发布时间：2023-07-19 17:11:59
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的全国境外投资管理样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
2000年，华立集团在美国成立了华立控股（美国）有限公司。华立集团董事长汪力成感慨道，这个300万美元的投资经历了漫长的审批过程。从省里到中央，从国家计委、外经贸部到外管局，整个审批过程花了八个月。由于预先考虑到申请时间漫长，华立在1999年就开始申报这个项目，项目名称是“电子式电能表”。最早以做竹器雨伞起家的华立集团当时已是中国最大的电能表制造商。
汪说，其实申报该项目的最终目的是在美国成立一家公司，并以之为平台在海外进行资本运作。新经济泡沫的破灭，让纳斯达克持续低迷。2000年3月，华立控股（美国）有限公司借机以极低的成本控股了纳斯达克的两家上市公司―― 一家是以动画软件为主业的公司，后改名为太平洋系统控制技术公司（Pacific System Control TechnologyInc.省略 Inc.简称PACT)。华立后来退出PACT的收购。
汪力成称，当时控股这两家公司的资金全部来自华立控股（美国）公司设立时的300万美元，收购两家纳斯达克公司的最初动机是为了克服外汇瓶颈。毕竟华立控股（美国）公司设立不久，自身的融资能力有限。在实现控股PFSY之后，华立在海外资本市场上的拓展也变得得心应手了。
2001年9月，华立集团宣布收购荷兰飞利浦公司在美国的CDMA移动通信设计部门。据了解，华立是以极低的代价――大概只有几千万美元――获得了飞利浦CDMA芯片研发部门的所有IP设备、人员、技术成果。而飞利浦此前在CDMA技术上投入2亿多美金。汪力成透露，有些款项是分期支付的。
据了解，这次收购是通过PFSY募资的，PFSY通过增发新股募集了一笔资金，公司本身还有一部分现金，这些资金可以对这个CDMA项目进行初期投资，后续资金还要继续。
在所有这些股权运作中，外汇始终是一个瓶颈。汪力成说，以PFSY募集的资金来支撑初期的支付，可以说是打了一个时间差。华立集团此后一直在申请新的境外投资项目，希望通过国内资金的输出来直接控制这个CDMA项目。目前华立控股只掌握PFSY公司58％的股权。
2002年，华立集团以“CDMA华立通讯（美国）公司”的名义，再次申请500万美元的境外投资项目。经过国家计委、外经贸部、外管局等多个机关的审批，终于在2002年8月拿到了批文，历时四个月。如果不是后来得到了信息产业部的支持，这个审批过程可能会更漫长。
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。
二、投资模式从单一化向多元化的转型
我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。
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1.外商投资企业独资化趋势
在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。
随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。
2.并购投资的地位提升
早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。
并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。
3.投资领域的扩大开放
在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。
随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。
4.离岸公司投资比重增加
在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。
离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。
投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。
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投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。
必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。
三、前置审批从行政许可向确认私权的转型
外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。
1.行政许可的视角
《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。
笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。
笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。
我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。
2.私法和私人权利的视角
投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。
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在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。
笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。
审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。
3.我国放松前置审批的立法实践
根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。
从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。
在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。
鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。
四、商业登记从统一主义向分离主义的转型
凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。
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蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。
1.法理依据
在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。
我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。
还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。
2.国际经验本文由收集整理
为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。
在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。
各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。
3.基本理念
投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。
我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。
转贴于
吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。
4.司法实践
凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。
对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。
我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。
五、立法模式从专门立法向统一立法的转型
在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。
在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。
关键词：对外直接投资；现状；优势；劣势；策略
一、我国对外直接投资的优势
1.综合国力的提高为物质基础提供了优势
对外直接投资与一个国家的综合实力是密切相关的，没有实力就没有能力去参与对外直接投资。我国改革开放到现在已有三十七年的历史，经过这三十七年的积累，我国的综合实力有了很大的提高。2015年中国国内生产总值（GDP）为676708亿元，约合105108亿美元，为1978年的185倍。2015年我国进出口总额245849亿美元，约为1978年的70倍。经济全球化的快速发展，中国经济越来越与全球经济有着很大的牵连，我国综合实力不断发展壮大，为我国对外直接投资提供了重要物质基础。
2.成本的低廉为生产提供了优势
成本低廉优势意旨降低生产的成本和经营的成本，以低于竞争对手的价格投向市场，使其占有更大的市场份额。发展中国家要想形成低成本优势，通常寻求比本国工资水平低的国家和地区投资。我国拥有廉价的劳动力和丰富的资源，我国跨国企业就可以利用这些优势，中国的跨国企业可以利用这些优势，建立即劳动密集又规模较小的企业，利用设备和技术的输出，使的生产成本相对较低。
3.传统的产品和成熟的技术为投资提供了优势
与发达国家相比，对许多中等甚至落后的发展中国家来说，不仅自身的经济水平比较落后，而且接受技术的能力有限。而我国情况则比较好，我国有许多相对成熟的技术如纺织品技术、机电、食品加工技术以及传统的园林、中药、烹调技术等对他们更具吸引力。我国所提供的中等水平的技术设备也受到他们的欢迎。我国对发达国家的直接投资，在这种优势的内部转移，这已成为我国企业跨国投资的策略之一。
二、我国对外直接投资的劣势及现存的弊端
从我国改革开放至今，我国对外投资取得了很大的进步，但总体而言，我国目前的对外投资仍处于初级发展阶段。所以，我国对外直接投资存在诸多弊端和问题。
1.我国对外直接投资的劣势
（1）规模劣势
伴随着我国海外投资企业的增多，一些企业正在迅速发展。但至今我国大部分外商直接投资企业都是中小型企业，投资规模小。而我国对外直接投资规模总体上要比发达国家要小，抗风险能力相对较低。
（2）投资结构不完善
我国对外直接投资在结构上还存在一些不足，如果不加以完善，将会影响我国经济的发展。一方面，投资的区位过于集中，且分配不合理。我国对香港地区的直接投资数量明显高于其他国家（地区），香港是以服务业为支柱产业的地区，直接投资过于集中在香港地区会影响我国在制造业、高技术产业和采矿业等产业的直接投资活动，近而影响其对本国经济发展的促进作用。另一方面，商务服务业和零售批发业等传统服务业投资数量过大，但制造业，特别是高端制造业和现代服务业的投资数量不足。
2.我国对外直接投资存在的问题
（1）政府方面存在的问题
①政府监管力度不够
从中国加入世界贸易组织以来，全球一体化经济的进程加快，中国的对外经济面临着新的发展前景和新的挑战，但由于历史和现实的原因，以及缺乏促进私营企业成长的有效的政策、体制和资本市场的条件，多数大型企业仍是国有或国有控股，私营大企业的数量非常有限。则在相当长的一段时间内，我国对外直接投资的发展主要依赖于现有的大型国有企业。但是由于经营国有企业是在一个受保护的国内市场中，使其竞争力和效率低下。
②立法滞后
在全球跨国投资形式多样和我国境外加工贸易快速发展的背景下，我国有些法律已经严重滞后了国内外投资形势的发展和需要。目前，只有我国有关部门的行政法规，这些行政管理条例的制定多数停留在20世纪八九十年代，许多法规已落后于当前的形势所需。在政策上，调整国有企业的外商投资是很重要的，这是民营企业调整的不足，使得民营企业的法律调整具有一定的真空度，不能基于对民营企业的对外投资。另外，这些法规和规章出自同一个部门，缺乏统一和相互协调。
（2）企业存在的问题
①企业核心技术的缺乏
我国目前仍然在技术引进阶段，在关键技术上，很难与国外有点高技术和拥有成熟产品的生产企业竞争，企业没有形成以核心技术和核心产品为主的国际竞争力。就算是目前非常有前途的家电行业，他们的许多产品，特别是需要核心技术的高端产品仍然依赖于进口。与发达国家相比较，我国企业缺乏对进口技术的消化吸收，技术创新不够，局部优势不明显。
②企业融资困难、资金缺乏
我国部分的国有企业在长期的低效率下，没有可依靠的资金去发展海外直接投资的实力，再加上中国的金融体系并不十分完善，在很长的一段时间将面临不良资产问题。企业海外投资的项目缺乏科学性和综合性评价，存在“信贷紧缩”现象，国内资本市场仍不发达。因此，在筹资过程中，对外直接投资、企业自身和金融体系难以起到有效的作用，这就导致了存在融资难、资金缺乏的现象，进一步阻碍了企业的对外投资。
三、我国发展对外直接投资的策略分析
1.政府方面的策略分析
（1）完善监管体制
要完善我国在对外直接投资中的监管体制，首先就要建立和完善我国对外直接投资信息咨询服务体系。任何国家的外国投资，为企业创造一个良好的国际环境对境外投资是非常重要的。我国应尽快建立和完善境外投资信息数据库和信息反馈以及沟通服务体系，建立外商直接投资中介机构，为世界各国和地区的政治、经济和地区提供全面的投资环境。针对不同的投资主体，制定不同的监管办法。
（2）完善企业对外直接投资的法律法规体系
我国对外直接投资中最重要的问题是落后的立法，这使得政府缺乏对企业外直接投资的协调与管理应有的经验和方法。
因此要尽快制定和颁布我国企业对外直接投资活动的基本法，明确规定好对境外投资企业的法人地位、投资审批制度和管理办法、投资争端的解决机制等问题，以防止对外直接投资管理政出多门、各部门之间职责不清、缺乏协调等问题。
2.企业方面的策略分析
（1）跨国经营要建立完善的机制培养人才
市场竞争，说到底是人才的竞争。现阶段，困扰我国企业“走出去”的首要问题就是跨国经营人才的匮乏。为了赢得竞争，企业必须高度重视人才的引进和培养。鉴于目前大多数企业缺乏人才和经验的情况，我们必须高度重视培养人才，大力培养境外直接投资所需求的人才。我国有关部门可以从业务角度出发，推动组织培训，加强人才培养和储备。为此，首先必须建立一套完善的国际人才选拔、培训、聘用机制。
（2）实施品牌策略
中国跨国企业在“走出去”的过程中，应该尽量提高自己品牌信誉和受关注度，努力塑造一个世界级品牌。所以做品牌宣传策划时，要着重考虑以下几点：一是积极提高品牌竞价能力。能够激发消费者去购买产品的欲望之一就是情感因素，即在品牌宣传的过程中要突出情感；二是全面认识品牌的内涵，强化商标法律意识；三是以诚信为基础，保持品牌的信誉。有着良好信誉的品牌才能在国际市场中有立足之地。
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【关键词】对外直接投资；国际收支；国际贸易；技术进步；就业
一、中国对外自己接投资的发展现状
企业的对外直接投资已经取得了显著的成绩，但相对于国内经济发展的整体水平和发达国家的对外投资活动，我国的对外直接投资还处于初级阶段，在实践中存在许多有待于解决的问题。
（一）总体发展状况
中国在2003和2004年的对外直接投资额分别为29亿美元和55亿美元。2005年较2004年增加1·2倍，中国的对外直接投资开始步入快速发展期。从2002年2007年，中国对外直接投资得到快速发展，对外直接投资总额从27亿美元上升到265亿多美元，增长近10倍。据商务部统计，2008年上半年，中国对外直接投资257亿多美元，同比增长229%。截至2008年上半年，中国累计对外直接投资达到1255亿美元。
（二）中国对外直接投资的基本特点
（1）对外直接投资主要流向亚洲和拉丁美洲，且集中于避税地
2004以后年亚洲地区投资存量下降，拉美地区比重上升，但亚洲仍是对外直接投资存量最大的地区。2005年亚洲地区、拉美地区的投资比重分别为71%和20%，两者合计超过90%。2006年对拉美地区投资比重进一步上升为48%，对亚洲地区投资比重下降为43.4%。在具体投资地点上，多数企业都选择了避税地。2005年中国对外直接投资流向避税地的金额为99.2亿美元，占流量总额的81%；2006年避税地投资额达到153亿美元，占比达到86.8%。
（2）对外投资行业主要分布在采矿业、制造业、批发零售也和商业服务业
上述几个行业合计占对外直接投资流量的90%以上。采矿业主要集中于石油和天然气开采业，制造业主要集中于通信设备、计算机及其它电子设备制造业、纺织业、黑色金属冶炼及压延加工业等。2005年，采矿业投资下降，商务服务业投资比重急剧上升，占到当年新增投资额的四成。2006年，采矿业投资额再度上升，占比达到40.4%；金融业投资比重大幅增长达到16.7%，商务服务业比重则降为21.4%。
（3）国有企业央企业仍然是对外投资的主力军，但是国防企业和民营企业的投资比重正在迅速增加
2003年，中央管理的企业占对外投资存量的九成以上。此后央企的比重开始下降，2004、2005和2006年该比重分别为83.7%、81.8%和82%，同时，地方企业、民营企业投资比重开始上升，2006年为18%。从投资主体数量来看，2006年国有企业占比为26%，私营企业占比为12%。
二、中国对外直接投资对经济发展的影响
充分利用国外资源，促进经济增长。自然资源是重要的生产要素，在各国间的分布是不均衡的。随着中国经济的增长，对资源的需求也日益增加，资源短缺已成为中国经济增长的瓶颈。为此，开展对外投资活动、开发利用国外资源，建立稳定的国外资源供应渠道是十分必要的，它将有助于减缓中国能源、原材料供应紧张局面，保持国民经济的稳定增长。
据凯恩斯主义的对外贸易乘数论，一国的出口与投资一样，有增加国民收入的作用，是一种“注入”，出口的增加会带来国民收入数倍的增长。中国通过对外投资推进了对外出口的发展。此外，中国企业在海外投资办厂，能够做到迅速准确地了解国际市场行情，并将这些信息及时反馈到国内，从而减少了出口中的盲目性，及时输出国外市场适销的商品。尤为重要的是，在目前国际贸易保护主义盛行的情况下，在海外投资办企业，抵制了外国政府的贸易保护主义，带动中国商品进入国际市场，避开一些国家所设立的关税和非关税壁垒。
三、中国发展对外直接投资的对策思路
在新形势下我国政府在推动企业“走出去”中的职能定位应该建立在以下目标上：以长远的发展规划为基础，通过超前的战略规划来引导企业的发展方向，以有力的优惠措施和服务手段来支持企业的经营活动，以有效的法律法规来保障企业的利益，为企业“走出去”创造一个全面有效的外部环境，提高企业参与国际分工的综合实力，以进一步提高对外开放水平。
（一）制定全局性战略规划，加快对外投资立法。建议将国家发改委、商务部、国家外汇管理局、财政部和海关总署等部门的相关职能分离出来，成立专门的管理机构———国家海外投资管理委员会，对全国对外投资与跨国经营企业进行战略管理，着重从资源供给、产业升级、对外贸易等方面，将对外投资纳入国民经济发展战略，大力支持有比较优势的企业到有资源、有市场的国家去投资。建议尽快制定与国际法、国际惯例相接轨的《海外直接投资法》和《海外投资保险法》等相关法规，将现有的法规和条例纳入法制化的轨道，对事关总体规划、产业定位、优惠政策等事项都应通过相应的法律加以明确。
（二）进一步完善金融服务体系。建议政府对符合政策导向的对外直接投资活动均给予融资方面的便利。整合援外资金，将现有的对外优惠贷款、援外无息贷款和援助合资合作基金，整合成统一的低息软贷款。在业务品种上可进行项目融资等业务创新尝试，加强与东道国引资机构的合作，推进联合融资、平行融资和再融资等方面的合作。将可动用的外汇储备按一定的收益率贷给职能金融机构，充实国家开发银行、进出口银行等金融机构的资本金，扩充资金来源。
（三）完善海外投资保证制度。现阶段我国的投资对象国多为发展中国家或转型经济国家，战争、内乱、没收、国有化及外汇禁兑、政府违约等种种风险发生的可能性相对较大，为保证我国企业对外投资的利益与安全，鼓励它们积极对外投资，必须按照国际惯例建立和完善海外投资风险担保制度。加强政策性业务的商业化经营，对每个项目都要详细研究其经济、技术、市场、财务的可行性后方可决定是否承保。鼓励开展业务创新，促进最大限度地利用私人资本。大力开展再保险计划，与保险公司、金融机构和其他非金融机构签订再保险合同，对后者为合格投资者的合格投资所做的保险提供再保险，最大限度地利用商业金融资本。
四、总结
总体来看，中国的对外投资政策，已经在朝着符合中国对外直接投资发展趋势的方向上调整，但是，不管是战略层面，还是核准与管理制度层面，以及促进政策方面，要有效地支持中国当前和未来相当长一段时期内的价值链延伸型为主的对外直接投资，还需要做出一些调整。
目前在弱化对“走出去”战略的目的的表述，而强化战略实施手段的表述。弱化战略目的表述的原因就在于不能准确把握中国对外直接投资的发展趋势。如果不明确战略目的，具体的管理与政策是会出现偏差的。外汇管理已经极大地放松了，但是还并没有做到对境外直接投资的完全可兑换。在推进资本账户自由化的过程中，对外直接投资是可以作为提前推进的项目的。另外，对境外投资的管理
另外，中国需要更加主动地参与和发起双边或者多边投资协定的谈判和签订，以及避免双重征税条约的谈判和签订。通过投资协定来保护中国企业的对外投资，获得市场准入，促进投资的便利化，将是未来中国促进对外投资的重要手段。
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关键词：跨国公司总部；影响因素；博弈
中图分类号：F276.7
文献标识码：A
文章编号：1671―6604（2015）01―0081―06
根据联合国对跨国公司中心的定义，跨国公司是指以本国（主要是发达资本主义国家）为基地，采取对外直接投资的方式在多个东道国设立子公司或分支机构进行跨越国境运作的大型企业。跨国公司总部是指管理协调跨国公司在某一区域范围内的子公司相关业务的组织机构。跨国公司总部是跨国公司对外直接投资（FDI）的重要形式之一，总部的聚集不仅对中心城市的城市结构、就业结构、城市发展等产生深刻影响，而且对区域经济的发展至少具有税收贡献效应、产业乘数效应、消费带动效应、劳动就业效应和社会资本效应五大经济效应；同时一个国家或地区的跨国公司总部数量的多寡决定了其能否成为国际经济中心的主要因素和标志。因此当今世界各国为吸引跨国公司总部入驻进行了激烈的竞争，出台不同类型的优惠政策吸引跨国公司总部入驻。那么在不同优惠政策下，各国是如何进行博弈的？这个问题的研究将有助于一国决定出台何种优惠政策来吸引跨国公司总部的入驻。因此从现实角度来讲有必要对此类问题进行回答。鉴于上述背景本文在分析跨国公司总部区位选址影响因素的前提条件下，运用完全信息静态博弈模型和完全信息动态博弈模型对各国吸引跨国公司总部的博弈问题进行研究。
一、文献综述
纵观国内外文献对跨国公司总部的研究主要集中在以下两个方面：
1.跨国公司总部（大多数文献是以地区总部为研究对象）的区位选址影响因素。国外学者的观点主要有：Heenan David认为影响地区总部选址的影响因素主要包括与公司全球总部的毗邻程度、与目标市场的距离、政治的稳定性、信息通讯基础设施水平、文化包容性、城市生活成本和税收激励政策等16个因素并依据这些因素进行了实证研究。Aoki&Tachiki在分析跨国公司总部进行区位选址所考虑的因素的研究中认为基础设施条件（如交通、通讯网络等）的便利程度、商业和经济环境（特别是外贸、外汇方面的管制）、劳动力市场（特别是管理水平和业务能力）是否优越和政府政策（特别是税收政策）提供的优惠程度是跨国公司总部区位选择时考虑的重要因素。Volberda不仅较为全面地考虑了总部选址的影响因素而且将影响因素划分为公司、产业、城市和国家四大类别，其中公司的因素是从微观角度分析，一般是指公司的组织架构、经营模式等；产业因素是从产业总部集聚的角度考虑影响总部选址的因素，是指企业总部所在地有着靠近其竞争者和客户群，并能提供便利的原材料等区位优势；城市因素一般是指影响企业总部发展的支撑环境，包括有人力资本、基础设施、商业服务水平、跨国公司总部的集聚程度等；国家因素是从政策角度分析，主要包括经济政策、法律法规、税收政策等。国内学者的观点主要有：郑京淑从跨国公司地区总部职能的角度分析了影响跨国公司总部区位的主要因素有信息生产和传输、企业服务业集聚水平、国际交流基础设施、地区中心性、高水准商务区的存在，此外高素质专门人才的供应状况、东道国政局的稳定状况以及对地区总部的态度也是影响区位的重要影响因素。王建新认为市场规模及其潜力的大小；现代化的基础设施是否完善；法律政策体系是否透明和政府服务是否高效都是东道国吸引总部入驻的因素。薛求知和孙蛟认为成本控制、政府激励、商业环境、城市发展、协同效应、地区紧密联系、人力资源、IT及通讯设施都是影响一个地区吸引跨国公司总部入驻的因素。
2.地区总部选址后的效应。赵宏、王超等一致认为地区总部入驻后会给地方经济带来至少五大经济效应，能够促进当地经济的发展，因此有必要制订优惠政策吸引地区总部的入驻。其他学者的观点与上述学者的观点大致相似。而关于博弈方面的研究文献则相对比较少，主要有税收博弈的研究、跨国银行地区总部区位选择“追随”动机的博弈分析，但都只涉及了跨国公司总部区位选址中的一个影响因素，没有考虑多个影响因素，因此很有必要继续深入研究。
二、跨国公司总部区位选址影响因素分析
影响跨国公司总部选址的影响因素主要有：
1.区位优势。区位包括竞争者的区位；区位的地理位置；供应商和客户的区位；与周边市场的接近程度和衔接情况等。区位优势是指地区中心性（包括居于中心的地理位置、各职能机构的中心、地区经济中心、商务金融中心等）、生产原料和高新技术的较易获得及相对较低的成本等。一个地区的区位优势能形成以该地区为基础的产业聚集区，有利于运用规模经济，提高整个地区的效益优势，进而影响跨国公司管理成本和运行效率，因此是跨国公司总部选址需要考虑的因素之一。
2.基础设施条件。基础设施条件包括硬环境因素和软环境因素，硬环境因素主要是指一个国家或地区在交通（机场、铁路、公路和水路）、通讯技术及信息通讯基础设施（如互联网的宽带、计算机、同轴电缆、交换机系统、光纤、卫星天线等）和大型的公共设施（如国际饭店、高档会展中心、国际标准的写字楼、休闲娱乐场所等）等是否完善是否高效运行。在跨国公司全球网络体系中，跨国公司总部担负决策和协调的职责，需要随时关注把握所在地区及国家的政治形式、经济形势及发展趋势，并且需要与公司相关部门进行大量的信息交流，因此跨国公司总部对基础设施条件中通讯技术和信息通讯基础设施的水平要求很高。软环境因素主要指一个国家或地区的城市管理、文化氛围、社会服务体系、市场秩序、诚信体系及法律法规等是否达到较高的水平。
3.现代服务业集聚程度。现代服务业集聚程度是指一个国家或地区现代金融服务业（银行业、证券、保险业、信托、基金、租赁等）、信息服务业（通信、网络、传媒、咨询、策划等）、中介服务业（会计、审计、资产评估、法律服务等）和新型服务业（教育、培训、会议、展览等）的发育状况及其国际化水平。跨国公司总部的健康发展需要服务业的支持，因此跨国公司总部区位选址时，现代服务业集聚因素是其考虑的重要因素之一。但随着服务外包的快速发展，该因素的重要性逐渐下降。
4.经济环境。经济环境因素是指货币因素（包括货币的稳定性、货币进出的便利性即外汇开放程度）、贸易便利化（指标有市场准入、过境管理、货物进出口，人员出入境等）等其他经济因素。跨国公司之所以设立总部（尤其是地区总部和全球总部）的一个重要目的是通过总部集中管理集团资金，提高财务管理、投资管理效率。如果受到经济环境因素尤其是外汇开放程度的限制，则上述目标很难实现，不利于跨国公司的战略发展需要。因此，外汇开放程度是跨国公司总部选址时不可忽视的重要因素。
5.人力资本。跨国公司总部是首席执行官（CEO）等企业高层管理人员所在的机构，因此对高级人力资本存在大量的需求。同时人才素质的高低直接决定了跨国公司总部能否高效地完成任务以及能否为总部带来的先进管理理念与高科技信息技术等。因此总部在进行区位选址时必须考虑所在同家或地区的人力资本因素。人力资本因素是指熟练员工的获得、英语的熟练程度、技术研发人员的储备、中高级管理人员的获得及科研教育资源的丰富程度等等。此外，一个国家或地区的自然环境、生活费用、居住质量、子女的教育环境、医疗条件等是吸引高级人才的因素，因此对总部区位选择产生影响。
6. 政府与政策支持。政府与政策支持因素包括政府因素如政府的透明度、政府官员的廉洁度、行政效率、对待总部的态度等和政策支持因素如总部发展扶持政策、税收优惠政策等。当地政府对待总部的态度以及是否出台专门针对总部的扶持政策会影响跨国公司对在此地设立总部的积极性。而税收优惠政策则直接影响跨国公司设立总部的商务成本的大小，由于企业是以利润最大化为日标，因此税收优惠政策是影响跨国公司总部选址的重要因素。
三、基于区位选址理论视角下跨国
公司总部的“吸引”博弈研究
（一）跨国公司总部“吸引”博弈的策略分析
在决定跨国公司总部区位选址的影响因素中.区位因素可变性比较弱、基础设施因素差异性越来越小、服务业集聚程度差异性也在降低，而经济环境因素尤其是外汇开放程度和政府与政策因素尤其是税收优惠政策及人力资本因素这三个因素可变性大，因此跨国公司区位选址时越来越重视一国或地区的外汇开放程度和税收优惠程度以及人力资本。因此在各国或地区在吸引跨国公司总部入驻的竞争中，外汇政策、税收优惠政策以及对人才的培养和引进政策都是各国或地区的主要竞争策略。
为简化博弈模型的策略分析，本文认为一个国家或地区采取吸引跨国公司总部人驻的主要策略：（1）外汇开放程度高、税收优惠过度、对人才的培养和引进给予政策支持度高，我们简记为策略；外汇开放程度中、税收优惠正常、对人才的培养和引进政策支持度一般，我们简记为策略：（3）外汇开放程度低、税收优惠低、对人才的培养和引进政策支持度低，我们简记为策略c。表l策略集如下：
表l 策略集
指标 外汇
税收
对人才的培养和
策略表示开放程度 优惠度
引进政策支持度
高
过度
a
中
正常
高
b
低
低
低
c
（二）跨国公司总部的“吸引”博弈研究
在吸引跨国公司总部入驻的过程中，虽然一国或地区提供外汇开放、税收优惠及对人才的培养和引进政策能够吸引跨国公司总部入驻进而带来地区经济的增长、提高地区竞争力、促进产业结构升级、技术进步等经济效益，但同时外汇政策的实施也能导致金融波动所产牛的金融监管成本、税收优惠政策的实施也能导致跨国公司本土企业不正当竞争所产牛的经济成本而人才的引进政策也能导致本土就业的下降等经济成本。各国或各地区采用的策略不同，所产生的经济效益和经济成本也是不同的，因此在跨国公司总部的“吸引”博弈模型中各国或各地区的支付函数也是不同的。本文主要对总部经济能级高的国家或地区之间的博弈和总部经济能级不同的国家或地区之间的博弈进行研究。
l.总部经济能级高的国家或地区之间的完全信息静态博弈分析。
总部经济能级高的国家或地区总部经济发展的综合环境、资源禀赋相差不大，在吸引跨国公司总部入驻的过程中，主要采取表l策略中的策略a和策略b。因此，可以用完全信息静态博弈模型来分析总部经济能级高的国家或地区间的总部竞争的情形（如表2）。
部能级高的国家或地区如果提供策略c则不利于其总部经济的发展，因此这里假定A、B两国或地区的策略空间中不包含策略c；（3）收益：两个国家或地区都提供策略a的成本为C1，提供策略b的成本为C2，且C1O）；当某个国家提供策略a而另一个国家提供策略b时，则提供策略a的国家可获得R2-C（R2-C2R-C4，R2>R1>R）的收益，而提供策略b的国家则获得0收益（在利润最大化的目标下，跨国公司总部会选择提供策略a的地区，因此提供策略b的地区，其外汇政策、税收优惠政策及对人才的培养和引进政策等同虚设，收益为0）。
通过相对策略划线法，两个国家的战略均衡是（策略a.策略a）。对于总部经济能级高的国家，无论其他国家是提供策略a还是提供策略b，对其而言.最优的战略都是提供策略a以吸引总部的人驻。而跨国公司总部则会根据自身的需要和各国或地区的比较优势来选择落户地点，同时获得自身的最大效益。
2.总部经济能级不同的国家或地区之间的完全信息动态博弈分析。
对于总部经济能级不同的国家或地区.因经济发展水平不同，所采取外汇政策、税收优惠政策及对人才的培养和引进支持度也不同，因此它们的策略空间也不同。可以用完全信息动态博弈分析国家或地区间不同策略下的总部竞争博弈分析。
基本假设：（l）参与人：两个国家或地区A、B二者都符合“经济人”假定，且都具有有限理性，A、B的总部经济能级不同，A的总部经济能级高于B：（2）策略空间：国家或地区A的策略空间都为（策略a.策略b）；国家或地区B的策略空间为（策略b.策略c）；（3）收益策略a的成本为2C，提供策略b的成本为C.提供策略a的成本为0；当国家或地区A提供策略a且国家B提供策略b时.国家或地区A的收益为R1-2C，国家或地区B的收益为R2--C；当国家或地区A提供策略a且国家或地区B提供策略c时，国家或地区A的收益为R1--2C.国家或地区B的收益为O；当国家或地区A提供策略b且国家或地区B也提供策略b时，国家或地区A和B的收益均为R/2C；当国家或地区A提供策略b且国家或地区B提供策略a时.国家或地区A的收益为R2-C，国家或地区B的收益为O（其中，R>R1>R2，R1>R/2>R2）。
通过相对策略划线法，我们发现这个博弈有两个纳什均衡，分别为（策略a，{策略b，策略b}）和（策略a，{策略b，策略c}），在每一个均衡中，给定对方战略，自己的战略是最优的，这两个纳什均衡的结果是给定国家或地区A提供策略a，国家或地区B的最优策略是提供策略b吸引跨国公司总部入驻。
3.跨国公司总部的“吸引”博弈结果分析。
跨国公司总部会根据自身需要和各地区的比较优势来选址落户地点，与总部能级不同的国家或地区之间竞争，选择策略a会给该地区带来较大的经济效益，同时总部经济能级低的国家的最优策略是外汇开放程度中的外汇政策、正常的税收优惠及对人才的培养和引进政策支持度一般的策略来带动地区经济的增长，相反选择外汇开放程度低、税收优惠低、对人才的培养和引进政策支持度低的策略则不利于吸引跨国公司总部的入驻。
本文选取亚太地区三个国家或地区新加坡、中国香港、中国上海，分析其在吸引跨国公司地区总部过程中的策略实施情况。新加坡以及中国香港都是总部经济能级高的地区，而中国上海相对新加坡和香港地区，总部经济能级比较低。（l）在外汇开放程度方面，新加坡不实行外汇管制政策，资本可以自由进出也没有关于资本弱化的监管。香港向来是自由港著称，基本也没有外汇管制。近年来上海在外汇管制方面也有较大的突破：2011年《关于推动浦东新区跨国公司外汇管理改革试点有关问题的批复》明确规定在浦东新区设立财务中心或资金中心的跨国公司，可以在境内银行开立离岸账户用于集中管理境外成员公司的外汇资金，2012年国家外汇管理局正式批准上海首批6家跨国地区总部成为外汇改革试点企业，上述总部企业可以有条件地享受资本项下外汇资金额度管理以及划转自由，2013年9月中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌运营，2014年《中国（上海）自由贸易试验区外汇管理政策实施细则》正式，简化了经常项目收结汇、购付汇单证审核，同时放宽区内企业境外外汇放款金额上限，取消境外融资租赁债权审批，允许境内融资租赁业务收取外币租金。国家外汇管理局上海市分局日前印发《支持自贸区建设外汇管理实施细则的通知》，简化直接投资外汇登记手续，放宽对外债权债务管理，明确将自贸区内企业境外外汇放款金额l--限由其所有者权益的30%调整至50%.将境外直接投资债权登记纳入境外外汇放款登记管理。此外，《通知》明确要改进跨国公司总部外汇资金集中运营管理、外币资金池及国际贸易结算中心外汇管理试点政策，完善结售汇管理，便利银行开展面向区内客户的大宗商品衍生晶的柜台交易。但是中国目前依然有较为严格的外汇管制政策，相关外汇进入、汇出中国都需要进行审批。（2）在税负因素方面，新加坡和香港税率和税负都很低，如新加坡一般企业所得税为17%.对设立在新加坡的国际总部企业所得税优惠税率为5%或10%，对没立在新加坡的区域性总部企业所得税优惠税率为15%，香港地区一般企业所得税为16.5%，而中国上海一般企业所得税为25%，优惠税率为15%，但上海地区为了构造良好的总部经营环境，给予总部一定程度的政策性补贴。（3）在人才的培养和引进方面，新加坡的高等教育率高达72%同时建立了“联系新加坡”平台方便海外人才的引进，还制定和实施各种培训和奖学金计划等，香港对居民实行基本免费的医疗保障包括临时工作的非永久性居民，而且香港特别行政区护照持有人可享受141个国家和地区给予的免签证或落地签证入境待遇等，上海地区在人才培养和引进方面有一定的进步，如整体教育水平提高，户籍政策和出入境政策逐渐趋于灵活。
由以上案例分析，可见总部能级高的地区外汇开放程度高、税收优惠多及对人才的培养和引进政策支持度高，而总部能级比较低的地我则在外汇开放程度、税收优惠及对人才的培养和引进政策支持方面不断提高。
四、对我国吸引跨国公司总部的建议和对策
在吸引跨国公司总部的竞争中，我国在外汇开放程度，税收优惠和对人才的培养和引进三个方面远落后于其他发达国家。在外汇方面，碍于人民币资本项目的管制，跨国公司总部存在境外投资、境内正当资金无法转出及外汇调拨和外汇平衡等难题；在税收优惠方面，我国的公司所得税、个人所得税、海外收入所得税等比其他国家都要高，提高了跨国公司设立总部的商务成本；在人才方面，我国不乏高素质的专业型人才，但缺乏高级管理型人才、高素质复合型人才。为了进一步吸引跨国公司总部入驻、利用外资拉动我国经济增长，我国必须进一步完善跨国公司总部的投资环境。
1.在外汇方面，目前我国还不宜实行完全的外汇开放政策，因此在外汇管理方面必须有所创新。在全国实行统一的外汇管理政策下，对跨国公司总部集聚地实行有差别的外汇政策，进一步放开对资本项目的外汇管制，便于跨国公司总部的外汇资金管理运作；同时，对总部的资金使用也应该制定专门的制度。
