发布时间：2023-07-28 17:01:35
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律效力的范围样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
【关键词】消保法；无理由退货权；消费者
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-093-01
2014年3月15日生效的《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”本文对无理由退货权的法律性质及其适用范围这两个方面进行探讨。
一、无理由退货权的法律性质
（一）无理由退货制度应当怎么称谓
《消保法》第25条规定的无理由退货制度究竟应当怎样称谓，学者们有不同的见解。消费者的无理由退货权制度类似于国外的后悔权、冷静期制度。我国在立法上通过对国外相关立法进行了一定的模仿和借鉴，在我国台湾地区其被称作消费者之犹豫权，在欧盟其被称作撤销权。冷静期制度源于英国1964年《租赁买卖法》针对上门推销制定的冷静期条款。该法第4条规定，买受人自收到正式合同的副本之日起4日内可以随时以书面文书通知解除合同。将这种制度称为无理由退货权当然可以。而冷静期是英美法系的说法，不符合我国的法律传统和法律习惯。将其称为后悔权，反悔权还是撤回权，其实意义相差不大。笔者还是愿意将之称为无理由退货权。
（二）无理由退货是解除权抑或撤销权
合同解除权与合同撤销权都能消灭合同权利义务关系，但解除权和撤销权存在着一些差别。撤销权的行使是源于当事人的意思表示有瑕疵，在行使撤销权时要求撤销权人通过诉讼或仲裁的途径。而解除权适用于生效的合同，行使解除权基于法律的明文规定及当事人之间的约定，直接由权利人向对方进行主张，并不需要通过提讼或仲裁的方式。我认为无理由退货属于一种法定的解除权，首先消费者行使无理由退货权并不是因为意思表示有瑕疵，而是基于法律的明文规定；再次行使无理由退货权并不需要通过提讼或仲裁的方式，而只需要向经营者在法定期间内退回商品，即视为行使了撤回权。
（三）无理由退货并不等于无条件退货
从本质上来说，消费者的无理由退货权是各种权利的延伸与保障，如安全权、自主选择权等等。消费者通过行使无理由退货权能够确保自己在产品轻微瑕疵与不合格情况下的无条件退货。在《消保法》修订过程中，对于25条规定的内容究竟能否称为无条件退货权，学者有不同的见解。笔者认为不能够将该条规定称为无条件退货权，因为该条文明确规定：消费者定作的；鲜活易腐的；在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；交付的报纸、期刊以及其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货且消费者退货的商品应当完好。显而易见消费者行使无理由退货权是需要满足一定的条件的，故不能将之称为无条件退货权。
二、无理由退货权的适用范围
（一）无理由退货权适用的消费合同类型
从欧盟立法经验来看，消费者的无理由退货权适用的消费合同类型大致可以分为远程推销（如网络购物、电视购物）、上门推销、消费者购买房屋等大额消费行为。我国的《消保法》将消费者无理由退货权的适用范围限制在经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式的销售合同，并没有采用远程推销、上门推销这样的概念。不过我们也应注意到该条规定的“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售领域内的“等”字，这就为司法解释留下了一定的空间，司法解释要结合网络、电视、电话、邮购这几种方式做出合理的解释。
（二）不适用无理由退货权的商品
《消保法》第25条从消费者的角度来看，无理由退货权是法律明文规定赋予消费者单方解除合同的权利，侧重的是保护消费者的合法权益。但是为了防止消费者滥用无理由退货权不公平地侵害经营者的利益，《消保法啊》第25条同时规定了不适用无理由退货的情形，从而对消费者的无理由退货权做出一定的限制。因为若允许25条规定的商品无理由退货，会对经营者的正当利益造成极大损害，这不利于销售市场的稳定。《消保法》第25条还规定“其他根据性质不宜退货并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”这种情形属于消费者和经营者约定的不适用无理由退货，在网购中，经营者通过设置专门的提示程序明确某件商品不宜退货，即明示不适用无理由退货后，消费者扔然点击购买的，视为“经消费者确认。
参考文献：
[关 键 词]：电子签名 电子票据 法律效力 立法比较 功能等同原则
引 言
票据行为是一种严格的要式行为，各国的票据法都无一例外地规定了票据行为的生效和承担票据上的责任均必须以签名作为要件，而票据责任更是恪守“无签名无责任”的原则。可见，签名这一形式要件在票据行为的有效成立中有着重要的地位。然而，在电子商务交易过程中，由于金融电子化，交易各方采取的电子票据这种无纸化的支付和结算方式，却给传统的票据法律制度提出了挑战。在电子贸易中，人们无法采取传统上的亲笔签名来确认身份而只能采取电子方式，即电子签名，而电子签名只是数字信息，不可能是票据法上规定的真实签名。而电子签名在电子票据制度中居于核心地位，其法律效力如何直接关系到电子票据在电子商务贸易中未来的发展命运。
目前，国际社会已越来越多地接受电子签名的可行性，电子签名将会逐步取代传统的手写或机械方式，成为认证的一种主要手段。而我国对于电子签名问题的研究尚处于不成熟阶段，也缺乏电子签名的相关立法，某些法律条文仍严格规定必须采用书面签字形式，而不赋予电子形式签字以合法地位，这样既不利于电子票据在电子商务中的推广应用，也使得我国法律在这方面不能与国际公约和国际惯例接轨。
因此，本文采取比较分析方法，通过直接参考外文资料，借鉴国外对于电子签名的相关立法规定，对我国在法律上赋予电子签名法律效力提出立法建议。
一、电子签名法律效力的法理分析-与我国现行《票据法》关于签名的冲突
电子签名（electronic signature），学界目前仍没有一个公认的明确的定义。从本质上可以说，电子签名是一种电磁记录，是“建立在计算机基础上的个人身份”。一般来说，对电子签名的界定，都是从技术角度而言的，主要是指通过一种特定的技术方案（用密码的算法对数据进行加密、解密交换实现）来鉴别当事人的身份及确保交易资料内容不被篡改的安全保障措施。 与传统的签名相比，电子签名主要具有以下的特征：（1）客观准确：电子签名是计算机精确处理的产物，很少受主观因素的影响，能够客观、真实地反映事实。（2）技术要求强：电子签名本身是高科技的产物，它的使用也需要应用高科技，而且电子签名也会随着科学技术的不断发展而发生变化。（3）易改动：传统的签名如有改动，容易留下痕迹。而电子签名是以计算机的键盘输入，用磁盘介质保存的，改动、伪造后可以不留下痕迹。（4）无形性：电子签名是存储于磁盘等介质中的数字信号，以计算机存储为条件，是无形的，电子记录的管理、收集或保存比书面文件更方便，尤其是管理大量的文件时，更能发挥其优越性。
我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”第7条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。” 由此可见，我国现行的《票据法》并不承认经过电子签名认证的非纸质的电子票据的支付和结算方式。而在实践中，资金的划拨和电子票据的结算等均由计算机之间的电子数据交换电文完成，中间没有任何行为主体的亲笔签名或签章，任何信息都是通过电子签字加密，尔后经由CA认证机构的认证后传递和识别，通过“非对称钥匙加密法”完成。
由于票据的快速流通性和严格要式性，我国现行的《票据法》将签名这一形式要件严格限定在亲笔签名或签章的形式范围内，也尚未明确规定其他的形式是否可以产生法律效力，因而可能造成经过电子签名的电子票据因不符合法律所规定的形式要件而由此导致票据行为无效的情况产生。同时，电子签名涉及到电子票据支付和结算的效力和安全，缺少有关电子签名的法律规定必将构成阻碍我国电子票据在现代贸易发展中发挥作用的重大法律障碍。因此，修改现行《票据法》关于签名的规定或者制定新的电子签名法以确定电子签名的法律效力是完善我国票据立法的当务之急。
二、国外对于电子签名法律效力问题立法的比较研究
纵观各国与电子签名相关的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是确定电子签名的法律效力。事实上，电子签名的法律效力在世界范围内基本上已经得到认同。因为对于票据行为而言，其核心内容即行为的成立和责任的承担主要体现在契约双方对彼此身份的确认和意思表示的真实上，当事人在票据上的亲笔签名或签章就能很好地体现这两方面的要求，因此对于签名的具体条件和效力在各国法律上都有着明确而具体的规定，以保障票据行为的法律效力并明确双方的权利义务。但当票据行为从传统的物理方式转到网络空间进行时，相应的签字盖章已无法满足原有法律对其条件和效力的要求，因此为了维护电子票据行为的有效性，各国立法均在一定程度上对于电子签名的法律效力作出了界定，弥补这一法律规定与现实需求的差距。
尽管，世界各国都面临许多相同的电子签名法律问题，并且各国的电子签名的立法都在最大限度地遵循着与国际兼容的原则，但毕竟各国政治制度、法律制度、经济状况、电子贸易发展和应用水平等都有较大的差异，并且立法的时间各有先后，立法时电子贸易发展所处的阶段也完全不同，所以各国关于电子签名的法律的差异性就必然会以不同的方面体现出来。通过比较分析各国对电子签名的法律效力的立法，将为我国选择更适合我国实际情况的立法模式提供经验借鉴。
（一）美国的《犹他州电子签名法》与《国际与国内商务电子签章法》
美国作为联邦制国家，拥有二级立法体系，很多商务法律都在州法的层面进行规定，联邦法的层面只做一些原则性的规定，对于电子签名的立法也不例外。美国国会通过的法案确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。1995年，美国犹他州为规范电子签名的运作和使用首先制定了《犹他州电子签名法》，成为世界上第一个为电子签名立法的地区，首次承认了电子签名在商业活动中与手写签名具有同等的法律效力。该法认为一份带有电子签名的文件意味着签章人同意受该文件内容的法律约束，这与手写签名有着同样的法律效果，同时规定符合该法关于电子签名标准的电子签名同样也符合犹他州其他部门法律对于手写签名的要求，甚至赋予电子签名签署的文件与经公证的文件具有同等的法律效力。
《国际与国内电子商务签章法》解决的只是一些原则性和协调性的问题。除了有关电子签名的一般性内容外，其对于电子签名的法律效力采取有限制性的承认。主要是由于电子签名在技术方案上、安全性上、应用上以及与法律的衔接上尚存许多需要进一步完善的地方，如果让它完全取代传统签章，在实际应用中会出问题，在法律上的风险也会很高。所以，对电子签名法律效力的认可采取因地制宜、循序渐进的做法，先将一部分暂时还不宜于通过网络传输的事物排除在电子签名的适用范围之外，等时机成熟了，再逐步扩大电子签名的适用范围。应该说，这也是一个很实用的方法和电子签名立法时可以遵循的重要原则。 这一原则对于我国制定《电子签名法》有一定的启示作用，为我国在电子票据制度的立法过渡方面提供了借鉴。
（二）联合国的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》
联合国的《电子商务示范法》总则的内容集中围绕数据电文的法律效力展开，其规定成为各国有关电子票据的电子签名立法的基础。其中对电子签名法律效力的确定最具指导意义的是规定了“功能等同原则”。所谓“功能等同的方法”指的是一种将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比的方法，其目的是要摆脱传统书面签名或签章这一单一媒介条件下产生的束缚，而通过在传统签名的具体功能中抽象出功能标准，再以此确定具有相应效果的电子签名的法律效力。在此之前，人们尝试过采取扩大“签名”概念的外延，简单地把电子签名列为“签名”的一种形式以图解决电子签名和传统签名的效力等同的问题。然而，由于电子签名的形式具有多样性，因采取的技术方案不同，其可靠性、真确性、稳定性可能会有较大的不同，因此导致了其法律效力也不应在同一水平上。而“功能等同原则”可以较好地解决这一问题，其基本模式有三个：第一，只有符合一定条件的电子签名才具有与传统签名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的电子签名以其稳定性、可靠性、真确性为标准对应不同的法律效力；第三，达到相应要求的电子签名即可具备与传统签名等同的法律效力，而不管具体的技术解决方案是什么。以此作为判断电子签名是否具有法律效力的依据，减少了电子技术的多样性对电子签名效力造成的不稳定影响。“功能等同原则”已逐渐成为各国电子商务立法中消除法律上因虚拟环境产生的不公平待遇的最重要的法律方法。 《电子签名统一规则》主要是在“功能等同原则”的基础上进一步设定了一些判断电子签名是否可靠的条件，使得对电子签名效力的规定更科学、完善。
（三）新加坡的《电子贸易法》
该法最大的特色是对电子技术的选择和法律化方面。由于电子签名的技术性特征，因此何种技术生成的电子签名才具有法律效力必须由法律加以规定。对于这个问题，大致可以分为三种类型的解决方案：源于美国犹他州的技术特定化方案，以联合国贸易法委员会为代表的技术非特定化方案，以及以新加坡为代表的折衷方案。前两种方案在立法模式上存在着针锋相对的意见，为了解决这一两难问题，新加坡《电子商务法》采取了折衷的办法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对所谓“安全电子签名”（即以公共密钥技术为基础的电子签名）做出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡《电子商务法》这样做的结果是，既保持了法律规范的技术中立性，不拘泥于公共密钥技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又不失现实性，以公共密钥技术为基础做出了具体的规定。这一立法模式受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。
通过以上的比较分析，我们可以清晰地看到，世界上发达国家关于电子签名的立法不仅开始的时间早，而且形成了一整套完善的认证体系。在赋予电子签名法律效力的同时，还根据电子签名的技术性特点，在法律效力上采取了符合各国电子交易和技术发展水平的认定手段。而我国有关电子签名的学术探讨或立法研究明显滞后，现实的立法更与其他发达国家有较大差距，目前还没有相关的电子签名方面的法律法规正式出台。任何一项技术都不具有当然被法律自然接受的属性，它可能具有的法律效力最重要的是通过立法途径得以确认的。因此，随着我国电子交易的不断发展，制定我国的电子签名法、以法律形式承认电子签名的法律效力已经迫在眉睫。电子签名的法律效力如果得到法律上的确认将对我国电子票据的发展提供最根本的法律技术保障。
三、对我国电子签名法律制度的立法建议
任何法律的制定都是基于社会现实和经济发展的需要，其内容和调整范围受到社会生产力的制约。我国现行《票据法》在1995年颁布实施，我国当时的经济发展状况对电子签名还没有提出立法要求，故此我国对于电子签名的立法空白是受到现实的制约，并不是对其法律效力的否定。《票据法》对传统的签名或签章的法律效力和法律地位作出了相当详细而完善的规定，也能适应我国目前纸质票据支付和结算活动的发展状况；然而，电子票据的出现却给票据法领域提出了一个新的研究课题，其中，电子签名居于核心地位，是电子票据被法律纳入调整和得以顺利流通的关键环节。作为一个新兴的研究领域，笔者认为，若在现行《票据法》的基础上增加对电子签名方面的规定，虽然在一定程度上也能弥补完善现行法律的不足，但势必破坏现行《票据法》的逻辑体系；另一方面，电子签名也有其本身的一套完整的制度体系，完全可以独立出来单行立法。因此，笔者建议制定我国单行的电子签名法以确定电子签名的法律效力，调整和规范电子签名的相关法律问题。
根据当前我国的具体国情和借鉴国外的立法实践，笔者认为可从以下几方面对我国电子签名的法律效力作出认定：
（一）电子签名固有的功能-“功能等同原则”
签名在交易中之所以重要，是因为它能满易双方对确认交易安全的需要，即：交易对象具有真实性以及交易双方之间传递的信息是真实、完整的。电子签名实际上并不是一种真正的签名，但从功能上来看，当它满足以下三个条件方具有法律效力：（1）签名者事后不能否认自己签名的事实；（2）任何其他人均不能伪造该签名；（3）如果当事人就签名的真伪发生争执，能够由公正的第三方进行裁决，通过验证签名来确认其真伪。以联合国国际贸易法委员会的示范法为例，对于电子签名的效力规定与电子票据有关的主要涉及以下三个方面：（1）肯定电子签名符合法律关于采取书面形式的要求。电子签名所包含的信息，人们可以通过电脑或其他媒质加以显示，也可以把它的内容反映在传统的纸质媒介上。（2）电子签名符合法律关于签名的要求。人们在民商事活动中，要求签名盖章的根本目的在于证明当事人的身份，证明信息的真实、完整。因此，法律通常规定，只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份，证明当事人同意信息中包含的内容，并且信息在传递过程中是可靠的，那么这种信息就符合了法律关于签名的要求。故，电子签名也符合法律对签名的要求。（3）电子签名具有与书面签名同样的法律效力，不能因为它是一种数字化、电子化的信息就否认其法律效力。
笔者认为，对于电子签名的法律效力的认定应该以其功能作为依据，签名是纸质还是电子信息只是形式上的不同，只要其实质内容和功能达到签名的现实要求即应该得到法律的承认而被赋予法律效力。因此，建议采纳联合国的《电子商务示范法》关于“功能等同原则”的做法。具体做法是将传统票据的书面规范体系分层剖析，也就是分析在票据的流通中签名所起的证明身份和据以承担票据责任不可抵赖的作用，从中抽象出签名的功能标准，再从电子票据形式的电子签名中找出具有相应效果的手段，若能达到效果目的，便可确定其效力。具体的模式上文已有分析过，这里不再赘述。但就我国实际情况而言，因为电子签名是新兴的数字信息形式的签名，受当前人们的知识水平所限，对此技术的了解还需一定时间，因此我国在制定功能标准时应尽量具体化，提供更多的实际操作标准，以便人们在实践中有章可循，减少纠纷的产生，也有利于电子票据在人们的日常生活中得到应用和推广。可在借鉴各国经验的基础上作出规定，只要一个电子签名符合如下条件，即可承认其法律效力：
（1）唯一属于使用该签名的人并能够识别该人；
（2）使用该签名的人能够单独控制并生成该签名；
（3）与相应的记录有密切联系，签名随着记录的改变而失效；
（4）验证程序应是各方一致公认的安全程序或商业上被认为合理的安全程序。
（二）电子签名的技术认证选择-“有限折衷法”
在以电子票据方式的支付和结算中，法律承认何种技术生成的电子签名的效力？由于这不仅涉及到各国的技术发展水平，而且也与各国的立法理念有关，因此历来是电子签名立法中争论不休的问题。由此形成了三种方案，通过分析比较，我们可以看出，技术特定化方案是从电子票据的安全以及技术应用的成本着眼，认为应该只赋予用“非对称密钥加密技术”作出的电子签名与用笔签名同样的法律效力，其他如计算机口令、对称密钥加密、生物笔迹辨别法、眼虹膜网等技术因其安全系数不足或成本过高均不宜作为电子签名认定的依据。而技术非特定化方案却认为电子签名技术手段的优劣，应当由市场和用户做出判断，立法者只需规定出原则性的标准，除此之外，技术特定化限制了其他同类技术的发展，同时将密钥被冒用的责任风险全部推到了持有人（通常为消费者）身上，不利于对消费者的保护。这两种方案分别从安全、交易成本和保持法律规范的中立性出发作出规定，有其优势但也有不足。采取计算机口令的安全系数不足，眼虹膜网辨别法等技术则应用成本过高；而将技术特定化则会人为地造成技术发展上的垄断，不利于我国电子票据认证技术的发展，同时由于政府与市场的信息不对称性，政府无法准确估计市场对电子签名的技术需要状况，法律只需要作出原则性的规定即可，不宜将某种特定的技术标准直接作为判断电子签名法律效力的依据。
根据法律经济学原理，法律其实是对社会利益的分配，好的法律应该寻求利益分配的最优化，达到“帕累托最优”。因此，鉴于我国目前的经济和技术发展水平不高的现状，笔者认为，应根据我国具体情况并借鉴新加坡的折衷方案加以修正，这将是电子签名立法的明智之举。即可在一般情况下以非技术特定化来原则性地规定电子签名的法律效力，同时特别规定“安全电子签名”以及采用公开密钥加密法具有特殊的法律效力，因其更能保证电子票据流通的安全性，同时也更节约社会成本。而具体采用何种技术手段则由当事人自己选择，将风险由政府转移给当事人，尊重市场的选择。
（三）电子签名法律效力的保障-认证机构的完善
电子票据制度的核心是电子签名，而电子签名的法律效力由认证机构加以保障，因此认证机构在整个电子交易系统中处于重要地位。笔者认为要真正实现电子签名的效力，就要完善我国的认证机构。我们认为，认证机构首先必须具有权威性，如果认证机构不具有权威性或者权威性不够，则信任就无法得到保障，交易也就难以进行。其次要具有安全性，即确保自身系统资源的安全，防止外部的攻击和窃取。正是认证机构具有这样的特点，所以笔者认为必须建立严格的准入制度。另一方面，完善认证机构还要考虑认证机构的设立方式。纵观各国的认证机构的设立方式，主要有三种类型：官方集中型管理、民间合同约束型以及行业自律型。我国政府的权力相对集中，民间和社会团体力量比较薄弱，加上我国信用体制尚未建立，采取行业自律及民间合同约束尚不具备条件。因此笔者认为我国现阶段认证机构的设立方式采取官方集中管理型为宜。
结 语
网络技术在本世纪得到了迅猛的发展，新兴的电子交易形式-电子票据成为电子商务中重要的支付和结算方式，而电子签名法律制度则是电子票据制度的核心内容，加强电子签名相关法律制度的建设和理论上的研究已成为各国的共识。我国目前在这方面的理论研究和制度构建极不完善，法律上也缺乏相应的调整规范，仍存在立法空白。构建电子签名的法律体系，重要的前提是确认电子签名在法律上的效力。由于电子签名具有很强的技术性，其法律效力的确认涉及到各国的经济和技术发展水平。本文着重关注各国有关电子签名法律效力的立法特色以及可被我国借鉴的关键制度，在借鉴各国成熟做法的基础上结合我国的具体国情和立法需要，创造性地提出了确认电子签名法律效力的立法建议，即坚持“功能等同原则”，采取“有限折衷法”的技术认证方法，并建立官方集中型的电子票据认证机构以保障电子签名的法律效力。有必要指出的是，电子签名的认证也是电子签名法律效力的一个重要部分，是我国目前亟待解决的问题，但由于文章篇幅和结构所限，本文未能作进一步的阐述，这也为笔者今后的研究留下了空间。
参考文献：
[1] 胡静编著，《电子商务认证法律问题》。 北京：北京邮电大学出版社，2001。
[2] 周仪等编著，《电子商务法律及案例》。 北京：中国国际广播出版社，2001。
[3] 蒋志培主编，《网络与电子商务法》 . 北京：法律出版社，2001。
[4] 张楚著，《电子商务法初论》。 北京：中国政法大学出版社，2000。
[5] 严红，刘恺合著，《电子签名的法律效力与CA认证》。 载于《广西社会科学》，2003年第5期。
[6] 汤标著，《论票据法相关理论与电子票据业务的冲突极其修改》。 载于《湖北社会科学》，2004年第2期。
[7] 袁保华，梁俊有合著，《电子签名有关法律问题研究》。 载于《洛阳工业高等专科学校学报》，2002年第4期。
论文关键词 遗嘱 非财产 效力
一、遗嘱的概述及主要形式
法律意义上的遗嘱是指订立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡后发生效力的单方面的法律行为。豍在这里需要指出的是，明确遗嘱之前，必须先明确法定继承人的内涵和范围，法定继承人是指遗嘱人本人的直系血缘亲属，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遗嘱继承是指公民通过遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或数人继承。需要特别注意的是，通过遗嘱将个人财产赠予国家、集体或者法定继承人之外其他的自然人的应当属于遗赠。在本文中笔者谨对遗嘱继承中的非财产性的遗嘱进行分析，也就不包括涉及财产遗赠的遗嘱。
依据我国《遗嘱法》中的相关规定，遗嘱的主要形式有公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱这几类。
二、影响遗嘱法律效力的因素
一般说来，遗嘱人订立遗嘱属于意思自治，因此只要遗嘱的内容和形式满足法律规定的条件，那么遗嘱就具备约束继承人继承行为的法律效力。从我国《遗嘱法》的相关规定来看，具备法律效力的遗嘱需要满足以下几个条件：
（一）遗嘱人必须要有完全民事行为能力
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无民事行为能力的人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”需要特别注意的是，患有盲聋哑等生理缺陷而但精神没有问题的成年人，他们是有完全行为能力的，因此他们所立的遗嘱也具备法律效力。
（二）遗嘱人所立的遗嘱必须是其真实意思表示。所谓的意思表达不真实应该有以下几个方面
（1）胁迫遗嘱人所立的遗嘱；（2）欺骗遗嘱人所立的遗嘱；（3）被非遗嘱人假造的遗嘱；（4）被篡改的遗嘱；（5）遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱。
《中华人民共和国继承法》第二十二条第二、三、四款规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”
（三）遗嘱人对遗嘱所处分的财产必须是有处分权的
在司法实践中，有时候也会遇到夫妻二人一人立遗嘱时未经对方同意便处分了全部夫妻财产，另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”
（四）遗嘱的内容必须合法
内容不合法的遗嘱主要有三个情况：（1）遗嘱取消了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。（2）遗嘱没有为胎儿保留必要的继承份额。（3）遗嘱内容违反其他法律。
（五）遗嘱的形式必须合法
即可采用公证、自书、代书、录音、口头等形式。这里还需要特别指出的是，如果遗嘱人立有多份遗嘱，那么具备法律效力的遗嘱应当以最后一份遗嘱为准；如果多份遗嘱中有公正遗嘱，那么就以公正遗嘱为准。
而如果遗嘱人没有事实死亡，而是在具备相关的法律条件下，经有关利害关系人的申请，由人民法院宣告死亡后，遗嘱也发生法律效力，利害关系人可以处分遗嘱当事人的财产。如果在短期内遗嘱人重新出现，那相应的财产可以退还遗嘱人；如果时间较长，类如超过两年以上以及财产出现了无法退还的情况，则受益人应当对遗嘱人的基本生活在其受益的范围内提供帮助，但法定义务人不受此限。
三、涉及非财产权利遗嘱的法律效力的分析
所谓的非财产权利是相对财产权利而言的，一般说来非财产权利指与公民人身联系密切或是不可分割的且不具备直接财产性内容的权利。一般说来，遗嘱是遗嘱人在遗嘱中对其将成为遗产的财产如何处理的一种意思表示。但是在现实生活中，有的遗嘱人在订立遗嘱时会在其中加入其他非财产性的处分行为，也就是会涉及到当事人的非财产性权利。对于这种情况一般是指遗嘱人会对自己死后个人事务的处理进行计划和打算，这并不涉及遗产继承方面的内容，只是关系到遗嘱人和继承人的非财产性权利。
我国《继承法》第二十一条规定了以下内容：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十三条中有如下规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”
从我国当前的司法实务的情况来看，遗嘱是一种民事法律行为，立遗嘱人可以通过意思表达真实的意思表示对于自私身后的事务做出处理。但是从目前我国的关于继承的法律条文和体系中，对于涉及当事人非财产权利的遗嘱的法律效力，并没有做出明文的规定，这也给司法实务中判断遗嘱的法律约束力带来了很大的难度。在笔者看来，遗嘱本身是一种当事人处分自己身后事务的意思表示，无论是涉及财产的分割还是其他非财产性事务的处理都应该在不违背法律法规的强制性规定和公序良俗的基础之上，这样的遗嘱才可以产生对于当事人的法律约束力。所以涉及当事人非财产权利的遗嘱本身的是否具备法律效力应根据继承法关于遗嘱效力的规定来考察，而至于所涉及的当事人非财产权利内容的法律效力，笔者认为可以从以下几个方面加以分析：
（一）遗嘱中涉及非财产性的内容必须符合法律的相关规定
前文我们提到遗嘱具备法律效力的基本构成条件，在这里需要指出的涉及当事人非财产权利的遗嘱在内容和形式上都必须符合法律规定的相关内容，也就说，涉及的当事人非财产权利也是属于法律规定中当事人享有的权利。一旦遗嘱中所涉及的当事人非财产权利属于不被法律保护的话，那么所涉及的遗嘱内容自然不具备相应的法律效力。
例如某人立遗嘱内容如下：本人离世后老伴儿必需一心一意的为自己守寡不得改嫁。从遗嘱字面意思来看此人立此遗嘱的内容的目的在于防止老伴儿改嫁，但是我们不难看出这份遗嘱中遗嘱人剥夺了老伴儿再婚的权利，而婚姻自由是我国公民的基本人身权利之一，只要是符合法定结婚条件的公民就可以自由行使婚姻的权利，这种权利可以行使可以不行使，可以自主决定何时行使、如何行使。剥夺一个人的婚姻自由是使得公民不能自主决定是否结婚、何时结婚、如何结婚、与何人结婚的一种权利，当然不被法律所保护。在本例中的遗嘱人通过遗嘱限制老伴儿的婚姻自主权这是对老伴儿人身权利的损害，因此这种遗嘱是不具备法律约束力的。
（二）遗嘱人意思表达真实
这是遗嘱中所附条件是否具备法律效力的基本要素，在这一点上涉及当事人非财产权利遗嘱和普通的遗产处分遗嘱是一样的，无论遗嘱人订立任何条款的遗嘱，都必须建立在订立遗嘱人意思表达真实的基础之上的。如果是遗嘱人意思表达不真实的遗嘱内容，都是不受法律保护的，自然也就不具备相应的法律约束力。
（三）遗嘱中所涉及的当事人非财产权利必须是可以行使的
关于在遗嘱中所涉及的关于当事人的非财产的权利，必须是当事人可以行使的权利，如果继承人不能行使这种权利的话，那么促成遗嘱生效的条件就不能达成，那么这种涉及当事人非财产性权利权力的遗嘱自然没有法律约束力。
例如某人在订立遗嘱内容如下：本人死后自愿将遗体捐赠给医疗机构进行器官移植和医学研究，但是死者的父母对此提出异议，认为白发人送黑发人已经是对年迈的父母很大的精神打击，如果子女死无全尸将更加难以接受。这一遗嘱从内容上看符合法律的基本规定，只不过在涉及死者父母的感情方面显得过于的残忍。对此笔者认为虽然我国传统就有着身体发肤，受之父母的思想，但是从法律范畴上来看我们对于自己的身体享有人身权，也就是死者对于自己的遗体可以自由的进行处分，即便是在死者身后这种意思表示依然具备法律约束力。从范例中我们不难看出死者父母的这一做法虽然是处于对于子女遗体的保护，但是在子女意思表达真实和遗嘱内容合法的基础上，死者所里的遗嘱还是具备法律效力的。
（四）关于当事人非财产权利的遗嘱必须符合法律规定的格式
遗嘱中关于当事人非财产权利属于遗嘱的基本内容，因此这些相关的条款和内容的格式也必须符合法律关于遗嘱格式的规定。也就是说遗嘱中涉及当事人非财产权利的条款和内容的格式也必须符合前文所提到的遗嘱的五种基本类型及相应的构成。如果相应的格式的条件不能达成的话，那么涉及当事人非财产权利的条款自然不具备法律约束力。
这里值得注意的是，如果遗嘱人在订立遗嘱时采取了公证遗嘱的方式，那么在关于当事人非财产权利的条款也应当进行公证，这样才能保证遗嘱中的各项条款具备相同的法律效力，避免效力高低不同带来的冲突。
在这里我们还需要面对一个新的问题，如果遗嘱中所涉及当事人的非财产权利的内容不符合我国法律相关规定的话，也就是说这些涉及当事人非财产权利的条款和内容并不具备法律意义上的约束力，那么在遗嘱中其他的相关财产性内容和条款是否还具备法律效力呢？笔者认为遗嘱既然是一种民事的法律行为，那么这种涉及财产性和非财产性共有的遗嘱自然也可以视作是一种的民事法律行为，这样的话关于这个问题的关键之所在就是条件与法律行为是否出于一个统一的意思表示。从我国的语言习惯和日常生活的风俗来看，如果涉及当事人财产性权利和非财产性权利的意思表示是处于两个不同的意思表示的话，那么非财产性权利的无效不影响财产性权利的生效；而一旦当事人对于财产性和非财产性权利之间有着关联关系，也就是说财产性权利的实现是建立在非财产性权利实现的基础之上的，这样的话笔者认为非财产性权利的无效也不要应该影响财产性权利的法律效力，因为财产性权利也是建立在遗嘱有效的基础之上的，虽然非财产性作为先决条件，当时也不应当影响非财产性权利的生效。
据卫生部医政司和部统计信息中心领导的讲话中，多次强调了在电子病历建设过程中关于电子病历法律效力的问题，这也说明了电子病历的法律效力是电子病历试点工作的一个关键所在。根据我国现行的法律体系和标准规范，医疗机构采取必要的技术保障手段是完全可以使电子病历符合法律法规规定的原件形式的要求，因为只有确定电子病历数据的签署人和内容的完整性，在出现医患纠纷等过程中，电子病历才可以做为和纸质病历同等效力的原件作为证据举证。这确实给医院开展电子病历工作提出的新的挑战。
解决电子病历法律效力的必要性
根据《全国医院工作条例》指出：“病案是医疗、教学和科研的重要资料，也是法律的依据”。这就是说，作为病案重要资料的病历，它具有两个重要作用： 一个是资料作用，另一个是法律依据即法证作用。现实生活中，人们往往只关注了病历的资料作用而对其法律证据的作用并没有引起足够的重视。
传统意义上，医院管理者往往认为医院掌握了病历的制作和修改权，在出现医患纠纷时就可以处于优势地位。这一观点和做法将随着法律法规的健全而越来越行不通。2001年12月 21 日,最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定：由医疗纠纷引起的诉讼案件,应“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》规定：“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。 卫生部2010年2月22日《电子病历基本规范（试行）》中也对电子病历的完整性保障做了相关的规定。这些法律法规的实施，明显加大了医疗机构的举证责任。
电子病历是以电子数据为基础的，我们知道电子数据作为证据时具有易篡改、易灭失、易伪造等特点，如果医疗机构不采取有效的手段来证明电子病历数据未被伪造、篡改，即使是对医院有利的证据，在纠纷举证时仍可能不被采信，从而给医疗机构带来法律风险，这种风险也可能被职业医闹所利用。
电子病历法律效力的关键问题和误区
根据证据规则的有关要求，作为不可否认的法律证据应该具有唯一性，即出示的证据能确定是什么时间、由谁签发或制作、内容是什么，其中任何一个要素存在不确定因素就会导致证据力不足，这也就证据的3W（WHEN、WHO、WHAT）特性。如果不能确定，也就是说证据可以列举反证，将导致证据力缺失，举证困难。
由于电子数据在计算机系统和载体上可以被无痕修改的特点，在作为直接证据时往往因为其不确定性而被轻易列举反证而不被采信。因此，医院电子数据具有法律效力的关键要素是采取什么样的技术手段和技术服务，使诊疗过程中的数据具有医患双方都不可否认和抵赖的特性。
目前有的医院采取了数字签名技术，以为这样就可以解决了电子病历的法律效力问题。研究中发现，大部分系统只采用了数字证书的身份认证功能，即在登陆系统时替代用户名密码，即使对电子病历数据进行了数字签名，也只采用了普通数字签名（国标GB/T25064-2010 中的BES电子签名类型）。我们知道，这种普通签名只能用在通信过程中防止数据篡改和证明发送数据的主体，并不适用在医疗诊断数据的长期保存和作为证据使用。因为在医院系统中，如果电子数据、签名数字证书、系统时间完全掌握在医院手中，患者处于弱势地位，医院完全可能根据需要篡改或伪造病历中的数据和时间信息，即使采取了普通电子签名，也可以对数据明文重新签名。另外，因为数字证书只有一年的有效期并且可以随时吊销，医院完全可以对其电子签名的电子病历以签名证书失效为理由，否认患者持有的具有医院电子签名的电子病历，也就是说现在大部分医院采取的所谓电子签名并不能真正解决电子病历的法律效力问题。
使电子病历具有法律效力的解决方案
1. 可信时间戳解决医疗电子数据符合法律法规要求的原件形式
在出现医患纠纷过程中，法院要求原告和被告出示相关证据和证人证言等与相关诉求有关的材料，其中提交的证据要求是原件。但是电子病历是由各类电子数据集合产生的，电子数据作为证据具有其脆弱性，包括易灭失、易篡改、易伪造等特点。为了解决这个问题，《中华人民共和国电子签名法》第二章第五条中规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。
（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”
以上法条我们可以看出，电子病历原件形式必须能证明是什么时间生成，生成后内容完整、未被更改。为了满足这个要求，有效的方式就是对重要的电子病历数据申请权威第三方可信时间戳来证明其原件形式。在我国现在已经由国家授时中心建设了第三方可信时间戳服务中心，为各行业提供具有法律效力的时间戳服务。只有采用可信第三方时间戳才能使电子病历具有法律法规规定的原件形式的要求，使之具有与传统纸质病历同等的法律效力。
2. 可靠电子签名保障电子病历签发主体的不可否认性
电子签名法第十三条规定： 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：
电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后对电子签名的任何改动能够被发现；签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
第十四条中规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
以上法条我们可以看出，可靠电子签名能具有与手写签名或盖章同等的法律效力。在实践中，电子签名的方式有很多种，常见的是采用CA中心签发的数字证书进行的数字签名。在各类需要医生签字医院盖章的地方对应的电子病历部分都需要有电子签名来确认责任主体，这里应该特别注意一点就是建议大部分电子病历形成后或归档时应该由医疗机构的法人进行电子签名，因为，在纠纷时举证的主体是医疗机构而非医生本人。
选择正确的电子签名数据格式是经过数字签名的电子病历具有不可否认性的一个关键，现在很多医疗机构对此并没有引起足够的重视，甚至片面的认为只要有了电子签名就会使电子病历具有法律效力了。其实，医疗机构常用的数字签名使用的数字证书是有时效性的，一般有效期只有一年，在有效期内由于密钥泄露、证书丢失等情况还可以随时吊销数字证书。经数字签名的电子病历，签名人在事后举证时可以以证书失效为由否认其签发的数据，丧失了抗抵赖性。解决这一问题的方法是采取高级电子签名格式进行签名，也就是根据电子签名格式标准《国标GB/T25064-2010》中的ES-T、ES-C、ES-X0、ES-X1、ES-X2、ES-X3、ES-X4格式进行签名（图1）。
3. 选择可信任的服务提供者（TSP）
根据《国标GB/T25064-2010》的要求，可信服务提供者（Trusted Service Provider简称TSP）包括提供数字证书的机构(Certification Authority简称CA)和提供可信时间戳的专业时间戳服务机构（Time Stamp Authority 简称TSA）。目前我国对CA是实行行政许可制，由工业和信息化部负责实施 ，CA被行政许可的业务范围只是对社会提供数字证书认证服务。TSA则由国家法定时间源--国家授时中心负责建设和保障，统一对社会提供可信时间戳服务。目前我国有资质的TSA和CA机构名单可以在国家授时中心官方网站和工业信息化部官方网站查到。
这里还要特别强调一点，有些医院虽然采用了具有资质的CA对电子数据进行了签名，但在可信时间戳（TSA）的选择和使用上却没有引起足够的重视，具体表现在：有的没有使用可信时间戳，有的采用厂家提供的时间戳软件用医院自己的系统签发时间戳，还有的采用了非可信时间戳机构提供的时间戳。这些时间戳的使用使电子病历作为法证时存在时间可以被篡改的不确定因素，有可能导致医院在纠纷举证时的法律风险。
4. 对关键数据采取固化策略
选择对什么样的数据进行加盖可信时间戳和进行电子签名，如何制定周密可靠的签名策略是解决医患纠纷的一个重要问题，这点需要医院在电子病历系统建设时需要通盘考虑的问题。建议以容易出现纠纷和需要责任认定的关键数据采取可信时间戳加电子签名的策略进行保障，如病历全部完成时、病历数据归档时。这里面也应该注意到医院工作的特点，有些病历需要在诊疗过程中补充完善，有些不能及时的填写等，这样电子病历数据固化的策略就尤为重要。
医院应对电子病历的法律效力引起重视
患者洪某在怀孕6个月后于2004年3月14日到医院妇产科检查，该院医生在看了B超报告单和诊断一切正常后为她开了维生素C、维生素K4、舒喘灵(沙丁醇胺)3种药，患者回家服药后约30分钟就发现羊水破了，送医院手术取胎，胎儿已死。后发现该医生所开舒喘灵系“孕妇禁用”药。患者及家属认为是医疗事故，要求医院赔偿，遂将医院和处置医生到法院。医院解释说该药在卫生部教科书上记载可以给孕妇服用，因此不同意赔偿。
B评析诊疗规范以药品说明书为准
在本案中，首先应考虑医师是否违反诊疗常规，即舒喘灵是否为妊娠妇女禁用药。本案患者的损害后果显而易见，而服用舒喘灵能否导致患者流产，二者之间是否存在因果关系，也是判定该医疗行为能否构成医疗事故的关键。
一般情况下，判断医师的医疗行为是否存在过失时，应以诊疗护理规范、常规为标准。对子药物的使用，如果药品说明书与诊疗规范不符，则一般应按药品说明书的要求用药。卫生部的统编教科书主要用于教学，其内容一般是医学界公认的观点。但是，教科书的描述往往比较原则性。如果诊疗护理规范和药品说明书都没有明确说明，教科书可以作为医疗行为的规范使用，也可以作为法庭证据使用。
C指导医疗教科书不具有法律效力
虽然临床实践中超范围用药现象非常普遍，而有关方面对此又没有明文规定，但从法规的角度看这种做法是不当的。
关键词：提单管辖权条款 法律效力 格式条款 意思自治原则 引言
提单管辖权条款源于当事人"意思自治"原则，即当事人双方可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付一国法院管辖和审理。然而理论界存在两种截然相反的观点，提单管辖权条款是否真正体现当事人的合意或者仅是一种典型的格式条款在审判实践中会造成完全不同的结果。由于管辖权条款是否有效将在很大程度上影响法律适用、举证责任以及公正判决等重大问题，因此确定该条款的效力是具有十分重要的意义的。
一、理论上的争议
理论中对提单背面管辖权条款的效力意见不一。持否定意见的人认为，提单管辖权条款并不当然具有法律效力。其理由是：第一，该条款仅仅是承运人单方面的意思表示，是一种典型的格式条款。提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商；而且在目前国际贸易和国际航运分工情况下，单个的托运人不可能也没有机会就包括管辖权条款在内的提单条款进行磋商更正。由于以上原因导致该条款的制定完全由承运人垄断，既然管辖权条款缺乏双方当事人的协商一致性，这种条款的法律效力就应该被否定。第二，提单管辖权条款有使承运人减低责任的可能。承运人作为提单的提供者， 是管辖条款的制定者， 处于明显优势的地位。承运人会利用优势地位来约定对自己有利的管辖法院，甚至有时候还会利用提单背面管辖条款来规避法律，由于管辖权条款是承运人为保护自己的利益而单方制定的格式条款，有失公平合理，因此该管辖权条款应认定为无效。①
另一方面，持肯定意见的人则认为既然承托双方就海上货物运输合同达成合意，提单背面管辖条款也是海上运输合同不可分割的一部分，根据当事人之间意思自治原则，该管辖权条款是应当具有法律效力的。持肯定说的学者认为，"鉴于提单的特别性质，还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖，更能理顺相关问题，当然，在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下，就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。"因此，提单背面管辖权条款在原则上是应当具有法律效力的。
二、提单管辖权条款之效力分析
笔者认为否定提单管辖权条款效力的理由是不充分的，提单管辖权条款原则上应当具有法律效力，理由如下：
提单管辖权条款符合当事人意思自治原则， 在合法的前提下应该是有效的。虽然提单管辖权条款对法院的选择并不当然具有排除其它相关法院管辖的效力，但是这不影响管辖权条款本身的效力。对于提单管辖权条款，应更多地结合商业习惯的角度来看待。因此， 管辖权条款作为提单的最初当事方即托运人和承运人之间的协议管辖应当具有法律效力。
虽然提单条款是典型的格式条款，但格式条款只是受法律规制，并不当然无效。首先，在理论上，格式条款是预先拟好的，具有可多次反复使用，提高交易效率、降低缔约成本的特点，因而承运人不必就每次交易单独拟定并发出要约；我国《合同法》第39条也肯定了采用格式条款订立合同的缔约方式， 因此， 不能随便否认提单背面条款的效力。其次，国际海上货物运输提单通常由承运人提前印制， 其所载明的条款自然构成了格式条款，虽然提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示，但是其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示，二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别，因此托运人既然接受提单，就没有理由只接受其中的诉讼管辖条款以外的条款，而不接受其中的诉讼管辖权条款。再次，由于国际贸易的特点和提单的高度流通性，承运人在签发提单时，不可能知道谁是提单受让人（除非在记名提单的情况下，但即使是记名提单，承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条），更谈不上和提单受让人协商提单条款了。最后，对于拟定条款的一方来说，最大限度地维护和追求自己的利益，本就是其订立合同的目的，法律所需判定的只是这种行为是否在其允许的范围内。除非托运人举出确实的证据证实该格式条款违反法律在合同缔结方面的禁止性规定，否则，既然提单上的管辖权条款是托运人和承运人之间的协议管辖，只要条款内容没有超出有关法律的限制范围，该条款理应对为法律所肯定和保护，对双方当事人具有约束力， 被选择法院可以据以行使管辖权。
肯定提单管辖权条款的法律效力符合我国《合同法》、《海商法》的规定。第一，我国《合同法》第41条规定是按照"通常理解"来解释格式条款，而不是仅仅因为格式条款就否认其效力。第二，有学者提出提单中管辖权条款有使承运人免除或减轻其责任的可能性，因而否认管辖权条款效力。依据《合同法》第40条格式条款无效的标准，提单规定的管辖权条款并不一定免除了承运人的责任，也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利，因此，笔者认为该理由是不成立的。第三，对于《海商法》第78条第1款规定中的"权利"是否包括诉讼权利，有论者持否定态度，②笔者认为，这种观点也是没有依据的。"权利"不仅包括提单中规定的实体权利，也包括争议处理方式等程序性权利，程序性权利为实体权利的实现服务，把依据管辖权条款提讼的权利排除在"权利"之外也是不合理的。
在国际民商事管辖权的确定中， 世界各国一般都承认提单管辖权条款的效力。目前世界各国对提单管辖权条款效力的态度可以分为三种：（1）澳大利亚等国认为，凡排除本国管辖的条款一律无效；（2）英美等国家则认为，须对具体案件进行分析，综合各种因素，以判断哪里是最方便的法院；（3）联邦德国、法国、北欧等国原则上承认管辖权条款的效力。③由于协议管辖原则是意思自治原则在国际民商事案件管辖权问题上的具体体现， 目前，除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外，其它大多数国家的立法和司法实践都在不同程度上对提单管辖权条款的法律效力予以肯定和承认。因此，从根本上排除了提单管辖权条款的效力，也就是否认了国际民商事管辖权的国际协调原则，这在国际社会中对一国显然是很不利的。
三、结论
综上我们可以得出这样的结论，提单背面管辖权条款对于承托双方在原则上是具有法律效力的。但是在实践中如果一概肯定管辖条款的效力也可能会损害提单持有人的合法权益，不利于平衡承托双方的权利与义务。因此在我国目前的法律框架内，还应该通过各种手段去规制，比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。从而既维护了国家司法权，也兼顾了国际民事诉讼管辖权，使二者统一协调发展。
注释：
①朱作贤，李东.论提单管辖权条款的效力[J].中国海商法协会通讯，2005：83.
②（2003）甬海商初字259号案
③司玉琢，单.海商法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：156.
参考文献：
[关键词]共同遗嘱 立法 效力
[中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）08-0032-03
共同遗嘱产生于中世纪时期的法、德等国家，当时并不具有法律效力，真正开始盛行主要是14世纪之后，主要是在欧洲。共同遗嘱主要是在夫妻之间共同订立，互赠财产。近几年，我国经济高速发展，公民手中积累的财产越来越多，夫妻之间订立共同遗嘱的情况也开始增多，因此引起的纠纷也很多。本文就将从共同遗嘱立法进行相关探究。
一、共同遗嘱的法律特点
共同遗嘱也称合立遗嘱，以案例的方式来讲：一对夫妻在生前协商将共同财产以遗嘱的形式指定继承人，儿子女儿各继承一半；或者丈夫和妻子任一方去世，财产由未去世的一方来继承。这种遗嘱就是共同遗嘱。
（一）共同遗嘱分类
由于各个学者对于共同遗嘱的研究角度不同，共同遗嘱的分类主要可以从表现形式上和学理上进行区分。
1.表现形式
此类共同遗嘱主要分类是：形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱。形式意义上的共同遗嘱也可以称作是较为单纯的共同遗嘱，遗嘱的内容各自独立，只是记载在一份遗嘱文书中。所以形式意义的共同遗嘱就是在形式上统一，遗嘱人要表达的意思却是各自独立的，相应的法律效力也根据各个独立的内容而产生，不会形成相互的制约和牵连。
实质意义上的共同遗嘱又有四种形式，一是遗嘱人相互指定对方为自己的遗产继承人；二是在相互制定对方为自己遗产继承人的基础上约定死后遗产留给指定的第三人；三是共同指定第三人为遗产继承人；四是相关遗嘱在形式上相互独立，实质上遗嘱的内容是以对方遗嘱内容为条件。
2.学理分类
在学理上，共同遗嘱一般分为三类：相互性共同遗嘱、互为条件型共同遗嘱、单纯共同遗嘱。这种分类是在形式分类上的一种演变，相互型和互为条件型就是实质意义的遗嘱，而单纯遗嘱就是形式意义遗嘱。学理分类更容易从概念上区分遗嘱的类别和掌握其法律意义。
（二）法律特点
1.法律效力
法律效力指的是遗嘱的生效时间以及有效状态，同时也包括了空间效力和对人的效力。共同遗嘱在其依赖的基础存在时才有效力。如果是相互型共同遗嘱，那么在夫妻关系存续和共同财产存续期间，遗嘱人死亡，共同遗嘱才能全部生效，其他形式的共同遗嘱也要根据具体内容来看法律效力，所以，共同遗嘱在生效时间上具有不同等性。共同遗嘱在中华人民共和国国内对全体公民具有约束力。
2.变更和撤销
共同遗嘱的变更和撤销指的是经遗嘱人一致协商后，使原立的遗嘱变更意思或归于无效。共同遗嘱的订立主体具有复数性，所以单方面进行变更和撤销是无用的，共同遗嘱是内在的一个整体，变更与撤销具有非自由性。如果一方去世，生存的另一方原则上也不能变更或者撤销遗嘱或者将遗嘱中的财产进行违背遗嘱内容的处理。
从共同遗嘱的法律特点上可以看出，这种遗嘱形式面临的两难选择，关于共同遗嘱的立法也要从这些法律特点和存在的难点出发，加之我国的共同遗嘱产生时间晚，法律制度不完善，很多时候需要借鉴国外已经成熟的立法条例。
二、国外共同遗嘱立法及两难抉择
各国的立法受到本国的政治或者宗教限制，呈现的模式也是截然不同的。有的国家完全否认共同遗嘱的法律效力，比如法国、日本、捷克等，这些国家在自己的法典中都明确规定：两个或者两个以上的人不能共同订立遗嘱，如果有类似的遗嘱将不具有法律效力。另外的部分国家则承认共同遗嘱的合法性和有效性，只是对共同遗嘱的范围予以一定限制，美国、德国和韩国都在自己的法典中明确了共同遗嘱的法律效力。
各个国家的历史文化不同，立法的态度和观点就会大相径庭，但是更多考虑的还是共同遗嘱本身的特点，因为共同遗嘱可以说是优点和缺点平分秋色，立法者必须进行取舍，因此显得十分难以抉择。一方面，立遗嘱本来是遗嘱人的一种单方民事行为，遗嘱人在遗嘱中表达的意思完全是根据自己独立的意愿进行，可以随意决定撤销或变更。但是，共同遗嘱就没有这样的随意性，从订立开始，之后涉及的一系列问题都必须受到另一遗嘱人的制约，这样其实是在原则上违背了遗嘱的自由性。另一方面，立遗嘱既然是民事行为的范畴，那么遗嘱人自主决定采取何种形式，与何人一起订立遗嘱都是立遗嘱人的自由选择，也是遗嘱自由性的必然表现。这两个方面就将共同遗嘱的两难选择展现了出来，如果立法者将共同遗嘱的缺陷放在首位，就会认为这样的遗嘱无论在法律上如何规制都会难以控制，那么禁止这样的立遗嘱行为才是最有效的。而立法者认为共同遗嘱具有不可替代的作用，并且可以通过法律来制约其缺陷的时候，就会采取开明态度，在法律上承认共同遗嘱的地位。
三、我国共同遗嘱立法
我国的立法体系要结合国外的共同遗嘱立法法例和依据，是一项极为艰难的工作。作为一个拥有一国两制的特殊治国方针的国家，不同法域对共同遗嘱的规定加剧了立法难度，比如，台湾地区并不承认共同遗嘱，而澳门则对共同遗嘱有限制的承认，大陆地区继承法则没有相关规定，只是在司法部颁布的《遗嘱公证细则》中承认共同遗嘱具备相应的效力，其他却不予以承认。我国学界研究中关于共同遗嘱的观点也可以大致地划分为肯定和否定两派。
（一）肯定共同遗嘱
民事审判监督程序是检验人民法院已结案件的办案质量的一种监督程序，是我国民事诉讼中一项重要制度，贯彻了我国实事求是、有错必究原则。但是随着司法制度不断改革及司法实践不断深入，该项制度也暴露出很多问题，本人结合自己所学法律专业，联系自己在法院审判监督庭工作实际，拟从我国设立民事再审程序的原则，提出我国民事审判监督程序存在的问题，及民事再审程序改革与完善等问题，谈一下个人粗浅看法。
关键词：民事审判 监督程序 存在问题完善与建议
前言
民事审判监督程序也叫再审程序，是指人民法院对已发生法律效力的民事判决、裁定、调解书发现确有错误，根据法律规定，对有错误的案件再次进行审判的程序。人民法院的判决、裁定是按通常的诉讼程序和审判程序作出的，裁判发生法律效力后，通常的诉讼程序和审判程序已经结束，纠正错误的裁判需要特定特殊的诉讼程序和审判程序，以生效的判决裁定、调解书为审查对象，按照法律程序对案件进行审理。
审判监督程序是检验人民法院已结案件的办案质量的一种监督程序。是我国民事诉讼中一项重要制度，贯彻了我们国家有错必究、有错必改、实事求是、司法公正的司法理念。搞好审判监督，对于提高办案质量、维护法律的尊严和社会稳定，促进审判人员执法水平的提高，都有重要意义。但是随着司法制度不断改革及司法实践。该项制度也暴露出很多问题。如规定提起再审主体多元化，造成审判监督程序提起即可以是各级人民法院，又可以是检察院，还可以是当事人。司法机关作为主体提起再审，违背当事人在民事诉讼中自由处分自己民事权利原则。同时使民事诉讼法规定的人民法院独立行使审判权，不受任何机关社会团体和个人干涉受到侵犯，使法院判决处于不确定状态，影响司法权威。又如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百八十四条规定的“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉，使再审程序没有独立性和终局性。本人结合自己所学法律专业，联系自己在法院审判监督庭的工作实际，拟从我国设立民事再审程序的原则，提出我国民事审判监督程序存在的问题并就民事再审程序改革与完善谈一下个人粗浅看法。
一、我国现行法律设立民事审判监督程序的原则。
（一）、保障当事人申请再审的诉讼权和申诉权原则。《民事诉讼法》第一百七十八条、一百七十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，当事人的申请符合法定条件的，人民法院应当再审。这一规定，说明了当事人申请再审不仅是一种民利，而且是一种诉讼权利。当事人申请再审权与诉讼权有同等功能，只要符合条件的，人民法院就应立案受理。对于超过法定的申请再审期限不能申请再审的，当事人认为有错误，还可以申诉。这种申诉权是一种民利，虽不是申请再审的那种诉讼权，但是如果人民法院裁决确有错误，当事人申诉的通过本院院长、上级法院、人民检察院行使职权进行监督，同样可以达到保护合法权益的目的。
（二）、实事求是，有错必究的原则。
实事求是是我们党的思想路线，也是宪法原则。人民法院在审判工作中，必须贯彻这一思想路线，再审程序正是贯彻这一原则，知道案件不正确，应当本着实事求是原则坚决纠正错误裁决。只有这样才能体现保障人权司法为民的司法理念。
（三）、法院监督、检查监督、群众监督相结合原则。
民事诉讼法规定审判监督程序是纠正生效裁判重要制度。采取法院监督、人民检察院监督、群众监督相结合原则，三个方面都可以提起再审程序，当事人申请再审，人民检察院抗诉，各级人民法院院长及审判委员会决定再审，上级人民法院、最高人民法院，认为有错误可以提审或者指定再审，这些多渠道监督原则拓宽了发现失误裁判的渠道，充分发挥了审判监督职能，体现了民主和实事求是精神，体现了对法律负责对人民负责精神。
二、民事审判监督中存在的问题。
（一），提起再审主体多元化违背民事诉讼法中当事人处分权原则。
我国《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）、原判决裁定认定事实的主要证据不足的；（二）、原判决、裁定适用法律确有错误的。（三）、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。（四）、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。从上述两条规定可以看出，提起再审主体有各级人民法院和上级人民检察院。《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据该条规定的民事诉讼权利处分原则。只要不涉及损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，且不应受司法机关干涉。在民事诉讼活动中，当事人可以行使、放弃、变更自己的诉讼请求的权利，也可以行使采取或者放弃某种诉讼手段的权利。当事人即可以处分自己的诉讼权利又可以处分自己的实体权利。上述《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十五条规定，法院、检察院可以在当事人未提出申请的情况下主动依职权引发再审程序。立法上这样规定给了法院纠正错判的机会，但是如果当事人权衡利弊，愿意接受判决，决定放弃再审请求权，而此时法院、检察院却依法律授权进行干涉，这显然与《民事诉讼法》第十三条规定的处分原则相矛盾，侵犯了当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的处分权。
（二）、《民事诉讼法》对当事人申请再审次数及法院决定再审、检察院抗诉无次数、时效规定，使生效裁决失去严肃性。
《民事诉讼法》第一百八十二条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年以内提出。但该条款无明确规定当事人在两年期限内申请再审次数。使当事人在二年期限内无数次申请再审，使法院判决处于不稳定状态，使无理缠诉不愿履行义务的当事人利用法律漏洞进行对抗，使对方当事人合法权益不能得到及时有效保护。《民事诉讼法》对法院提起再审及检察院提起抗诉的时间及次数也未规定。所以使一个案件多次被提起再审。使个别案件长时间不能得到处理，当事人之间的人身财产关系处于不确定状态，影响经济发展，增加当事人诉累，浪费司法资源，影响社会稳定。
（三）、《民事诉讼法》无规定再审组织，对审级规定不科学、不合理、不能体现审判监督程序的性质和权威。
民事案件再审后的审理程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。根据上述规定，再审案件原来是一审的，按照一审程序审理，所作判决、裁定当事人可以上诉，这样规定不能体现再审程序是一种补救程序，是再审程序不具有独立性和终局性。《民事诉讼法》在再审审判组织方面无规定。如一审生效的判决被提起再审作出新的判决后，因一方或双方当事人不服提起上诉案件是应有二审法院对应的业务庭审理还是审判监督庭审理，法律不明确，又如二审生效的裁判被提起再审后，因原判违反法定程序或认定事实不清、证据不足而被发回重审案件，是应有原法院对应业务庭审理还是审判监督庭审理，法律同样不明确。审判实践中，有的法院是有原业务庭审理，有的法院是审判监督庭审理，混淆业务庭与审判监督庭职责。
（四）、检察院抗诉范围仅包括生效判决和裁定，没有包括法院调解书。
《民事诉讼法》仅规定了检察院抗诉范围只限于法院生效的判决和裁定，对调解结案如何进行监督没有规定。目前，有的法院片面追求调解率，违背当事人意志强迫当事人进行调解。调解书是解决当事人实体权利方式，与判决具有同等法律效力。在调解违背当事人自愿原则或调解书侵犯国家利益、公共利益及他人合法权益时，检察机关不能进行有效监督，就不能很好保护当事人合法权益。因此应将调解和生效判决、裁定一同纳入抗诉范围。
（五）、《民事诉讼法》规定再审的理由与条件宽泛，法条不具体，造成提起再审随意性较大。
《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的有权提审或指令下级人民法院再审。这里的“确有错误”标准是什么没有规定。上级法院是上级法院的院长还是指业务庭或审判委员会均无法律规定，在实践中容易造成操作混乱。关于当事人申请再审及检察院提出抗诉理由，《民事诉讼法》第一百七十七条和第一百八十五条规定，均包括了对原裁判存在的事实认定，法律适用、法定程序等问题及审判人员不当行为等情形，但由于这些条件和理由过于宽泛、笼统，不具有可操作性，因此在司法实践中，提起再审随意性较大。不能树立司法权威。
（六）、在认定新证据方面因无严格的时间界限，造成举证无期限。
《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项规定，启动再审程序的条件之一是：有新的证据足以原判决、裁定的。但该法对“新的证据”没有作出具体规定，也未对当事人举出证据的期限作出明确的规定。造成诉讼证据不断出现，导致当事人无数次申请再审，法院无数次启动再审程序。既使当事人双方纠纷长期得不到解决，又浪费宝贵的司法资源，还使当事人争议标的长期处于不确定状态，影响社会稳定和经济发展。
（七）、依照审判监督程序进行提审、再审案件不交纳案件受理费，导致再审案件增加。
人民法院诉讼收费办法第二十八条规定：依照审判监督程序进行提审、再审案件不交纳案件受理费。在审判实践中，造成当事人为不交纳案件受理费而放弃上诉权，而按审判监督程序进行申请再审和申诉，是《民事诉讼法》规定二审程序形同虚设，而一审法院的再审案件大量增加，也使一些无理缠诉当事人利用再审拖延时间，不履行判决规定义务，使对方当事人合法权益不能得到有效保护。
（八）、对于检察院抗诉案件，检察院及出庭人员地位、权利、义务，《民事诉讼法》均未作出规定。
对于检察院抗诉案件。检察院在案件中地位、权利和义务法律均未规定，使法院、检察院在审判工作不能正确依法行使各自的职权，无法协调、顺畅开展工作。
三、对民事审判监督程序的几点思考。
“公正司法、司法为民”是人民法院工作主题。要想作到司法公正，首先要保证程序公正，有了程序公正，才能保证实体公正。针对《民事诉讼法》在审判监督程序方面存在的问题及不足，本人认为应作以下方面进行完善。
（一）、明确规定提起民事再审主体问题。
我国《民事诉讼法》规定，提起再审主体，不仅有当事人、同级法院的审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院，这些主体都可以对人民法院生效裁判提起再审。这是导致法院裁判没有司法权威和程序混乱主要原因。从审判实践看，目前提起再审程序的几乎百分之百是由当事人申请或其反映而引起的。为避免审判监督与当事人民事处分权之间的矛盾，现行民事审判监督程序应作以下改革：1、在申请人有申请再审诉讼时效内，只能由申请人提出申请再审；2、申请再审法定期限超过二年的，必须由当事人提出申诉申请再审，法院、检察院才可以通过审判监督程序对案件进行再审；3、在侵犯国家财产、社会公共利益，公共秩序及危害公序良俗性质案件，在没有当事人申请情况下，只要判决生效，法院可自行提起再审，检察院可提出抗诉。
（二）、明确再审次数
增加规定对同一个案件当事人申请再审、法院提起再审、检察院提起抗诉进行再审次数只能一次。这样规定可以节约司法资源，树立司法权威，减少当事人诉累。
（三）、明确再审审判组织
应增加规定再审案件为上一级人民法院审判监督庭，且实行一审终审制原则，审限及程序均按二审程序。如再审后发回重审由原一审法院审判监督庭审理。审理后如当事人提出上诉，应上诉上级人民法院审判监督庭。这样规定是因为：1、民事审判监督程序是司法救济一个极为重要程序。也是把握案件质量最后一道防线。如果再审还是原审人民法院审理难免会出现人情案，不能自己否定自己问题，不能公正审理案件。2、可以节约再审成本，减少不必要诉累。3、可以克服上级法院指令下级法院再审时存在问题，避免上级法院个人利用上级法院名义随意使下级法院对个案进行再审达到个人目的4、能从根本上提高民事审判监督的权威与效力，可以避免自己否定自己的缺陷。5、明确再审案件由哪个业务庭审理，具有可操作性。6、再审案件确定由生效裁判的上级法院审理，可以提高再审公信力。因为一方面再审申请人对原审法院再审往往抱着一种不信任态度，再审结果对其不利，便认为裁判是不公正的。另一方面，由上级法院来受理，能够更充分发挥上级法院对下级法院的监督职能，切实保证裁判公正。
（四）、应将调解书纳入检察院抗诉范围。抗诉条件为：1、当事人在诉讼时效超过二年提出申诉的。2、调解违反自愿原则或违反法律的。侵犯国家利益、社会公共利益，违反公序良俗的检察院在没有申请人申请再审情况下可提出抗诉。因为《民事诉讼法》第十四条规定，检察机关有权对人民法院的审判活动实施监督，而审判活动包括人民法院的一切诉讼活动。法院的调解是民事诉讼活动的一部分，当然属于审判活动。调解书同判决一样是解决实体问题的方式，调解书经双方当事人签收后即具有和法院生效的裁判同样的效力。所以调解应属于检察院抗诉范围。
（五）、规定再审法定条件和理由应当具体。从实体方面考虑应规定为：1、作为原判决依据的主要书证或物证系伪造、变造的；2、证人、鉴定人所作出的证言、鉴定结论系伪造变造的；3、作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决，国家具体行政行为被依法变更或撤消的；4、由于一方当事人的行为，对裁判结果具有决定意义的证据未能举证的；5、有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律、行政法禁止性规定的。从适用法律方面来考虑应规定为：1、适用了失效或尚未生效的法律、法规和规章；2、适用法律、法规以及参考规章错误的；3、违反法律关于溯及力规定。程序不合法应规定为：遗漏必须参加诉讼当事人的。除以上规定再审条件外，只要案件事实清楚，适用法律正确，不予再审。以维护裁判严肃性。
（六）、应规定再审案件申请人应预交案件诉讼费。当事人申诉是宪法赋予公民的权利，作为人民法院应当充分重视与尊重当事人这一权利。确立审判监督程序后，人民法院诉讼收费办法规定再审案件不收取案件受理费，有些当事人为不交诉讼费或拖延执行放弃上诉而申诉，这势必增加法院工作量，增大国家诉讼成本，使对方当事人合法权益不能得到及时保护。实行再审案件一律交纳案件诉讼费符合审判规律，具有重要现实意义。一方面可以使法院重视当事人的申请再审权，克服过去那种只重视国家干预而漠视当事人申请的作法。另一方面也是当事人权利义务达到一致，因为败诉一方认为自己有理，提出申请要求再审，让他预交与原审相同数额案件诉讼费，如果他胜诉了，则承担案件受理费应是败诉一方，如果他在再审程序中败诉，则承担案件诉讼费应是他本人。这样就可以有效制止与约束再审申请人随意地行使申请再审行为。如果申请再审的当事人因一时困难，交不起申请再审案件诉讼费，则应当按参照《人民法院诉讼收费办法》第二十七条规定的案件受理费减免缓交纳方法处理。如果不交纳诉讼费又不申请减免缓，应当参照《人民法院诉讼收费办法》第十三条规定按自动撤回申请再审处理。
（七）、应规定检察院地位、权利义务。
应规定检察院地位是对原审法院生效裁判和调解书符合法定再审条件依法提起抗诉的机关。权利应为：1、决定是否向人民法院提出抗诉。2、查阅案件有关材料。3、对法院审判活动进行监督，如发现庭审活动违法可向再审法院提出司法建议。对于损害国家利益、社会公共利益的民事案件，对这部分事实，出庭的检察人员可参与法庭调查，并发表出庭意见。在再审程序中检察院出庭人员只宣读抗诉书。义务有：1、遵守法庭纪律。2、服从审判人员指挥。因为民事案件争议双方为权利义务发生争议双方当事人，检察机关作为国家的法律监督机关，他对生效的裁判、调解进行法律监督，不站在原告一方，也不能站在被告一方。对争议事实，根据民事案件举证责任谁主张，谁举证，如果举证不能要承担举证不能法律后果。
参考资料：
1、 刘志远 《民事审判监督程序论》 北京师范大学出版社1998年7月出版
2、 刘志远 《法院立案诸问题研究》 天津人民出版社1998年12月出版
3、 唐德华主编 《新民事诉讼法条文释义》 人民法院出版社1991年8月出版
