发布时间：2023-07-10 16:28:42
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的卫生行政法律关系样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
医患关系不仅涉及到法学还涉及医学学科，其专业性和技术性使得医患法律关系呈现出明显的复杂性、特殊性，以至于目前对于如何界定医患关系的法律属性仍莫衷一是。
1.1医患关系是行政法律关系
医患关系是行政法关系之观点认为，国家主体医疗卫生事业的本质是向全民提供基本医疗保障，医疗单位的主体是公立医院，是享受国家政策补贴的非营利性机构。这在一定程度上也说明医院承担了国家相应的职能，医患关系符合行政法律关系的特征。笔者认为，即使在公共卫生领域，医患关系与行政法律关系有着惊人的相似之处，也并不具备行政法律关系的最根本属性：一方当事人必须是依法行使行政权力的主体。医方既未依赖行政权力，也没实施行政管理，作为医方的意志和行为并不具有单一性；所谓“承担了国家相应的职能”只是类似于国家通过政策补贴的形式购买服务，以此而把医患之间的关系认定为行政法律关系，可以说是非常牵强的。
1.2医患关系属于社会法律关系
近年来我国医患关系紧张，涉医暴力事件频频发生，医患关系俨然已成为社会问题，有学者指出医患关系是一种典型的社会法关系。医方遵循生命至上宗旨、坚持救死扶伤职责与以赢利为目的的经济人区分开来，以保护社会利益为目标的社会法才符合医患关系的本质属性。还有学者从医患关系所具有的社会性特征来分析医患关系社会法属性的主客观维度，认定其为典型的社会法律关系。仅以医患关系具有社会性特征就认定医患关系属于社会法律关系显然不妥，因为很多法律关系都具有社会性质，如消费关系，其社会性特征也是非常明显。
1.3医患关系属于消费关系
有学者认为寻医问诊属于生活消费，是一种必不可少的生存消费，医患关系就是消费关系，医疗纠纷应受《消费者权益保护法》调整。中国消协就始终坚持“患者看病就是一种消费，而且是生活消费的观点”。最高人民法院的《关于李新荣的复函》以及浙江、广东等省的地方人大相关立法都明确规定医疗纠纷适用消法调整。笔者认同患者看病的确是一种消费行为，但我国消法调整的只是市场经济中的消费行为，并不涵盖所有。从主体上看，医疗机构多为公益性质的事业单位，不同于作为消费关系中的经营组织，主体不符合消法；从内容看，医方提供的医疗服务是过程义务，而消法所指的义务是结果义务。所以，主张医患关系是消费关系是无法站住脚的。
1.4医患关系属于独立的医事（卫生）法律关系
我国最早提出将医事（卫生）法独立于于民法与行政法之外的是东南大学张赞宁教授，他指出医疗活动具有高风险性、高科技性、职务性以及社会福利性特征，认为医患关系应属于独立的医事法律关系。
2医患关系法律性质的界定
2.1医患关系的基本法律属性是民事法律关系
目前，我国法律关系的类型只有三大类：刑事法律关系、行政法律关系和民事法律关系，医患关系的法律属性归于前两者显然是不合适的。尽管在医患关系中存在诸如医生的业务自、强制诊疗义务以及行政、刑事责任等很多公法色彩的规定，使得医患关系既具有公法关系又有私法关系的特点，但从整体来看，医患关系同社会保障法律关系、教育法律关系相似，应属于大民事法律关系范畴，我们不能随意地创造出法律关系的类型。
2.1.1医患双方法律地位平等
医方和患方都有独立的意志，不存在隶属关系，不论是在立法的静态保护、还是在发生纠纷后司法的动态保护中，双方的法律地位都是平等的。在医疗过程中，“协作型”医患关系模式逐步形成，患方可以对医方的医疗技术、医疗方案进行平等协商，然后才接受医疗服务并要支付相应费用，医患双方之间的权利和义务是对等的。当然，基于医疗过程的复杂性和专业性，使得医患双方在医疗过程中的权利和义务事实上并不完全对应，但不应因此否定医患关系法律上的平等性，因为所谓法律关系双方主体地位的平等，是指人格和所处法律地位的平等。
2.1.2医患双方意思表示自治
就患方而言，可以根据自身情况自由选择医疗机构、医生、医疗方案；就医方而言，在提供医疗服务的过程中，可以自由地表达自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不积极配合医院治疗等情形下可以解除与其的医疗关系等，当然不能随意拒绝或者推诿就医的患者，但这并不否认其的意思自治，我国民法也要求对民事活动当事人的意志自由进行必要的干预，救死扶伤是医方的根本职责和基本伦理，很多国家的法律都明确规定了医方的“强行性诊疗的义务”。
2.1.3医患关系符合等价有偿原则
民法的等价有偿原则，是指主体权利与义务的对等性及其价值的相当性，主要应指前者。医方提供了医疗服务就可以取得报酬，是有偿的；患者因被诊治获得了健康甚至保住生命，要付出一定金钱，也是有偿的。的确，公立医院收取的费用只是政府严格管控的成本价甚至低于成本价，但其享受了国家财政的政策补助，而财政主要来自于患者等交付的税收。从这种意义上说，公立医院所得到的政策补助正是来自于患者自身，换句话说，医方已获得了部分预缴款项。所以，医患交往的价值应该是相当的，等价有偿原则本也指价值相当，而不是对等，从全社会来看，医方包括医方主体的公立医院与患者之间的利益是平衡的，医患关系并不违反等价有偿原则。目前，我国的民法还是大民法，调整范围极其广泛，医患关系具有很多自身特点，但其并未突破民法的根本原则。
2.2医患关系是特殊的民事法律关系
医患关系具有民事法律关系的基本属性，但与一般民事法律关系相比，又具有明显的区别于普通民事法律关系的固有特征。医疗服务行为是医患关系的核心和主要内容，医疗行为的特殊性也就决定了医患关系的特殊性。
2.2.1医方的权利和义务主要来自于法律的规定
一般民事法律关系主体的权利和义务主要来自于法律的规定和双方的约定，但医方的很多权利与义务往往来自于医事法律的规定，期中还不乏强制性规定，带有一定的公法色彩。例如，《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当立即抢救进行诊治，不得拒绝急救处置。”《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”再比如，一般情况下，患者到医方求医，医方不得对患者随意拒绝或推诿。
2.2.2发生医患纠纷时，承担责任的往往只是医方单方。
医患之间也可能就患方未付或未及时、足额支付医疗费而追究患方的责任，但这属于一般民事纠纷，不属于严格意义上的医患纠纷范畴。在进行医事诉讼时，法律只追究医方的责任，并不追究患方的责任。
2.2.3判定医方是否承担责任的依据主要是其过程义务。
医患之间有就是否存在过度诊断、过度医疗、乱收费而发生纠纷，但只是少数。发生医患纠纷的主要起因往往是医方提供的医疗服务的最终结果，但最终判定医方是否承担责任的依据主要是其为患者提供的医疗服务。医方只要依法、按照医疗规范、职业伦理以及当事人的约定及时提供了服务，即使未能达到患者的期望，甚至出现了死亡，也视作为已经履行了相应义务，无须承担责任。
2.3在医患纠纷阶段，医患关系是民事侵权关系
一、行政权和公民权的作用
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可
主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代
各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。
行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式
，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
「注释
〔1〕参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
〔2〕参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。
〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
〔5〕《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
〔6〕在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”
〔10〕参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。
一防定性混淆。就是防混淆法律关系的性质。首先，防混淆民事法律关系和行政法律关系的性质。例一：错将应由有关行政机关处理的案件按民事案件受理。公民李某之女因盲肠炎住进某医院，该医院手术时将膀胱误认为盲肠切了一刀，后又缝合并切除了盲肠，李某以应属医疗事故为由向某区人民法院起诉（不是起诉赔偿），某区人民法院按民事案件予以受理并审理结案。本案的问题是：（1 ）按民事案件受理并审理结案，截断了行政程序。因为按照国务院《医疗事故处理办法》第11条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，应提清医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，最后由卫生行政部门处理。因此，本案涉及人民法院司法权中的民事审判司法权（人民法院司法权应划分为刑事审判司法权、民事审判司法权、行政审判司法权）与行政权的分工。（2）该案按行政程序应在医患双方之间， 产生具有行政法意义上的法律关系。也就是说，起诉人以医疗事故为诉讼请求起诉是诉的错误，这是卫生行政部门的职权，应由其作出行政处理决定，其结果产生的是行政法意义上的关系，病员及其家属和医疗单位，对该行政处理决定不服，依照行政诉讼法可以提起行政诉讼。（3 ）人民法院如果收到当事人误将应由行政机关的职权解决的问题，向人民法院提起的民事诉讼，人民法院应依照民事诉讼法第111条第3项的规定，告知起诉人向有关行政管理机关申请解决，如本案即应告知其到卫生行政管理机关解决。例二：错将行政案件当民事案件受理。刘某向房管局申请换证，即：房管局将两间各10平方米的私产平房按一间20平方米颁发给刘某私房房屋产权证书。家住外省的李某知道后提出异议，说：原两家长辈是近邻，共同各自买平房两间，两家四间平房并排，每间各10平方米，后李某大学毕业分配在外省工作，其长辈去世后，李某将自有两间房租给刘某，10年后刘某将中间两间的隔断墙拆掉，使原各10平方米的两间房，其中一间变成了20平方米，而李某自己变成只有一间了，李某向人民法院提起民事诉讼，人民法院按民事案件受理并结案。该案问题是：（1）刘某和李某之间的纠纷是因行政颁发房屋产权证而产生， 或者说刘某20平方米一间房中多的10平方米，是由行政错误的确权而取得，但是，人民法院的民事审判不能审查行政机关所做具体行政行为的合法性，对行政机关具体行政行为的合法性审查，即司法审查，只能通过人民法院的行政审判予以实现。（2 ）在我国尚未建立行政诉讼制度时期，人民法院对此类案件是按民事案件受理，而且作出判决后，如判决刘某败诉，将10平方米一间房判决给李某，就等于民事审判否定了房管局所下发的房产证，则房管局即按判决内容予以变更颁证。但是，现在建立了行政诉讼制度，人民法院的民事审判不能不顾或不理行政机关行政执法所作出的具有行政法律意义的行政行为了。（3 ）对此类案件事实，如果当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院应依照民事诉讼法第111条第1项的规定，告知其提起行政诉讼。例三：错将民事案件当行政案件受理。某局是几个三产企业的开办单位，由该局的服务公管理，该公司对内又是处的称谓，该公司（处）撤销了其中某三产企业李某的厂长职务（原是聘任），李某以干预经营自主权为由向人民法院提起行政诉讼。该案问题是：（1）该局虽是行政机关， 但其是诸三产企业的主办单位，即使是该局直接撤销了李某厂长职务，由于该局是三产企业的主办单位，此时，该局的行为不是行政职权行为，而是民事行为，即：解聘李某的厂长职务。（2 ）李某个人的厂长职务及该企业与该局（以某公司或处的名义作出的行为）之间不存在行政法上的管理与被管理关系。（3）按行政诉讼法的规定，如果该案尚在立案阶段， 则应依行政诉讼法第41条规定，以被诉人不是以行政主体名义作出的具体行政行为为由裁定不予受理。如已立案，应参照民事诉讼法第140条第3项的规定，驳回起诉。总之，本案应是民事诉讼案件。
其次，在行政法律关系内，防各种不同性质的行政法律关系之间的混淆。在审理的某一件行政案件中如有多个行政法律关系的，必须理清楚，个个有交代。例如：某场起诉规划局，请求撤销该局向第三人某开发公司颁发的建设用地规划许可证，理由是：该场院落门前土地自建国至今一直由其使用。现由第三人某开发公司搞房地产开发显属错误。按被告批准的新图纸建起的楼房，只留10米宽通道， 不具备该场载重200吨大型车辆通行的条件。而且第三人某开发公司实施建设时，将原告某场使用土地上的传达室、变电室及围墙拆除。该案原告某场起诉的内容涉及了三个行政法律关系，第一是被告某规划局批准的用地规划许可证，第二是被告某规划局批准的新楼规划图，以上两方面的内容涉及土地法和规划法调整的两类行政法律关系，而且这两类行政法律关系是密切联系在一起的，即统一在由被告某规划局颁发给第三人的用地规划许可证之中。第三是城市房屋拆迁行政法律关系，是由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》调整。理清了这三个不同的行政法律关系，就可以确定对前两个法律关系本案可以进行实体审理，即：可以对被告规划局所做具体行政行为进行合法性审查。而第三个行政法律关系，由于《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。因此，本案第三人是拆迁人，原告某场是被拆迁人，双方对拆迁范围内的传达室、围墙、变电室等设施的折迁发生纠纷，达不成一致意见，应由拆迁主管部门裁决。本案这一方面的纠纷未经拆迁行政主管部门裁决，也就是说，没有终了行政法规规定的行政程序，人民法院不予受理，还应回到行政程序中去解决。如果不分清这些不同性质的行政法律关系，那么，就很难对复杂的行政案件说清楚，特别是在当事人各方争议激烈的情况下，使其心服口服（或虽然口不服但心服）是不可能的。
在实践中，行政机关作出的一个具体行政行为往往也是多种法律关系集中于一起，例如某乡人民政府向一村民下达的一件收费决定书中就是这样：包括农业税、排灌费、乡统筹、村提留、承包费、义务工、劳动积累工等。这些收费项目涉及了多种法律关系，需要多种法律、法规规范调整，因此，涉及的行政主体也不同，有的收费项目主体是乡政府，有的可能是由其他行政机关委托乡政府收费，也就是说，乡政府是否有权决定收取以上费用，人民法院应审查清楚。特别需要注意的是，排灌费是行政事业性收费，承包费是农民与村委会之间的承包合同确定的，但又是乡政府所作具体行政行为中的内容，这个具体行政行为中的内容包括有行政关系，又有处理民事关系的内容，同时，在行政关系中又包括有多种类型的行政关系，因此，在审理中一定要搞清楚，准确把握此类行政案件中行政关系的特点。
总之，要运用法律关系和行政法律关系这一法律武器，确认不同性质的案件，然后确定运用哪些法律、法规和参照哪些规章，再依法对该具体行政行为进行合法性审查。
二防两权颠倒。两权颠倒是指行政权与司法权的颠倒，颠倒包括司法程序和行政程序的颠倒及实体行政权力和实体司法权力的颠倒。 （1）程序颠倒。程序颠倒就是行政程序尚未穷尽，相对人向人民法院提起行政诉讼，人民法院就受理并进行了司法审查。例如：李某诉某区公安局不服对其拘留10日的治安行政处罚决定一案，李某曾向该区公安局的上级公安局申请复议，上级公安机关经过复议，以事实不清为由，发回区公安局重新调查处理，并告知了李某。该案上级公安局在复议的法定期限内，发回原作出治安行政处罚的公安机关重新查处，属于行政程序尚未穷尽，如果法院在此阶段受理了李某起诉的行政案件，就会使司法程序与尚未穷尽的行政程序相衔接，尚未穷尽的一段行政程序为司法程序所代替，即属两权的程序颠倒。（2）实体权力的颠倒。 就是司法机关行使了应由行政机关行使的权力。行政诉讼中人民法院审查行政机关已经作出的具体行政行为的合法性，不能代替行政机关行使行政权力，但人民法院对行政处罚显失公正的可以判决变更，这是个法定的例外。实体权力的颠倒在人民法院行政审判中常出现有以下几种情况：1.代替行政机关作了决定，如代替行政机关确定某些民事权利等，也就是说，相对人依法应当行政取得的，却变成了司法取得了。行政确权是一种法定行政权，人民法院在行政审判权中不可替代。人民法院代替行政机关作决定的情况，一般出现在当事人诉行政机关拒绝或不予答复的行政案件之中。例如，在被告行政机关明示或书面拒绝履行法定职责的行政案件中，人民法院审查行政机关拒绝行为是否合法，对合法的应判决维持；对不合法的应判决撤销。但是，人民法院若是对拒绝的决定予以否定，同时，又明确了被告应如何重新作出具体行政行为，这就是司法权干预行政权。在当事人诉行政机关不予答复的行政案件中，人民法院审查被告是否依法应予答复而没有答复，如果没有答复，可判决被告限期作出答复，如已答复则可判决驳回诉讼请求，但均应是确认判决。人民法院如果在判决中，对答复内容也作出确认，则也属于司法权干预行政权。因此，在以上特点的案件中，人民法院的判决不可越行政权“雷池”一步。2.在行政判决书中代替行政机关认定事实，也就是说：被告行政机关所作具体行政行为中认定的事实错误或不请，人民法院经审查后，在行政判决书中重新确认了具体行政行为中涉及的有关事实。例如：某区公安局以殴打他人为由对赵某（一女青年）处以拘留7 日的治安行政处罚，该局认定的证据是，有两位老大娘证明看见了被害人蔡某（女，60岁）臀部有青紫伤的证言，并看见蔡某裤子上有个土脚印，并没有被处罚人赵某踢“被害人”蔡某的直接证据，而且，“被害人”蔡某身高超过被处罚人赵某，要踢到被害人臀部有一定难度，被处罚人又不会武功。然而，在第一审诉讼过程中，被害人、被处罚人居住处附近，有一卖菜小贩刘某证明：有一天曾见到（被害人）蔡某，见她走路腿脚不利索，便问大娘腿怎么了，蔡某说自己在浴池洗澡时摔伤的。本案从行政审判讲，人民法院审查被告作出拘留决定合法性时，对其认定的事实证据是否充分进行审查后，应在判决书中这样表述法院审查结论：“被告认定赵某踢蔡某臀部的证据中，只有居委会两位老大娘事后看见蔡某臀部青紫伤和裤子上有脚印的间接证据，而没有赵某踢蔡某时在场人的直接证明，因而被告认定的事实证据不足”，这样表述体现了人民法院在行政诉讼中司法审查的角度，符合行政审判特点。但是，判决书中如果有了以下的表述方式和事实，则又是另一种结果了，如：“经审理查明，蔡某自己在与赵某发生口角前两天，在浴池洗澡时摔伤，并非赵某踢伤”，这样就等于是人民法院代替被告认定事实，而并非是审查被告认定的事实了。从行政诉讼的司法审查角度讲，人民法院只是审查行政机关作出的具体行政行为是否有不合法之处，就本案而言，如果在诉讼中人民法院没有发现蔡某自己摔伤的证据，同样也可以作前一种认定和表达，后一种表述是偏离行政审判特点的。而且，关于蔡某摔伤的证据，在人民法院撤销了被告所作拘留决定之后，还可以由被告公安机关在重新回到行政程序中调查确认，对这种证据的调查确认不属于行政审判的司法权，而应属行政权。因此，在本案中，人民法院直接认定蔡某自己摔伤的事实证据，也属于两权颠倒。
三防“车轨”错搭。就是防将行政诉讼案件错按民事诉讼程序审理。如果将民事诉讼程序和行政诉讼程序比喻成两种不同的车轨，那么，“车轨”错搭就是将行政诉讼案件之“车”，放在了民事诉讼的“车轨”上了。（1）审理中的“车轨”错搭。开庭审理像是民事开庭， 如：原告诉什么，法院就审什么，特别是曾一度提出“抗辩”式庭审方式，就更是如此了，“抗辩”式庭审方式，适用于民事审判，或刑事审判，如适用于行政审判中，则是与行政诉讼法不相符合的。行政诉讼的特点是审查具体行政行为的合法性，原告起诉符合法定起诉条件，人民法院通过立案，此案就进入了司法审查程序，在这个大前提下，保护当事人双方的诉讼权利。“抗辩”式庭审方式在行政审判实践中也是行不通的。例如：在医疗事故行政诉讼案件中，大部分患者及其家属一方很难在医学理论和临床方面说出什么问题，只是从结果或现象上怀疑是医疗事故，当然少数也有明显能看出来的。如果那些不了解医学理论和临床知识的原告诉什么，法院就审什么，显然不可行。另外，在判决书中叙述的事实部分（实质上应是司法审查部分），其内容也像是民事判决书。例如：先写原告起诉的目的和理由，再写被告答辩的理由，这一段是必要的，但是，紧跟着就写法院认定的事实，写“法院认定的事实”这一段，是否也有法院调查和原告提供的证据证实的事实在里边呢？实践中证明是有的，这纯属民事判决的写法，而体现行政诉讼特点的部分只是在判决结果上，从行政诉讼法第54条规定中选择一个结案方式。（2 ）在判决结案方式上，也出现“车轨”错搭现象，即出现了民事的结案方式。当然在行政审判中，如遇到特殊情况，涉及行政诉讼法中没有规定的结案方式，在与行政诉讼法的特别规定不冲突的前提下，可以根据特殊需要参照民事诉讼法的有关结案方式的规定，例如：1.立案后发现原告起诉不符合起诉条件了，可以裁定驳回起诉；2.在行政赔偿案件中，原告起诉行政赔偿的理由不成立，可以判决驳回诉讼请求；3.对一些违法（如行政机关工作人员在履行职务中打人致伤）事实，不属可撤销内容的具体行政行为；诉讼期间或起诉前，被诉的具体行政行为已经不存在或已经执行完毕；被告不履行法定职责违法，但判决责令履行法定职责已无实际意义的；被诉行为属具体行政行为依法不能成立或不产生法律上的效果，不宜作撤销判决的等等，可以作确认判决。但是，实践中存在明显应作维持或撤销判决的行政案件，却选择了一个民事判决结果，例如：原告张某起诉某房管局发给第三人李某的房产证违法，原告张某起诉符合行政诉讼法第41条规定，立案后经审查，核发该房产证合法，应当判决维持该房管局核发房产证的具体行政行为。如果争议的该房屋或产权证已经不存在，则可以作确认判决。但法院却判决驳回诉讼请求，这就完全变成民事审判的结案方式了。
四防单一抗辩。就是防止只注意当事人抗辩，不重视庭审中法院司法审查职权的行使。根据行政诉讼法第5条的规定， 行政审判方式应是：以审查具体行政行为合法性为内容的审查式开庭，当事人的抗辩只是为了保护他们在行政诉讼中的诉讼权利，当事人行使诉讼权利最终也还是为了人民法院实现对具体行政行为合法性的审查。
审查式开庭除了有行政诉讼法作为法律根据外，还基于以下的行政法理论：其一，在行政程序中，行政机关处于主动的地位，被管理相对人处于被动的地位，尽管行政程序法律中规定了相对人享有一定的行政程序上的权利，但在行政关系发生时行政机关所具有的主动性，是任何国家行政管理的共同点，一般情况下行政相对人总是处于被动地位。其二，当行政相对人对已经发生的行政关系不服，而该行政关系已经处于法律上的认可状态，行政相对人只有诉诸司法程序解决。在司法程序中，行政机关有义务说明自己的具体行政行为合法，因此，行政机关的举证责任和人民法院的司法审查其具体行政行为的合法性，就成为行政诉讼的核心问题。因此，单一抗辩式开庭方式既不符合行政诉讼法的规定，也不符合行政法的理论，是行政审判开展所不可取的。
那么，审查式开庭程序是怎样的呢？根据行政诉讼法的规定，首先，应由被告行政机关讲清楚具体行政行为合法性，并提供事实证据和法律依据；其次，原告的质证是人民法院审查具体行政行为合法性的补充，如果原告提不出质证的内容，人民法院也要对具体行政行为合法性的必要条件进行全面的审查。这样的开庭方式既合法、又合理，体现的是审查式开庭方式，又保护了当事人的诉讼权利。
五防只重审查。就是防止只注重了法庭审查，忽视了当事人的诉讼权利。司法审查固然是人民法院行政审判核心的问题，但是，不注意保护当事人的诉讼权利，同样是不行的。有些案件当事人反映（有时是原告反映，少数个别案件是被告反映）“法官不让说话”，就属于这些问题的表现。反映了行政诉讼司法审查特点的审查式开庭方式，并不排斥法律规定的对当事人诉讼权利的保护，在坚持审查式开庭原则的前提下，注意保护当事人的诉讼权利，可以达到以下目的：一是有利于司法审查。行政诉讼当事人行使自己的诉讼权利，对法庭审查清楚具体行政行为的合法性是十分必要的。司法审查只靠法庭是不可能的，也要通过所有诉讼参加人的合法诉讼活动来实现，但是，对于审查的内容应有法官的主动性和明确性，这一点非常重要。当事人的诉讼行为有合法有理的一面，这要采纳，有利于审查具体行政行为合法性；也有无理不合法的一面，这会使我们明确了解当事人在诉讼中的各种各样的想法，利于有针对性地解决问题，达到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。没有保护好当事人的诉讼权利，或当事人的诉讼权利行使不到位，有可能影响案件的公正处理，违法剥夺了当事人的诉讼权利，这首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政处罚法规定了行政机关在作出行政处罚前，应告知被处罚人处罚的理由和法律根据，而行政机关没有告知的，该行政处罚不能成立；行政处罚法还规定了听证制度，对属于听证范围的案件，行政机关应当告知被处罚人是否申请听证，被处罚人申请听证的，由被处罚人参加听证质证等。这些都是在行政处罚程序中的被处罚人的权利，目的是为了使行政执行公正。与行政诉讼程序相同，当事人双方的诉讼权利的行使，同样是为了使司法公正。三是有利于执行法律的规定。当事人的各项诉讼权利来源于法律的规定，首先是人民法院组织法和行政诉讼法的规定，其次是参照民事诉讼法的规定。因此，当事人行使诉讼权利是有法律保障的，人民法院保障当事人的诉讼权利的行使，也是执行法律。当事人无论知或不知其应享有的诉讼权利，人民法院都要告知，不仅是告知，而且还要在审理案件过程中，充分保护其诉讼权利的行使。
总之，不能以保护当事人的诉讼权利代替司法审查，也不能强调了司法审查而置当事人的诉讼权利于不顾，两者是从不同角度提出的问题。当事人（特别是原告一方）行使诉讼权利，人民法院对具体行政行为进行审查；当事人没有涉及的，人民法院也要审查。从另一角度讲，人民法院责令当事人履行行政诉讼义务，同样是为了审查具体行政行为合法性的手段，例如，法定的被告举证责任，实质上是被告在行政诉讼中的诉讼义务，例如，法定的被告不履行这项义务，人民法院就不能对被诉具体行政行为进行合法性审查，也就只能由被告承担由此产生的败诉的法律后果。
六防先定后审。就是防将庭审流于形式。庭审是司法审判的重要程序，除法律另有规定（如第二审一定条件下的案件可以书面审）外，一切行政案件均应开庭审。开庭审是保障公开、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的开庭审均不同程度地影响公开、公正目的的实现，特别是将庭审流于形式的审判，就失去了公开、公正的程序保障，先定后审就是使行政审判的庭审流于形式的表现之一。先定后审产生的原因：主要是出于法官的主观因素或习惯作法，如不改变定后审的审判方式，长此下去，审判人员的业务水平不但不会得到提高，而且，由此产生的问题也会不断出现。例如：执意坚持开庭前设定的预想判决结果，在开庭过程中，不能客观、公正、全面地听取庭审中当事人提出的各种理由，将预定方案绝对化。应该指出的是，有些案件，法官曾预先有一个结案方式的想法，但是，这只能是随着案件审理的发展，不断修正案件处理方式，逐步完善地得出一个最后的合法的判决结果。
应该看到，审判的程序不合法，不一定说明案件实体不正确，但是，忽略审判程序的重要地位，正说明了“人治”法官的表现成份比较大，这也正是先定后审表现形式得以存在的重要原因，如果原谅了先定后审这种思维方式和审理方式的存在，则必然出现此人审一个样，彼人审可能又一个样，这样就失去了程序制度的保障了。实践中，如果庭审结束后，在合议庭（庭长、主管院长）、审判委员会研究案件的不同阶段提出了若干新的问题，但这些新问题在庭审时没有审到，依法应重新开庭补充审理这些问题，这是防止先定后审的一种作法，即：防止庭外审查的这种不合法审判方式。合法正确的庭审方式，应当保障当事人充分发表意见，特别是法官不能将自己在审理案件不同阶段的思维结论绝对化，而不注意听取当事人的意见和情况的变化。同时，对被审查的具体行政行为合法性条件的全部内容，涉及的事实证据、法律适用等问题，都应在庭审中经过当事人质证、辩论。特别是法官应认真听取、分析庭审的内容，采纳经过庭审审查的合法、合理事实证据，在判决书中认定事实证据，特别是否定事实证据，都必须是经过庭审审查的。
七防定“靶”不准。就是防被审查的具体行政行为对象不明确。定“靶”不准，会使审判存在很大的盲目性，发现什么问题就审什么问题，没发现的也就漏掉了，这很难保障所有案件都能得出一个合法正确的审查结论。在一般情况下，属于行政处罚的具体行政行为，定“靶”不会出现什么大问题，而其他具体行政行为，如不作为的，或行政机关胡乱作出的某种行为等，则定“靶”不准的情况多有发生。还有前边讲到的在一件案件中，有多个具体行政行为，或一个具体行政行为涉及多种行政法律关系，则更需要定“靶”准确。还有的案件中，原告起诉时的内容和指向的被告就不清楚，其被诉的具体行政行为也是随便定一个；特别是有的案件中，其具体行政行为并不是很规范的形式，原告更不明白诉什么行为。法院在审理这类案件时，对于审什么的问题，也就是定“靶”问题，有一定的困难，然而，这也正是行政审判首先要解决的问题，否则，即使是有了合法性标准，审查衡量的对象不确定，该合法性审查也会是盲目的、糊涂的审查。首先解决审什么的问题，定“靶”的问题，就是要首先研究被诉具体行政行为。特别是开庭时，首先将被诉具体行政行为这一审查对象搞清楚，它是以什么形式出现的，即：是作为的具体行政行为，还是属于拒绝的或不履行法定职责的具体行政行为，还是需要确认的具有行政法意义的事实行为。其需要审查的内容是什么，是否有法律上的行政诉讼意义，也就是是否有判决维持、撤销、部分维持、部分撤销、判决变更、判决履行法定职责、判决确认具有行政法意义的事实行为，等等。总之，要将被审查的具体行政行为明明白白的确定下来，为审查其合法性树立目标。例如前边所举某场起诉规划局案例，原告的起诉内容很多，几乎将全部案情叙述一遍，经分析涉及土地管理、规划管理和城市房屋折迁管理三个行政法律关系，从而确定本案应审查的被诉具体行政行为，这样，有利于人民法院对原告起诉的全部内容均作出合法的交代。如果不首先研究和明白定“耙”这个问题，那么，开庭不但是盲目的，而且，出现错案的原因也多出于此。
【关键词】 学生宿舍；法律关系；宿舍管理权；学生权利
在我国，学生宿舍是学生日常生活与学习的重要场所。在高校后勤改革不断深化的形势下，学生宿舍的教育、管理、服务功能越来越突出，成为课堂之外对学生进行思想政治工作和素质教育的重要阵地。学生宿舍管理事关学生的人身和财产安全，关系到学校正常的教学、生活秩序，关系到学校和社会的稳定，更关系到我国高等教育的改革和发展。高校对学生宿舍的管理需要向合法化、规范化、专业化方向不断完善和发展。
近几年来，学校育人树人的主要重心已逐渐转移到85后、90后的大学生身上，这个群体具有明显的以自我为中心的特点，且权利意识空前高涨。他们对学生宿舍管理的认识发生了较大变化，认为学生住宿是一种商业行为，学生与学校之间是一种房屋租赁关系，学校对宿舍的管理很大程度上侵犯了自身的住宅自由权和隐私权，由而产生较大抵触心理，进一步导致宿舍管理工作难度日益加大，成为学校安全管理工作的重点和难点。笔者认为，在当前形势下极有必要理顺学校与学生之间的法律关系，分析高校学生宿舍管理行为，明确双方各自的权利（力）和义务，以更好地实现宿舍安全，保障学生的合法权利。
一、新形势下学校与学生之间的法律关系
1、“准行政法律关系”
长期以来，我国学生与高校的关系是一种无名但有实的传统特别权力关系，即公营造物利用关系。［1］这是一种特殊的行政法律关系，与普通的行政法律关系不同。普通的行政法律关系与一般权力关系相对应，必须遵循法律优先、法律保留等行政法原则。行政机关必须接受既存法律的约束，不得与法律相抵触，并且只有得到法律的授权才能活动。而我国的学校是事业单位法人，不是普通的行政机关。它可以不待法律有明文授权，在不违背法律法规的强制规定下，根据实际需要制定学校规章制度等内部规则，对学生的权利做出一定的限制。如果学生违反义务或特别规则，会受到制裁甚至淘汰处分。学生在认可或服从这种权力的前提下，一般不能对此类权力行为提出异议，否则，很难保障学校的正常运转。
随着时代的进步，现代教育理念的更新，当今行政法理论对特别权力关系又作了新的发展，要求尊重教育者的自由和受教育者的自由，减少国家对两者关系的过多直接干预，充分发挥双方对自身权利维护的主动性。［2］我国也逐渐注重对学生各项基本权利的保护，依法治校的呼声要求学校的教育管理权接受司法审查的监督。高校所倡导的“以生为本”的理念，是现代法律精神的体现，也是创建和谐高校的必然要求。在司法实践中，已得到认可的判例认为高校与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理关系而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”［3］也就是说，学校对学生的管理行为是一种“准行政法律关系”：（1）双方地位不平等，权利义务也不完全对等。高校不需要得到学生的同意就可以单方面制定内部管理规则对学生的各种行为进行规范、管束和惩罚。（2）高校在普通管理关系范畴内，不必遵循法律保留原则。为实现行政目的，维持内部秩序，不需要特别的法律依据，就可以自由地命令规则。最典型的就是学校对学生单方面的各种教育及奖惩管理，对学生的作息时间规定、宿舍管理规定等，此类行为属于不可诉的行政行为。（3）高校在一些重要领域制定的内部规则必须与法律相符合，尤其是涉及基础关系的，包括学生身份的取得、丧失及降级等决定，必须遵循法律保留原则，没有法律授权不得自行决定。并且这类基础关系已进入司法审查的范围，属于可诉的行政行为。
2、民事法律关系
上世纪末，国家开始实施高等教育大众化政策，随之加快推进后勤社会化改革，学校逐步分离了其原来所属的社会职能，如学生饮食、校园绿化、物业管理等。学校与学生的契约化内容逐渐增加，产生许多与教育管理活动无直接关系的民事关系，为学校与学生的法律关系增添了新的内容。尤其在学生宿舍和食堂的建设与管理方面，许多高校都成立了专门的后勤集团或者交由专业化的物业管理公司进行管理，通过契约化的方式来界定学生、学校与后勤公司之间的权利义务关系。此类法律关系更加注重平等协商与等价有偿的原则，法律关系的主体在人身权、财产权方面具有平等的法律地位，受到民法的保护。
目前存在的主要问题是，学生往往无法准确认识双方的法律关系。许多学生进入大学学习后，学习环境、学习方式、人际关系、自我评价等都发生了很大的变化，独立自主性开始增强，过于强调自己与学校之间的平等民事关系，而忽视了应尽的义务。例如，在宿舍管理中，工作人员检查并没收学生使用的违章电器的事情就在学生群体中引发了激烈的讨论。部分学生认为此举侵犯了他们的隐私权、财产权甚至住宅权，由此产生极大的抵触情绪，引发的投诉乃至诉讼案件也呈逐年上升趋势，导致宿舍安全管理工作难上加难。那么，我国高校的宿舍管理到底受哪一种法律关系调整？如何正确处理此类法律关系，保障双方的权利（力）义务不受侵害，更好地实现安全宿舍、和谐校园的目标？为解答这些问题，笔者将从学生宿舍的性质、特点着手，对宿舍管理服务行为作进一步的辨析。
二、学生宿舍管理服务行为分类
作为宿舍管理关系的载体和存在的基础条件，学生宿舍的法律性质定位必须要明确。首先，高校提供的学生集体宿舍并不属于法律范畴内的住宅，没有“私有”性，应该划分为公共住房，“公”的属性成分更为突出。有学者曾撰文指出：“学生向学校支付了与居住价值数量相当的金钱，根据权利与义务对等的原则，学生便获得了对宿舍（公寓）的居住权。该行为的性质与购房入住在居住权行使上是一致的，学生一旦获得居住权，公寓便成为供学生居住的场所，这与法律上的‘住宅’含义是一致的。”［4］在这种理论的支撑下，宿舍管理方无权在未经学生许可的情况下进入宿舍查处违章行为，没收违章电器，否则将严重侵犯学生的住宅权、隐私权和财产权。这种观点忽略了学校对内的行政管理职能，抹杀了学校与学生之间存在的管理与被管理的关系，并且与我国现行的消防安全管理规定是相悖的。我国《高等学校消防安全管理规定》中明确指出：“学生宿舍、教室和礼堂等人员密集场所，禁止违规使用大功率电器，在门窗、阳台等部位不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物。”同时也提到，如果发现类似状况，学校宿舍管理部门应当及时纠正消防违章行为，妥善处置火灾隐患。［5］
其次，我国高校的学生宿舍具有自身的特点：（1）学生宿舍的管理与服务工作主要是为实现学校的育人目标，执行学校有关的规章制度和发展计划；（2）学生宿舍只为在校学生提供服务，学校的住宿费用具有补偿性和福利性；（3）学生宿舍住宿人数众多、流动性大；(4)为满足教育的要求，学生宿舍具有特殊的服务规则，如选择自由度小、院系住宿相对集中、床位预先分配等；（5）学生宿舍不仅是学生生活、休息的场所，也是学校开展精神文明教育的重要阵地。
结合我国高校学生宿舍的性质和特点，高校宿舍管理权既包含准公权力因素，也包含私权力因素，具有双重法律属性。虽然国内各所高校具体情况不同，改革步伐不一，在宿舍管理模式、管理范围方面有所差别，但是宿舍管理服务内容基本上大同小异，主要包括：学生住宿的分配与调整、宿舍楼栋的治安和消防安全、宿舍区清扫保洁、宿舍房屋及设施设备的维护和修缮、以及协助做好校园社区文化建设和学生思想政治教育工作。以上管理行为从性质上可分为两类：一类属于学校的“准行政行为”，包括学生住宿的分配与调整、宿舍楼治安、消防安全和学生思想教育管理。另一类则属于民法范畴内平等的契约关系，包括宿舍的保洁、维修和水电费的收取。这两类行为最明显的区分特征是，是否是学校需要保留的权力。学校的准行政管理主要基于学校对学生承担的社会责任，这种社会责任要求学校尽到对学生教育、管理和保护的职责。也就是说，在这个职责范围内的宿舍管理行为属于“准行政法律关系”，学校具备相当程度的自治权，学生理应服从。不在这个职责范围内的宿舍管理行为则属于“民事法律关系”，双方应本着平等协商的原则，根据契约的内容行使各自的权利，承担各自的义务。
例如，宿舍的分配与调整，我国高校为方便院系的教育与管理，一直以来都遵循相同院系住宿相对集中的原则，学生的选择自由权只能在这样的范围内有限的行使；宿舍的治安安全，这是除消防安全外，高校最为重视的另一项安全保障，绝对不能放任自流。因此，非本栋宿舍楼的人员不能进，禁止留宿外来人员等是高校维护正常秩序，保障学生公共利益的必要手段。而宿舍的保洁卫生、水电费的收取等完全可以依照按照合同约定的内容来履行双方的权利义务关系，一方违约，另一方有权要求其承担违约责任。
三、合理协调宿舍管理权与学生权利之间的关系
现实中，学校宿舍管理部门和学生之间经常进行着“猫捉老鼠”的竞技。各类纠纷层出不穷，让双方都烦不胜烦。如何做到既能维护学生的正常利益，又能保障学生宿舍的安全有序呢？应从以下几个方面努力：
1、明确认识，统一思想
宿舍管理与学生权益并非水火不容，对立冲突。相反，两者其实是相辅相成的统一关系。宿舍管理是为了维护学生宿舍的安全有序，而学生权益主要是为了能够充分享受自由，行使自主管理，两者最终目的都是为了学生利益。合理协调个人私利和公共利益是平衡宿舍管理权和学生利益的前提。
2、加强教育，提高学生的法律意识，正确理解学生与学校之间的权利义务关系
现代化教育体制下，学生的法律意识都有普遍提升，但是同时存在知识体系不系统、不全面的问题，片面强调自我权利的实现，却忽视了自身应尽的义务和公共权益。高校可以开设相关的法律课程，进行专门的教育辅导，提升学生的法治观念，让其能正确理解学生与学校之间的权利义务关系，引导他们不断增强自我责任意识与守法意识，使他们在尊重自我权利的同时，履行大学生应尽的义务，依法约束自己的行为，遵守国家法律、法规和学校的规章制度。
3、完善健全宿舍管理相关制度规定
宿舍管理经过十多年的社会化改革，客观环境、管理对象、管理方法、管理权限等都发生了较大的变化，以前的管理程序或者学校的制度条文已不能满足现实的需要。从实际出发，制定出合理、合法、科学、有操作性的宿舍管理相关制度及规定，是实现管理依据合法化、管理程序正当化、管理行为规范化，让管理工作合法有序地开展，避免高校法律纠纷的有效措施。
4、提高宿舍管理者的法治能力，加强宿舍的法治化、契约化管理
由于历史、经济等种种原因，后勤实体整体人力资源不强，职工队伍普遍文化水平不高，素质较低，宿舍管理部门中缺乏高素质的优秀人才。学校应该通过举办法制讲座、开展相关培训、督促个体自学等方式，来培养和提升宿舍管理者懂法、守法和依法办事的意识，使他们能够具有良好的法治观念、拥有较强的法治能力，自觉地运用法律常识来处理管理过程中出现的各种问题。在日常管理的同时，充分尊重学生的基本权利，实现宿舍管理权与学生权利保障的和谐统一。
5、设置专门的调解机构和采用更灵活的调解手段来解决纠纷
当学生感到自身合法权益受到侵害时，有权向有关部门提出申诉，这是学生正当权利的重要组成部分。学校可以设置专门的专业化调解机构，建立健全校内的申诉程序，这样既可以避免宿舍管理部门与学生之间的正面冲突，又可以让学生拥有正常的申诉渠道，使纠纷控制在可调控范围内。要善于利用院系、辅导员的教育手段，发挥学生干部、楼管会、寝室长的自主管理功能，采用更灵活、更及时的调解方式来妥善解决纠纷，才能充分保障学生利益，有效推动制度执行，实现校园的和谐稳定。
【参考文献】
［1］ 翁岳生.行政法［M］.北京:中国法制出版社，2002.
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［3］ 李元芳.高校学生伤害事故的类型及处理原则与预防对策［J］.高教论坛，2003(4).
［4］ 周华斌.高校学生宿舍管理行为的法律性质和学生权利保障［J］.湖北行政学院学报，2006(3).
［5］ 第十八条、第二十九条等．
[论文摘要]高校学生在被管理过程中处于被管理者的地位，学生的权利往往被高校管理者所忽视。高校与学生之间的法律关系，质言之就是高校与学生之间的权利和义务关系，其核心是学生权利范围及其法律保障问题。
一、高校与学生的法律关系
高校与学生之间的法律关系，实质上就是高校与学生之间的权利和义务关系。针对学校管理学生这一特别管理关系，纵观世界各国，对高校与学生之间的法律关系的以下说法：(一)公立高等学校和私立高等学校的法律地位区别对待。英国行政法教授韦德认为如果大学是依法规设立的可以将它作为法定公共机构对待，归入行政法的范畴；如果只是依章程或私自设立的，则不属于行政法范畴，学生针对这种大学的权利便取决于契约。法国的行政法认为法兰西研究院、各高等研究和大专院校等公立教育机构属于国立公益机构，他们属于公务法人的范畴，和地方团体一样，是一个行政主体。如果是私立的，则不属于行政法范畴，私立学校与学生之间的权利义务取决于双方的契约。德国行政法传上将学生、公务员与国家之间的关系作为“特别权力关系”，从而区别于“一般权力关系”。公立学校行为依据行政法可诉或不可诉的代表理论有宪法论和特别权力关系说；对于私立高等教育机构，学校与学生的法律关系以契约论的观点为代表。 (二)公立高等学校和私立高等学校的法律地位同等对待。1970年以后，日本学者们认为将公立大学与私立大学对学生的法律加以区别并不合理，二者与学生间法律关系均属一种“在学契约关系”。上述的公法与私法之争，其实质在于解决这样一个问题：把学校管理关系视为公法关系、通过相对比较严格的公法规则对学校管理权力加以控制，或者把学校管理关系视为私法关系、在放任自由的基础加以适度限制，哪一种方式更有利于保障学校和学生各自在该享有的正当权益?
在我国，关于高等学校和学生的法律关系并没有任何具体明确的结论和规定。许多学者仁者见仁、智者见智地描述和解释教育领域各个主体之间的复杂关系，特别是大学生与高等学校之间的法律关系。其主要观点有如下几种：(一)二者是授权行政主体与行政相对人们的行政关系。根据《教育法》第28条规定学校及其他教育机构可以行使的一系列权利包括：按照章程自主管理：组织，实施教育教学活动；招收学生或者其他受教育者，对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书；聘任教师及其他职工；实施奖励或者处分；管理使用本单位的设施和经费，拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；法律法规规定的其他权利。这些权利具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力特征据此断定高校是由法律授权的行政主体。2004年最高人民法院出台的司法解释把高校的招生、学历的发放、教师资格、学生退学等纠纷纳入行政诉讼范围中也说明学生与学校是行政关系。(二)二者是特殊民事法律关系。学生与学校是一种双向选择关系，是一种平等的主体之间的法律关系，类似于企业与职工的关系。作为事业单位，学校的法律地位比较特殊，既享有一般民事主体的法律地位，又有区别于民事主体而近似行政主体的法律地位，学校一民学生、教职工的关系之问的关系既有民事法律关系，又存在着民事法律关系以外的其他关系。(三)二者是行政合同关系。即行政机关或其委托机关与行政相对人为完成某项管理事项而达成的契约关系。其理由是：l、我国《合同法》是调整平等主体之间民事权利义务协议的法律规，高校与学生并不是平等主体，况且学生在高校受教育也不是什么民事权利义务。用一般合同关系来归纳高校与学生之间的法律关系是不妥的。2、高校的招生、颁发毕业证书、学位证书的权力专属于国家是普通公民和一般社会组织所不能行使的公共权力，即使是民办高校招生、颁发毕业证书、学位证书的行为也要经过教育行政部门的确认或备案。3、高校行为处分权是单方行为，无需征求相对人(学生)的意见。(四)二者是混合的关系。即，既包括行政关系又包含着生产者与消费者关系。在我国高等教育中，学生缴学费的事实，使高等教育中传统的资金、知识和其他资源的施予——接受关系性质发生了很大变化，学生不仅仅是接受者，同时还是施予者，因为他(她)缴纳了特定数额的学费，缴费事实使学生与高校之间除管理与被管理的关系外又多了一层新关系——民事契约关系，学生是知识教育这一公共产品的消费者，高校则为此公共产品的提供者。将高校与学生的关系界定为混合关系的先进性在于：1、把高校与学生从传统的单纯的管理与被管理关系中解脱出来，还教育与受教育关系的本来面目，况且随着我国民办高校的不断发展壮大，如再单纯地适用行政关系来界定学生与高校关系也不适应我国的国情。2、在某些方面确认行政关系，可以利用法律控制高校的任意、让高校承担更多的程序性义务，保护弱势群体——学生的权利。3、除法律确定为行政关系之外其他关系应是生产者与消费关系，这有利于保护学生的权利，学生不再是高等管理的附属品，而是一个独立的接受服务的主体。
二、学生的权利
高等学校学生除享有《高等教育法》第54、55、56、57条获得贷学金及助学金权、勤工助学权、获得毕业证书权、结社权外，在学生与高校的民事法律关系中，高校处于生产者的地位，学生处于消费者地位，因此，作为教育消费者的学生应享有以下权利“
(一)选择权。即学生享有自主选择专业和课程或者接受其他服务的权利。其主要包括：
1、专业的选择权。这包括转专业和转学的权利。因为现阶段高校不负有包分配的义务，学生就业是就业市场决定，学生不能因为一次填报专业志愿而固定大学期间一个人的必修专业或在一个高校就学。高校学生根据自己的专长或兴趣爱好，有权选择自己喜爱或就业前景良好的专业或学校，学校不能因为招生计划不可变更为由而禁之，否则，就不符合消费者的选择权要求。
2、自由选择就餐点、购物和住宿、娱乐等的权利。高校往往是一个封闭的社区，在校内的学生就餐点、购物、住宿等经营上形成自然性垄断，学生只能在规定的范围内指定消费而无任何的选择余地。如某大学后勤部门借口统一内务，为每位新生采购生活用品费为300多元，连牙膏、洗衣粉之类的用品都为学生备齐，加上其他生活用品以及电影费，收取每位学生500元，仅此一项学校共可多创造五六万元的“利润”。2004年6月教育部颁发《关于切实加强高校学生住宿管理的通知》禁止高校生在外租住房的行为，其本意的为了学生的人身安全，但良好的初衷，却无视作为完全行为能力人的大学生的基本人身自由。
(二)知情权。即学生享有知悉接受教育服务的真实情况的权利。其主要包括：l、收费知情权。虽然学费是按价格部门核定标准收取，但许多高校要加收收班费、上机费和书本材料费，强制学生保险等，甚至不开正规发票，常常让新生及其家长捉襟见肘。2、课程设计、变更与教师安排知情权。在市场条件下，高校不断扩招，高校教师培养跟不上学生的扩招，许多高校课程计划形同虚设，因教员增减而增删课程屡见不鲜，常导致教师缺席而无法开课或教师任意调停课，让学生无所适从而损害学生权益。3、结果知情权。许多高校由于没有升学压力，对于各专业课程没有统一的标准，特别是专业课的教师只在期终考试一次，而且很少公布考卷答案，这实际上是侵犯了学生对掌握知识程度的知情权。
(三)人身与财产安全权。学生在校学习其问享有人身和财产不受侵害的权利。l、人身健康权、安全权。近年高校学生在校遇害时有发生，如云南大学马加爵杀人事件。高校在人身安全保障、和食堂卫生方面往往有疏漏，为此，学生有权要求高校提供的住宿和饮食卫生符合人身健康和安全的要求。2、财产安全权。高校负有保护学生财产不受侵犯的责任。然而，在学生上课期间财产被盗，高校并不承担看管不利的赔偿责任，高校保卫部门的职责权是协助调查取证，却无困管理不善须赔偿的责任。有些高校甚至为了学校的形象不让财产失窃的学生向公安机关报案，致使学生财产失窃案不了了之；有些高校以学生自己保管财物不安全为由，在未经学生同意的情况下代其保管；有些学样甚至为了谋取利益擅自动用学生财产如奖学金、助学金等，这都是侵犯学生财产权的表现。
(四)获取相应知识与公平评价权。其主要包括：l、获得学业相称的知识权。学生缴纳了一定数额的学费，那么，他(她)就有权利要求高校提供起码与学费价值相当的知识、设施和劳务等方面的服务。如教学质量是否达到了应该具有的水平?教学必需的设施是否齐全?各职能部门的服务是否物有所值?在教学上主要有以下情形影响了学生的获得学业相称的知识权：(1)教学内容陈旧是教师上课不认真，让学生感到白费钱，这实际是以特殊形式表现出来的“缺斤短两”现象；(2)学生多教师少忙于应付，教学质量下降，要求降低；(3)名师难见，更不用说给学生上课，高校名师只给研究上课，普通本科生在校四年只闻其名不见其人；(4)各学校不断升级，由中专升为职业技术学院，再升为本科院校，常因师资的短缺，而导致学生不能获得与专业相称的知识。2、拒绝高校增设毕业条件、标准的权利。学生修完所业达标既可获得毕业证，高校不得随意加重负但。例如，将本科的毕业资格或学位资格与大学英语四级水平挂钩；对在校期间受记过处分的学生限制其毕业分配方向等，这些规定与1990年原国家教委制定的《普通高等学校学生管理规定》相比，明显是从重从严，侵犯学生的相应权利。3、获得公平评价权。学生在教育教学过程中，享有要求教师、学校对自己的学业成绩和品行进行公正评价并客观真实地记录在成绩档案中，在完成相应的学业后获得相应的学业证书、学位证书的权利。然而在多数高校中，学生干部与普通学生在获得公正评价方面往往存在不平等现象。
(五)人身自由权。学生在校学习期间、享有其人格尊严尊重和隐私权得到保护的权利。高校在管理工作中，经常会组织卫生评比宿舍检查等活动，特别是对学生的内务卫生的检查，就有可能涉及到侵犯个人生活习惯及个人隐私权；将学生考试成绩公之于众，将对学生的处分决定公开张贴，有的学校在校园阴暗处和教室上设置摄像头将不文明行为公之于众，这些都可能构成了生名誉权或隐私权的侵犯，因为最高人民法院的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》司法解释指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”如《某大学研究生籍管理实施细则》第32条之规定研究生有以下行为者，给予过或留校察看处分：未经批准，擅自结婚者……。这一款与我国《婚姻法》第5条“结婚自由，第三人不得非法干涉”相冲突，虽然此款以教育部1981年的《高校在校学生结婚管理规定》作为细则的依据，但依上位法效力高于下位法，下位法不得与上位法相冲突的原则，此部门规章违反《婚姻法》应视为无效，教育部和该校侵犯了学生的结婚自由。《高等教育法》对高校定位有明确的规定，高校主要管理权限在于学籍管理、实施奖励和处分的权力，同时学生享有人身权及隐私权，在管理过程中这两者之间会出现高校权力侵入学生的人身权及隐私权情形，比如禁止男生进入女生宿舍，在此，我们不妨遵守这样的法理——法律赋予自然人的私权必然优先于公权，尊重学生的私人权利。
(六)救济权。学生在接受教育的服务中，有获得物质帮助或权利受侵犯时获得救济的权利。它主要包括：1、困难救济，即生活困难的学生有权利获得补助、贷款、减免学费、奖学金等物质上的救济权利，这种权利不能因为公立与私立、普通高校与成人的差异而有所不同。2、受处分时的权利救济。此种救济权利目的在于保证使遭受损害的权利得以纠正，实现受损的权益尽可能地接近或达到法定权利。权利救济主要有两种路径：(1)行政救济；(2)司法救济。对前者而言，主要是申诉权。1990年原因家教委颁布的《普通高等学校学生管理规定》第64条规定，处分学生的结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉、保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。就后者而论，主要是向法院申请司法裁判权。比较两种救济方法，诉讼救济具有权威性、中立性和终极性，无疑应成为比行政救济实质上是无权益的，将以受教育权为内容之一社会权利置于行政诉讼救济机制之下，无疑是法治国家的要求。
三、高等院校的义务
高校是一类独立的社会组织，是“除行政机关以外的另一类可以以自己名义乃至行使行政职能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。这类组织的特性在于：不属于国家行政机关系列，行使特定的行政职权。该行政职权是由具体法律法规予的。”因此，高校除履行法定义务之外，高校还须承担保障学生权利得以实现的义务。“义务的核心意义在于，它是作为权利的相关物发挥作用的，义务的承担者不仅被告知他必须做某事，而且被告知他理应去做某事，它之所以受约束，乃是因为如果他规避义务，所受到的不是他自己的善良动机的挑战，而是另一个人的挑战，因为那个人拥有权利。”
(一)依法制定规章的义务。高校作为从事教学、研究的单位，传统观念使高校拥有比政府或国家机关更多的自主权限，而且经常被人所忽视。其最主要的一项就是制定内部规则。我国《高等教育法》第41条规定，高等学校校长行使的职权中第一项就是制定具体规章制度。校在制定规章制度时一方面必须遵循法治统一原则，即下位法的制定必须有上位法的依据，不得与之矛盾，所有的规章制度不得与宪法、法律、法规相抵触。另一方面必须贯彻平等和公正原则，确保学生应有的法律权利和学生正当的利益。国家教委1990年的《普通高等学校学生管理规定》，在性质上属于行政规章，其第12条规定：“凡接受缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次被考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。“第29条规定应予退学的10条种情形中，并没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。但不少高校在其学生学籍管理制度上规定，考试作弊一律予以开除学籍，明显加重该行为的处罚力度，违反了上位法的规定。”如果学校制定的规则比法律规定的标准更加严格，实际上是作出了对学生‘不利’的规定，增加了学生的义务，限制了学生的权利”。 “值得注意的是，不少高校基于学生管理的便利性，通常制定了许多规章制度，而这些规章制度过多地设置了义务性条款，较少去思考和挖掘义务性条款所对应的权利性条款。”高校可遵遁法律，法规，规章制定细化的规则，但此规则不得对抗或超越有关的法律、法规、规章。这是依法治国的要求，也是我国《立法法》的要求。
(二)信赖利益保护的义务。信赖利益保护源于德国联邦行政法院根据法秩序安定性原则以及民法诚实信用原则推论而确立，后为大陆法系其他国家借鉴与继受。德国法家耶林主张：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信而生的损害。”在普通法中与之相类似的原则是禁止翻供原则。信赖利益保护原则的作用在于防止行政机关反复无常的行为行政相对人权益造成损害。行政机关一旦做出某种行为，特别是赋予相对人一定权益的行为，即使存在瑕疵，也不得任意改变，以减轻相对人由此带来的不公平。因此，作为授权的事业单位的高校不宜任意改变规章制度，确实因公共利益或者法律规定，撤销原来的规章制度时，必须预先通知，要给予学生适应新规章制度的期限，必须规定的规章不溯及既往的效力，如果学生权益受到损害高校必须采取被救措施予以补救。高校在教学改革或涉及学生权利的管理制度改革时应选择不侵犯或最少侵犯学生权利的方式进行。如有的高校取消补制度改革为重修制度，并没有取得预期的效果。
(三)信息公开义务。高校制定的涉及学生权益的制度或措施，必须公开方可实施。高校在制定以上制度或措施的过程应向学生咨询、征求合理化建议、甚至让学生参与，这样制定的校规不仅有利于高校自治，也增强了措施的可执行性、可接受性；在依据处分学生时，高校作出的处分过程应向学生本人公开、处分意见与受处分学生见面；在综合素质测评或评先评优中，其过程、标准以及结果须公示；学生干部的任用、选拔条件、过程与结果须公开；毕业生接收单位、条件、人员名单须公开。
笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：
一、关于医患关系的法律属性
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
二、关于医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。
医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：
一级医疗事故：造成病员死亡的。
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。
从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。
国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。
医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。
也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。
综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。
三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考
医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。
部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。
由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。
以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。
1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。
2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。
我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。
上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。
参考文献：
［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期
［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期
关键词： 医患关系；法律定位；医疗合同立法重构
一、 医患关系的概念及研究现状分析
1、医患法律关系的内涵
医患法律关系是指受医事法律所调整的以医生、医院和患者之间的权利义务为主要内容的一种社会关系，具体而言，医患法律关系是指作为医疗方的医院和医生在提供医疗服务、为患方实施诊断、治疗的医疗行为过程中，医疗方和患方在共同的目的指引下达成的一种特殊类型的合同法律关系，是医患双方人身、财产关系与医事法律相结合的产物。
市场经济条件下的医患关系表现为一种特殊类型的合同关系，其特殊性表现为医患双方除了患者应当向医疗机构缴纳医疗费用的财产关系之外，患者的身体客观上处于医生的控制之下，患者与医生之间还存在一种类似于行政管理的人身关系。从这方面看，医疗合同与劳动合同具有一致性，医患关系是一种具有人身性质的财产关系。
2、医患关系的现状分析
随着经济社会结构的转型，作为一种特殊的社会人际关系，当前的医患关系日趋紧张。病患者及其家属因医疗纠纷前往医院寻衅滋事者明显增多，有的甚至威胁医生，冲砸医院，医疗纠纷引发的恶性事件层出不穷。据中国医师协会2006年《医患关系调研报告》显示：平均每家医院发生医疗纠纷76起。妥善解决医患关系的紧张现状，不仅关系到国家医疗事业的健康发展，也直接影响着国民的身体健康。
在计划经济时代的传统观念上，医患关系主要受属行政法范围的医事法律所调整，医方处于主动地位。随着人们患者权利意识的觉醒，医患关系的地位不平等为现代民法的平等观念取代，在司法解释和司法实践中，尽管对医患法律关系的认识和司法实践中还存在较多问题，但用《民法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等普通法来调整医患关系已成事实，医患双方的法律关系表现为合同（契约）关系。这就突破了医疗机构的行政管理理念，赋予患者平等权利，具有较大的进步意义。但实践中出现将医患关系视为纯粹的劳务合同关系的倾向，有学者甚至认为患者就是消费者。这些情况表明，对医患关系进行准确的法律定性正成为当前医事立法首先要解决的重要课题。
二、对医患关系改善的法律思考
医患关系的妥善解决，需要一部独立的医事立法，对现行医疗卫生体制、法律环境、医院管理、医务人员以及患者的自身观念等因素进行规范，加强依法治医，从根本上破除医患之间的紧张状况。
1从医患法律关系同其他法律的关系看，医患关系是一种类似劳动关系的特殊法律关系，应当借鉴劳动关系的立法特例，将医患关系作为一种独立的医疗合同关系加以立法规定，以独立的医事合同立法加以调整和规范。由于我国目前尚没有一部完整的医事法律调整和规范医事领域中的医患行为，作为医疗纠纷解决最主要法律依据的新《医疗事故处理办法》充其量只能算是行政法规，效力层次偏低；实践中多是参照《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》处理医患纠纷。医疗行为的专业性太强并具有一定的特殊性，用民法通则调整太原则和模糊，而适用消费者权益保护法和劳务合同法往往会造成对医患法律关系特殊性的忽视。由于法官不是职业医生，不具备专门的医学知识，在审判实践中没有具体的立法标准加以规范，造成法律适用困难，在处理医患关系上难免顾此失彼，法律的公正性难以得到彰显。因此，尽快制定一部能够反映医患关系特殊性的医疗合同法是医事立法的当务之急。
2、从《医事法》对医患法律关系的规范内容看，《医事法》是调整医疗关系的法律，它是一部公法和私法、实体法和程序法合体的综合性法律，从公法上看包括对医疗行业的行政管理和对医事犯罪的刑事制裁两部分内容，从私法上看主要是对医患关系（医疗合同关系）的民事法律调整。
确立医患双方的权利义务，是医事法的主要内容。首先是对于医疗机构及其工作人员的行为通过禁止性的行业规范以保障医方的公益性质得以实现。通过立法确认医疗行为的规范标准，医疗损害的赔偿项目和标准等医疗行为中的各项诊疗操作规范，一整套成熟的医疗行为规范标准是促进医事法建立的基础。其次，为了平衡医患之间事实上的不平的，应当从立法上明确患者利益的优先保护原则。对患方，主要通过体现人权观念的授权性的法律规范切实保障患者的人格尊严和合法权益不受因医疗过程中信息不对称所造成的侵害。同时为了保证诊疗秩序和正常的医患关系，还应当对破坏正常医疗诊疗秩序和影响正常医疗行为的行为规定具体的处罚项目和标准。
3、从医患法律关系的性质看，医事法律的公益性质不容忽视。为了保证医疗事业的公益性质，国家在加强对医疗事业规范的同时，应加大对医疗事业的投入，建立各种支持医疗公益事业保障基金的发展。我国有关的医事立法规定了医疗机构的社会公益职能，但同时我国医疗体制改革却背离了保障医疗机构实现其公益职能的路线。《医疗机构管理条例》第三十一条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。但是，医疗体制改革却试图剥离医疗机构的公益事业经费，迫使医院向营利性目的转轨。加之实践中患者拖欠、逃避医疗费现象严重，迫使医院不得不从自身的生存竞争出发，放弃了医疗机构救死扶伤的主旨，退而求其次。有鉴于此，政府应重新审视医疗机构的改革定位，加大对医疗机构公益性的社会保障基金的投入和建设，引导全社会共同努力，共同营造一个良好的就医环境和氛围。
德国著名社会学家马克斯。韦伯曾经提出：“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。从人们的一般认识来看，法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而行政活动的程序性最初是被排斥在外的。行政活动或行政行为充满了复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象做出自己的决定，即行政机关的自由裁量权幅度很大，因此，讲究行政程序及其规范化被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响行政机关的工作效率。各国行政程序法制化都经历了艰难的历程，各国法学家对此往往视为难题。在中国法律现代化进程中，行政程序法典化亦成为一个虽然棘手但应该知难而上予以解决的重大课题。
一、有关行政程序法概念的看法
美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。
目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。
需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。
二、中国行政程序法典化的必要性
对于行政过程的程序化问题，人们的认识是比较迟的。世界上第一部行政程序法-西班牙编纂的行政程序法典是上个世纪末1889年才取得成功的。继西班牙之后，奥地利、德国等大陆法系国家也颁布了本国行政程序法，它们的出现是适应行政权扩张和自我约束的产物，并同其行政诉讼制度的产生有相当密切的关系。作为行政法的一项基本原则，依法行政原先仅仅强调行政行为的根据，但这并不能完全防止行政权的滥用，因此人们又开始从行政程序方面去寻找规范行政权的新途径，而行政程序法典的出现和其内容的更新在每一个国家又具有自己的特点。与大陆法系国家相比，英美法系国家所制定的行政程序法更强调对公民程序权的保护。美国法学界在提出制定行政程序法问题的一开始，就把司法程序移植到行政过程、行政行为中来。在此基础上，行政程序获得了独特的发展。正如美国当代法学家哈罗德。J.伯尔曼在《法律与宗教》一书中所描写的：“除司法程序之外，我们还需要在地方政府和中央政府中创设新的程序形式，以便革新关于公共教育、污染、福利、廉价住房、公平就业以及其他诸如此类的法律部门”。他认为，社会的发展“需要有新的形式、新的仪式来引导公众以创造性的而非破坏性的方式实行参与”，“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。〔2〕可见，行政程序法典化的趋势不是偶然的，这是社会调节市场经济发展和政府角色之间矛盾的产物，是调节政府公共权力与公民权利之间矛盾的产物，也是政府解决实现社会公正目标与自身效率目标矛盾的产物。从这样的角度观察问题，中国行政程序法典化成为中国法制现代化的热门课题也不是偶然的。中国市场经济刚刚起步（当时人们还以“有计划的商品经济”加以认识）之际，一些敏感的年轻的法学工作者就开始重视法律程序以及行政程序问题。〔3〕行政法学界也有不少学者从发展市场经济和民主政治角度探讨重视行政程序法的必要性，〔4〕这可谓我国行政程序法典化之先声。进入90年代以后，我国法律界和法学界对行政程序法制化问题越来越加以关注。在行政立法、行政执法、行政司法各领域都有相应的程序立法，并有一些学者不断加以理论的探讨和研究。最近一个时期，有些高校和法律研究机构还成立了行政程序法课题研究组，对市场经济条件下行政程序立法的要求、内容、原则等进行了广泛的调查研究。〔5〕这一切表明，行政程序法典化问题正成为我国法学界一个方兴未艾的新的重要研究课题。
根据笔者的观察和研究，行政程序法典化至少有以下社会功能和积极作用：
（一）促进政治参与，推进民主政治
行政程序法在促进的完善、政治民主的完善方面的作用已成为各国行政法学界的共识，当然，有关行政程序法的理论基础在不同意识形态的国家存在着区别。在西方国家中，行政程序法的基本原理则首推英国法的“自然公正”原理和美国法的以“正当法律程序”为核心的公正程序原理。英国的自然公正原则是一个古老的法治原则，它很早就表现为英国高等法院对下级法院和行政机关的监督，要求它们公正行使权力，它是普通法中最基本的程序原则，它强调任何人在行使权利可能导致对方不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这些思想发展到现代，它正好为行政程序的公正性原则直接奠定了基础，并为英国增添了新的内容。美国的历史和国情决定了它的传统理论是基于对司法法院的信任和对于行政不信任而形成的，他们的法学家普遍认为：对于行政权的监督，一方面是宪法的问题，另一方面又是行政法的问题，在政策提案过程中的参与，是宪法和政治制度的问题，但在行政过程中，公民能否积极、能动地参与行政，则是行政法、特别是行政程序法的问题。因为行政权的发动过程中就存在权利和权益的纷争，通过行政程序中行政机关与行政相对人及法律意义上的当事人的相互论争，公民的权利与义务得以确定和保障，行政权才得以发动，也就是说，行政权即使有法律根据也不能单方面地、恣意地行使。诚如美国大法官道格拉斯说过的：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。〔6〕中国的行政程序法将为实现社会主义法治、完善社会主义而服务，它应该在《中华人民共和国宪法》规定的原则下起草和制定。宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第二十七条规定国家机关必须听取人民意见，提高工作效率和反对。其第二款明确规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此实行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公听和听讯制度，以及事后的申诉和赔偿制度等，在宪法中都已有确切的依据。制定行政程序法典正是落实宪法有关条款的基本措施，无疑将有力地推动我国民主制度的建设。
（二）防止行政侵权，保障公民权益
目前各国为防止、纠正违法或不当的行政活动，保护公民的合法权益，建立了许多制度，也创造了不少经验，其中最主要的途径有立法监督、行政监督和司法监督三种。立法监督主要采用法律的形式规定行政权限，使行政机关依照法律规定行使行政权，在大陆法系国家行政法律主要体现为“法律保留”原则和“法律优先”原则，但有些国家发现，立法监督有其局限性，随着服务行政、给付行政的发展和行政自由裁量权的扩张，立法监督有可能发生“空洞化”的倾向，已往的原则已面临现实的挑战。行政监督主要是指行政机关内部的监督，包括行政系统内部专门监督机构的监督，例如运用行政复议、行政监督等形式，这是一种依靠行政机关自制力和自我恢复力的纠错机制。但是各国实践表明，这种监督机制也有它的局限性，行政系统内部的保守性，特别是“官官相护”的倾向容易滋生和被保留。司法监督则主要表现为司法审查机制，即通过行政诉讼等制度对行政机关行为的合法性进行审查，也是一种行之有效的对公民权益保障的机制，但行政诉讼的司法审查机制往往受到受案范围等规定的限制，尤其司法审判人员的数量与素质对发挥司法监督作用有较多制约。上述三种监督机制的作用都有不足之处，因此有些发达国家已另辟蹊径，做出新的努力，例如澳大利亚法律界在公共行政理论获得新发展的基础上创制并形成一种“新行政法”，其重要特点之一就是加强委任立法和制定行政政策、计划、规划中的咨询论证程序，增设行政裁判和某些行政行为中的调解协商程序。澳大利亚“新行政法”的发展趋向代表了不少发达国家和地区行政法的发展趋向。
可见，行政程序法的完善涉及现代国家中行政权力与公民权利之间调整机制的民主化、科学化问题。中国也不例外。80年代以来，我国相继制定了《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》（涉及行政赔偿）等，对行政权的监督机制已初步形成，并已发挥了很大作用。但是人们更希望有一种事前和事中的强有力的监督机制，使行政机关在行政行为作出前或进行过程中就受到有效的监督，例如促使行政立法程序、行政决策程序、行政决定程序、行政检查程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等行政程序法的完善，从而使行政法产生更积极的监督行政和预防行政违法的作用。
行政程序法几乎作为行政法是否成熟、一国法治是否形成的标志被提了出来。有的学者这样认为：“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”〔7〕也就是说，行政程序法与行政实体法的关系是相辅相成、缺一不可的，都是防止行政权力滥用、保障公民权益的法律手段，那种过分强调行政程序法作用而把它凌驾于行政实体法之上或将行政程序法完全割裂于行政实体法之外的说法，并不符合中国国情和实际需要。
（三）提高行政效能，促进改革开放
行政程序法不仅保障公民合法权益，而且可以提高行政效能；不仅可用以防止行政权活动的滥用，而且可以发挥其积极指导行政权运行的作用。中国的改革开放需要行政程序法这一法律手段，因为程序合理性被视为规范设计合理性和历史进化合理性的结合部，行政程序法将使行政组织的效率和行政相对人的自由选择巧妙地结合起来，从而适应现代市场经济的需要，积极地推动我国社会的进步。
我国对外开放过程中就有一个行政程序逐步与国际规范接轨的问题，特别是涉外经济管理方面的行政程序迫切需要与国际接轨。在争取加入国际贸易组织的过程中，中国行政程序法的完善就成为一个急迫的任务。早在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》中，中国政府就对美国有关涉及行政立法、行政许可、行政复议和行政诉讼等程序问题上作了承诺，这些承诺无不涉及行政程序法的完善。例如该备忘录第一条第三款规定：中国制定进出口方面的“新的法律、规定、条例、法令、行政指导和政策应在这些措施生效之前公布”，再如该备忘录第四条第五款规定：在对卫生和植物卫生检验或认证标准的要求作出任何修改或补充前，我方须通知，并给外方发表评论的机会。在有关许可程序的规定方面，中国承诺公布取得许可证和批准许可证的程序等等。类似国际协定、协议的签署，一方面对我国原有行政程序是一个冲击，但另一方面也正好促使我们在行政程序科学化、法制化方面作出努力。从积极方面的效果来说，我们必须改变“重实体权利，轻程序权利”，“重实体义务，轻程序义务”以及“重内部行政程序，轻外部行政程序”等老观念，树立起“程序是法律的生命”、“程序是权益的切实保障”等新的法律价值观念。可以预料行政程序法典的制定，无疑将提高我国在国际社会中的地位，有力地推动我国改革开放政策的持续贯彻执行。
三、中国行政程序法典化面临的困难和我们的努力方向
行政程序法典化已成为中国法学界学者们憧憬的目标，它将是中国行政法走向成熟的标志，但同时要看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，也是行政法学研究中最具有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有不少国家和地区获得了成功，但一般来说，都花费了很大的力气。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过了几十年时间。我国台湾地区50年代就有学者提出“行政法之法典立法问题”，于1974年开始设立行政程序法专案研究组，先后完成两项研究报告，1989年又进一步进行“行政程序法之研究”专题研究工作，于1990年拟定“行政程序法草案”，目前尚处于草案讨论过程中。〔8〕在我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已初步开展起来，学者们对行政程序法的研究已有一些基础，但在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。其困难和问题主要表现在以下几方面：
（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的思想遗产。在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在现实生活中，特别是执法过程中往往占主导地位。
（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典化，借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于我国行政程序法典化问题尚缺少相当人力、人才的投入。
（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，对各种行政机关的程序作统一的规范和要求，要有极强的概括力，并且必然遇到许多立法技术上的困难。
（四）从目前情况来看，我国行政程序中纳入法制轨道的仅占很少的份量，绝大部分行政程序还没有纳入行政程序法轨道。已有的行政程序法规范大多分散、零乱地存在于各种形式的规范性文件中，缺乏各系统、分领域的、科学的规定。已有的行政程序法律规范大多是在计划经济体制下制定的，反映了高度集权为特征的行政体制模式的要求，与社会主义市场经济体制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
针对上述情况，笔者提出有关的立法建议和设想，供有关部门参考：
（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使中央立法部门高度重视此项工作。
行政程序法典的立法工作肯定会遇到阻力，首先来自行政机关体制的习惯势力，他们往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合中国国情和行政部门特点云云。因为行政程序法要求行政程序有相当强的公开性和透明度，容易引起行政官员的抵触情绪。这种情况各国都很普遍，例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程就是培养和提高行政工作人员依法行政法律意识的过程，不从观念上发生深刻的转变，行政程序法典会难产，颁布后也难实施和收到预期的效果。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定需要很长时间，制定后要不断修改与完善，因此还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国也应有这一考虑。
（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。
各国国情需要不同，对行政程序法典提的目标模式也不同，一般有控制模式、效率模式、权利模式等区别。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下级行政机构活动，防止下级机构偏离上级意志行事，这一模式特别注重内部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科学性和合理性，以努力提高行政效率为目标，对行政程序的民主性则常加以忽视。权利模式则以保障行政相对人合法权益为重心，重点以行政程序来规范、限制和制约行政机关对行政权的行使。究竟以何种模式作为我国行政程序法的价值取向首先应加以研究，例如我国应以民主与效率相结合的模式为最佳，但民主与效率发生矛盾时又应以何者为重点则应作出具体、明确的安排与选择，其依据是中国国情现状和发展方向。
各国行政程序法典都有自己的基本制度和基本原则，立法的规定和学者的归纳都各不相同和具有自己的特点。关于我国行政程序法基本原则的探讨已有数种初步意见，例如有的学者提出合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则，〔9〕有的则提出民主、公开、效率的三大原则，〔10〕应进一步展开讨论。台湾学者罗传贤在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。
美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报制度和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。这一经验值得参考，当然不需要照搬。我国行政法学者应松年教授也提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破。”他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳步前进的途径。〔12〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。
（四）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补己之短，为后来居上创造条件。
各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响；第二次世界大战后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区行政程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的，他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国，获得宝贵意见和资料。在考察过程中，发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼，把法官们在办案过程别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验台湾地区十分重视并引进，对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。笔者建议：为加强行政程序立法的比较研究，有关部门可以召集和举办海峡两岸、包括港澳法学家对此问题的讨论会，扩而充之，也可以吸收东亚地区或世界各国相关学者在一起探讨这一课题。中国学者只要虚心学习，尊重实践，并与实际部门携手合作，一定能为中国行政程序法典的早日出台做出应有的贡献。
〔1〕《德国行政程序法十五年来之经验与展望》，载台湾《政大法学评论》第47期，第244页。
〔2〕《法律与宗教》，三联书店版，第60页。
〔3〕参见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
〔4〕参见江必新、周卫平编著《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第310页。
〔5〕《中国法学》1995年第2、3期发表了有关行政程序研究课题的调查报告。
〔6〕转引自台湾罗传贤著《行政程序法基础理论》第8页、第10页。
〔7〕转引自台湾学者罗传贤《行政程序法基础理论》第6页。
〔8〕见台湾《行政程序法之研究》资料及大陆章剑生著《行政程序法学原理》等书。
〔9〕见章剑生《行政程序法学原理》第101～118页。
〔10〕应松年：《关于行政程序立法的几个问题》，载《行政程序法研究》第12页。
