于一般行政责任或合同责任的个性特征？其责任构成须具备哪些基本要件？其是否亦存在缔约过失及后契约责任形态？其责任承担有何具体形式及特点？无疑，这些问题的澄清，对于准确认识行政合同特权运作规律，正确构筑特权责任制控体系有着重要意义。笔者拟就这些问题进行探讨，以与同仁共商。
一、特权责任性质与特征
特权责任的本质是行政责任。行政责任从内容考察，指“行政法律规范要求行政法主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务”。[1]这种义务由两部分构成：一是行政法律规范直接规定行政法主体应当履行的法律义务；二是行政法主体不履行直接义务所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律关系的主体实施了合乎或违反法律规定的行为所导致的相应的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律义务无论是否履行，均会产生相应法律后果，不履行法律义务所引起的法律后果无疑是否定的，因而在行政责任层面，以否定性法律后果为体现的法律义务是指因“侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[4]这种第二性义务即终极意义的行政责任，其因违反原始的或初先的未受侵害的第一性义务而产生，并因此由内潜和不完全的责任状态转化为外显和完全的责任状态。
特权责任是行政责任的特殊类型，是行政主体在契约行政法律关系中因“违反行政法律规范或不履行行政法律义务而应依法承担的否定性法律后果”。[5]作为第二性义务，特权责任赖以存在的第一性义务是行政合同法律义务，这种义务无论是以法律规范形式存在，还是以约定条款形式设定，其作为特权责任形成基础的法律意义均无不同。应当明确，作为特权责任形成基础的行政合同义务包括依约定形式产生的义务，对此，应作基于契约行政本质的理解：一方面，契约行政的最高原则不是意思自治而是法治原则，因而设于行政主体承担的约定义务于终极意义上并非基于约定，而是先定存在于行政职权的权限与权责系统之内，总体遵循的仍是义务法定原则；另一方面，契约行政方式容许法定限度内的义务约定，而合意设定的约定义务具有根植于契约逻辑的约束力，它是保障行政契约之能够作为一种有效促进行政和谐的弹性行政行为的重要因素。违背约定义务所产生的责任仍具有行政属性，但其内涵则因契约理念的渗入而发生变化，使作为公法责任形态而得以借鉴私法规则进行调整。因此，作为特权责任形成基础的约定义务可理解为依法行政原则下以约定形式明确和固化的第一性义务。
行政合同法律义务作为特权责任形成基础，决定着特权责任的内在属性与外在形态，使其形成不同于一般行政特权责任与一般合同特权责任的个性特征：
（一）存在于外部行政管理关系中的行政法律责任
特权责任是行政主体在契约行政这一国家行政管理活动中因违法或不当行使特权行为所导致的否定性法律后果，表现为行政主体向行政相对人的责任负担，因而是一种发生在行政主体与相对人之间并由行政主体承担的外部行政关系责任。至于行政主体特权行为违法或不当而应向国家承担的责任，以及行政主体内部工作人员应就此承担的内部行政关系责任性质上虽亦为行政责任，但却并非契约行政关系意义上的特权责任。
转贴于中国
中国（二）行政主体对非行政主体承担的行政法律责任
尽管行政法理论上并不排斥居于对等地位的行政机关之间可通过协商成立行政合同，[6]但其各向国家负责的法律地位平等性不容许在其相互间存在特权，因而行政合同特权只能存在于得以契约方式达成行政目的的行政主体与非行政主体之间的行政管理关系中，由特权行使而产生的法律责任亦只能由拥有特权的行政主体一方承担。
（三）可容意定设立的行政法律责任
“行政契约的存在，是以行政管理有可约定事项的存在为前提的”，[7]特权责任是行政合同责任，而行政合同成立本身即“体现了行政法律制度与合同法律制度的相互融合和渗透，体现了行政公法目的和合同私法形式的统一，即公共利益借助于私法合意形式得以实现。”[8]合意作为行政契约关系得以建立的基本要素，①亦为包括特权责任在内的行政合同特权制度体系构筑的基本要素。作为特权责任形成基础的第一性义务——特权行使规则所设义务便无理由完全排除在“可约定事项”的范围之外；相反，既已将行政职权纳入权力契约化制控轨道，②则对法律容许限度内的约定特权约束规则给予有条件承认，不仅符合契约行政之民主行政宗旨，更可强化特权责任控制的针对性与可操作性。当然，这种约定责任的设定须受到行政法原则与规则的严格限制，以避免构成对公益的不当损害，其范围主要限于继续履行责任中的补救责任形式的择定以及特定情形下违约金责任约定。
（四）融合契约责任机理的行政法律责任③
特权责任以契约行政为发生基础，违法或不当行使特权致契约伦理及其逻辑准则遭受破坏是此类责任的成立前提，因而特权责任于机理构成存在着与普通契约责任的内在相通性——其责任形成基础涵括契约关系得以成立的合意因素；其责任承担所指向的对象须遵循“合同之债相对性”的一般原则；其责任设定不排斥为一般行政责任无以容许的约定方式；其责任承担形式亦参照一般合同责任的基本形式与规则。
二、特权责任的构成要件
“法律责任的构成要件是法律规定的，决定某一行为承担法律责任所必须具备的主、客观条件。它是行为人承担法律责任的归责要素，也是判断行为人是否应当承担法律责任的标准和尺度。”[9]254法律责任构成要件须通过国家的法律加以设定，它为国家行使法律责任追究权提供了一般模式，既限制了任意科处法律责任的可能性，又提高了法律责任的可预测性和可计算性，使法律责任的认定和归结更具有社会接受性。根据学界关于法律责任原理的一般认识，法律责任构成要件可大致概括为主体、心理状态（主观方面）、行为、损害事实、因果关系等五个方面。[9]254-258但这是根据法律责任的普遍共性所作归纳，就某些特殊法律责任而言，其责任构成并不需要上述要件均具备。特权责任是一种既受行政法调整，又在相当程度上受包括合同法在内的私法规范调整的特殊法律责任形式，其责任构成要件具有典型的责任契约化特征。试析如下：
（一）责任主体
责任主体也即法律责任的承担者。没有责任主体，也就失去了归结法律责任的必要性和可能性。特权责任是建于行政合同法律关系基础上的行政责任形式，根据合同之债相对性原理，特权责任只能产生于行政合同当事人之间，而且只能由拥有特权的行政机关承担。相对人作为契约关系另一方当事人因不拥有行政职权而不存在构成特权责任的根据；而并非契约关系当事人的其他行政机关虽可实施作用于该项行政契约的行政职权行为，但因不具备契约当事人身份而亦不能成为该项行政契约关系的特权责任主体。
（二）主观方面（心理状态）
特权责任并非契约行政过程中行政主体可能涉及的惟一责任形式。特权责任系因违法或不当行使特权行为而引起，因而行政主体与特权行为无关的其他未履行或未适当履行行政合同义务的行为，以及非以行政合同当事人身份实施的其他违法或不当行使行政职权行为均不构成特权责任，由这些行为所引起的责任仍适用合同责任及行政责任归责原则。在我国法律责任制度体系中，合同责任是采取过错责任与无过错责任并存的二元化归责原则；[10]行政责任则因其“责任的发生可能存在三种情形：一是违反法律的行政行为；二是行政不当或合法行政损害相对人权益；三是行政行为事实上造成相对人权益损害。对其中任何一种情形，行政主体均应承担行政责任。”[11]201因而行政责任发生原因的多样性亦决定其归责原则的多元化。[12]但在契约行政域内，特权责任是因“违法或不当行使特权”——故意或过失违反特权约束规则（包括特权适用应遵循的善后规则）④而引起，其行为性质本身即意味着必然蕴含过错因素。因此，过错是特权责任构成的主观要件。应澄清的是，行政主体无过错行使特权而承担对相对人的补偿义务并非特权责任形式，此义务若正常履行，则无责任可言；若不履行或不适当履行，则存在违背特权善后规则的主观过错，构成特权责任。
（三）客观行为
特权责任须由违法或不当行使特权行为构成，因而客观行为是特权责任普遍和基本的构成要件。其中，违法行使特权是指直接违背行政法律法规明定承担的义务；不当行使特权是指违背在行政法原则指导下依契约伦理及其逻辑准则确定承担的义务（包括法律容许界限内经合意成立的约定义务）。
（四）损害事实
特权责任是契约行政条件下行政主体向相对人单方承担的行政责任形式，是违法或不当行使特权行为损害相对人合法权益所产生的法律后果（特权责任不是行政主体内部责任，违法或不当行使特权可导致国家利益损害，但却并不必然构成特权责任）。应澄清的是，法律后果意义上的损害是指违法或不当行为所施于对象承受的不利状态，这种不利状态并非均以具体、有形和可以测定或计算的物质性形态——损害事实为体现（如对公民人格、名誉的侵害及对政府形象、法律权威的侵害即为非物质性、无形和难以测定与计算的损害形态），但对于法律关系客体的损害却是客观实在地存在。特权责任皆因违法或不当特权行为使行政合同法律关系客体受到损害而构成，但此损害亦并非均以物质性损害事实为形态体现（如“继续履行”及“违约金”责任形式即并不必须以实际损害事实的存在为发生前提），因而对于特权责任客观方面要件的考察当以违法或不当特权行为为主要对象，而损害事实则并非特权责任普遍和必备的构成要件。
（五）因果关系
“行为与损害之间的因果关系是一种客观化的连接方式，它表现为行为与结果之间的必然性联系以及两者之间的关联性。”[9]258特权责任系违法或不当行使特权行为使相对人合法权益受到损害而构成，行为是原因，损害是后果，两者存在着不以人的意志为转移的内在联系，这种联系是特权责任认定与追究过程中运用证据及案件材料证实特权责任存在并确定特权责任承担的基础。
综上，特权责任基本构成要件应为责任主体、主观过错、客观行为以及行为与损害之间的因果关系。转贴于中国
中国三、特权责任形态的合同阶段性
特权责任的成立须以行政合同法律关系的存在为前提，而此法律关系自酝酿、建立、履行直至终结，其主体权利义务范围所及并非仅止于合同有效成立后的履行阶段。因为，“按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。”[10]23基于这一认识，对行政合同责任的考察即不应局限于行政合同有效成立后的履行阶段，而应将缔约阶段及后契约阶段亦涵括于内。特权责任作为行政主体单方承担的行政合同责任形式，亦当存在与合同阶段性对应的缔约过失、违约责任以及后契约责任等相应责任形态。这种责任形态的合同阶段性特点同时亦是其原权——行政职权自身系统规定性的体现。①作为由特定行政机关管理某一社会事务的权力，行政职权的结构系统存在两个层次，即“管理的事项”和“管理的方法”。在契约行政条件下，这一结构系统中的“管理的事项”（行政目标）并无变化，变化的仅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的变化并不能任意，须受制于行政职权的权限与权责规定性，既不能越权，也不能违反程序启动与运行。在行政合同法律关系建立、运行、终止（包括终止以后）的各阶段中，行政职权的权限与权责规定性各有其不同内涵，因而不同合同阶段的特权责任亦呈现不同的阶段性特点。
（一）缔约阶段特权责任
行政主体缔约过错责任是指行政主体无权或超越权限与相对人缔结行政合同而导致行政合同无效、②不成立或使相对人蒙受其他损失所应当承担的责任。关于缔约过错责任，我国合同法第42条对此作了规定，即当事人在订立合同过程中，如果假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其他违背诚实信用原则的行为并因此给对方造成损失的，应当承担的损害赔偿责任。王泽鉴先生指出：“当事人为缔结契约而接触磋商之际，己由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、保护、忠实等附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”[13]行政合同缔约阶段合同尚未成立，不可能违反合同义务，但缔约行为已进入行政合同程序，应受行政合同制度约束。若因缔约瑕疵导致合同无效或不成立，使合同对方利益遭受损失，若不承担责任，则显然与公平正义原则相悖。
缔约阶段特权责任主体是拥有缔约特权的行政主体。虽然要约与承诺是缔结契约的基本程序要求，但与民事契约的缔结不同，行政契约的原始发动权(要约权)单方面地存在于行政主体。缔约权是契约行政方式中行政主体拥有的主导性权力之一，相对人既无条件，也无必要承担必须知道行政主体“内部参与”程序的义务。若行政主体根据对法律的认识而要求缔约，那么，相对人对此要约的合法性判断只能建立在对行政主体信任的基础上，要求相对人正确判断合同缔结是否存在违法或不当，实为强人所难。事实上，即便相对人对于行政主体缔约权的行使存在认识错误，行政主体也完全有条件并有义务直接运用法定权力加以识别、提示与矫正，而绝无放任自流之理，否则亦应承担缔约过程的失职之责。
（二）履约阶段特权责任
履约阶段特权责任须以行政合同有效成立为前提，属违约责任。违约是指合同当事人一方未履行合同义务，或虽履行了合同义务，但履行不符合约定要求。行政违约责任是指行政契约当事人在订立了合法有效的行政契约后，因未按约定履行契约义务，致使对方当事人合法权益受到损害，而应向受损害方承担的法律责任。其中，特权违约责任是行政合同成立后的履行过程中，因违法或不当行使行政合同特权而构成的违约责任。特权违约责任主体只能是拥有特权的行政机关，其依法定或约定而得以拥有的履约阶段特权包括：合同履行监督权；单方变更合同权；单方解除合同权；制裁权等。[14]
关于特权违约责任，有必要澄清以下两点认识：
1.约定责任形式是特权违约责任的重要设定方式。契约行政的生命力在于将行政法的原则性与契约理念的灵活性有机结合，其中即包括责任规则的结合，“在不违背法律的强行性规定的情况下，双方当事人可以约定责任的形式、幅度、范围、种类等。”[15]其不可逾越底限是行政主体的约定责任不能与其行政管理职责相悖，更不能以约定责任方式贩卖公权力或公共利益，因而约定责任形式是职权法定原则下容许相对人意志有限融入行政权力约束规则的行政责任设定方式的契约化形态转换。这种转换并未改变行政责任的自身性质，但却在行政责任领域融入了私法制衡理念。在此意义上，合法有效的约定特权责任实际是契约行政条件下行政责任的一种操作层面的细化，它首先是将行使特权所应遵守的法律规则以“第一性义务”形式具体化为合同条款；当违反该义务的特权行为发生时，即产生“第二性义务”——由行政主体依该约定条款载明的责任形式向相对人实际承担否定性法律后果。
2. 违法性并非特权违约责任的必备内涵。①行政合同特权是契约行政框架内的权力形态，应遵循最为基本的契约法则，因而特权责任有别于纯粹以违法性为构成要件的行政责任，其既可因违法并违约而引起，也可因合法并违约而引起。后者情形下，特权行为违反的并非法律规范明定的具体义务，而是违背依法律原则精神及契约伦理准则设定的约定义务，因而违约并不一定体现为违法，如基于合法目的行使解约权，程序亦无不当，但未履行或未适当履行约定承担的补偿义务（此义务与行政目的实现已无直接关联），将同样产生“第二性义务”意义上的特权责任。因此，契约行政框架内的特权责任不可简单上升至违法责任高度，其责任构成不能机械和僵化地以违法性为判断标准，不能将违约责任与侵权责任相混淆。应当看到，行政合同法律关系确立后，无论是法定还是约定义务，都已内化为行政合同义务，因而弱化“违法性”对于特权责任构成的绝对标定作用，对于将“违约性”设为特权责任构成基础，进而确立诚信守诺的特权责任观意义重大。
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（三）后契约阶段特权责任
后契约责任是指契约关系消灭后，因违反后契约义务而产生的责任。我国《合同法》第92条对后契约义务作了规定，但对于后契约责任则未作明确规定。有学者基于义务与责任的逻辑关联及《合同法》将后契约义务条款设于“违约责任”章节之前的立法体例，认为“应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分是有充分理由的。”[10]25从一国合同法律制度体系的系统性与完整性角度考量，似没有理由认为行政合同制度应存在不同于总体合同制度的规则的例外。行政契约解除或终止后，行政主体同样应遵循诚实信用原则，根据契约伦理及其逻辑准则履行通知、协助、保密等义务。违反此类义务，同样构成对于相对人的利益损害，从而成立契约终了后的责任。因此，后契约责任同样应纳入行政主体合同责任范围。中国
需作探讨的是，行政主体后契约责任可否因特权行为构成，并进而产生后契约阶段特权责任？笔者以为，契约行政是行政职权的实现方式转换，在行政合同法律关系中，除以合同权利及其“例外”形式——行政合同特权实现行政职权固有权能外，行政主体不需要也不应拥有其他行政职权实现形式（否则，或者该项行政职权与该特定行政合同法律关系并无内在关联；或者该项合同根本不构成实质意义的行政合同法律关系）。因此，在具体行政目标确定后，若围绕这一目标建立行政合同法律关系，则行政合同特权便是行政职权权力属性得以保留的唯一存在形式。在依广义合同概念建立起的行政合同框架内，这一特权形式同样存在于行政合同解除或终止以后的后契约阶段，在此阶段，行政主体若因行政管理需要而须实施与根据契约伦理准则所负通知、协助、保密等义务相抵触的行政行为（如合同终止后强制披露行政合同履行过程中的相对人商业秘密），则应遵守相应规则与程序，并依约定（若有约定）履行善后义务，否则，即应对所造成相对人的损害承担“第二性义务”意义上的法律责任。此类责任既非缔约过错责任，也非违约责任，更非与该项行政合同法律关系无关的独立的行政侵权责任，而是后契约阶段特权责任。
四、特权责任的承担形式
行政法律责任与民事法律责任在责任形式上基本一致，主要由停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。[16]特权责任是行政责任的契约化形态转换，其外在形态具有与契约责任的一致性，即均是合同一方当事人向对方当事人承担的责任，因而那些应由行政机关向国家（而非行政相对人）承担的纯粹公法关系上的行政责任形式不宜笼统纳入特权责任范畴。但同时也应注意到，特权责任是一种行政主体单方承担公法关系责任，因而纯粹私法关系上的合同责任形式亦不能简单移入，而须作择定和改造。笔者认为，能够被纳为特权责任形式的应是契合行政合同特权行为特点的继续履行、赔偿损失、补偿金以及作为特殊责任形式的违约金。 （一）继续履行
“继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，而且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要的合同责任形式。其适用范围是违约责任”。[10]32因此，继续履行责任承担的前提是合同已生效且不存在无效因素。这一责任形式意义在于“借助于国家强制力使违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以其他责任形式代替履行。”[17]在行政契约关系中，继续履行责任形式是通过作出“停止违约的行政合同行为”、“纠正不适当的行政合同行为”、“撤销违约的行政合同行为”[18]等司法裁判形式得到确定。在具体适用时，应考虑行政主体订立行政契约的目的以及行政目的随时间、空间和社会、法制等因素的变化而改变这一因素，若继续履行契约有违法定行政目标时，不应要求继续履行契约，而应由违约方承担其他形式的违约责任，如损害赔偿。
须申明的是，作为特权责任形式的继续履行应是一个广义的概念，范围上包括采取补救措施、停止妨害、返还权益及恢复原状等有助于排除合同继续履行障碍的责任承担形式。
（二）赔偿损失
赔偿损失是可适用于所有合同领域及合同阶段的责任形式。行政主体违法或不当行使特权而侵害相对人合法权益并造成损失，均应当承担赔偿责任。由于我国《国家赔偿法》是专门就国家机关违法的职权行为造成损失的赔偿问题制定的，对行政主体违约行为造成的损害即不存在直接适用《国家赔偿法》予以解决的法律依据；同时，因《国家赔偿法》的赔偿限制过于严格，不仅范围上仅限直接损失而对间接损失不予赔偿，即便直接损失赔偿亦数额偏小，与权利义务均衡的契约伦理准则极不适应。
笔者以为，行政合同乃行政法律关系之不平等性与私法之合同法律关系平等性相统一的契合机制，当行政机关以契约方式与相对人确立行政合同关系时，行政法上的不平等就转化为行政合同关系上的平等。尽管就合同内容而言，双方权利义务仍具有不对等性，但既然行政主体行政职权和相对人公法上的权利义务均以行政合同法律关系的权利义务形式确认和固定，则这种合同内容的不对等便不再构成合同约束规则适用的不对等，双方均须实际、全面和适当履行义务；若违背义务并造成对方损失，均应根据契约伦理准则按实际损失承担赔偿责任。因此，笔者认为特权责任赔偿标准应准用民法规则，惟此才能彰显契约行政之诚信，维护社会公道。
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中国 （三）补偿金
行政补偿是行政主体基于公益需要在行政管理过程中合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果致使相对人合法权益遭受特别损害，而依公平原则并通过正当程序对此损害给予补偿的法律制度。[19]在契约行政关系中，这一制度适用于正当特权行为或不可预见事由致相对人权益受损的情形，①但因后者情形并非特权行为所致，亦与特权责任无涉，故本文不将其列为讨论对象。
严格而论，正当行使特权所产生的补偿义务并非违法或违约所致否定性法律后果，而是基于利益均衡准则而对因公益所致损害的公平负担，因而补偿义务的承担并不必然意味着补偿责任的发生。前者作为第一性义务，若能得到正常履行，则后者作为第二性义务便无从形成；只有前者未得适当履行，后者形成条件才得成就，补偿义务才可能发生向着补偿责任的转化。因此，真正特权责任意义上的补偿责任是指因违反行使特权所应遵循的补偿义务规则而产生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般补偿义务，是补偿义务的强制负担形式。
（四）违约金
“违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。[17]471违约金责任须以合同合法成立为前提，因而仅存在于合同履行阶段。一般认为，过错是违约金责任构成的必备要件；而物质性损害后果——损害事实，则并非其责任构成必备要件。由此，这一责任形式被视为具有明显的制裁性，而行政法学界通行观念认为“相对人因行政机关违约并未受到损失时，谈不上请求赔偿，并且不能对国家施行惩罚，让其承担惩罚性违约金。”[20]因而关于违约金责任应否成为行政契约责任形式，目前尚无统一认识。
笔者以为，契约行政本身即是对传统行政观念的修正与更新，决定某项法律规则是否能为契约行政借鉴或汲纳的关键并不在于其是否合乎传统行政观念，而在于其对现代行政效率提高与和谐运作能否产生积极作用。在恪守行政法基本原则前提下，不拘成规，对契约伦理及其逻辑准则作理性借鉴与汲纳是丰富与发展契约行政制度内涵的重要路径。依大陆法关于契约之债的一般原理，违约金不仅具有制裁作用，还是一种债的担保形式。[17]472其设定价值之一即在于其具有警诫和督促债的履行的保证作用。合同须依法成立，而依法成立的合同即为当事人之间的法律，守诺践约乃当然之理。但由于行政合同的特殊性，拥有特权的行政主体居于合同主导地位，得以维护公益之名直接行使包括变更、解除合同权在内的特权，并可直接强制相对人履行或对其进行制裁；而相对人则缺乏对等制约手段，既不得对抗特权的行使，也无以对行政主体代表的国家施以强制或制裁。这种约束机制的实质不对等无疑增加了特权滥用的可能，对契约行政的行政信用体系构筑有着消极影响，甚至可导致合同沦为徒有其名的“空壳”。遏制这一消极影响策略之一即借鉴契约伦理及其逻辑准则对契约行政运行规则作必要改造，其中，将债的担保理念引入行政合同约束机制即不失为一种有效选择。债的担保是在先设定的合同义务，其本身即构成合同总体义务的“第一性义务”组成部分，当履行该义务的条件成就时，履行义务是对预计风险成本的正常付出，而并不是一种狭义的惩罚负担。在此意义上，将违约金设为行政主体可作承诺的特权责任形式，实为特权设计规则层面的义务强化。它既可消解相对人对于行政信用的顾虑以促其参与行政合同，更可成为警诫行政机关慎用特权的“达莫克利斯之剑”，使特权拥有者真正意识到：特权并非特别赋予其可随意践踏契约规则的工具，而是具有实质信用价值的权力制控形式；特权的拥有意味着对于行政法上自律义务的承诺，违背这一承诺将导致依契约伦理准则设定的“第二性义务”——债的担保负担的实际发生。
当然，特权责任违约金并不等同于私法合同中的同类责任形式，须受制于依法行政原则，而不完全适用当事人意思自治。为避免行政合同当事人恶意串通骗取公共财产，侵害公共利益，并防止行政主体利用优势地位以高额违约金侵害私人合法财产权，设于行政主体承担的这一债的担保形式应有严格而规范的规则控制。
1. 明确准用依据。有学者建议于《行政程序法》中明确：“合同法等其他法律与本法不相抵触的，可以适用。”[6]328作此规定，将建立行政契约与《合同法》相关规则之间的适用联结，使纳为行政合同责任形式的违约金责任有据可依。
2． 设定适用范围。《合同法》上的违约金责任有其适用对象与条件的限定，不可简单适用于行政合同领域。作为特权责任形式的违约金只能适用于具有明确给付内容的特定行政关系领域的违反行政契约义务的特权行为，如政府采购、政府特许经营、企业租赁承包经营、公共工程建设、粮食订购等行政合同关系中因行政机关违法或不当行使变更权或解约权，并导致合同相应部分的继续履行已成为不必要或不可能。而对于治安管理承包合同、科技协作合同、人事聘用合同、计划生育合同、环境保护合同等非以给付为主要内容的行政合同关系，以及行政属性明确而强烈的制裁权、强制履行权、强制执行权等特权行为，则不宜适用违约金责任。作此划分所考虑的因素主要有两方面：一是是否具有直接经济利益背景；二是是否存在违约金计算基础。
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3. 规范设定形式。特权违约金责任是一种不以实际损害事实为发生根据的责任形式，因而是对行政主体的责任强化。这种责任形式通常存在于行政命令性相对较弱，需以某种特殊的信用承诺方式吸引资质优秀的相对人参与的更具可磋商性的行政合同关系。此类行政合同关系对于行政诚信保障有着更高要求，相对人需要一种能够形成对于行政机关有效警诫的更为严谨的行政合同特权约束机制，以进一步防止行政信用风险；而行政主体一方则根据行政目的需要及对于成本风险的衡量，决定是否对此约束作出承诺。因此，特权违约金责任应是一种择定责任形式，其责任设定应以书面约定形式。无书面约定则不适用；约定不符合法定规则则无效。中国
4． 限定负担额度。作为特权责任形成基础的行政合同法律义务在内容与范围上均须受制于行政职权的权限与权责系统规定性，不可超越法律的容许界限；同时，特权责任的物质性后果终需由国家承受，不能失控以致公益的不当负担。因此，特权责任违约金的确定应作下列因素的综合考虑：行政机关法定签约权限；合同标的额；合同对特定相对人的技术性依赖度；合同履行的客观难度与风险度。概以言之，特权责任违约金的约定应作适当额度限定,以既能有效消解相对人对于行政信用风险的顾虑，又不致破坏行政职权的权限与权责系统规定性造成公益的不当损害。
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[关键词]：行政合同行政违约责任
行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。
行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（publiccontract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。
行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。关于过错的归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。
「关键词 行政契约 司法审查
一、
引言
在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。
否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？
支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。
在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2] 这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。
另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时展的局限，[3] 或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。
但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。
英国行政法上认为，内部契约（internal contract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4] 第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politically sensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5] 第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6] 所以，戴维斯（A. C. L. Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternative dispute resolution），仿效国家卫生服务（NHS，national health service）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overly aggressive）。[7]
我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。
在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。
在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。
二、
审查的依据：混合规则
解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。
普通法上对于政府合同（government contract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8] 事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultra vires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（natural justice）原则的约束。[9]
国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。
显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“public authority/public benefit” premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。[10] 另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。
同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。
哈罗（Carol Harlow）和劳林斯（Richard Rawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术'或'有关合同的法律'的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（it may further be criticized for paying insufficient attention to the creative potential of 'contract technology' or 'the law of the contract'）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11]
所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。
这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（de Smith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12] 这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。
三、
审查的基本方法
1、审查的基本路径
1.1
分类审查
分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。
分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13] 分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。
1.2
附带审查
所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。
用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取“双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。
比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。
对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如，在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情，无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。
2. 审查的重点
2.1
是否有权限？
有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。
在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权”原则（“express or implied authority” doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequential test），也就是，如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果”（whatever may fairly be regarded as incidental to， or consequential upon， those thins which the legislature has authorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》（the Local Government Act 1972）中，上述“伴随/结果”标准被扩大解释为，“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14] 通过这样的解释，实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职能的实现，方能有效，否则将因越权（ultra vires）而无效。但是，无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。
法院对上述问题的审点和方向应该是：
第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。
第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。
第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？
2.2
是否违反程序规定？
行政契约的程序违法主要包括：
（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？
（2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？
（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？
（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？
（5）行政契约是否违反了参与保留之规定？
（6）行政契约是否违反形式要式之规定？
2.3
是否违反合法预期之保护？
行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确的是：
第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。
第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。
四、
诉讼结构
1.
双向性结构？单向性结构？
行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。
我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。[15]
因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机关亦有提起诉讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。
2.
双向性结构的基本内容
2.1
双向性审查结构
行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。
与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？
2.2
原告、被告资格
在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告，相对人才有可能成为原告。
如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。
但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不满，以谁为被告呢？
消费者
公共服务购买者
公共服务提供者
（行政机关）
（契约相对人）
在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此，已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。[16] 二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格（P. P. Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。[17]
在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；二是公共服务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。
但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益，比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18]
2.3
举证责任
在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力，这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任，但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。
在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查，也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。
2.4
反诉
以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。
但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；同时也是它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。
2.5
判决形式
我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19]
的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来，[20] 所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。
五、
简短的结论
行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是，在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中阐述以下几个方面问题：
（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；
（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；
（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、改造的地方。
或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。
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[1] 本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。
[2] 立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。
[3] 比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结果。
[4] Cf. Carol Harlow & Rechard Rawlings， Law and Administration， Butterworths， 1997， p.210.
[5] Cf. A. C. L. Davies， Accountability： A Public Law Analysis of Government by Contract， Oxford University Press， 2001， p.67.
[6] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.67.
[7] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， pp.66-68.
[8] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.12.
[9] Cf. Ian Harden， The Contracting State， Open University Press， 1992， pp.37-38.
[10] Cf. Carl Emery， Administrative Law： Legal Challenges to Official Action， London. Sweet & Maxwell， 1999， p.236.
[11] Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings， op. Cit.， pp.250-251.
[12] Cf. de Smith， Woolf & Jowell， Judicial Review of Administrative Action， London， Sweet & Maxwell， 1995， p.178.
[13] Cited from A. C. L. Davies， op. Cit.， p.58.
[14] Cf. Carl Emery， op. Cit.， p.237.
[15] 同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展，又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延续的司法审查上的实际功用。
[16] Cf. Carl Emery， op. Cit.， pp.252-253.
[17] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.24.
[18] 参见，常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研究》，载于《环境法电子期刊》2003年第1期。
“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”[1](P226)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证“进步的”“科学的”的理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法。[2](P46-48)
作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法。[3]在行政法学研究中，“研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，[4]这些科学史学者称之为范式的问题，在很大程度上是由一定时期“行政”的观念和问题所决定的。因此，要研究行政法基本范式，应该从行政观念开始。
居于现代行政法学理论核心地位的行政观念，起源于20世纪初叶行政国的兴起和发展。20世纪初叶始，公共事务的急剧增多，“市场失灵”对政府放任政策的否定，导致人们尝试通过扩大政府管理公共事物的范畴，赋予其足够权力的方法，以解决所面临的市场失灵困难。这种强化国家管理公共事务的必然性，主张国家在管理公共事务过程中，有运用各种强制性手段的必要性，力图用扩大国家职能的方法扭转经济和社会危机，提高行政效率，增进公共利益。
我国现行行政法和行政法学，就基本上是从国家行政这一背景出发的，集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面：
（一）作为行政法调整对象的行政：主体和行为
虽然在表述上略有不同，我国行政法学者基本上都将行政法调整对象的行政界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。对此概念可从主体和行为两个角度把握：从主体角度来看，学者们认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事物的唯一主体。例如有的学者在解释行政的含义时，认为“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的”。[5](P30)更有学者为了强调国家对公共事务管理的独占性，又从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡。”[6](P4)从行政的行为角度来看，学者们认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动，“行政就是管理”，[6](P4)强调国家运用行政权力实现公共利益，并将运用强制性权力当作行政行为的本质。
不难看出，我国行政法学者对行政概念的上述解释，正是基于对国家行政观念的认同，即，因为“市场失灵”，所以从主体的角度来看，应由国家作为公共事务管理的主体，直接承担起行政的任务；从行为的角度来看，主张国家为提高行政效率，有运用强制性权力的必要。随着行政国实践的成功，上面的观念演化为：公共事务的管理专属于国家，行政行为本质即强制性权力。
（二）行政法的功能（即要解决的问题）：提高国家行政效率，控制行政权力滥用
从主体和行为两方面强化国家管理公共事务职能的国家行政观念需要解决以下两个问题：如何保证行政机关运用行政权力时的效率？如何避免行政机关运用其被赋予的强大权力侵犯相对较弱一方公民的正当利益？如果制度设计不能够有效地解决这两个问题，则国家直接管理公共事务的必要性、国家运用强制权力管理公共事务的合理性都将大打折扣。于是，这两个问题便成为行政法在行政国背景下需要解决的主要问题。
我们对行政法律关系特点的认识，行政法理论体系的构建、现代行政法各流派的特征等这些行政法律科学领域内的重大问题，无不深深地打上了国家行政的特点和其面临问题的烙印。例如，对经行政法调整而形成的行政法律关系特别的认知，学者们从两个关节点上把握，一是行政法律关系必有一方是行政机关；二是双方地位不对等，在行政管理法律关系中行政机关处于优越的地位。[7](P22-23)这两个特点恰与国家行政的主体和行为的特点相对应。又如，学者们对行政法调整对象的行政行为的研究，一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开，而这三种行为的内在线索则是国家所享有的以命令和强制行为为主要手段的管理方法，国家行政的观念是这三种行为的主线（注：我国现在通行的行政法学教材基本上都是以此结构为基础而展开对行政行为的研究的。）。再如，行政法学的主要流派，控权论、管理论、平衡论，其对行政的本质和待解决问题的认知，虽然侧重点和价值取向不同，也都是在国家行政的框架内，阐述自己的观点和解决问题方案。无论是注重行政效率，还是强制控制行政权，或是兼顾二者，它们的理论预设和体系的展开，都是根据国家行政的要素的问题，带着国家行政这幅眼镜，在侧重保障国家的行政权与控制国家行政权的不同重心上去认知、解决问题。
法律具有时代的精神，它是一定时代精神的反映。20世纪初叶，公共事务的增加，市场失灵的影响，强化了国家行政的观念，强化了行政主体唯一性和行政权优越性的观念。这种强化，符合行政国时期公共事务增多对国家职能扩张的需要，因而，以国家行政为基石的行政法范式，也具有时代的合理性。但是，我们不应该将一定时期的实然现象，当成所有时期的应然现象。对把国家行政观念下的行政特点和行政法观念当成一种无可置疑的所有时代“应然”现象的本质主义态度，我们应该抱有足够的警惕，因为，我们不能够用观念剪裁现实，恰恰相反，是现实决定了我们的观念。
二、公共行政的兴起与行政法范式的转型
（一）公共行政的兴起
自20世纪60年代起，“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担指派给它的繁重的工作任务”。[8]在管理公共事务的主体和方式方面，国家行政思想所蕴含的关于行政的两个基本观点，即国家作为管理公共事务的主体的唯一性和强调行政权力作为实现公共利益的本质手段，都在被逐渐突破。一场以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。具体表现为：
1.第三种组织的出现。所谓第三种组织，即由非政府组织和志愿者等组成的非营利性组织，它们致力于国家正式机制以外的公共目标。它们的活动范围介于以政府为代表的公域和以个人自由为标志的私域之间，被称之为第三域的范畴。自20世纪70年代以来，在英美国家，第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。[8]
2.非权力性行政方式的广泛使用。实践中，以淡化行政管理权力和强制色彩为重要特征的新的行政方式，如行政指导、行政合同、行政激励等，越来越成为公共事务管理的主流方式。它们在提高行政效率，增进行政民主，保证行政目标实现过程中的公平、平等方面具有积极效果，已经被人们广泛采用。
3.公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权力性行政方式的日渐增多，行政法的调整和调整方式也出现了诸多变化。行政任务从管理向服务的转变，行政任务的部分民营化，行政方式的非权力化，救济方式的多样化等等，也不断地反映到调整这些现象的行政法中来，概括起来，即行政法正在逐渐扩大调整对象，变革调整方式，主要体现为权力色彩和强制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本学者盐野宏指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关的调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题定向，采用“提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[9](P35)日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。
（二）国家行政范式的困境
一、格式合同的概念与特征
（一）格式合同的概念
格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。在我国有的学者称之为标准合同，有的则称之为附从合同者或定式合同，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同。我国《合同法》第39条规定“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。也有学者把格式合同界定为“合同条款由一方当事人为重复使用，即为不特定多数定约而预先制定的，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能协商的合同。”
综上所述，格式合同是指当事人一方与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。
（二）格式合同的特征：1.格式合同主体的一方固定性；2.格式合同要约的广泛性；3.格式合同内容的单方预先拟定性和不可协商性；4.格式合同形式的书面性；5.格式合同关系双方地位的不对等性。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的优点
1.格式合同能够节约交易时间，提高经济效率，降低交易成本。格式合同本身所具有的特点即主体一方和内容上的固定化、形式上的标准化，使合同可以对不同的相对人反复使用，从而简化谈判程序，节约谈判成本，提高了交易效率，避免了人力和物力的浪费。
2.格式合同可以补充法律规定的不足。随着社会经济和科学技术的的快速发展，许多新型交易形态也不断涌现，而有关法律规定往往落后于社会实践。这时新型交易合同的当事人可以利用格式合同明月双方之间各自的权利义务和法律责任。
3.格式合同的使用有利于事先分配合同风险、减少诉讼。格式合同的订立采用书面形式且其合同条款明确而细致，特别是格式合同中关于风险分配的条款，使得合同履行时当事人双方的责任和风险明确，从而有利于减少诉讼和提高诉讼效率。
（二）格式合同的弊端
1.格式合同违背了合同中的公平原则。鉴于格式合同具有的合同关系双方地位不对等性，而且格式合同也是由一方预先拟定好的，所以提供格式合同一方往往会利用其优势地位，制定一些利己、排除对方当事人权利，尤其是限制或者免除自己责任的条款。这与合同中应遵循的公平平等原则相违背。
2.格式合同违背了合同中的自由、协商原则。格式合同的预先拟定性和不可协商性，使得其与合同中的自由协商一致等原则相违背。
三、我国格式合同法律规制的现状及对策
（一）立法规制。目前我国立法上还没有形成完备的规范格式合同的法律体系。我国现行法中对格式合同的规定不多，且散见于单行法中，如《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》等。其中《合同法》对格式合同的规定相对来说较为详细，但是仍不够全面详尽。
针对目前立法现状，应加强对格式合同的立法工作。尽快对《合同法》作出司法解释，其中包括不公平条款如何确定、免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式；或者对现行《合同法》进行修改，把格式合同作为加入合同法分论中作为合同的一个类型进行规定。建议在条件成熟后制定一部统一的《格式合同法》，全面而细致地对格式合同进行规制。
（二）司法规制。格式合同的司法规制是指法院依法律之规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的审理，消除格式合同中不公平条款影响，维护合同相对人合法的利益[1]。
在我国对格式合同的立法尚不完善的情况下，格式合同的制订方由于利益的趋势和优势地位难免会钻法律空子，侵害相对方的合法权益。此时面对立法的不足，司法机关就要在审判过程中，对格式合同普遍存在的问题，及时作出司法解释，维护法律的公平正义。但由于司法规制的被动性、事后性和低效性等缺陷，注定了它在规制格式条款方面要逊色于行政规制。但司法规制的效力具有终极性，法院的判决具有最终的法律效力，能切实地保护个案中当事人的合法权益。目前我国法院处理的格式合同案件尚不多见，司法规制在规制格式合同方面的作用在实践中不是很大，其主要原因是从事案件审判的法官不主动、司法不独立。
（三）行政规制。格式合同的行政规制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范，对格式合同的使用进行监督检查，从而防止和纠正消除格式合同不公平条款。虽然我国《合同法》第127条对格式合同的行政规制提供了法律依据，但没有明确行业主管部门的监督管理权限和工商行政管理部门的职权。因此，应明确规定行业主管部门和工商行政管理部门的监管权限[2]。但在运用行政规制方式对格式合同进行规制时，行政权力的本性是扩张和侵略，特别是对个体自由的侵略，因此对行政规制我们应抱着高度谨慎，防止行政权力在格式合同中过度渗透，杜绝用行政权力代替格式合同中当事人意志的现象。
（四）社会规制。对格式合同的社会规制是指消费者组织以及有关社会团体等，利用其自身的社会影响以及宣传舆论工具，对格式合同使用人使用格式合同进行的社会监督。对格式合同社会规制的方法主要有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等。我国对格式合同的社会规制人们的认识尚显不足，既缺乏尊重公民自主选择的传统，也缺乏培养公民自主意识的制度机制。
因此要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报纸杂志、网络媒体等监督力度，加强对格式合同的规制。
参考文献：
合同严过于法律
政府特许经营反映在政府规制行为上，是一种“以合同方式进行管制”的方式。因此，政府特许经营合同比法律法规更严格、更具体。政府特许经营的重要特征之一是单个项目层次的而非整体层次的，正因为此，特许经营合同的条款才能够约定得比国家法律法规和国家公园总体规划更具体、更详细。显然，未经合同约定的经营行为一律是不许可的，其隐含的意义是。特许经营合同是比法律法规和总体规划更为严格的契约。
具体地，每一个美国的国家公园特许经营权的授权主体是美国国家公园管理局(美国国家公园的国家管理机构，1916年依法成立)的上级主管――美国内政部部长，具体的特许经营合同的管理是美国国家公园管理局。这样，美国政府保护其自然文化遗产资源的思想、理念和对资源的基本规制，就可以通过特许经营合同条款的形式全面、完整并且非常具体地体现出来。例如，到2005年，美国国家公园管理局特许经营项目直接管理着在130个国家公园的591个特许经营合同。
政企分开非盈利
通过特许经营，充分体现资源保护、管理、监督由政府承担，经营(包括向游客提供的食、宿、交通和娱乐服务)由第三方(既不是政府，也不是遗产管理机构)提供的政企、事企分开的模式。实现政企分开、转变政府职能可能是特许经营的终极效果，而并非如有些学者所判断，以此推进美国国家公园的私有化改革。
美国国家公园推行特许经营不以盈利为主要目的。虽然在美国《特许经营政策法案》第三条中明确规定，允许并授权给被特许经营者在履行其应尽义务的前提下，取得与其资本投入相称的盈利。但是，与每年20亿美元的保护管理预算相比，美国国家公园管理局管理的政府特许经营每年仅取得约8亿美元的特许经营费收入。不仅如此，按照《政府特许经营政策法案》的条款，美国国家公园管理局还对某些投资改善国家公园内不动产的特许经营者实行补贴。
引入竞争游客获益
政府特许经营的目标是让游客获益，恰恰没有考虑让管理机构获利、让经营者获暴利的目标，因此，特许经营需要通过竞争而不是垄断获得。
1998年，美国颁布了《1998国家公园管理局政府特许经营管理修正法案》，它废止了《政府特许经营政策法案》中的某些条款，为了引进竞争机制、提高游客得到服务的质量、更好地保有娱乐和服务设施、不使国家公园内的商品和服务价格高于园外同等水平、不使一些特许经营者获得暴利，在特许经营合同筛选过程中，特别优先考虑小经营者、短合同经营者(一般为10年，最长不超过20年，而不是过去的30年)，采用新的补贴计算公式(鼓励特许经营者放弃经营权，而不是拥有经营权)。
简言之，美国国家公园实行特许经营目的：在国家公园中引入私人资金向游客提供服务。其特许经营项目包括，旅馆、汽车旅馆、简易小屋、房车场、帐篷等。经营收入的数量并不是国家公园政府特许经营的目标，相反，法案规定，经营收入要服从被特许区域的资源保护目标以及以合理的价格向游客提供充足且恰当服务的目标。
风波不断为哪般
我国的自然文化遗产资源保护体系包括世界遗产(世界自然遗产、世界文化遗产、世界文化与自然混合遗产、文化景观等)、风景名胜区、自然保护区、地质公园、森林公园等。伴随着改革开放的进程，我国遗产资源体制改革经历了数次风波，上世纪90年代末，风景名胜区旅游企业上市一度甚嚣尘上，待其告一段落后，2004年前后，在我国的一些国家级风景名胜区和自然保护区又兴起了“特许经营权转让”之风。
目前我国自然文化遗产资源特许经营存在的核心问题，除了承袭上市时的整体转让、垄断经营等特征外，还普遍存在基本概念混淆、法律原则不清晰、操作规则混乱、监督机制缺失等弊病，由此，必然会对遗产资源的保护产生管理风险。然而，令人担忧的是，有些政府官员和学者却热衷于承认和接受现实、提出将所谓的遗产“特许经营”行为规范化，把遗产资源等同于高速公路、出租车、水务等产业，套用市政公用事业特许经营的概念，甚至提出将风景名胜资源作为资产，在经营中实现增值，而无意从基本概念、法律原则、风险防范等方面进行澄清和分析讨论。
张冠李戴祸之源
在我国广泛使用的“特许经营”源于“franchise”和“concession”这两个英文单词的翻译。然而它们的经济学含义是有区别，在不同的问题情景下将这两个概念混淆，一概含混地统译为“特许经营”，容易产生歧义甚至谬误。
商业特许经营(franchise)与政府特许经营(concession)相比，商业特许经营实际上是一种专营特许许可，泛指给予或授予一般的商业专营权的特别许可，形式可以多种多样。一般而言，商业特许经营涵盖的范围较大。
我国《商业特许经营管理办法》第二条规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。
政府特许经营与商业(专营或分销)特许经营相比，政府特许经营更强调事物或资源的所有者授予或售予他人使用或经营的权利。政府特许经营涵盖的范围较小，只是商业特许经营的子集。它一般指私人参与投资或承租的项目，是现代合同式规制的主要实现方式。
本文中的遗产地特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过公开、透明的竞争机制，选择某项公共产品或服务的投资者或者经营者，明确其在一定期限、一定范围内，不违反遗产保护前提，以微利或不赢利的方式向游客或访问者提供某项公共产品或公共服务的制度。
政府特许经营，特别是遗产地的政府特许经营一般不具有专营或分销的含义，而突出以具体的合同约定所表达的所有者对经营者的特别许可。因此，国家级风景名胜区和自然保护区的政府特许经营的特许人应该是政府。
与以“命令一服从”为特征的传统行政行为不同，政府特许经营具有以下的特征：政府特许经营特许人与被特许人的法律地位是平等的；政府特许经营以特许人和被特许人的自愿为前提，表现为双方的互选性和妥协性；政府特许经营缔结过程的公开性和竞争性；政府特许经营合同援用民法或私法(如《合同法》)并不意味着此类合同就因此成为私法契约。有学者认为，风景名胜区和自然保护区政府特许经营合同的性质是一种行政合同。但是，目前我国在理论上没有认识到此类政府特许经营制度的公法性，致使在实践中过多地强调该制度的私法性，甚至将政府特许经营完全等同于普通的商业特许经营合同。
厘正含义助发展
在法律意义上，商业特许经营属于私法领域，签订的特许经营合同属于民事契约。政府特许经营的问题，相对于商业特许经营比较复杂，它作为市场经济条件下政府职能转换的必然产物，到底属于公法还是私法，法律界尚存在一些争议。然而，厘正其法律含义有助于政府特许经营今后的存在和健康发展。
按照上节的定义，遗产地特许经营应属于行政许可，是一种公法行为，而非商业交易。因此，遗产地特许经营合同是一种行政契约，而不是民事契约。有学者明确提出，公法性是风景名胜区特许经营的主要法律属性。遗产地政府特许经营的公法属性主要取决于几方面的因素：
遗产地特许经营的公益性目的。比如，美国国家公园特许经营严格规定，提供休闲的方式不会对子孙后代享有资源造成损害。国家公园内所提供的必要公共设施、设备和服务应该受到严格控制，以预防无管制和被滥用。旅游活动不能过度损害公园资源和价值；公园内的服务设施和服务项目与最有效的保护资源和价值相一致。
