发布时间：2023-07-14 16:35:07
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随着科学技术的发展，电子产品已成为人们生活和工作中不可或缺的一部分。电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。
【关键词】
电子证据；新刑事诉讼法；挑战
随着2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。如何在司法实践中收集、审查及正确运用电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心的问题。
一、对电子证据的认识
可以发现新刑事诉讼法将这一新增加的证据种类表述为“电子数据”而非“电子证据”，那二者有什么区别呢？所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。因此，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”的措辞，是较为合理的选择。
“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。简单的讲，就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据。
电子证据与传统的物证、书证、证人证言等证据相比有如下特性：
1. 电子证据对高科技物质介质具有依赖性
电子证据是以电信号代码的形式存储在计算机各种介质中，其生成、存储、传递、再现等都离不开一定的高科技物质介质。电子证据对高科技物质介质的依赖性决定了在审查判断电子证据时，要对与其有关的物质介质的材料一起审查，才能保证计算机证据的真实性。
2. 电子证据具有海量存储性
以计算机为代表，电子证据在各种介质中的存储量与普通证据不可同日而语。这一特点，首先导致了电子取证的范围在无形中大幅度扩大。其次，电子证据所包含的海量信息也对证据的审查、判断构成了巨大挑战，司法工作人员不仅需要承担工作量的增加，还要甄别各种信息的关联性，工作量可想而知。
3. 电子证据具有易被破坏性
电子证据具有易被破坏性是与纸面文件相比较而言的。经过签名的纸面文件上任何修改都可以很容易地觉察到。而基于计算机的信息与记录则不具备这样的安全属性。
我们会发现电子证据的依赖性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。那在实际司法活动中如何取证并保证所取证据的真实性呢？
二、电子证据的取证原则及效力判断
电子证据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的一般规则即合法、自愿、真实的原则。但它的某些特性又决定了电子取证、认证、质证需要采取不同于传统证据的运用方法。下面以常见的几种电子证据的取证认证为例说明。
1. 手机短信形式电子证据的取证。近年来，手机短信成为人们的重要联络方式，由于其具有便捷性和隐蔽性，也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。在这类案件中，若能收集该类证据，对证实案件往往起到一锤定音的作用，因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是惟一的，短信发出后，接受者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁，起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接受信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下，可以通过手机短信运行商来调取短信内容。
2. 电子邮件形式电子证据的取证。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式，在收集此类证据时类似手机短信的收集方式。但要注意有一个前提，即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，要满足这种条件，收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术，同时还要有一定的设备。在民事诉讼中，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家出庭作证的做法，在出庭时由其对收集情况进行说明。
3. 网络聊天形式电子证据材料的取证。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式。对于聊天内容，可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集，在网络服务商未保存的情况下，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。
三、电子取证规则的确立
那么，我国应当确立什么样的电子取证规则呢？一个基本思路是，既要参考我国传统的取证原则，也要援引外国或者国际组织的先进立法例以资借鉴。前者主要指我国三大诉讼法所确立的基本取证原则，如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等；后者主要指国际上基于电子证据的特点而确定的一些普适性原则，以无损取证原则为代表。无损取证原则要求在电子取证的整个过程中要尽可能地保证电子证据的客观、真实和完整。具体而言，贯彻无损取证原则至少要做到以下几个方面：（1）不能直接对原始电子证据进行分析和检验鉴定。（2）对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份并进行校验，确保每个复制件与原件一致。（3）以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。（4）分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信。（5）整个取证过程，包括检验鉴定过程，都必须详细记录并受到监督。我们认为，当前我国确立电子取证规则的重点应是以无损取证原则为核心构建电子取证的专门原则，以便进一步规范电子取证的程序和标准。
参考文献：
[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002，25
[2]龙宗智.“大证据学”的建构及其学理[J].法学研究，2006，（5）
非法证据排除规则最早起源于美国,是通过一系列判例确立起来的,是对美国宪法权利法案中规定的人权保护精神的张扬。1914年,美国联邦最高法院通过审理Weeks v.United States一案,确立了非法证据排除规则。【1】在我国立法实践上,虽然《行政诉讼法》中没有非法证据排除的直接规定,但在行政诉讼相关司法解释中已有不少关于违法证据不应采纳的规定,这些规定主要包括《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释》第30条、第31条,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条、第57条、第58条、第6O条、第6l条、第62条等条文都涉及到了行政诉讼中非法证据的排除。可以说,在行政诉讼实践中,非法证据排除规则存在着一定的法律基础。
一、逻辑起点:行政诉讼非法证据排除规则的内涵
行政诉讼非法证据的内涵可以从狭义和广义两个角度来界定。狭义的行政诉讼非法证据仅指违反法律 规定的程序、方式或者手段取得的证据。而广义的行政诉讼非法证据指收集或提供证据的主体,证据的内容,证据的表现形式,取得证据的程序、方式或手段之一不合法的证据。主要包括“收集证据的主体违法;证人证言或鉴定人没有证据主体资格;获取证据的方式违法;手续不合法(如对域外证据没有办理相关的公证及认证手续);形式违法(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各种证据提交的形式作了明确要求);提交时限违法(即不在法律规定的时间提交证据)等情形。”【2】
行政诉讼非法证据排除规则建立在非法证据的判定之上,是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。也就是对行政案件待证事实有证明作用的证据材料,因缺乏合法性而被排除在行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外,这需要法律特殊规定,被称为非法证据排除规则。【3】该规则是一项司法适用规则,是在行政诉讼中由人民法院适用的证据规则。对于非法证据,只有人民法院有权予以排除。至于当事人在自己所掌握的证据中进行挑选、排除以决定是否向人民法院提供,并不属于“行政诉讼非法证据排除规则”的范围。
二、域外视野:国外非法证据排除规则的实践
对于非法证据应当以什么样的方式排除,各国价值选择的不同决定了非法证据的范围界定、举证责任、排除模式的不同,主要包括以美国为代表的“强制排除加例外”模式和英国为代表的“利益衡量排除”模式。
1、“强制排除加例外”模式
强制排除是指一切违法取得的证据即应排除,法官没有裁量的余地。强制排除认为行政机关的违法取证行为比行政相对人的行政违法行为更可怕,行政权力的滥用对社会安全的威胁较一般违法行为更可怕。强制排除最能达到阻止违法取证的效果,最能保护人民的基本权利。原告有权要求公平审判,乃法治国之最低限度要求,就非法证据排除规则而言,其最低限度要求应将国家机关怒意或蓄意以违法方法取得之证据,一律加以排除。
早在1897年,美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁方式获得的自白或陈述违反宪法第5修正案。各州并没有被要求一定遵守联邦最高法院的规定。但是,它们却规定了对强制所得的供述予以排除的规则,这与最高法院的规定相比不很严格。1914年,美国最高法院曾下令对以非法搜查、逮捕途径取得的证据都予以排除。但是,许多州仍然实行传统的做法,不因证据是非法取得而一概排除。在理论上出现了“银盘理论”(美国联邦最高法院于1914年确立的非法证据排除规则,并不适用于各州的刑事程序,在各州非法搜查扣押的证据仍可作为论罪科刑的根据,甚至各州的违法证据也可为法院所采用,此即所谓“银盘理论”。),联邦法院对各州呈报的案件中违法取得的证据,可以酌情采用。1960年“银盘理论”被推翻。1961年各州开始采用排除违法取得的刑事证据原则。这样就使有高度证明力而违法取得的证据在某些时候失去了证据效力。与此同时,还出现了“毒树之果”理论,即指违法收集的刑事证据均为“毒树”,从“毒树”中的线索获得的证据,被称为“毒树之果”,应予以排除。
强制排除的不足之处在于:对轻微的违法行为与严重犯罪行为不加区别、对警察应受谴责的程度与对非法取证的受害者造成损害的程度不加区别,一切违法取得的证据均予排除,法官完全没有裁量权,其可能造成民众对司法制度的反感和不解。【4】针对该模式的不足,1984年美国联邦最高法院根据众多提议,对于适用这一原则增加了两项例外情况:其一,“最终或必然发现的例外”,即当政府官员不采用违反宪法途径收集证据,证明行政相对人违法的这种证据最终或必然也能被发现,只要起诉方能够以优势证据证明这一点,法庭对这种证据不应当排除。其二,“善意的例外”,即当政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查,最终发现搜查证是无效的。【5】这些例外原则的创立,实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力,在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它反映的实际上是立法者对人权保障价值目标的某种衡平。
2、“利益衡量排除”模式
利益衡量排除模式,是指在任何违反取证规定的案件中,都需要经个案衡量,才能终局决定证据应否禁止使用。法官在就非法证据排除与否,需要平衡两方面的利益:一是有关证据的证据价值,二是侦查行为的违法程度和危害后果,尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。即在非法证据之“不利作用”与其本身“证据价值”之间进行衡量,以决定取舍。【6】“两害相比择其轻,两利相较选其重。”每个个案都需要具体衡量,权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性。
在英国,证据本身的非法性对证据的可承认性不存在必然和直接的影响,法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义,故对非法证据的处理实际倾向于适用或总体上适用的原则。在这一总的原则下,又通过设置非法证据应具有真实性和其适用不损害实质意义的程序正义的两个限制性条件,确保非法证据适用的安全性。【7】这种“利益衡量排除”模式目前主要存在于英国的判例法之中,成文法没有明确规定普遍适用的原则。【8】“利益衡量排除”模式实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的“过滤”:第一,这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提,确保了对行政相对人最终审判的结果符合实体正义的要求;第二,该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因此,某一非法证据如果既保证了实体正义的实现,又维护了实质意义上程序正义的精神,那么,仅仅因证据采集方法上的非法性,即有违形式上的程序正义的要求,是没有任何理由将其拒之于法庭之外的。
三、完善路径:我国行政诉讼中非法证据排除规则的适用建议
就我国的实际情况看,行政机关依法行政的意识比较低,非法证据排除规则可以迫使行政机关不得不严格按照法律规定的程序和条件进行行政行为,这有利于我国的法治建设,有利于保护公民的正当权益。【9】“强制排除加例外”模式是美国非法证据排除的实践,在一定程度上兼顾了控制违法犯罪和保障人权这两种价值观,但是由于例外只限于有限的几种,范围相当狭小,绝大多数的非法证据,不论其违法程度的强弱,最终还是被排除。建立如此的行政诉讼非法证据排除模式必须依托于相应的法制环境,在我国现阶段显然尚缺乏这种司法背景。因此,我国在建构非法证据排除规则时,必须坚持利益权衡原则,确立一个多元化的程序价值体系,在具备内在价值和外在价值的同时,还应尽可能地保证司法资源的合理配置。
笔者主张对非法证据的取舍,应实施一种“例外加利益衡量排除”模式,即“有限制的利益衡量”,将排除的例外情形结合利益权衡原则对非法证据进行综合评价,即通过立法,先对一些重大的问题确定处理的原则,并根据司法实践对成熟的例外情形予以立法或司法解释确认,以尽可能保持国家法制的统一。【10】而对一些相对次要的问题,可交由法官自由裁量,确定对非法证据是否予以排除。第一,对非法口供采用“强制排除加例外”模式。以非法方法获取口供对基本人权损害极大,违法获取的口供其虚假可能性较大。同时,对仅有某些调查询问方式不妥(如某些询问具有不适当的诱导性),但具有的可靠性,并符合自由和自愿精神的,作为例外不予排除。第二,对非法物证采用“利益衡量排除”模式。在我国,行政执法手段十分灵活,要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。对明显违法,情节严重而案情较轻的,基于利益衡量可以考虑排除某些违法取得的物证。当然,非法证据处理规则强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提,使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求,又符合程序正义的精神。【11】
四、结语
总之,行政诉讼非法证据排除规则正是适应了法治的要求,因为非法收集和取得证据超出了法制的轨道,侵害了权利,必然应当承担相应的不利后果。所以非法证据排除规则基于人权和法治的要求,一方面强调依法行政,否则将承担不利的法律后果;另一方面强调对对权利的保护和救济。故,针对非法证据采取“强制排除加例外”和“利益衡量排除”的混合模式,应当是我国当下一种合理的行政诉讼制度选择。
注释
【1】宋英辉、汤维建。证据法学研究评述【M】,中国人民公安大学出版社,2006:252.
【2】胡图。论行政诉讼非法证据的证明制度【J】,吉林工商学院学报,2011(05):54.
【3】郜尔彬。论行政诉讼非法证据排除【J】,《贵州警官职业学院学报》,2003(02):76.
【4】【台】王兆鹏。证据排除法则的相关问题【J】,刑事法杂志,1996(03):96.
【5】杨宇冠。非法证据排除规则【M】,中国人民公安大学出版社,2002:72-74.
【6】【台】朱朝金等。《刑事诉讼之运作》【M】,五南出版社,1986:33-34.
【7】牟军。英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考【J】,《法律科学》,2000(3):89.
一、三种诉讼方式的弊端
“平行诉讼”的弊端。以行政诉讼附属民事问题中较典型的房屋登记侵权之诉为例：取得房屋所有权证之外的第三人，认为行政机关的房屋登记行为侵害了自己的合法权益，向法院提起行政诉讼，要求撤销该行政登记行为并重新作出登记，但对涉及的房屋权属之争，当事人须提起民事诉讼。由于行政法律关系和民事法律关系法律规定分属两个不同的审判组织审查，且审查的重点有别，方式各异，因而出现不同的结论抑或互相对立的判决也就不足为怪了。即便两类诉讼最终结果一致，原告的主张得到支持，在民事诉讼中，法院也只有对其所有权予以确认的权力；在行政诉讼中，法院也只能按照行政诉讼法的规定判决撤销该行政登记行为并责令重新作出。如果行政机关迟迟不履行或无视行政诉讼法的规定，又以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的行政行为，当事人只得再次提起行政诉讼，法院只能再次予以撤销。这样，撤了又作，作了又诉，诉了又撤，循环往复，出现了“法律真空”。这样不仅使权利人陷入一场旷日持久的累诉，其合法权益得不到及时有效地保护，而且严重损害了法律和人民法院的权威与尊严。这种当事人无奈，人民法院无能为力的两难局面，有违行政诉讼的立法本意。
“附带诉讼”的弊端。持此种观点的法律依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定。但该规定也只是“可以”一并审理，而不是“必须”或“应当”。且这一规定也只是针对“行政裁决”的特例，除此以外的其他具体行政行为则不能适用。同时，对如何一并审理，未作具体说明，实践中很难操作。是否是以附带诉讼的形式一并审理，目前还不得而知。因而这一诉讼方式长期被束之高阁也就不难理解了。即便予以一并审理，也确认了行政机关所认定的事实错误，法院也只能判决撤销该具体行政行为并责令重新作出。如果行政机关拒不履行或又重复作出相同的具体行政行为，则与“平行诉讼”的最终结果一样，又回到了“撤了又作，作了又诉，诉了又撤”的恶性循环老路上，当事人的合法权益仍无法得到法律及时、有效的保护。
“单一民事诉讼”的弊端。“不告不理”是民事、行政诉讼所应遵循的原则。当事人在提起行政诉讼后，人民法院既不能动员其撤诉，又不能动员其提起民事诉讼。若其既不起诉又不撤诉，法院将陷入被动的两难境地。即使提起民事诉讼，由于行政诉讼法明确规定行政诉讼案件由人民法院行政审判庭审理，这就排除了除行政审判组织以外的其他审判组织也能审查具体行政行为合法性的可能。由于该民事问题是行政诉讼中的附属问题，因而民事诉讼只是行政诉讼这一“主诉”中的“从诉”。抛开行政诉讼而搞所谓的单一民事诉讼，显然是舍本逐末，具体行政行为是被维持还是撤销仍是民事诉讼无法逾越的一道门槛。因此，欲以民事诉讼取代行政诉讼的做法直接挑战了我国现行的法律规定，理论上是行不通的。
二、适用司法变更权的必要性
从以上分析不难看出，三种诉讼方式均存在着其自身无法克服的弊端。虽然在三种诉讼方式中，法院不遗余力地履行其职责并消耗了大量的司法资源，但具有国家强制力的法院判决面对行政机关公然对法律的亵渎时却无可奈何，无异于一纸空文。此举不仅不能彻底解决纷争，及时维护当事人的合法权益，而且使人民法院陷入两难境地，严重损害了法律的尊严。人民法院在行政诉讼中只对行政处罚显失公正才享有司法变更权，这一针对特定的具体行政行为出现的特定情形而赋予人民法院的唯一一项司法变更权，适用范围和条件是极其有限和严格的，除此之外的其他不当的具体行政行为，人民法院只能予以撤销或一并责令重新作出、限期履行，而无权变更。这种有限的司法变更权无法解决行政诉讼中的诸多问题，实践证明已不适应社会发展的要求，由此产生的法律真空也是行政诉讼立法时所始料不及的。因此，扩大变更判决的适用范围，赋予人民法院对此类案件的司法变更权就显得尤为紧迫和必要。在行政诉讼中，人民法院通过对涉诉的附属民事争议一并审查后，迳行适用变更判决的形式，对不当具体行政行为予以变更，可从根本上摆脱行政机关拒不履行或重复作出相同具体行政行为而法院对此却无可奈何的窘境，才能节约诉讼成本，提高诉讼效率，维护法律的尊严和法院的权威，实现行政诉讼的目的。
三、适用司法变更权的可行性（理论依据）
（一）司法的最终裁判权所决定
“司法是社会正义的最后一道防线”，这是由司法的本身性质所决定的。人民法院代表国家行使审判权，享有处理社会各种纠纷的最终裁判权。行政诉讼是行政权的司法途径的救济，是人民法院对已生效的具体行政行为实施的法律监督，它是在行政机关充分行使行政职权后，对不正确或错误的行政行为的一种补救，是事后救济。既然是司法救济，就应当有司法救济的特殊手段；既然是司法最终裁判，就应有与之相对应的权力。实践表明，司法变更权是司法救济的有效手段，是司法最终裁判权的充分体现。这种权力也只是司法的判断权，是法院以其判断来纠正行政机关的错误判断，而绝非是代替行政机关行政。对此，美国著名的法学家庞德曾指出：“司法判断最完全地按照法律来实现正义，它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。不赋予人民法院在审理该类案件中的司法变更权，纷争将得不到最终彻底地解决，司法最终裁判权将无从体现，司法救济将成为空谈，无异于画饼充饥。正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议，那么争议须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义”。
（二）案件的特殊内容所决定
行政诉讼中的附属民事问题，在行政诉讼法实施前均是由人民法院按民事、经济纠纷来处理，由人民法院作出确认。行政诉讼附属民事问题是基于当事人对行政机关的民事争议事实所作的确认或处理不服而引发的，如果人民法院无权变更行政机关对错误事实的认定，实际上是漠视行政机关可对民事法律关系作出任意判断，从而承认行政机关认定事实的终局性及其享有的不受法律约束的权利，显然违反了宪法第5条“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定，有悖“司法最终”原则，司法救济与司法监督也就无从谈起，人们通过行政诉讼来维护自己合法权益的期待只能是望梅止渴。
（三）行政诉讼的本身要求
人民法院的审判权是完整的，既包括法律审，也包括事实审。对具体行政行为合法性审查，是建立在事实真实的基础上的审查。如果事实不清，合法性也就失去了存在的基础。因此对不真实的事实，如果人民法院只能予以撤销而不能变更，必然导致人民法院审判权的残缺而难以实现行政诉讼维护当事人合法权益、监督行政机关依法行政的目的。同时，由于我国不存在行政法院和普通法院的审判系统之分，只是按案件类别不同划分归属同一法院哪一审判组织审理，因此，对于行政诉讼中的附属民事问题，直接在行政诉讼中以变更判决解决，既符合行政诉讼的要求 ，也体现了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，不存在任何法律上的障碍。
（四）公正和效率的必然要求
在上班途中遇到车祸，能不能算公伤呢？河南省巩义市法院近日审结了一起因为上班途中被汽车撞伤身亡，当事人家属要求按因工死亡处理与劳动部门出现争议而引发的行政诉讼。
2001年9月8日晚，巩义市节能耐火材料厂工人马某（成林），因为要上零点的大夜班，晚上8点多骑自行车上班途中遇车祸身亡。马某的妻子董勉要求当地劳动和社会保障局按照工伤，对此事进行处理。但巩义市劳动和社会保障局以其不在上班前规定时间内为由，不予认定马某为工伤，并于2003年4月作出了裁定：马某不宜按因工死亡处理。随后双方开始诉至法院。
双方在此事的争议焦点在于：晚上8点多是不是上班时间。巩义市劳动和社会保障局认为，马某当晚8点多在路上遇到车祸，但其从家到工作单位正常骑自行车不应超过一个小时，根据当地气象部门提供的资料证明，当晚巩义市是阴天，风速正常，而马某上的是零点的大夜班，所以不能认定其死亡是工伤。
但董勉认为，因家里和工厂距离11里远，马某经常在这个时间上班，所以要求其重新作出对马某系因工死亡的行政认定。
巩义市法院审理认为：马某出事地点为其上班必经之路，而且厂方为工人安排食宿，马某经常在这个时间赶往工厂上班，所以合情合理，同时劳动和社会保障部门没有证据表明马某当时并非在上班途中，所以以不在规定时间段为由作出的马某不按因工死亡的处理决定，法院不予支持。巩义市法院于近日撤销了巩义市劳动和社会保障局的裁定，并要求其在2个月内重新对马某妻子的请求作出决定。
新刑事诉讼法实施后，证人出庭作证将逐步成为常态。新刑事诉讼法第一百八十七条及第一百八十八条规定了证人应当出庭的情况及证人拒绝出庭、拒绝作证时人民法院可以采取的措施。其中第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。
本文开头列举的案例就是实践中证人出庭作证对侦查工作造成的最常见的冲击与挑战。侦查机关应对的措施是防患于未然，在对证人进行询问，形成证人证言时，就要充分考虑到该证人以后出庭可能会翻证的情况，从而对症下药，“制敌先机”。针对未被以“行贿罪”立案的受贿案件的行贿证人，笔者认为要把握好以下三个要点：
一、对证人取证的原则是客观、合法、全面。新刑事诉讼法第五十条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查；两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条明确规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第二条规定：经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的证据。
根据以上规定，即使证人所提供的证言描述的是客观事实，但被依法确认为非法言词证据后，仍然归于无效。所以在取证时，要确保案件证人证言的证明效力和法律效力的统一。新刑事诉讼法对于证据合法性的关注是此次修改的一个亮点，这就要求侦查人员在解决证据客观性与关联性问题的同时，还必须努力解决取证的合法性问题，确保证据经得起质疑和挑剔。从源头上帮助和引导侦查人员树立无罪推定理念，坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的办案原则，在向证人取证过程中严格按照法律规定的程序，客观公正的收集证据。在取证过程中，既要收集证实犯罪嫌疑人有罪、罪重的证人证言，同时对于证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证人证言也应依法收集，对证人证言中预留的可能作为以后翻证的伏笔不能疏忽、遗漏，要穷追其原因，让其自身说明该说法与本案客观情况的不相符，杜绝其日后翻证的可能。
二、获取证人证言的手段是“人性化办案”与发挥法律的威慑力相结合。受贿案件的证人（行贿人）如果不是因为受贿人的行为太过恶劣，一般不会主动指证受贿人的犯罪行为；相反，由于行贿人通过行贿行为，已经从受贿人的手中获取了相应的好处，他们会主动替受贿人隐瞒罪责。比如叶某受贿案的当庭翻证的证人在说到为什么翻证时，有的说是在庭上看到叶某沦为“阶下囚”，于心不忍，想替他开脱；有的说是因为叶某的家属来说情，面子上过不去，只好翻证。所以侦查人员既要“人性化办案”，给证人宽松自由的作证条件，同时也要合法运用法律手段，营造一种强势的氛围，给行贿人造成足够的心理压力，促使其如实作证并保持客观的证言不变。
实践中按照一般程序，侦查人员要先告知证人的诉讼权利义务，其中包括“应当如实地提供证据、证言，有意作为伪证或者隐匿罪证应负相应的法律责任”。但对大多数证人而言，该条义务形式意义大于实质意义，并不能对他们的思想真正起到触动作用。根据刑法第三百九十条规定：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。侦查人员要在适当时机抓住行贿人“趋利避害”的特点，向行贿人宣读以上的法律条款，讲明宽严相济的法律政策，使行贿人意识到如果不如实交代，不但不能“保住”受贿人，连自己也不能“自保”。同时要抓住行贿人怕事、怕影响的弱点，合法运用法律手段，自始至终给行贿人足够的心理压力。
行受贿案件，不少行贿人不愿意到检察机关接受询问，怕置身于一个陌生的氛围；也不愿意检察人员上门取证，怕警车停在门口，影响不好。在叶某受贿案中，侦查人员从人性化办案的角度出发，通过企业行业协会的负责人与行贿人约好在协会的办公地点见面，也有在行贿人指定的地点见面。但侦查人员同时向他们说明，视情况将依法通知其到法定的办案地点调查取证。过后在补证阶段，那些当庭翻证的证人承认侦查人员的当初这种做法是很照顾他们的利益的，这就说明了侦查人员当时已经为他们创造了“客观地充分地提供证据的条件”。对行贿企业送出的款物有可能在企业作账的，侦查人员也没有以开具“调取证据通知书”的方式马上调账，而是由行贿人自行说明或自行提供相关书证。在行贿人翻证后，侦查人员依法对部分行贿人开具“调取证据通知书”，要对企业贿送款物的情况在企业的账上比对，促使他们感受到巨大的压力与不安，从而重新回到如实作证的轨道上来。需要说明的是，侦查人员的这种做法本来就是法律规定的侦查手段的应有之义，并不是以“威胁”的非法手段取得证人证言。
三、防止证人翻证的方法是以各种手段固定证人证言。
要多措并举提高办案效率，带动取证工作保密性的加强。证人证言作为言词证据，本身就存在易反复的特点，所谓“夜长梦多”，所以不要给证人翻证留下足够的时间与充分的条件。侦查活动应当讲求效率，快侦快结，速战速决。一旦认为具备立案条件，就应协调统筹，集中精力同步取证，如同步进行讯问同案犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押冻结款物等工作，缩短侦查活动保密的时间，以防止侦查中出现泄露案情和嫌疑人串供、翻供现象的可能，使证人翻证失去前提和基础。在条件不成熟时，要做好保密工作，放长线经营，视情况适时启动立案程序。
要杜绝内外串供，证人有针对性的翻证一般是在犯罪嫌疑人与外界串供后发生的。因此，必须把其内外串通的渠道堵死。可考虑几种措施：一是严格通信管理，使犯罪嫌疑人与其亲友无法就案情进行交流，要求监管人员对犯人及家属
进出的物品严格检查，避免其通过捎字条、写暗语等形式串供；二是采取有效措施防止监管人员执法犯法，充当内线。三是与嫌疑人的律师做好及时有效的沟通工作，既要相信大多数律师能遵守职业操守，正当执业，也要防止少数律师恶意作为，在办案中起到反面作用。
要充分利用新技术，加强对证据的固定工作。对受贿案的重要证人、嫌疑人可能翻供的案件的证人、有翻证可能的证人的证言有必要进行全程同步录音录象，加强视听材料在庭审上的应用，有效固定证据，使证人不敢翻供、不能翻供。当然，对证人进行录音录像要征得证人的同意，如果证人不同意，则要将询问证人的场景尽可能详细地记录在案，并让证人确认，以证实取证的合法性。
论文关键词 消防行政拘留 法律适用 执法理念 现实考量
一、消防行政拘留概述
（一）基本涵义
消防行政拘留是指公安消防机构依法对违反消防法律规范的个人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。相较于警告、罚款、责令“三停”等其它行政处罚种类，消防行政拘留是最严厉的一种，通常适用于严重违反消防法律规范但不构成犯罪，而常规处罚不足以惩戒的情况。
（二）特点
1．消防行政拘留不同于其它行政处罚种类：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；而后者除法律外，还可以由行政法规设定。同时，前者的实施主体更为严格，《中华人民共和国消防法》第70条明确规定拘留处罚必须由县级以上公安机关决定。
2．消防行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。前者是依照消防法律规范对消防违法行为人采取的惩戒措施；刑事拘留是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施；司法拘留是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
3．消防行政拘留不同于行政扣留。后者是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
二、消防行政拘留的法律适用
（一）法律依据
目前消防监督执法中行政拘留适用的依据主要是《消防法》）和《治安管理处罚法》两部法律。从法律条文中看，凡适用行政拘留的违法行为，大多都基于自由裁量权的应用，而现行的自由裁量权标准多是以违法行为人整改火灾隐患或消除危害后果的态度是否端正，违法行为造成的危害后果是否严重为依据。
在此，笔者特别要提出的是，曾有相当一段时间内，各地消防部门根据《治安管理处罚法》第54条第1款第3项规定，将未办理消防行政许可的单位作为未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业，实施拘留处罚，表面看来似乎也并无不妥，但是，《治安管理处罚法释义》明确规定：按照国家规定需要由公安机关许可的行为，是指按照有关法律、行政法规和国务院决定的有关规定需要由公安机关许可的旅馆业、典当业，公章刻制业、保安培训也等行业。由此可见，《治安管理处罚法》中所指的按照国家规定需要由公安机关许可的行业，并不包括消防许可行为。因此，亦不能依据此条对于未经消防机构许可擅自经营的违法行为予以行政拘留，而应该依照《消防法》第58条进行处罚。
此外，笔者在实际执法过程中发现，根据《治安管理处罚法》第39条：旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员，违反安全规定，致使该场所有发生安全事故危险，经公安机关责令改正，拒不改正的，处五日以下拘留。而在《消防法》第60条中规定，单位存在七种特定火灾隐患或违法行为时，仅对单位和个人处以警告或罚款。这在具体运用中就存在矛盾。笔者认为，若遵循特别法优于一般法的原则，自然是适用《消防法》的规定，但《消防法》中违法主体是机关、团体、企业、事业单位；而《治安管理处罚法》中强调的是供社会公众活动的场所，违法主体的范围进一步缩小，充分体现了对这些场所更为严格的要求。
（二）存在的缺陷
1．缺乏听证程序。《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。此规定充分保护了违法行为人的知情权以及陈述和申辩权的行使。但是，根据《行政处罚法》第42条的规定，行政拘留被排除在当事人可以要求听证的范围之外，并特别提出：当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。部分学者认为这是一种立法上的严重缺陷。行政听证制度是“舶来品”，其法理基础可以追溯到英国古老的“自然公正”原则及《美国宪法》中的“正当程序原则”。从法理上讲，法律制裁越重就越应当给受处罚人以充分的抗辩的权利和机会，人身权在法律上显然重于财产权，将涉及公民财产权利的行政处罚纳入听证适用范围，反而将侵犯公民人身权的行政行为排除于听证程序适用范围之外，这在逻辑上是无法解释的。但也有部分学者认为，要将限制人身自由的行政处罚纳入听证范围很难做到。限制人身自由的行政处罚是由公安机关主要针对性质较为严重的违反治安管理的行为作出的，其对行政执法的效率要求通常比对其它处罚的效率要求要高，而且这类处罚的量也非常大，而法律规定听证费用由作出处罚的行政机关自身承担，无论从行政效率的要求，还是从公安机关的人员配置及财政实力方面都不足以满足大量听证的要求。笔者认为，这两种观点都有其侧重，应综合考虑，中国近二十多年来的行政法制建设道路基本上就是渐进式的，属于自我调整和自我完善性质，不可能一撮而就，需要全社会的普遍参与来共同推进行政法制的全方位转型。
2．行政救济途径可操作性不强。《治安管理处罚法》第102条规定：被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。即对于公安机关作出的拘留处罚不服的，可以根据《行政复议法》的规定自收到决定之日起60日内提起行政复议，或者根据《行政诉讼法》的规定自收到决定之日起3个月内向所在地人民法院提起行政诉讼。但实践中违法行为人接到拘留决定之时，公安机关已直接将其送往拘留所，其本人在拘留期间不可能完成复议申请或诉讼立案；家属代为提起复议或诉讼难度较大；另外，《治安管理处罚法》107条规定：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。但在实际操作中，较常出现的情况是等到满足上述条件，公安机关作出决定时，拘留决定早已执行完毕，这种现状造成了被拘留人员只能首先被动接受处罚的局面，而不论该处罚是否合法，这显然是不合理的，客观上剥夺了相对人的救济权。笔者认为，应该简化暂缓执行的程序，只要被处罚人表示要求申请复议或者行政诉讼，并且能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，暂缓执行的裁决就应该成立。
一、行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行是有关法律的明确规定。
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，求得司法救济的法律制度。
所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。
从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：
一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。
二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。
三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。
二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。
第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：
1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。
2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提起诉讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。
3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。
4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。
第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。
不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：
1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。
《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。
首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。
其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。
再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。
2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。
3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。
4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。
笔者倾向于第二种理解。
二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。
社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。
一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。
二是加强行政执法的宣传和行政执法的力度。凡法律法规对行政机关授权有强制执行权力的，具体行政行为一经作出在未经司法程序确认为无效前，为维护行政管理的连续性和社会管理的稳定性，就立即进入行政强制执行程序，以保证国家赋予的行政权得以较迅速的实现。
关键词： 确认无效诉讼；确认无效判决；无效行政行为；撤销诉讼
2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”那么，《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效这一判决形式，是否意味着在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度？本文试图通过对我国确认行政行为无效的司法实践的考察、对确认无效判决的适用和确认无效诉讼与撤销诉讼之间关系等问题的分析，就建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度进行探讨。
一、我国确认行政行为无效的司法实践
在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。
就具体的司法实践而言，法院经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在黄某诉罗某某、张某重婚一案中，黄某为能在本单位分房，要求与罗某某先行办理结婚登记。罗利用其担任乡人民政府民政助理员职务之便，开具了结婚证。后来罗某某对张某发生好感，在未经张同意的情况下，自行开具与张的结婚证并藏匿于办公室抽屉内。案发后，黄某以罗某某、张某犯重婚罪为由提起诉讼，要求法院追究罗、张两被告人的刑事责任。最终，法院认定罗某某与张某的结婚登记无效，于是宣告两被告人不构成重婚罪。[1]
在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。例如，2002年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足，决定不批准逮捕张某而告终。
在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[①]但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[②]特别是1996年10月1日行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。例如，在慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队侵犯财产权、人身权案中，慈某在未取得营业执照的情况下，利用其租住的民房开办小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部门组成的联合执法队进行执法检查时，发现慈某无证经营。市容所执法人员甄某、邵某和工商所执法人员牛某遂口头要求慈某缴纳罚款50元，被慈某拒绝。牛某当即宣布对慈某无照经营行为予以取缔，并在未与慈某一起当场清点、制作清单的情况下，强行搬走其经营工具。慈某向某区法院起诉，要求法院确认某市容所、某工商所、某区巡警支队的行为违法，并返还搬走的物品，赔偿损坏物品以及医药费、误工费、精神损失费等4800元。法院经审理后判决：1.确认某市容所口头罚款50元、取缔无照经营的处罚行为无效；2.确认某区巡警支队行为合法；3.责令某工商所重新作出处罚；4.驳回原告的其他诉讼请求。[2]（p.230-241）显然，在该案中，法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法第3条第2款、第41条、第49条和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。
在司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院的《行政诉讼若干问题解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式，从而为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。
二、确认无效判决的适用及其存在问题
《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[③]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？
关于“行政行为依法不成立”的含义，学者们争议颇多，比较典型的观点有三∶（1）“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”[3]（p.167）（2）“被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中，没有发生效力，也就是说，还不成其为行政行为。”[4]（p.177）（3）“判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序，这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求，不符合这些法定的程序即为具体行政行为‘依法不成立’。”[5]（p.249）这三种观点都值得商榷。
第一，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”[6]（p.183-184）
第二，不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序，许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。在美国，衡量行政行为是否成熟的标准，除是否存在法律问题之外，主要看最后的行政决定是否已经产生，即通常情况下，只有当行政决定具有最后性时，司法审查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即关于形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性。[8]（p.730）虽然近几年来，各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释，以方便当事人起诉。“最近的一个判例更为明显地表明，如果行政行为尚未变成某种正式行政行为，只要它符合不利之影响的标准，法院则愿意复审这种行政行为。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求当事人受到行政行为的实际的不利影响才进行司法审查，而当事人受到行政行为的实际的不利影响实际上意味着行政行为客观上已经存在。在我国，行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起，即使行政主体作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，相对人不服向人民法院起诉时，也必须证明行政行为存在。[④]据此，“不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。”[10]
第三，行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立，也不表示其一律无效。首先，行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为，而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次，行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国家所规定的，明显的行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为；程序违法明显轻微的，可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为，而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。因此，对这一问题不宜片面化、简单化。[11]
基于以上分析，笔者认为，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[⑤]行政处罚法第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”通过比较和分析不难发现，行政处罚法第3条第2款中的“行政处罚无效”实为广义的无效，而第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[⑥]显然，无论是《行政诉讼若干问题解释》还是行政处罚法等具体的法律、法规，其相关规定的科学性和技术性都不无问题。
总之，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款的规定并未确立无效行政行为的判断标准。而无效行政行为判断标准的模糊势必会使法院适用确认无效判决的司法实践出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[10]
司法实践也确实如此，自2000年《行政诉讼若干问题解释》公布以后，法院适用确认无效判决的案件极其有限。即使是对于“依法不成立”的行政行为，法院也很少适用确认无效判决，而往往以撤销判决代替。例如，在王某某不服泸州市江阳区公安分局治安拘留决定案中，二审法院泸州市中级人民法院经审理认为，根据行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被上诉人对上诉人作出行政处罚决定前，形式上看已履行了告知义务，但从内容上看，并未告知上诉人准备给其何种处罚的具体内容。该告知程序的证据，不能证明告知程序合法。根据行政处罚法第41条规定，不依照该法第31条规定履行告知义务的，行政处罚无效。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定，在程序上不能证明具有合法性，该处罚决定应归于无效。但是，法院最终却未按《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款第3项作出确认无效判决，而是依照行政诉讼法第54条第2项第1、2、3目，以主要证据不足、适用法律法规错误和违反法定程序为由，撤销被上诉人的治安管理处罚裁决。[12]（p.371-376）
另一方面，也有一些法院不顾《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效判决的意图，随意适用确认无效判决。这种滥用确认无效判决的情形在本来为数不多的确认无效判决中却占有相当的比例，有的法院甚至将确认无效判决适用于违法程度较为轻微或并不违法的行政行为。例如，在福州海利达贸易有限公司不服福州市工商局强制变更经营范围案中，法院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第17条规定：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经营性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。在我国，企业法人需要变更经营范围，应当由企业法人提出变更登记申请。而原告福州海利达贸易有限公司依法取得的《企业法人营业执照》中经核准登记的经营范围为“五金、交电、办公设备、文教用品等的批发、零售等”，不存在需要变更经营范围或者经营范围不明的问题。因此，被告的执法人员在原告的《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”字样的行为，缺乏程序法依据，客观上也没有必要，该行为应视为在原告合法的《企业法人营业执照》上任意涂改的无效具体行政行为。故判决确认被告福州市工商局在原告《企业法人营业执照》上加盖“一个月内办理变更手续”印章和签注“禁售电动自行车”的字样的具体行政行为无效。[⑦]笔者认为，确认无效判决应当适用于具有严重而且明显违法情形而自始无效的行政行为，如果被告在原告《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”只是客观上没有必要（法院认为原告《企业法人营业执照》上的经营范围已经明确），法院就没有任何理由作出确认无效判决，而应当依法驳回原告的诉讼请求。事实上，被告变更原告经营范围的行为之所以构成无效，不是因为客观上没有必要，而是因为变更经营范围依法属于依申请的行政行为，未经原告申请而单方面主动变更经营范围显然构成严重违法。
三、确认无效诉讼的特殊性与特别要件
确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。
在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。所以不能据此认为在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[13]（p.253）无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。如果确认无效诉讼与撤销诉讼在诉讼程序上完全一样，确认无效判决就不具有任何独立存在的价值。所以，要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：
1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。
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2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。
3.在确认无效诉讼中原告负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[⑧]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。
四、确认无效诉讼与撤销诉讼的关系
关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响起诉的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[13]（p.254）在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[14]（p.185）二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在起诉期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[15]（p.404-405）
如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[16]（p.323）但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在起诉期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在起诉期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。
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[①] 例如，张正先不服龙岩市新罗区烟草专卖局以擅自收购烟叶对其处罚决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷下），中国法制出版社2002年版，第1153-1155页。在该案中，法院认定被告在作出行政处罚时，违反了行政处罚法第31条和第32条规定。行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”从法理上分析，依法“不能成立”的行政处罚是根本就不具有任何法律效力的，因而无须撤销，而只需确认其无效即可。
[②] 例如，天津房地产管理分局不服天津市房地产管理局等吊销房屋所有权证决定案。同上，第926-930页。
[③] 这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。
[④] 参见《行政诉讼若干问题解释》第40条。
[⑤] 这一点可从原最高人民法院行政审判庭庭长、最高人民法院副院长江必新的观点中得到印证。江必新认为：“一般说来，没有成立的行政行为是不能被诉的，应当视为起诉时机还不成熟。但是考虑到行政处罚法已使用了不成立的行政行为的概念（严重违反法定程序的视为行政行为不成立），不能说不成立的行政行为就绝对不能进入诉讼过程。不成立的行政行为既然是不生效的行政行为，当然不能用撤销判决，只能用确认判决。” 江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第177页。
[⑥] 从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。
