发布时间：2023-07-30 10:17:07
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政处分的概念样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：行政管理活动；行政权力
一、浙江大学是否为行政主体，处罚学生是否具有行政法意义
行政主体与行政机关、授权组织不同，它也并不是一个法律概念，而是法律人为了更好研究、阐述行政法学，而创设的学理概念。这一学理概念的作用，是在实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼中，创设一个代表国家的法律行为主体。这样就可以明显的区分了行政机关、授权组织、受委托组织的行政法律行为。解释了行政主体在范围上为什么包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。大学工程教材系列的《行政法》对于行政主体的解释是“依法享有行政职权或负担行政职责，能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。”剖析这句话，行政主体首先要是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。我国的高校基本上都是公办的，而公办高校的目的，也即国家需要培养、管理社会主义人才。
行政主体第二个要求应为，该主体能够以自己名义行使行政权力的组织。高校在法律授权范围，如依据第五十二条授权学校，可以开除触犯国家法律，构成刑事犯罪的学生。行政主体第三个要求应看该主体是否能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。这三个要求同时具备了，可以认定为行政主体。回到主题，浙江大学作为高校，由国家为了社会公共利益而创设，符合上述所讲三个条件。就学校而论，在没有进行行政管理活动时候，单看只能是是法人，是具有公益性质的组织，是民事主体。但是，学校与学生不是一种简单的民事关系。比如之前所说的那样，学校可以被授权发学位，又如学生接受学校教育时要服从学校管理规定，学校和学生是一种不对等的关系部门规章在尚未制定法律、法规的情形下，可以设定警告或一定数量罚款的处罚。因此教育部規章并无权设定“行政处罚种类”，而该《普通高等学校学生管理规定》第五十一条也说了只是“纪律处分”。浙江大学对努某某最新的处分为开除学籍，此前的是留校察看，这都不是行政法意义上的行政处罚，而是一种内部的处分。
二、学校行政处分的属性以及努某背后的行政处分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在语义上可以理解为“管理、执行事务”。而他们两者的区别在于：公共行政主体原则上是国家及其代表机关机构，私行政是私法上的主体。公共行政在于追求和维护公共利益，后者则在于满足私法主体的利益。
前面已经论述，对努某某的处罚，并不是行政法意义上处罚，而是一种基于内部管理的处分，可以理解为行政处分，但是是私行政框架下的行政处分，而不是公行政框架下的。行政处分在行政法学领域更多体现在公务员法的范畴，比如行政法规《行政机关公务员处分条例》就专门规定了处分的种类。基于公务员身份的特殊性（主要为国家行政机关公职人员），该内部行政行为，应当为公行政框架下的私行政，表现也为《行政机关公务员处分条例》这样的行政法规来指导这种行政行为，让它这种行政处分具有两面性，一方面是基于公务员体制内内部管理，一方面又是行政法规的规范范围。
在《浙大就学生开除学籍处分通报相关情况》的通知中，浙大提到：在专项工作组开展深入调查的同时，校纪委办、监察处也对整个处分过程进行了监督和调查。经核查，处理过程符合规定程序，未发现违纪违规问题。换而言之，浙大认为此前给努某某留校察看的处分是符合规定程序的，未发现违纪违规的问题。浙大给予的解释为“通过调查，发现努某某存在其他违反校纪的行为，综合考虑决定开除学籍。”
我国行政诉讼法第一一六条第二项规定：「行政诉讼系属中，行政法院认为原处分或决定之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，得依职权或依声请裁定停止执行。但于公益有重大影响或原告之诉在法律上显无理由者，不得为之，此即行政诉讼法上原处分之停止执行。按行政处分原则上，不因行政诉讼之提起而停止执行（参照行政诉讼法第一一六条第一项规定），惟行政处分或决定之不停止执行，日后将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，基于保障人民权利，以及利益之衡量，例外允许法院对行政不法行为可能造成的重大损害，得为预防的急速处置。又基于重大公益，及原告之诉显然无理由而极可能遭驳回时，则不得为之。而是否为停止原处分或决定之执行，系由法院加以判断，属司法权之作用。
就停止执行之制度而言，日本的行政诉事件诉讼法第二十五条第一项规定：「对行政处分撤销诉讼之，不妨碍行政处分之效力、处分之执行或程序之续行，同条第二项复规定：「于提起行政处分撤销之诉中，为避免处分、处分之执行及程序之续行所生难以回复之损害，而紧急必要时，法院得依声请，以裁定停止全部或一部处分之效力、处分之执行及程序之续行。但以停止处分之效力、处分之执行及程序之续行，无法达成目的者，不得为之。同条第三项规定：「停止执行于公共利益有重显影响，及本案无理由时，不得为之，大体上与我国行政诉讼法之规定，出入不大。
惟依日本行政事件诉讼法第二十七条规定，原告声请停止处分之执行，如内阁总理大臣认为停止执行对公共利益有重大影响，且为不得已之情形时，得向法院提出异议。如经内阁总理大臣提出异议，法院不得停止执行。倘法院已决定停止执行后，内阁总理大臣方提出异议，法院亦须立即撤销停止执行之决定。在此内阁总理大臣之异议制度下，对于停止执行有无影响公共利益之判断，由内阁总理大臣为之，并非由法院为最后之判断，使得行政权得干涉司法权之运作，显与我国迥异，在法制上亦属特例。以下即就此一制度，作进一步分析。
贰、异议制度概述
一、异议制度之意义
所谓内阁总理大臣之异议，系指当行政处分遭提起撤销之诉时，对此行政处分向系属法院掅求停止执行该处分，而法院认停止执行之请求有理由，裁定原处分停止执行，此时内阁总理大臣得向法院提出异议。异议于停止裁定前提出者，法院固不得为停止执行之裁定，即使异议提出在停止执行裁定之后，法院亦必须撤销先前所为之裁定。对此一异议制度之合宪性，有违宪说及合宪说的对立，而此一制度之立法有无必要，亦有正反见解的对立，容待后述。
内总理大臣之异议就争议事件，带有阻止或消灭法院停止执行权限之效力。从而在异议制度下，行政、司法梡权之关系，似应承认行政权具有绝对之优位。异议乃内阁总理大臣以国家行政组织最高责任之立场，基于公益之实现，在法定之要件下，向法院提出，其不仅是单纯意思之表达行为，更是以阻止或消灭法院停止执行决定权的意思行为。亦即法院就争议事件之行政处分，为停止执行之裁定时，由于对公共福祉产生动大影响，负有维持增进公共福祉任务之内阁总理大臣，基于法院之停止执行裁定违法，并侵害行政权，阻却该停止执行裁定效力。
二、异议之要件及程序
（一）异议之要件
内阁总理之异议系阻却法院停止执行裁定，并伴有消灭其权限之效果，是否已严重侵犯司法权，并非无疑问。从而对于异议提起之要件应严加规定，关于其要件应由法院为之，亦即以此作为对异议司法审查之方式。现行政事件诉讼法第二十七条对于内阁总理大臣提出异议，定有一定之要件，即系基于此一要求而来。
1、异议须附记理由
行政事件诉讼法第二十七条第二项规定，异议之提出须附记理由。而其此附记理由必须以书面为之，此以书面附记理由系提起异议之形式要求。法院就是否该当此形式要件，当然有审查权。未附记理由之异议，因欠缺形式要件而不合法，自不具异议之效力，法院得予以驳回。
2、须明示公共利益所受之影响
行政事件诉讼法第二十七条第三项规定，内阁总理大臣必须明示处分效力之存续、处分之执行及程序之续行，对公共利益具有重大影响之「情事。总理大臣对此一情事，必须具体指出。仅形式上指出而欠缺具体性之情事，其并非符合异议之要件，故总理大臣对于异议理由之情事，负有具体现实的阐明义务。从而法院对此等情事，并非抽象或概念上的审查，而系以其是已具体明确指出，作出司法判断。对于异议之理由未具体明确指出其情事，即属未附记理由，应认总理大臣提出之异议不生效力。因此，法院对于异议理由明示之「情事，若属下列三种情形，得予以驳回：
1、 抽象、概念的情状。
2、 总理大臣个人意见或情感之表示。
3、 单纯的法解释表示。
然而例例及学说认为，行政事件诉讼法第二十七条第三项规定系属训示规定，惟此等解释并无合理之理由。例如实务上认为「行政事件讼诉法第二十七条第三项及第六项前段规定，就与法院之关系而言，系属训示规定。其有无妥当性要属政治责任之问题，应由国会对之加以检讨，其合法、违法之问题，并非法院所得审判之对象。而有学者亦指出，仅指出大略理由，法院对其理由妥当与否本不具判断权限，即使其理由并非完足，亦不过该异议并具效力，是第二十七条第三条规定具有训示规定之性质。
3、须明确指出具体之情事
处分之停止执行是否对公共利益有重大影响，其判断必须基于高度的行政裁量，异议之提起须为总理大臣基于其裁量所作的公益判断。是总理大臣应具体明确指出，基于行政裁量，停止执行对于公共利益产生重大影响之情事，始足当之。因此，指出之情事是否真系影响公共利益之重大情事，而具有客观性？此一情事之判断是否与法院之判断一致？是否为法院所采之具体情事？对此等问题，应认为法院不得就其内容，加入司法判断。内阁总理大臣系行政权之代表，依据行政裁量，就影响公共利益重大情事作出判断，并具体指出，法院对此必须予以尊重，应认其系有效合法提起之异议。
（二）异议之程序
行政诉事件诉讼法第二十七条第一项规定：「对于第二十五条第二项之声，总理大臣得向法院提出异议。其于停止执行之裁定后，亦同。是异议提出之时点，不限于停止执行裁定前，其于裁定之后亦可提出异议。依旧行政事件诉讼特例法规定，虽最高裁判所曾认为：「内阁总理大臣提出异议……应解为须于停止执行裁定前为之，惟现行行政事件诉讼法已明文规定，即使于停止执行裁定后，亦得提出异议，故此一问题已不复存。异议于停止执行裁定前提出者，应向受理停止执行声请之法院为之；于停止执行裁定后提出者，应向为停止执行裁定之法院为之。不服停止执行裁定（包含认可及驳回）而为实时抗告者，异议应向抗告法院为之（参照行政事件诉讼法第二十七条第五项）。又为免异议遭到滥用，仅限于紧急不得已之情形，始得提起，且须于下一次常会向国会提出报告（参照行政事件诉讼法第二十七条第六项）。
三、异议之效果
内阁总理大臣于停止执行裁定前提出异议，且其符合要件为合法有效之异议时，阻却法院为停止执行之裁定。法院即使认为先前受理之声有理由，亦必须予以驳回。而法院已为停止执行之声请有理由，并作出停止执行裁定后，总理大臣始提出异议，法院亦必须撤销先前所为停止执行之裁定。此一撤销与依情更之撤销不同，系依总理大臣之异议，消灭停止执行裁定效力之行为，而使停止执行裁定「溯及地失其效力。即使不服异议之提出，法院亦不应准许提起抗告。再者，就不服停止执行之裁定而言，行政机关不服原审准许停止之裁定提起实时抗告，总理大臣向该抗告法院提出异议时，抗告法院应认抗告有理由，而撤销原裁定。若声请人不服原审驳回停止声之裁定提起实时抗告，总理大臣向该抗告法院提出异议时，抗告法院应驳回抗告。
参、异议制度的相关争议问题
内阁总理大臣之异议制度，乃基于内阁总理大臣的个人判断，限制裁判所为停止执行处分之制度，此一规定在立法政策上的妥当性及合宪性，均引起很大争议。以下即分别加以讨论：
一、异议制度之合宪性问题
关于内总理大臣之异议制度之合宪性问题，其后虽有下级审裁判，认此一制度系属合宪，却未见明白揭示其合宪之最高裁判所判决，学说上对此向有争论。关于此一问题，有下列三说：
（一）合宪说
命停止执行行政处分之权限，本属行政权之权限，法院得为处分停止执行，因系委任产生之结果，故就个别事件即使对行政权有所限制，亦不构成违宪。在本案判决中，因停止执行之判断系关于公益之判断，与司法判断有别，应属行政判断。此为以往行政事件诉讼特例法、现行行政事件诉讼法立法者所采，亦为当时主要的有力学说。
（二）违宪说
与前述见相反，认为有关止执行之权限，原本即属司法之作用。从历史沿革观之，由于日本宪法未采用英美的司法权概念，停止执行之权限应认为系属司法权。关于停止执行之妥当与否，凌驾司法权判断的行政判断优越之制度，已侵害司法权而违宪。
（三）质疑合宪说
介于上述二者，认为停止执行之权限虽最终的属于司法权，然而对此一权限之限制，应与完全不得限制之司法权，加以区别。然而若对于法院执行停止执行之权限，过度不当限制而限制司法上救济时，此不仅是立法政策妥与否的问题，更涉及违宪的问题。此系行政事件诉讼法修正时，主张司法关系说之见解。
按此一制度，于旧行政事件诉讼特例法时代即已存在，当时关于其合宪性已遭质疑，但在制定行政事件诉讼法时，合宪性主张系多数有力之主张，故此此一制度遂继续维持。惟到八O以后，原本以合宪说为主之情况发生变化，违宪说或质疑合宪说已跃居为有力之学说。
二、立法政策之妥当性问题
关于内阁总理大臣之异议制度，在立法政策上，是否为一妥适之制度？在行政事件诉讼法制定时，虽有主张废止此一制度者，然基于下列两个理由，而保留下来：
第一、当时法院裁定停止执行，有许多不适当之情事，造成公益上极大的损害，故有必要加以限制。就此而言，由于议员除名处分之停止执行，引起地方议会的混乱，亦为考虑之所在。
第二、由于内总理大臣之异议系极例外时才发动，应甚少发生滥用之弊端。就此情形而言，不服停止执行之裁定，通常以实时抗告对之加以争执（参照行政事件诉讼法第二十六条第六项）。再者，由于内总理大臣就提起异议之理由，必须向国会报告，可由政治上加以抑制。
因此，此一制度的立法政策上的妥当性，主要系对法院之裁定予以负面之评价，以及基于异议存有抑制之机制。
然而此后，却与当初预想之情形有异，一则由于异议之使用，另一方面止执行制度因不当裁定所累积之危险，已大幅减少，因此之对此一异议制度，提出质疑，逐渐增多。
肆、实务见解研析
在行政事件诉讼特例法时代，实务上于此一制度之运用，仅于昭和二十三年至三十年当中曾经发生，共计十八件案例，其后即绝迹。而十八件案例中，其中十四件系执行止决定前提出，另四件则为停止执行决定后提出，并经撤销原决定。而十八件案例涉及之范围甚广，包括县议会议员除名处分、占领政策及驻留军相关处分，以及町村合并之处分等等。
至于在现行行政事件诉法施行后，于昭和四十二至四十六年间，公安委员会所为禁止于国会周遭集会游行之处分，履为东京地方裁判所停止该处分执行，故内总理大臣不得不提出异议，而成为主要之案例。以下即以旧行政事件诉讼特例法时代，最高裁判所的米内山事件判决，以及行政事件诉法施行后，东京地方裁判所对异议制度之裁判为例，说明实务上之情况。
一、米内山事件判决
（一）事实概述
青森县议会米内山议员因于议会内不当发言，遭议会决议除名，其对此除名处分，向青森地方裁判所提起撤销诉讼，并声请停止执行。青森地方裁判所认为该声请有理由，于昭和二七年三月十五日裁定停止执行该除名处分。同年五月十六日，内阁总理大臣向该地方裁判所，以「对议员之惩罚决议，与一般之行政处分有别，因其系维持议会内部秩序之自律作用，倘使此一决议之停止执行，将明显且不当阻碍地方议会的自主运作，进而悖于地方自治之本旨为由，提出异议。对此一异议，青森地方裁判所认为，异议理由所述惩罚决议之停止执行，显有害于地方议会之运作，因未具体指明有何等损害发生，依行政诉讼特例法第十条第二项但书后段之规定，系属欠缺理由叙明之不适法异议，自无从为撤销停止执行之裁定。对此，青森县议会提起特别抗告，主张异议所列之理由已充分符合法律对要求，自应为撤销停止执行之裁定，且关于除名处分之成立及所生效力之处分，并无可停止执行之余地，原停止执行之裁定系属违法，自应废弃。
（二）裁判要旨
行政事件诉讼特例法第十条第二项但书所定内阁总理大臣之异议，应解为与同项本文规定于裁判所作出停止执行之裁定前为之。盖该项规定「……裁判所因声请或依职权，得以裁定停止处分之执行。但……内阁总理大臣提出异议者，不在此限，系规定内阁总理大臣提出异议，裁判所即不得为停止裁定之意旨，应解为不包含于停止裁定后提出异议之情形。本案系于停止裁定后始提出异议，显非适法。再者，本件抗告对象之原审裁定中，并未有何等违法之情事。
〈真野裁判官补充意见〉
停止执行系属宪法上司法权之司法行为，内阁总理大臣提出异议，裁判所即不得命停止执行之规定，将造成行政机关干涉司法机关，违反宪法三权分立原则，应为无效。
（三）评析
本案主要涉及三个问题：
第一、内总理大臣的异议制度是否合宪？
第二、停止执行裁定后之异议，是否适法？
第三、异议必须附具理由，其是否应具体达某种程度？
本案判决仅就第二个问题，以停止执行裁定后之异议不适法，处理本案，至于其它二个问题，则未论及。然而本案有关停止执行裁定后不得为异议之见解，对现行政事件诉讼法第二十七条规定，于止执行裁定后总理大臣亦得提起异议，仅有历史上之义意。
有关本案判决仅以条文之限制解释，导出内阁总理大臣提起异议，须于停止执行裁定前为之，此一见解究否妥适，迭有争议。肯定说认为，一旦司法作出判断后，对此判断由司法权加以审查，并非妥适。持否定见解者认为，既承认异议制度，对于异议仅限于事前之异议，并无实质上理由，倘禁止事后异议，反而将形成不适合异议的滥用，由于事前之异议因受时间之限制，提起异议并无杭分之时间，故于停止执行裁定后，亦应准许提起异议。现行行政束件诉讼法第二十七条承认事后异议之规定，即系采定说之见解。
内总理大臣提起异议时，必须叙述理由。此时即涉及理由妥当与否，法院能否加以审查之问题。通说认为，对于理由不得为实质上审查，仅得就有无叙述理由，作形式上审查。然而即使仅得为形式上审查，关于理由叙述应至何种程度？虽有学者认为，除完全未附理由之情形外，只要有具理由之异议，均为适法。但通说认为，内阁总理大臣提起异议之理由，必须详述非一般性的具体理由。本案一审以总理大臣之异议未备具体理由，认定该异议不合法，系采后者之见解。
二、东京地判昭和四四。九。二六判决
（一）事实概述
原告系东京护宪连合之代表X，因内阁总理大臣异议之故，使原定于国会外围之集会游行无法进行，以此侵害表现自由为由，将国家列为被告请求害赔偿。本案之主要争点，涉及内阁总理大臣异议制度是否合宪。
（二）裁判要旨
所谓司法权，基本上系就具体的法律上争讼为法之适用，对确定某一事项是否合法、违法，及以确定具体权利义务关系为作用之权利。至于关于成为其对象之争讼范围，除民事、刑事事件之争讼外，亦包含行政事件在内。
行政事件诉讼法第二十五条第二项或第五项，有关停止行政处分效力及执行之规定，非固有行使司法作用之权限。国会在立法政策上，于考虑交由司法机关之法院行使妥与否后，而为行政事件诉讼法第二十五条赋予法院权限之规定，此不外系将原来之行政作用转移予司法权。因此，此一权限转移之范围，以何种态样转移，如何限缩司法机关行使，系属立法政策之问题，不生违宪与否之问题。从而内阁总理大臣提出异议，并未违反宪法第卅二条之规定。
行政事件诉讼法第二十七条第三项及第六项前段之规定，对法院而言，系属训示规定。其有无妥当性系政治责任之问题，应由国会对之加以检讨。其合法、违法之问题，并非法院所得审查之对象。
（三）评析
本判决主要涉及下列问题：
1、司法权之性质
最高裁判所认为，宪法上关于司法权之意义及范围，并未有直接具体之规定，就司法权之意义而言，应依据向来之观念加以解释。亦即所谓司法权，基本上系就具体的法律上争讼为法之适用，对确定某一事项是否合法、违法，及以确定具体权利义务关系为作用之权利。至于关于成为其对象之争讼范围，除同明治宪法规定限于民事、刑事之事件，而存在宪法第卅二条、第七十六条第二项及第八十一条规定外，另一方面，现行宪法既无明治宪法第六十一条之类似规定，是除上述民事、刑事事件之争讼外，亦应认为包含行政事件在内，始为正确。
2、停止执行权之性质
行政事件诉讼法第二十五条第二项或第五项，有关停止行政处分效力及执行之规定，乃系争行政处分之合法、违法，因非属确定之法判断，是停止行政处分之效力及执行权限，应非固有行使司法作用之权限。在确定法律判断前，为维系当事人间法律状态的暂时安定，不致使确定法律判断的结果沦为有名无实之处分，采取类似民事事件保全程序中赋予假定地位的假处分设计。
然而对于行政处分之适法性有所出执，其由有权之行政机关撤销，或由司法作用以确定法律判断，确定其违法，均属适法之理，具有所谓公定力。因此，由于行政机关得自行执行其处分，具有所谓「自行执行性，而停止行政处分之效力及执行，具有行政处分之性质。对此赋予假定地位之假处分，其非基于确定的法律判断，系于确定法律判断作出前，以达成维系当事人间法律状态暂时安定为目的，亦即并非关于权利义法律判断之结果本体。然虽显以实现某一目的之行为，属行政之作用，惟其对象之法律关系，非直接与国家或其它公权力主体之目的达成有关，而属私人间之法律关系，其不具行政处分之性质，可谓之行政的司法处分。然而停止行政处分之效力及执行，与民事事件中假定地位之假处分，虽均同为确保固有司法作用之实效性，于本案裁判确定前，形成暂定法律状态之处分，惟其形成对象的法律关系之性质既属有间，处分之质自亦有别。
从而依据宪法第七十六条第一项规定，关于民事事件保全处分之行使权限，虽应解为直接属于法院之权限，而司法权所涵盖。惟关于停止行政处分效力及执行之权限，不得断定作同样之解释。总之，停止行政处分效力及执行之权限，非属固有意义司法权之范围，可谓系行政作用，国会在立法政策上，于考虑交由司法机关之法院行使妥与否后，而为行政事件诉讼法第二十五条赋予法院权限之规定，此不外系将原来之行政作用转移予司法权。因此，此一权限转移之范围，以何种态样转移，如何限缩司法机关行使，系属立法政策之问题，不生违宪与否之问题。
3、内阁总理大臣之异议与司法权之独立
内阁总理大臣之异议，得消灭由行政权移转至法院，停止行政处分效力及执行之权限。此一情形就法院权而言，实属相当特异之例（此在结果上，虽具有类似特赦制度之效果，然特赦系裁判权行使终了后之问题）。对此，为停止行政处分效力及执行之法官，其本身之判断或结论，并不具决定性之意义。对当事人而言，关于法院所为之决定，亦因总理大臣之异议而有所动摇。此一裁判与其它一般裁判相较，即缺乏份量与权威。然即使如此，依据行政事件诉讼法第二十七条规定，法官对于请求停止行政处分效力及执行之事件，其心证之形成，裁定之作成，其它行政机关，尤其是内阁总理大臣，应不得加以干涉。法官对于此种事件之裁判，与其它案件相同，应依据良心慎重审理。而法官勿因行政事件诉讼法第二十七条之故，为拥抱或迎合行政权之举。
4、内阁总理大臣之异议与「受裁判之权利
司法救济途径的关闭，不应立即认系违宪。……停止执行与假处分同样以本案诉讼之提起为前提，仅系因异议使停止执行裁定失其效力。因此，停止决定之权限如前所述，仅管其本质属行政作用或行政之权限，但得经国会立法将其自行政机关转予司法机关，惟其仍非属固有意义之司法权。从而内阁总理大臣提出异议，并未违反宪法第卅二条之规定。
5、法院对异议之审查权
法院就异议理由所指之情事是否存在，以及可否谓对公共利益产生重大影响，拥有判断权，惟对于异议理由是否妥当，并无判断权，即使同条第六项前段之情形亦同。换言之，行政事件诉讼法第二十七条第三项及第六项前段之规定，对法院而言，系属训示规定。其有无妥当性系政治责任之问题，应由国会对之加以检讨。其合法、违法之问题，并非法院所得审查之对象。
伍、结语
关键词: 行政合同/行政强制执行/自愿接受执行/行政处分/行政诉讼
一、立法案例突显的问题
众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。
于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。
该搬迁安置协议在理论上属行政合同。[1]若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”
在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。
二、域外经验
事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。
德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院起诉。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。[2]我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。[3]
行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。[4]台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。[5]而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。[6]
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p; 我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。” [7]吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。[8]另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。
三、框架内的路径和框架外的选择
我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。
我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。
以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。
同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。[9]
综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提起诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。
四、余论
由于种种原因，本文一开始所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强制执行。但它除了提出上述具有理论与实践价值的具体问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了实践对于行政合同特殊规则的需要。这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、实践与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规则，在中国有实践需要和生长空间。在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。
注释:
[1]关于行政合同与私法合同的区别，德国和我国台湾地区学说与实务上以“合同标的理论”为主。所谓合同标的是指涉案个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有关补偿价金之合意，其合同标的虽然是价金的支付和土地所有权的转移，但其追求的目的在于避免进行正式的征收程序，节约双方之时间劳力费用支出，助于公共建设之进行，并非单纯之私益，从而应当判断为行政合同。参见林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第715页以下。本文中搬迁安置协议与前述台湾学者所举案例具有一定的同构性，其目的在于尽量避免以“强硬”的方式实现
村（居）民原有房屋的拆除，进而以缓和的方式达到保障人民群众生命和财产安全的目的，属行政合同应无疑问。
[2]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。
[3]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页、第410页。
[4] 参见[德]汉斯·j·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第162页以下.
[5]参见[德]汉斯·j·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第152页以下；林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第720页。
[6]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第155页。
[7]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。
[8]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。
在修改行政诉讼法的过程中，对于经过复议的案件如何确定被告的问题，各方学者纷纷献策，并就此展开了激烈的探讨。如在江必新、邵长茂编写的《新行政诉讼法修改条文理解与适用》一书中就此问题的建议多达十几种。在这十多种建议中，大致可以分为以下几类：一类是原机关一律作被告;一类是复议机关一律作被告;一类是当复议维持时，赋予原告选择权，复议改变时复议机关作被告;一类是复议维持由原机关和复议机关作共同被告，复议改变时，赋予原告选择权;一类是复议机关作被告仅限于复议前置且复议机关作出不予受理或驳回复议申请的复议决定或不予答复时;一类是依据行政复议的法律性质是定位于行政性还是司法性来决定复议机关是否作被告。可见，在这个问题上，各方分歧很大。经立法机关综合权衡后，最终确定了经复议的案件，复议机关恒为被告的制度，即无论是复议维持还是复议改变，复议机关都作被告，而这一制度的特色就在于确定了复议维持时的双被告。为何作出如此规定，其立法目的何在?大致归为以下几点，其一，当前我国行政复议制度并未发挥应有的效力，复议申请人的权利并未得到很好的救济，表现为复议保持高维持率、低纠错率。立法者为促使行政机关积极履行复议职责，试图借助被告规则的改变，即由之前复议维持时原机关作被告改为复议机关和原机关作共同被告，从而为复议机关形成一种诉讼压力;其二，为了彻底解决纠纷，在复议维持的情况下，复议决定与原行政行为同时存在并发生效力，法院在司法审查中只对其中一个行为作出评判难以解决全部问题。由此可见，复议机关恒作被告制度产生的重要动因在于实践上的迫切需要。
在新《行政诉讼法》实施后不久，最高人民法院于2015年4月紧接着颁布了《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2015年《司法解释》)。2015年《司法解释》一共只有27个条文，其中就复议机关作共同被告的规定就有5个条文(第6条到第10条)。这进一步反应出新《行政诉讼法》所创设的复议机关作共同被告制度给司法实践带来的新问题。如当复议维持时，复议机关和原机关作共同被告时法院的审理对象是原行政行为还是复议决定，还是原行政行为和复议决定所形成的共同违法效果。另外，有学者还发现，复议机关作共同被告这一制度导致实践中出现了一系列不协调，如复议机关乏于应诉而耽误了本职工作、与相关的制度比如管辖制度、行政首长出庭应诉制度、共同被告制度不能很好衔接等等，从而否定这一制度的创设。在现代语境下，评价一个制度的好与坏，不应只关心该制度能否对现实问题作出回应，还应当看该制度是否具有理论上的自洽性。从上文的阐述可见，复议机关作共同被告具有迫切的现实需求，那么该制度是否具有或符合诉讼法理要求呢?为此，我们有必要回到理论的层面来思考这一制度，实现其创设的证成，缓解因其创设而给司法实践所带来的阵痛感，肯定这一制度所应有的价值。
二、程序标的概述
在诉讼法上，标的一词通常有两层含义：一是法院审理和裁判的对象，学理界通常称为诉讼标的、实质意义上的诉讼标的;二是诉讼中当事人权利与义务指向的对象，学理界通常称为标的物、程序标的或非实质意义上的诉讼标的。在行政诉讼中强调标的这两个层面的含义区分，具有非常重要的意义。
(一)理论上标的含义的混淆
然而，我国理论界在讨论某个问题时常常将两者不加以区分。如有些学者所言，复议机关作被告的支持者大多是从促进行政复议机关责任心的角度来论证，而非从理论上进行论证。这乃是因为复议机关作被告在理论上面临着一个最大障碍即：诉讼标的的确定问题。也就是说，如果在行政诉讼中将被告确定为复议机关，则此时人民法院的审理和裁判只能就复议机关的复议决定而进行，即将复议决定作为诉讼标的。由于复议维持决定是基于原行政行为而作出的，因此判断复议决定是否合法，首先必须对原行政行为进行审查，如原行政行为合法，则复议维持决定合法;如原行政决定违法，则复议维持决定违法。可见，对维持类案件，法院实际审理对象对原行政行为，即将原行政行为作为诉讼标的。从而出现了名义上的诉讼标的与实质上的诉讼标的两个事物，这种转变并不是在当事人的推动下进行，因而有违司法被动性原则。从张闯先生的论证可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政诉讼法中标的的两层含义，即诉讼标的和程序标的内涵。当原告就维持复议决定不服，提起行政诉讼时，此时复议维持决定仅仅是原告在诉讼中所攻击的对象(程序标的)，而非法院审理的对象(诉讼标的)。经过复议的案件可存在数个可争执的程序标的，即原告在起诉时所针对的行为是经过复议决定修正后的原行政行为，并非仅仅是复议机关或原行政行为机关所作出的一个单独的行政行为。为此，法院当然可对原行政行为进行审查。
又如赵大光、李广宇、龙菲著《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》中也将法院审理和裁判的对象(诉讼标的)视为德日行政诉讼法中诉讼对象(程序标的)，并试图通过借助于德国的统一性原则和台湾的原处分主义来理解新《行政诉讼法》和2015年《司法解释》中关于复议机关作共同被告案件中法院的审查对象。正是因为程序标的和诉讼标的之间的关系密切，此篇文章中对德国和台湾地区在讨论程序标的时所适用的理论借鉴明晰了我国司法实践中的困惑。但是，这种对于理论的误借，并没有为我国复议机关作共同被告的问题提供正当理由。由此可见，程序标的和诉讼标的两者之间的混淆和误用导致在讨论复议机关作共同被告制度时常常陷入困境。为此，在行政诉讼中，讨论程序标的的内涵以及与诉讼标的区分具有特别重要的理论意义。程序标的在民事诉讼中因程序启动后较为明确，在实践中的问题并不突出，不具讨论的意义;但是在行政诉讼中，程序标是涉及到司法权对行政权介入的范围，涉及确定适格被告的问题等，在程序标的方面必须遵循法定主义原则。从程序标的视角来看复议机关作共同被告背后的理论，首先需对程序标的内涵有个清晰的把握。
(二)正解程序标的
行政诉讼程序标的是指何种事务属于可据以提起行政诉讼或原告在行政诉讼中所要攻击的对象。蔡志方老师在《论行政诉讼之程序标的》一文中对行政诉讼程序标的的概念进行了界定，所谓行政诉讼程序标的，就行政诉讼制度本身而言，系指行政诉讼所欲纠正之对象或据以提供救济的原因基础，同时亦系界定行政诉讼范围的根本因素。为了更好的理解这一概念，他将行政诉讼的过程比喻成射箭，而程序标的则相当于靶心，无的放矢的行为在行政诉讼中是不被允许的。
想要有个正确理解一个概念，除掌握其内涵外，关键还在于将其与相关概念进行区分。如上述所述，我国理论界常常混淆程序标的和诉讼标的两个概念。陈清秀老师更是进一步揭示了程序标的与诉讼标的之间的密切联系，认为涉及行政处分之诉讼中，行政处分作为程序标的乃是行政程序形成的基础，其不仅作为诉之要求的一部分，亦为诉讼标的的一部分。在一个诉状中可以包含数个可争执的行政处分，行政法院在从事事后审查时，不得脱离系争行政处分之拘束所表示的范围。倘若程序标的消失，原则上亦同时失去法律争讼之基础，即丧失诉讼标的。虽然程序标的与诉讼标的之间关系密切，但是，两个概念毕竟不同，前者作为诉讼程序之形成标的，后者乃法院审理和裁判的实体标的。马立群老师的博士论文，在借鉴台湾学者林隆志观点的基础上，结合我国行政诉讼法实践，将程序标的和诉讼标的两者之间的区别归纳为三个方面：首先，程序标的属于诉讼对象，即原告起诉时所要针对或攻击的对象，诉讼标的为审判对象，即原告向法院请求裁判的具体内容;其次，程序标的受程序法定原则支配，即其受到立法规定的严格制约，而诉讼标的受处分原则支配，原告在诉讼中对于诉讼标的内容和范围享有自由处分权;最后，两者在诉讼中的功能不同，程序标的是受案范围的概念性工具，而诉讼标的则在于确定法院审理和裁判的范围，从而区分此诉与彼诉，确定裁判的效力范围。通过对程序标的与诉讼标的之间的关系分析，可以发现导致两者之间经常发生混淆的原因，在于过多把握了两者之间的联系，而忽略了两者之间的区别。亦即，一味强调两者之间的依赖性而忽略两者之间的独立性。
三、域外程序标的之确定标准
对于经过复议的案件，在之后的行政诉讼中，程序标的(诉讼对象)如何确定，在理论上有两种学说，一种是原处分主义，一种是裁决主义。所谓原处分主义，系指原告对于行政处分不服者，应就行政处分提起撤销诉讼，不得就诉愿决定提起撤销诉讼;原处分的违法，仅可以在原处分之撤销诉讼中主张，不得于裁决之撤销诉讼中主张。所谓裁决主义，则不得就原处分提起诉讼，仅得就裁决提起诉讼。亦即在撤销诉讼，采用以原处分为诉讼对象之制度者，称为原处分主义;采用以裁决为诉讼对象之制度者，称为裁决主义。在赵大光、李广宇、龙菲著《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》一文中所借鉴的德国的统一性原则和台湾的原处分主义，是源于对经过复议的案件，在之后的行政诉讼中，就程序标的(诉讼对象)的确定问题产生争议之时，立法上如何作出选择，并非是用来确定诉讼标的的理论。为了正确理解该理论的产生和适用，我们有必要对域外相关理论进行简单介绍。
(一)德国立法例
德国行政法院法第79条规定：1.撤诉诉讼的对象为：(1)经复议决定所形成之原行政处分。(2)产生第一次不利益之救济决定或复议决定。2.复议决定对于原行政处分增加独立之不利益者，该增加部分亦得单独为撤销诉讼之对象。复议决定违反重大之程序规定，视为增加之不利益。从本条的规定可知，在撤销诉讼中，德国行政法院原则上采用原处分主义。但值得注意的是，此时的原行政行为是具有复议决定形态的原行政行为，换言之是经过复议决定修正后的原行政行为。但在例外情况下，亦有以复议决定为程序标的(诉讼对象)的情况，从上述条文可知，分为两种情况：其一，复议决定产生第一次不利益，所谓第一次不利益是指，当事人完全未因原处分而受到不利益，不利益后果是由复议决定所引起的;其二，复议决定增加独立之不利益，所谓增加独立之不利益是指因原处分中已含有不利益，因复议决定再增加另一独立之不利益。如复议决定是比原处分更不利的决定。本条第2款第2句话将复议决定违反重大程序规定视为增加独立之不利益，可将复议决定单独作为程序标的(诉讼对象)。综上，在德国对于经过复议的案件，原则上以原处分为程序标的。
(二)日本立法例
日本行政事件诉讼法第10条第2项规定：可以提起处分撤销之诉，也可以提起对该处分的审查请求予以驳回的裁决撤销之诉，于裁决撤销之诉中，不得以处分违法为理由请求撤销。对于本条之规定，日本学界理解为是为了限制裁决撤销诉讼，即在裁决撤销诉讼中不得以原处分违法为请求撤销之理由，裁决撤销诉讼只能以裁决固有瑕疵(裁决主体、内容、程序及形式之违法事由)为理由。从而，对处分不服时，应提起处分撤销诉讼，不得提起裁决撤销诉讼，此即原处分主义。〔在处分撤销之诉中，以作出该处分的行政机关所属的国家或公共团体为被告;在裁决撤销诉讼中，作出该裁决的行政机关所属的国家或公共团体为被告。这一规定是日本行政事件诉讼法2004年为了减轻原告负担，将被告由行政机关修改为国家或公共团体。但是这一修改依旧是通过程序标的来决定诉讼种类，再确定被告。
日本有些实体法在采用裁决主义时，看似属于诉讼法所确立的原处分主义的例外规定，在这些情况下，则无行政事件诉讼法第10条第2项之适用。但是，有学者认为基于人民权利救济之时效性要求，避免反复争讼，原告提起裁决撤销诉讼，仅是呈现要求撤销裁决本身之诉讼的外观，实际上可谓是与裁决共同违法事由之原处分失其效力，而排除原处分所生违法状态，并求回复原状之诉讼。即在这些情况下，原告在裁决撤销诉讼，得主张裁决固有之瑕疵，亦得主张原处分之瑕疵，裁决因违法而被撤销，原处分也应同时被撤销。
(三)台湾地区立法例
我国台湾地区对于撤销诉讼之诉讼对象，均无明文规定，仅就被告机关予以规定。行政诉讼法第24条规定：经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：一、驳回诉愿时之原处分机关。二、撤销或变更原处时，为撤销或变更至机关。可见，台湾地区试图以被告机关之规定来达到限定诉讼对象之效果。就此规定可知，原处分经诉愿决定维持时，以原处分机关为被告，依此推论，应以原处分为诉讼对象;在例外之情形，原处分经撤销或变更者，则以撤销原处分之诉愿机关为被告，应以诉愿决定为诉讼对象。由此可知，在台湾地区，行政诉讼法关于诉讼对象，原则上采用原处分主义，注意此处的原处分与德国一样也是经由诉愿决定而获得其形态的原处分。
从德国、日本和台湾地区的立法例来看，对于经过复议的案件，在行政诉讼中程序标的确定都是以原处分主义为原则。同时，被告的确定与程序标的(诉讼对象)有关，这也是讨论程序标的之意义所在，确定行政诉讼之适格的被告。亦即若以原行政行为为诉讼对象，即应以原行政行为机关为被告，若以复议决定为诉讼对象，则应以复议机关为被告。然而我国2014年修改的行政诉讼法确立了复议机关作共同被告制度，这一制度表面上看起来并不符合域外的立法例和被告确定的法理。对于这一被誉为体现中国特色的诉讼制度，解决现实问题的中药，我们该如何去理解和把握这一制度的特色?是独创还是域外借鉴下作适合中国国情的改造?下文将具体分析。
四、我国立法例
我国行政行政诉讼法也无程序标的(诉讼对象)之规定，仅就被告机关予以规定。1989年行政诉讼法第25条第2款，2014年行政诉讼法第26条第2款，都对经过复议的案件的被告问题作出了规定，两者所不同的是，2014年的被告规则改变了复议维持时复议机关不作被告的规定，从而确立经复议案件复议机关恒为被告的制度。毕洪海在《错置的焦点：经复议案件被告规则的修改检讨》中认为1989年和2014年被告规则陷入纠结的原因在于根据程序标的来确定行政诉讼的被告。但是从德日的立法例来看，对于经过复议程序后被告的确定，均是以程序标的(诉讼对象)来确定，并且都确立了以原处分主义为原则，以复议决定为例外的立法例。毕洪海先生认为程序标的与行政诉讼被告在理论上并无联系的观点笔者不敢苟同。笔者认为，两者不仅有联系而且联系密切。程序标的(诉讼对象)是原告据以提起行政诉讼的行政行为或事项，是原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。凡有行政行为，则必有行为的实施者。按照现代行政诉讼发展，当事人规则越来越倾向于形式当事人即行为的作出者。根据程序标的来确定被告与形式当事人在理念上是一致的。而毕洪海先生以实体法上的权利义务关系来确定行政诉讼被告。这一确定标准不符合行政诉讼法发展方向。经过复议的案件，复议维持时该如何确定被告，关键在于如何正确理解此时的程序标的，而不是否定程序标的与被告规则之间联系。
我国目前立法例相对于德国、日本所不同的是，德日立法例通过程序标的(诉讼对象)来确定被告，即如果以原处分为程序标的(诉讼对象)，则原处分机关为被告，如果以裁决决定为程序标的(诉讼对象)，则裁决机关为被告。与台湾地区的被告规则所不同的是：是否通过被告规则来达到限制程序标的(诉讼对象)之目的。我国1989年行政诉讼法所确立的被告规则，在文字上看似与台湾地区的被告规则一样。但是，我国1989年复议维持时的被告规则，没有看到复议维持决定与原行政行为之间的独立性，简单的将复议维持决定视为对原行政行为的确定，将两者视为同一，则此时的程序标的仅为原行政行为，单独将某一个行为确定为程序标的，不利于原告或利害关系人权利救济和对行政行为的监督。然而台湾地区在复议维持时，也是原机关为被告，但是对于复议维持决定与原行政行为之间的关系理解不同，看到两者之间的联系也看到了彼此的独立性。即在复议维持时，将两个行为视为统一的行政行为，则程序标的是因复议决定而获得其形态的原行政行为，以此作为程序标的，原告的诉讼声明就应是：复议决定及原行政行为均撤销，法院判决原告胜诉判决内容则是：复议决定及原行政行为均被撤销。这也就是为什么两个看似一样的规定，在台湾地区可以发挥效力，而在大陆地区却常常被诟病的理论原因之所在。但台湾地区试图通过被告规则达到限制程序标的(诉讼对象)的结果，并非长久之计，因为在这种规定下存在对权利救济不力的现象。为此，台湾有学者早已建言，确定像德日立法例中通过程序标的(诉讼对象)来确定被告的模式。
五、程序标合并
从上一部分可知，我国1989年被告规则之所以未到达立法预期目的，源于在确定程序标的之前提性问题上出现了理解偏差，即在复议维持决定与原行政行为两者之间的关系上出现理解偏差。在此，有必要讨论一下复议决定与原行政行为的关系。我国之前在讨论两者的关系时，无论是对于维持决定采用宣示说，还是对于改变决定采用吸收说，都只看到了两者的关联性，没有看到两者效力的不同之处。复议维持决定不能简单的认为是对原行政行为的确定和依附，作为一种权利救济制度，它还表现出对于相对人权利救济的否定;而复议改变决定也不能简单的认为是对原行政行为的消灭，它是对相对人权利救济的支持或部分支持。就内部效力而言，复议决定约束各相关机关而不得任意改变或撤销。可见，复议决定具有独立的规制内容，它是具有独立效力的行政决定。基于对复议决定效力的独立性分析，毕洪海先生认为，作出原行政行为的机关和复议机关就原行政行为的合法性共同承担举证责任，在理论上难以自圆其说。其只看到复议决定相对于原行政行为的独立效力，却忽视了两者之间在效力上的联系，原行政行为的合法是复议维持决定合法的必要不充分条件。2014年行政诉讼法确立复议维持时，复议机关和原行政机关为共同被告之规定是对复议维持决定和原行政行为二者关系的正确理解。既看到了复议维持决定与原行政行为之间不可分割的关系，同时也承认了复议维持决定相对于原行政行为所具有的独立规制效力。为此，很容易理解经过复议的案件而复议维持时，原告提起行政诉讼既有对复议维持决定的不服，也有对原行政行为的不服，此时的程序标的有复议维持决定和原行政行为。
正如蔡志方老师所言，行政诉讼程序标的具有决定行政诉讼被告之机能，如将原行政处分或诉愿之先行程序之决定及(再)诉愿决定均列为撤销诉讼之程序标的，其似乎应将原处分机关、(再)诉愿机关列为共同被告。这是依据程序标的确定被告之理论所得出的当然结论。然而，这一结论却与台湾地区行政诉讼法第24条所确定的被告规则相冲突。但是蔡志方老师仍言：此种做法(是指将原处分决定、诉愿之先行程序决定、诉愿决定均列为撤销诉讼的程序标的)虽与被告之确定稍显抵牾，然因将该等事项均列为撤销诉讼之程序标的，似亦具有弥补行政诉讼法此一漏洞之功能。可见，蔡志方老师认为台湾地区行政诉讼法第24条之规定不合理。我国2014年行政诉讼法复议机关作共同被告则是对这一理论的正面回应。对于经过复议的案件，原告对复议维持决定不服时，其在行政诉讼中攻击防御的对象应是复议维持决定和原行政行为，而由复议机关和原行政行为机关作共同被告，更能彻底解决纠纷。
而德国在立法例上对于程序标的所作的简化处理值得我们借鉴，即维持的原行政行为是由复议决定所获得之形态的原行政行为，或者说是经过复议决定修正的原行政行为。此乃程序标的之合并，即数个程序标的之间不可分割但又相互独立的关系。我国2015年司法解释第6条第2款的规定有助于理解这一问题，复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行为的处理结果，这一变化相较于最高人民法院2000年颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条规定，判断复议决定改变原行政行为是指改变主要事实、定性依据、处理结果而言是具有进步意义的，即肯定了复议机关纠正原行政行为错误的可能性。这也就是说，复议决定只要结果是予以维持，即使该复议决定是以其他理由或事实依据，都属复议维持，这就是德国立法例中所言的经过复议决定而获得其形态的原行政行为。这也就是说，我国在立法上一定程度承认了程序标的合并。
从上可知，我国新行政诉讼法中所确立的复议机关作共同被告制度，并非如有些学者所言，缺乏诉讼法理，是根据程序标的决定被告规则这一诉讼法理所建立起来的。相对于德国通过对程序标的的简化处理(程序标的合并)，直接以原处分机关为被告而言，我国所确立的复议机关与原处分机关为共同被告是基于我国当前的法治实施现实对于这一简化处理的还原处理。这样就可以实现程序标的、诉讼标的的统一，诉讼标的并未超出程序标的所标示的范围，这就实现理论上的自洽。而非像有些学者所言，肯定复议机关作共同被告制度，具有理论上的障碍，即名义上的诉讼标的与实质上的诉讼标的分离。另外，与复议机关作共同被告制度，相类似的情况在我国司法实践中已经出现，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条就规定了，当事人对于经审批的行政许可决定不服时，可以将作出审批许可决定的上级行政机关作为共同被告。此处的上级机关的批准行为虽是行政系统内部行为，但是已经产生了外化的效果，其类似于复议机关作出的维持决定。这一规定至少为我国复议机关作共同被告制度提供了一定的司法实践经验。
关键词:免予刑事处罚;免除处罚;区别
我国刑法中的免予刑事处罚，规定在《刑法》第37条，该条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。对于免予刑事处罚，我国刑法理论界对其研究较少，相关学术论文搜遍各大期刊网站，也只找到简单的几篇论文，研究很不深入。笔者研究发现，免予刑事处罚在司法适用中并不是没有争议，只是争议没有得到重视和关注。免予刑事处罚在司法适用中至少存在三大问题需要统一认识，分别论述如下。
1免予刑事处罚和免除处罚的区别
我国刑法中，免除处罚的规定有16种情况，涉及16个刑法条文，免予刑事处罚的规定只有1种情况，涉及1个刑法条文即刑法第37条。对于免除处罚和免予刑事处罚，大多数刑法教科书，将两个概念混同，将免予刑事处罚，看做免除处罚的情形之一。司法实务中也存在将两者混用的情况，搜索裁判文书网，能找到一定数量的根据刑法第37条判决免除处罚的情况。对于两者的区别，理论上少有关注。笔者认为，两者是完全不同的两个概念，不能混同。其区别表现在以下几个方面。1.1免除处罚和免予刑事处罚的逻辑前提不同根据《新华字典》，“免”的含义有三种，（1）去掉，除掉；（2）不被某种事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同义反复，免除，即除掉，免除处罚，即除掉处罚。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要给予，免予刑事处罚，即不要给予刑事处罚。“免”字含义从差别，揭示了免除处罚和免予刑事处罚不同的逻辑前提。免除处罚的逻辑前提，是需要处罚，本来是需要给予刑罚处罚的。但由于某种特定事由，比如自首、立功等，而将本该施加于犯罪人的刑罚处罚免除。而免予刑事处罚的逻辑前提，是不需要判处刑罚。根据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。1.2免除处罚和免予刑事处罚的理由不同刑法中免除处罚的理由有：（1）域外犯罪在外国已经受过刑罚处罚的；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）预备犯；（4）从犯；（5）胁从犯；（6）中止犯；（7）防卫过当；（8）避险过当；（9）自首；（10）立功；（11）行贿非国家工作人员的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的；（12）拒不支付劳动报酬者在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的；（13）非法种植罂粟或者其他原植物，在收获前自动铲除的；（14）贪污犯在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的；（15）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的；（16）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。综合考量上述16个免除处罚理由，笔者认为，免除处罚的规定有以下几个特点：（1）免除处罚，理由单一，只需要一个法定的特定事由，即可免除对犯罪人的处罚；（2）免除处罚，往往不是因为犯罪人的犯罪情节轻微，从犯罪情节考量，犯罪人往往是需要给予刑罚处罚的，之所以可以或应当免除处罚，或者是从人道角度的考虑，或者是从罪刑均衡角度的考虑，或者是对犯罪人的奖励或鼓励措施。上述（1）、（2）事由，是从人道角度考虑，做出的免除处罚规定，考虑到在国外已被处罚，考虑到辨认能力控制能力低于正常人，从情感上道义上人道上，做出的宽免规定，这种免除，和犯罪人的犯罪情节无关。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情节，但更多是从罪刑均衡角度的考虑，以犯罪预备为例，犯罪有预备、未遂、既遂，犯罪还有重罪和轻罪之分，对于轻罪的既遂，处罚本就不重，对于其预备形态，理应做出可以免除处罚的规定，是刑法的预先设定，和犯罪人的具体犯罪预备情节关系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓励犯罪人中止犯罪，鼓励正当防卫、紧急避险，奖励自首立功，奖励认罪悔罪，是鼓励奖励措施，不涉及犯罪人的具体犯罪情节。免予刑事处罚的理由，根据《刑法》第37条的规定，是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，该理由是基于案件情节的考虑，是对案件情节的综合考虑综合判断，考虑的事实涉及犯罪主体、犯罪人主观恶性、犯罪客观危害等诸多方面。只有单一事实，不能认定为犯罪情节轻微，不能根据刑法第37条免予刑事处罚。1.3免除处罚和免予刑事处罚的法律性质不同、轻重不同免除处罚是法定量刑情节，必须有刑法的明确规定，才可以免除处罚，法官不可以在犯罪人没有法定免除处罚事由的情况下，免除对犯罪人的处罚。而免予刑事处罚，是酌定量刑情节，法官享有酌定裁量权，法官可以综合全案情况，决定对犯罪人是否需要判处刑罚。免除处罚和免予刑事处罚虽然最终结果都是不给予刑事处罚，但仍然存在轻重的差别。从刑法第十三条（犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），到刑法第37条（犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚），再到刑法其他16个条文所规定的免除处罚，再到其他众多刑法条文定罪并给予刑罚处罚的规定，可以清晰地体现出层层递进的逻辑关系。从不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判处刑罚，再到成立犯罪需要刑罚处罚但免除处罚，再到成立犯罪并给予处罚，刑法将纷繁复杂的犯罪现象，分类处理，根据社会危害性的大小，区别对待。因此，从逻辑上，免予刑事处罚是比免除处罚更轻的对犯罪的处理措施。
2免予刑事处罚后的非刑罚处理措施的适用范围
根据刑法第37条的规定，对于免予刑事处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些非刑罚处理措施，毫无疑问可以适用于免予刑事处罚的人。但司法实务中，很多具有法定免除处罚情节的犯罪分子，法院也引用刑法第37条，判决适用非刑罚处理措施。笔者认为这种做法是错误的。刑法第37条规定的非刑罚处理措施，只能适用于根据37条免予刑事处罚的犯罪分子，不能适用于根据法定免除处罚情节免除处罚的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37条的适用对象，只规定了免予刑事处罚的犯罪人，没有规定适用于免除处罚的犯罪人；第二，“免予刑事处罚”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事处罚，非刑事处罚没有被免予，因此，还可以给予行政处罚或者行政处分。而且，如前所述，免予刑事处罚，是酌定情节，法官可以酌情决定不给予重的刑罚处罚，但可以酌情决定给予轻的行政处罚，这并不矛盾。而“免除处罚”的法律表述中，没有“刑事”二字，意味着是免除所有处罚，而不是仅仅免除刑事处罚。免除处罚，应该是举重以明轻，重的刑罚能够免除，轻的行政处罚或者行政处分，自然也在免除之列。3免予刑事处罚的适用条件关于刑法第37条免予刑事处罚的适用条件，目前有三种不同的观点。第一种观点认为，该条可以独立适用，没有法定的减轻处罚或免除处罚事由，仅仅根据刑法第37条的规定，仅仅根据数个酌定从轻情节，就可以对犯罪人免予刑事处罚。第二种观点认为，该条不是独立的免除刑罚事由，而是对刑法中具体的免除处罚情节的概括性规定。也就是说，犯罪嫌疑人必须同时具有法定的免除处罚情节，才能根据刑法第37条的规定为其免除处罚。第三种观点认为，《刑法》第37条不能做为免予刑事处罚的独立依据，犯罪人必须具有法定的减轻处罚情节，并且所犯罪行的法定最低刑为管制的，才可以根据刑法第37条免予刑事处罚。第一种观点是我国刑法理论界和实务界对免予刑事处罚的普遍认识。后两种观点虽然不是主流，但其观点和理由有一定的迷惑性，在刑法理论界和刑事司法实务界有一定的市场，影响着法律的统一适用，对其错误须保持警惕。第二种观点，认为刑法第37条并没有创设新的处罚规定，而只是对刑法中规定的免除处罚情节的概括性规定，必须具有法定的免除处罚情节，才能同时引用刑法第37条适用非刑罚处罚措施。该观点将免予刑事处罚和免除处罚等同，其错误是显而易见的。前文已论述免予刑事处罚和免除处罚的区别，对该种观点的错误之处，在此不重复论述。第三种观点给免予刑事处罚的适用，人为设定具有减轻处罚情节和所犯罪行的法定最低刑为管制两个条件，其理由，主要是担心法官的自由裁量权过大，防止免予刑事处罚被滥用。免予刑事处罚是法官的自由裁量权，其权力的行使没有任何程序上的限制。而同样为法官自由裁量权的酌定减轻处罚，却有严格的程序限制，需要层层上报至最高人民法院核准。所以，该观点认为，如果没有法定的减轻处罚情节，仅仅有数个酌定从轻情节，法官就可以酌定免予刑事处罚，而且不需要任何机关核准，那法官的权力就太大了。笔者认为，该担心有一定的道理，但人为为免予刑事处罚设定具体的适用条件，没有法律依据。根据刑法第37条的规定，免予刑事处罚的条件，就是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。该规定的法律用语是模糊的，没有规定必须满足哪些具体条件才能免予刑事处罚，而只要求犯罪情节轻微，而是否属于犯罪情节轻微，由法官根据案情酌情判断。因此，将免予刑事处罚的条件，限制为具有法定减轻处罚情节且所犯罪行的法定最低刑为管制，没有法律依据。至于不设定具体适用条件是否会导致法官自由裁量权过大，不能成为否定该条的理由，也不能成为为免予刑事处罚设定具体条件的理由。设定具体的免予刑事处罚条件，将牺牲该条法律的魅力，因为并不是所有的东西都适宜做出非常具体的规定，犯罪情形千差万别，犯罪情节轻微的情形也因案而已，只宜发挥法官的主观能动性酌情判断，不宜也无法做出具体规定。
参考文献
[1]刘如亚.“免除处罚”等于“免予刑事处分”吗[J].人民司法,1998.4:15.
[2]马凤春.论“可以免予刑事处罚”[J].山东师范大学学报(人文社会科学版),2009.4:141-145.
关键词:行政行为/公定力/正当性
一、引言：为行政行为公定力理论正名
在极度崇尚意思自治的私法领域，当法律关系主体双方对意思表示发生争议时，必须提交有权机关通过裁判加以认定。在此之前，当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务。倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示，则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益。然而，这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢？换言之，当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时，能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢？进一步而言，行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢？
在大陆法系国家，上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的，即行政行为一旦做出，法律上应对其做有效还是无效的推定。综观德、日诸国行政法学术及制度的实践，几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效，在被依法撤销之前，包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量。这便是广为流行的行政行为公定力理论。日本学者田中二郎早就指出：“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”[1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受，并成为传统行政法学的经典课题之一。即便在英美国家，出于利益权衡的考虑，事实上也普遍接受行政行为公定力理论。“为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的。对此提出怀疑者，则要负举证之责，如：越权、滥用权力、无事实根据，或发生误解等。”[2](P435)
然而，近些年来，在海峡两岸行政法学界，一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起。在台湾地区，受德奥等国学说的影响，以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑，主张不再继续援用这一用语；在大陆地区，行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨，主张该理论应当退出行政行为效力领域。那么，源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话？公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础？公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义？毋庸讳言，澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义，而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。为此，本文不揣浅陋，围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述，试图为行政行为公定力理论“正名”。
二、概念厘定：何为行政行为公定力
关于行政行为公定力的概念，日本及我国大陆、台湾学者已多有论述。如日本学者南博方指出：“行政行为一旦付诸实施，除无效的情况外，在被有关机关撤销之前，不仅对方，而且国家机关、一般第三者也必须承认其为有效，并服从之。这种效力便称为公定力。”[3](P41)台湾学者陈秀美将行政行为公定力定义为：“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓。”[4](P131)大陆学者叶必丰教授则认为：“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。”[5](P155)从表面上看，上述三个代表性的定义似乎并无多大差别，但细察之后却能发现其蕴涵的不同：其一，日本及台湾地区学者均以“无效除外”或“在原则上”对公定力理论加以限定，表明公定力并非是无所不在的；大陆学者则未加任何限定，个中隐含着对公定力绝对化的认可。其二，在对公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“适法推定”和“合法推定”等三种不尽相同的认识，反映出公定力的核心理念尚未获得社会的广泛认同。
针对上述各定义之间的分歧，笔者认为，一方面，行政行为无效与公定力是须臾不可分割的两个基本范畴，这不仅已是绝大多数学者的共识，而且也为大陆法系国家和地区实定法及司法判例所认许。否认无效行政行为对公定力的节制作用，其结果必然导致公定力理论自绝于现代法治社会。另一方面，由于公定力本来就与实体法上的合法、违法毫无关系，因而以合法性推定来诠释公定力极易引起误解。退一步而言，即便行政行为事实上是违法的，在法律上既不能也不应“推定”其合法；而行政行为本身若是合法的，更无需“假定”其合法。因此，“将公定力理解为违法行政行为有合法性推定的观点，是不符合法治主义原理的。”[6](382)其实，作为行政行为效力组成部分之一的公定力只是一种临时性推定而已。具体言之，不论行政行为合法与否，都具有程序法所赋予的暂时拘束力量。基于此，笔者将行政行为公定力概念表述为：行政行为一经做出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。这一定义由以下四个基本要素所构成：
第一，公定力的发生前提。公定力的发生必须同时满足两个基本条件：一为积极条件，即行政行为已经做出而成为客观存在的事物。换言之，行政行为若尚未最终形成，就无法为外界识别，更无公定力可言。二为消极条件，即行政行为做出之后并非自始无效。无效的行政行为虽已成立，但自始至终都不具备法律效力，任何人在任何时候对其都无需服从，且行政相对人对其还拥有直接抵抗权。因此，无效的行政行为断然没有公定力。
第二，公定力的实质内涵。公定力传递着这样一种理念：不管行政行为是否合法，都能被推定为有效而对外界产生拘束力量。作为一种预设的效力，公定力并没有被法律所明确规定，但它却始终隐含于实定法条文之后，在观念上支持着诸多现实的制度安排。只要行政瑕疵、行政争议一日尚存，公定力即有继续存在的必要。公定力所蕴含的有效性推定绝不意味着该行政行为已经当然地具备了实质效力，而只是表明其在形式上暂时被假定为有效。至于该行为能否最终取得实质效力，还应当视其是否具备一切法定要件而定。可见，公定力只具有临时效用，它反映了行政行为效力在程序上的不间断性，无怪乎日本学者称其为“有关行政行为效力的程序上的概念。”[7](P178)
第三，公定力的适用对象。借用民法学上民事权利对世权和对人权划分的原理，行政行为公定力是一种“对世”的效力，即公定力可以适用于所有国家机关、社会组织或公民个人。具体言之，既包括行政行为所针对的行政相对人及其他利害关系人，也包括与该行为无利害关系的其他社会组织及公民个人；既包括做出行政行为的原行政机关，也包括其他同级或上、下级行政机关及法院。可见，公定力的适用对象是极其广泛的，它充分反映了全社会对国家公权力行为的理解和尊重。
第四，公定力的基本要求。简言之，公定力要求受其拘束的对象承担两项基本义务，一为先行服从义务，这主要是针对行政行为的相对人而言的。它要求相对人将对行政行为的异议诉诸事后的救济渠道加以解决，而在此之前只能对其表示服从。否则，有关机关可直接动用强制手段迫使其履行相应的义务。二是不容否定义务，这主要是针对国家机关及其他社会组织或公民个人而言的。基于对国家机关之间权力配置、分立秩序尊重的考虑，当行政机关执行法律做出行政行为时，其他行政机关及法院就必须保持克制和容忍，不得无视甚至否定该行政行为的事实存在。其他的社会组织和公民个人也应对其予以正视，不得以自己的行为破坏该行政行为所确定的社会关系。
三、社会基础：公定力存在的社会正当性
作为一项预设的法律效力，公定力并不取决于人们的主观喜好，相反地，它的存在具有广泛的社会基础。具体而言，公定力是以下面三个客观事实的存在为其逻辑前提的：
第一，行政瑕疵的不可避免性。在现代法治社会，依法行政已被公认为政府活动的基本准则。相应地，行政行为的合法与适当也成了全体社会成员对行政权力行使者的强烈期盼。然而，现实却远非人们想象的那么简单。行政违法、行政不当的层出不穷便是明证。原因在于，行政活动的多样性、社会关系的复杂性与人的认识能力的有限性之间始终存在着无法消弭的矛盾。受环境、知识、技能等诸多条件的限制，行政主体及其公务人员对事实的认定和法律的选择本来就难以尽善尽美，更遑论其自身尚存在的不良意图。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的轻重程度又恰是影响行政行为效力的直接因素，二者之间始终存在着明显的正比关系。易言之，无行政瑕疵的存在，行政行为的实质效力就不会受到任何影响，作为形式效力的公定力亦无存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行为是否获得实质效力之前，就会出现暂时被视为无效还是有效的问题。可见，公定力的设定首先是由行政瑕疵的广泛存在所决定的。
第二，行政纠纷的客观必然性。法社会学的研究表明，有社会就有纠纷，纠纷是在特定的社会条件下，在特定的主体之间发生的。具体到行政法关系领域而言，行政相对人与行政主体之间的争议是最为典型的行政纠纷。行政纠纷起因于行政主体的行政行为，且纠纷关系人的行动始终都围绕该行为展开。个中原因是，作为连接行政主体与行政相对人之间关系纽带的行政行为是行政权的外化形式，而行政权尤其是行政自由裁量权又极像一把“双面刃”：既有可能保障公民私益，促进社会公益，同时又存在侵犯私益、危及公益的负面效应。对于行政法律关系主体双方而言，其各自的利益往往处于对立的状态，这在负担行政行为中表现尤为明显。按照经济分析法学的观点，行政主体如同个人一样，都是理性的“经济人”，出于追求自身利益最大化的潜在考虑，他们都会对行政行为做出利己的解释与判断。而行政瑕疵的客观存在，又进一步加剧了行政纠纷存在的机率。在现代法治社会，希冀行政相对人对行政主体所作的任何行政行为一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成为现实。为权利而斗争就是为正义而斗争，权利历来就是因争取才得以实现的。诚如学者所言：“拥有近代的人格主体性的人，不仅意识到为了对抗侵害权利而主张自己的权利是问心无愧的正当行为，甚至会感到只有主张权利和为权利而斗争才是肩负维护这种秩序的权利人为维护法律秩序所应尽的社会义务。所以对他们来说，默认侵害权利的行为，或对此置若罔闻是难以忍受的痛苦，而且甚至被当作不履行社会义务来意识。”[8](P57)此外，现代健全的行政诉讼机制又为行政纠纷的最终化解提供了足够的制度空间。因此，行政行为做出以后，行政相对人往往会通过某种积极的或消极的手段来表达其对该行为的异议，从而引发现实的行政纠纷。既然双方当事人对行政行为的效力发生了争执，随之而来的问题便是该行为在纷争最终求得解决之前是否继续保持有效，亦即所争行政行为是否具备公定力。由是观之，公定力的存在与行政纠纷的客观必然性也是紧密相连的。
第三，纠纷解决的非合意性。既有社会纠纷，就需要化解纠纷的场所、机构及相关的规则。大体来说，纠纷的处理方式主要有两种，一种是由当事人合意解决，另一种是由第三人居于纠纷当事人中间处理纠纷。按照日本学者棚濑孝雄的说法，就是根据“合意”及根据“决定”的纠纷解决，前者指的是“由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况”，和解、调解、妥协即属这种情形；后者指的是“第三者就纠纷应当如何解决做出一定指示并据此终结纠纷的场面”，审判即是最为典型的情形。[9](P10～18)纠纷处理的具体方式的选择往往取决于纠纷的性质、纠纷当事人之间的力量对比关系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政纠纷而言，由于行政权的不可处分性以及纠纷当事人之间实际地位的悬殊，纠纷双方不可能通过自由的讨价还价和私下公平的交易达致妥协，因而行政纠纷的解决具有典型的非合意性特征。各国的实践已表明，行政复议及行政审判才是解决行政纠纷的正途。而且，即便在这些纠纷解决方式的运行过程中，体现合意精神的调解与和解一般也是被排斥的。基于此，在纠纷解决机关做出最终“决定”之前，行政纠纷双方当事人就不可能对纠纷对象——行政行为的效力做出某种协定，而行政相对人更不可能对其随意加以否定。同时，行政活动的不间断性又无法容忍行政行为在获得最终“正名”之前长期保持效力的不确定状态。因此，行政行为效力推定问题便取得了其应有的生存空间。可见，纠纷解决的非合意性也是决定公定力存在的重要因素之一。
四、理论依据：公定力存在的法理正当性
（一）相关学说之述评。
关于行政行为公定力存在的理论依据，国内外学者已进行过研究，大致形成了如下八种代表性的学说：
一为“自己确认说”。此说为德国行政法之父奥托·麦耶所持，他认为，有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为做出该行为的行政主体在做出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[7](P178)
二为“国家权威说”。此说为德国学者福斯特霍夫所持，他认为，行政处分不论是适法或有瑕疵，在任何场合均系表明国家之权威，并要求此一国家权威应受尊重。从而，信赖行政处分之有效性者是值得法所保护。日本学者美浓部达吉、田中二郎、田上穰治等均承袭了德国学者所提出的这两种学说。[10](P48)
三为“法安说”。此说为日本学者杉村敏正所持，他认为，“假如行政处分之适法妥当性有了问题，有权限之行政机关或法院固然可以随时准备撤销它，但是，如果任何人都能否认行政处分之拘束，则行政处分必无以发挥其功能，应用行政处分来实现公益的方式亦将显著延宕下来，行政法上关系终将陷于一片纷乱。职是之故，就如上所述，纵使行政处分有瑕疵，仍然需要承认它具有拘束力的力量，亦即必须承认它具有公定力，这种必要性是无以否定的。在这一层意义之下，行政处分公定力的合理根据，可以说是在于行政法关系的法律安定性。”[7](P180～181)
四为“既得权说”或“信赖保护说”。此说为日本学者南博方所持，他认为，“行政行为不同于私人的意思表示，它是作为行政权的担当者行政厅对法律的执行，其权威来源于法律。因此，不仅从授益行为中获得直接利益的对方对行政行为的信任，而且从侵益行为中获得间接利益的一般公众对行政行为的信赖，都必须得到严格保护。如果允许随意否定行政行为的效力，将会严重危及、损害行政行为信任者的权益。只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[4](P41～42)
五为“实体法承认说”。我国台湾学者大多持此说，如陈秀美即认为，“行政处分之公定力存在与否，应视实体法是否承认行政权赋予人民以义务，同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定。”[4](P132)
六为“社会信任说”。此说为我国学者叶必丰教授所持，他认为，公定力是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。原因在于，行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者，而公共利益高于个人利益。行政主体的上述资格一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。[11](P88)
七为“公务连续说”。我国学者刘莘教授主张借用法国行政法上的公务连续性原则来解释公定力理论。她认为，具体行政行为也是适用法律的行为，公众对其信任是基于这样一种理念，即法律是保护他们在内的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公务不能中断，因此需要将具体行政行为全部推断为合法。[12](P51)
八为“法律推定说”。此说为我国学者刘东亮先生所持，他认为，推定是法律的一种技术性规则。当行政行为成立后，其合法还是违法、有效还是无效尚处于不明状态时，摆在我们面前的价值和利益一方面是保护公民的权利，一方面是促进行政目的及时实现、维护法律关系的安定性、保护相对人和社会公众的信赖，经过立法上的权衡和考量，我们只能假定行政行为一经做出即合法、有效。[13](P494)
综观上述学说，“自己确认说”及“国家权威说”均过分推崇行政权威而易导致专制，显然与现代法治的基本精神背道而驰，因而遭到了学者的一致批判，自然不能作为公定力存在的理论依据。其他六种学说虽各具不同程度的解释力，但也都存在值得商榷之处：
首先，对于“法安说”，有学者认为它只能是行政行为确定力的理论依据，而不是公定力的理论依据。[11](P87)其实，法律安定性只是公定力的功能目标之一，而据此推导出的保证行政法关系的稳定性则是公定力的功能外化。易言之，“法安说”只能用来说明公定力所产生的效果，它并不能反过来用作解释公定力存在的理论依据。至于“既得权说”，批评者以一般公众并未参加侵益行政行为所引发的行政法律关系为由，认为此类行为公定力旨在保护一般公众权利的解释过于勉强，并主张设定权利的意思表示只能在所设权利符合公益时才能取得社会的尊重和法律的保护。[11](P88)除此之外，“既得权说”也存在类似于“法安说”的缺陷，即以公定力的功能目标之一——信赖保护作为其存在的理论基础。
其次，“实定法承认说”及“法律推定说”表达的只是公定力的形式依据，对法律为什么予以承认或推定等深层次问题则尚未触及，因而它们也都难以正确地解释公定力理论的正当性依据。至于用公务连续性原则来解释行政行为的公定力，我们认为还存在两点疑问：一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动，具体指“行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动”。[14](P480)而服务行政仅为现代行政的一种类型，上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的，因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深度。
最后，还有必要对“社会信任说”进行剖析。客观地说，这一论点本身是很有见地的。原因在于，从人民的理念观之，一切国家权力都来源于人民，人民在将自己的权利“让渡”给政府之后，就应当相信其能保护自己的利益。但综观论者的具体阐发，却不无可置疑之处：其一，该说认为，行政主体的资格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相对人。这一说法实际上已经把公定力的依据简单地归结成了行政主体资格的取得。很显然，主体资格的取得仅意味着某一组织有做出行政行为的可能，它与公定力的取得并无直接关联。其二，当行政行为完全违背公益并因此而丧失其存在的伦理基础时，仍然强调其效力来源于全社会的信任，这无疑有“粉饰”之嫌，且极易为政府随意行使权力大开方便之门。其三，在单个社会成员的切身利益已遭受不法行政行为的实际侵害时，一味要求其对此行为保持信任并盲目加以服从显然有失片面。照此推定，社会成员大多将沦为屈从权力的“哑巴”和惟命是从的“奴隶”，这与法治社会对公民独立精神和权利意识的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通过学会对权力说‘不’的不从行为，人才能成为自由的人。”[15](P8)由此可见，“社会信任说”终究也难以对公定力的理论基础做出令人信服的解释。
（二）“秩序需求”——公定力理论依据的新阐释。
笔者认为，以“秩序需求”解释公定力存在的理论依据似更妥当。“秩序概念意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏知识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测性的突变情形。”[16](F219～220)无论在自然界还是在人类社会，秩序都是普遍存在着的。一个个人、一个群体乃至一个社会的生存和发展，都离不开良好的社会秩序的维系和保障。历史的经验业已证明，有序的生活方式和状态远胜于杂乱的生活方式和状态。对社会秩序的信赖和期待不仅是外在的客观环境使然，而且还有着深层的心理根源。“许多人都是习惯的奴隶，他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现存事态完全有可能对他们有益”，而人们对连续性的要求则基于这样的认识，“即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法生存下去”。[16](P227)由于人是社会的动物，单个的个体不可能脱离社会而独立存在。稳定的社会秩序则为人们的相互交往带来了极大的安全感，也为个人自主地选择行为模式和生活方式提供了可能。因此，在这种前提之下，每个社会成员都能预测并确信其他人如同自己一样，在既定的规则下做出近乎一致的行为。反之，如果人人都“率性而为”，则人人都会被反复无常和混乱不堪折磨得不知所措，社会生活的有序和安定也必将为无序和动荡所替代，最终的受害者还是社会成员个人。可见对秩序的需求是贯穿于人类社会发展始终的永恒现象。
在法哲学上，秩序也被视为“与法律永相伴随的基本价值。”[17](P45)具体到行政法领域而言，当作为社会公共利益的代表者——行政主体做出行政行为之后，在行政相对人存在异议且其未获最终确定之前，行政行为的效力应作何种推定最终也是离不开秩序考虑的。作为执行法律的具体活动——行政行为一旦做出，或者旧的社会关系发生变更、消灭，或者新的社会关系因之产生，其实质都是对社会秩序的恢复与构架。从这个意义上说，行政行为亦可被视为社会秩序的载体。对行政行为的遵循与服从，也将为社会生活提供很高程度的有序性和稳定性。倘若每个个体都能代替国家权威机构对行政行为的效力任意施加否定，不仅纠纷解决机制会受破坏，行政秩序亦将荡然无存。相应地，作为社会成员的行政相对人也将随之失去最起码的安全感，其生存和发展都会遭到巨大的现实威胁。可见，从维持社会秩序的角度观之，行政行为一旦做出即应被推定为有效，对全体社会成员都具有约束力量，除非公权力失序即追求自己的独特利益而必然引起整个社会的秩序紊乱时，才可对其效力予以先行否定。易言之，行政行为公定力的理论依据宜定位于社会成员的秩序需求。
五、基本要求：公定力内涵的逻辑展开
行政行为公定力不仅是行政法学的基本范畴之一，而且还是一个与实践有着广泛联系的重大命题。作为一种对世的法律效力，公定力对不同的对象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其实质内涵的展开，进而赢得社会的广泛认同。
（一）对行政相对人的要求。
由于行政行为始终是连接国家和公民之间关系的纽带，因而当作为与行政行为有直接或间接关系的行政相对人及其他利害关系人在知晓行政行为之后，就应当自觉接受其拘束作用。这是公定力理论题中首要之义。具体而言，公定力要求行政相对人对行政行为先行服从、不得公然无视其存在。例如，2001年6月13日，国务院曾发出紧急通知，要求关闭国有煤矿矿办小井，所有乡镇煤矿一律停产整顿。然而，禁令发出之后，一些地方置若罔闻，湖南某镇的八家小煤窑不仅没有关闭，反而全面恢复生产。在这之后的半年时间里，小煤窑发生事故的消息不断从全国各地传来。这足以表明行政相对人对国务院行政权威的肆意挑战，“责令关闭行为”的公定力受到了极度的漠视。
（二）对原作出机关的要求。
行政行为做出之后，行政主体自身也应对其尊重、受其拘束。一般来说，对于原行政主体，公定力要求其对于同一事项不能反复做出处理决定，尤其禁止做出比原行为更为不利于相对人的新行政行为。例如，倘若相对人已取得建筑许可执照，在事实与法律都未发生改变的情况下，行政机关事后就不得以建筑许可申请不合法为由而对其停工令。
（三）对其他公民及社会组织的要求。
除了行政主体及行政相对人要受行政行为的直接拘束作用以外，其他社会组织及公民个人也必须承认并尊重行政行为的客观存在。在这里，公定力的基本要求是，其他组织及个人不能无视行政行为的存在而自行做出与其相悖的行为。据报导，2001年4月，国家出版总署曾通报批评并责令中国地质大学出版社停止用书号出版《男生与女生》。但由湖南省报刊中心主办的《校园与家庭》杂志却无视批评，为《男生与女生》非法出版继续提供条件，使之以“合法”身份继续得以出版。经国家新闻出版总署批准，湖南省新闻出版局随之对严重违反期刊管理规定的《校园与家庭》杂志做出停办的处罚。在该案中，尽管《校园与家庭》杂志并非国家出版总署所作处罚行为的相对人，但它对该行为仍应持尊重态度。《男生与女生》既已因违法而停止出版，其他任何人就不能再随意为其出版提供条件。否则，就是对前处罚行为公定力的公然挑战，行为人也会为此付出代价。《校园与家庭》杂志最终遭受停办处罚便是明证。可见，即使是与行政行为无关的其他组织或个人，也不能漠视行政行为的存在。
（四）对其他行政机关的要求。
当行政机关做出行政行为之后，其他的行政机关也应受到不同程度的拘束。具体来说，其一，与原行政机关平级的其他行政机关有义务将前者所做出的行政行为当作一个既定的事实而予以接受，并依法将其作为自身处理某项事务的依据。这就意味着“忠实与信任”是一个行政机关对其他行政机关所承担的基本职责。行政行为公定力的这一要求源于维护国家行政机关之间既定的横向权限配置格局。例如，根据我国《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，申请从事旅店业经营的个人或者家庭，应当持户籍证明和公安机关审查同意证明向工商机关申请登记。在这里，当相对人持公安机关的户籍证明和特种行业经营许可证向工商机关申请颁布旅店业经营执照时，工商机关就不能随意怀疑甚至否定公安机关的颁证行为。相反地，它必须承认、尊重这两个已做出的行政行为，并以其作为自己颁发旅店业经营执照的依据。其二，原行政机关的下级行政机关对前者所作的行政行为应予以绝对承认，且根本无权加以否定。其三，原行政机关的上级行政机关非经法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行为。行政行为公定力的这两项要求源于在国家行政权的纵向分配格局中，下级对上级的服从以及上级对下级的监控。
（五）对司法机关的要求。
行政行为的公定力是否也能适用于法院呢？换言之，当行政行为的有效性构成解决其他争议的先决问题时，法院是否必然要以该行政行为的存在作为其裁判的基础呢？诸如此类的问题异常复杂，它们不仅涉及到权力分立、制衡原则的运用，而且还因争议类型的不同而互有差异。
第一，在一般的行政诉讼中，当行政行为成为本案的审查对象时，其对法院自然无约束力量可言，法院可依法定程序对其效力做出最终的肯定或否定评价。但是，当另一个未被提起行政诉讼的行政行为构成解决本案行政争议的先决问题时，法院必须对其给予应有的尊重，从而满足该行为公定力的内在要求。除非当事人另行，否则法院不能主动进行审查。
第二，在行政赔偿诉讼中，由于原告可直接单独提出赔偿请求，法院亦仅审查行政行为合法与否，只要确认其违法并符合其他赔偿要件时即可做出赔偿判决。因此，这种情形与行政行为公定力理论并无关联。
第三，在民事诉讼中，当行政行为构成解决民事争议的先决问题时，法院是否要将其作为自身裁判的基础呢？易言之，民事争议是否必然要以行政诉讼的先行解决为其前提呢？对于这一问题，学理上存在着不同的认识。例如，在我国，几年前学界曾围绕“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”对上述问题展开过相关讨论，并形成了两种相互对立的观点。①在日本行政法学理上，一般认为，当行政行为效力的有无在构成先决问题的民事诉讼和当事人诉讼中，法院不得做出与该行政行为效力相矛盾的判决。同时，判例也认为，“公定力涉及的范围，根据各个行政处分的目的、性质，以承认它的合理且必要的限度为限”[18](P95～96)。笔者认为，基于行政权司法权相互分立的考虑，除非行政行为自始无效，否则，法院在处理以行政行为为先决问题的民事争议时，都必须自觉承认该行为的客观存在并给予必要的尊重，不得径自做出否定其公定力的判决。
第四，在刑事诉讼中，当行政行为的有效性构成先决问题时，法院是否也应承认其公定力呢？换言之，在具体认定妨害公务罪时，法院是否有权对行政行为的效力直接予以判定并以此结果作为其最终判决的依据呢？在日本行政法学理上，二战前的学者大多认为，在刑事案件中，当行政行为成为犯罪构成要件时，只要该行为并非自始无效，则刑事法院亦受其公定力的拘束，即必须以其作为本案判决的基础。[10]如今，主流的观点则认为这一问题与行政行为的公定力无关，而是“从刑法的立场来解释具体刑事案件中的犯罪构成要件。”[18](P95)在德国行政法学理上，对此问题则存在“全面肯定说”、“全面否定说”及“折衷说”等三种观点，其中，“全面否定说”为多数学者所赞同。[19](P588～589)笔者认为，从罪刑法定主义、正当法律程序及基本人权保障原则精神出发，在刑事诉讼中，作为行政行为形式效力的公定力对法院自无拘束力量可言，法院可以自行对其进行审查。道理很简单，只有当一个行政行为符合法律规定的要求时，才值得法院通过刑罚手段加以保护。否则，作为刑事诉讼被告的相对人的基本权利就无法获得最起码的保障。可见，行政行为公定力适用空间的无限扩张也必然导致专断、强权的滋生。值得关注的是，我国《刑法》第277条第1款即明确规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这一规定也从实定法层面就行政行为公定力对法院的拘束作用做了必要的限制。因此，无论就学理还是实践而言，在刑事诉讼领域，行政行为公定力对法院并不能发生作用。
注释:
①有关该案的详细情况，可参阅王光辉整理：《一个案件，八份判决——从一个案例看行政诉讼民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期。对于此案所引发的有关行政裁决行为的公定力问题，部分学者持肯定意见，认为民事争议经过行政裁决之后，当事人不服只能提起行政诉讼，法院不能置该行为于不顾而径行做出民事判决。参见应松年：《从焦作房产案看行政附带民事诉讼》，载《法制日报》1998年2月14日。另有学者则持否定意见，认为对行政裁决不服的民事争议当事人所提起的是单纯的民事诉讼，法院对民事纠纷的处理不受行政裁决行为公定力的约束。参见葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第428页以下。
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关键词：行政事实行为；行政行为；法律救济
中图分类号：D6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）22-0279-02
一、对行政事实行为的探讨
事实行为的现象产生于19世纪中叶的德国。魏玛时代的著名学者耶律纳克首创地将行政事实行为引入行政法领域，他将行政分为公行政与国库行政，公行政再分为高权行政和单纯高权行政，而后者诸如建设街道、铺设绿地等行为，即所谓的事实上的行为。耶律纳克在提出单纯高权行政行为时并为给事实行为一个确切的定义，只描述了一些他认为应当归入行政事实行为的现象。尔后德国行政法学对于行政事实行为一直存在一些争议。但通说均承认行政事实行为有其存在的实益，以此指行政机关以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，是一个与行政法律行为、行政立法、行政契约在外延上呈全异关系的概念。
（一）行政事实行为与行政行为
中国学界对于行政事实行为的界定多有强调从法律效果方面进行。行政事实行为一词首见于《行政法学概要》，该书作者认为“行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律行为；有的不直接发生法律效果，称为事实行为。”该教材同时首先使用“行政行为”一词，以后几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但是行政行为概念的具体界定上，现有的对于行政行为的定义都在外延上仅包括了抽象行政行为和具体行政行为，作为不具有法律意义的事实行为，不被认为是行政行为。
司法上，最高人民法院于2000年3月8日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条笼统地使用“行政行为”的概念。对此，江必新大法官认为，这里的行政行为指“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为及相应的不作为”。依此理解，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为。
对于行政行为的界定不清，以及对于行政事实行为的认识也限于理论上的探讨，以至于围绕着行政事实行为产生了各种争议，司法实践中难免产生紊乱。笔者认为，政事实行为应当从属于行政行为，行政行为与行政事实行为、行政法律行为的关系应当如下：
行政行为行政法律行为具体行政行为
抽象行政行为
行政事实行为
（二）对行政事实行为的界定
厘清行政行为与行政事实行为的关系对于行政事实行为的界定实有裨益。在行政法学视野下的行政事实该如何进行界定，笔者认为，行政事实行为首先应具有如下特征：首先、行政主体实施的行为；其次，具有法律意义的行为，应当受法规范和调整；最后，其实质内涵是其对外发生事实效果。
笔者认为，对于行政事实行为的界定应当综合考虑到主体要素、法律优位原则和事实效果要素。行政事实行为是行政主体依法作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。
二、行政事实行为的法律救济
随着现代政府进入到服务行政时代，行政事实行为凭借其灵活性和执行有效性等特点，在行政管理中扮演着越来越重要的角色。当前，行政法学者们在论及到行政事实行为时都不约而同地认为，行政事实行为与其他行政行为一样要接受行政法律规范的约束。中国台湾地区学者陈新民认为，现代法治国家要求任何行政行为皆必服膺依法行政的理念。既然事实行为是行政行为的一种，自然不能免除这种义务。故事实行为必须服膺法律优越、法律保留及比例原则。
（一）对行政事实行为的救济的争论
1.行政事实行为救济制度的考察
早期的大陆法系行政法理论中事实行为并非受行政法支配，如若违法则依刑法、民法等确定其赔偿责任，行政法无拘束事实行为的功效。究其根源，援引民法上之法律行为与意思表示理论来说明公法领域内行政处分理论体系，是的大陆法系传统的依意思表示作为构成要素的行政处分理论无法解释所谓的事实行为，又由于大陆法系行政诉讼遵循“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为因此被排除于诉讼范围之外。这显然是现代法治国家的行政法治理念相违背的。
2.行政事实行为的可诉之争
行政事实行为虽然不以设立、变更或消灭行政相对人的权利、义务为目的，但存在部分行政事实行为对行政相对人的人身、财产等合法权益造成一定损害。有损害就应有救济，常见的对行政行为的救济方式主要包括：行政复议、行政诉讼和行政赔偿。就是否应当将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围，理论界仍有争议。
有学者认为，行政事实行为虽不产生法律拘束力，但可能对行政相对人的人身、财产等合法权益产生实际影响，从保护相对人合法权益及依法行政的角度，应将其纳入诉讼受案范围。而对于《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题解释》第一条规定的理解，他们认为在不可诉的行为列举时第六项规定的是“对公民、法人或者其他组织权力义务不产生实际影响的行为”。可以说，该“解释”并未排除行政事实行为的可诉性，至少是未明确排除。也为规定行政事实行为的可诉性，使得行政事实行为是否可诉陷入两难。
（二）行政事实行为的救济现状
行政事实行为在行政法学界为一个存在争议的概念。国内有学者甚至认为对于行政事实行为这样一个内涵极不确定、外延又具有开放性的词语，应该被废弃。这种观点显然是不被赞同的。对行政事实行为的救济十分有限，通过立法对行政事实行为做出明确规定目前只有国家赔偿法，其将有限的行政事实行为纳入到国家赔偿的范围。最高人民法院有关于《国家赔偿法》的司法解释中，规定了对于非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。人民法院形成了对行政事实行为审查适用行政赔偿诉讼的司法程序，对具体行政行为的审查适用行政诉讼司法程序。
三、若干建议
有关行政事实行为的争议持续存在，其中一个重要问题即行政事实行为的法律救济。虽然行政主体在做出特定行政事实行为时主观上并没有设定特定法律关系的意识，但不等于该行为不对他人的权利产生影响。有损害就应有救济，有权力就应有监督。基于人权保障和法治维护，法治国家应该对行政事实行为予以法律规制与权利救济。对于行政事实行为侵权的法律救济制度可能包括行政诉讼、行政复议和行政赔偿。但是由于中国法律具有大陆法系“法学家法”的特色，法学理论准备的不足及争议使得法律制度在行政事实行为救济的关系上并不十分明朗。
（一）行政事实行为与行政赔偿
根据《国家赔偿法》规定，行政机关及其公正人员职务违法行为侵犯人身权和财产权的，受害人有取得赔偿的权利。由此可见，相对于行政事实行为可能造成的损害，国家赔偿法的救济是不全面的，国家赔偿法能够给予的赔偿只局限于对人身和财产的损害，且指直接损害。现实中行政事实行为致害的结果远非如此，例如致力于公共服务现代政府，公共警告作为一种新兴的公共治理方式，往往也会对公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。又如近年来层出不穷的城市管理人员暴力执法。其侵犯权益的种类不限于人身和财产权，还可能涉及经营权、商誉或人格权等。因此，可以考虑在下次修改《国家赔偿法》时，将可赔偿的范围扩大，包括对侵权行为造成间接损害的救济。从而对行政事实行为予以有效的制约。
（二）行政事实行为与行政诉讼、行政复议
将行政事实行为纳入行政诉讼与行政复议救济的进路是一个有待进行深入探讨的问题，应该拓宽行政诉讼和复议的受案范围。在处理行政行为界定的问题，笔者在前文已经提到。要将行政行为取代具体行政行为，明确行政行为的内涵和外延，明确将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，以迎合司法机关在《行政诉讼法》司法解释中放弃界定“具体行政行为”概念转向使用“行政行为”的举措，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要，这也是行政诉讼法发展的趋势所在。
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论文摘要：本文在提出高校处分权概念的基础上，阐述了高校学生处分权存在的问题，进而提出了完善高校受处分学生权利救济的途径。
一、高校处分与学生权利救济概述
1、高校学生处分权概念
高校学生处分权是高校为维护其良好的学校秩序，根据法定事由和法定程序对违反学校纪律或达不到学校管理要求的受教育者进行的强制性消极处理的权利。从法理上讲，高校学生处分权就是指学校依据法定事由和法定程序做出的影响学生权益的权力。按照高校实施处分对学生产生的法律后果不同，将高校学生处分权分为”一般处分权”和”学生身份处分权”。
2、高校学生处分救济的必要性
当权利受到侵害时，如果缺乏有效的救济方式使其得到恢复和补救，实际上权利无法真正实现，所谓的权利也就没有任何意义。在教育领域，高等学校是法律、法规的授权组织，高等学校学生处分权是法律、法规授权的，是由行政规章确认的，在一定程度上具有行政权力的特征。这样对于处于相对弱势地位的学生来说，更需要合理、有效的及时救济来维护其合法权益。近几年，学生通过救济维护自己权利的事件也屡见报端二、高校学生处分权行使当中存在的主要问题。
二、高校学生处分权存在的问题
1、高校学生处分权立法方面存在的问题
(1)涉及高校学生处分权法律依据较少。我国高等教育法规少，内容单，程序性规范少，具体操性不强，可诉性弱。到目前为止，我国仅有七部教育方面的法律，十几部行政法规，其余的则是行政规章，立法数量少、层次不高，其中有关学生处分权利的条款更是十分单薄。
(2)涉及高校学生处分权的法律法规相对滞后。我国目前大学还在适用的《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》)、《教育法》、《高等教育法》分别实施于1981年、1995年和1999年，最长的至今已有27年之久，有很多与时代脱节之处。自改革开放以来，高等教育事业现实当中出现了很多新问题、新情况。这些法律规章在新形势面前已显得相当滞后，不合时宜，一旦出现新情况就不得不依靠行政主管部门的通知和意见来弥补。
2、关于高校学生处分权的执行过程中的出现的问题
(1)程序上透明度不够。我国很多高校学生管理行为，往往只追求实体公正，却很少考虑对程序性法律规范的遵守，往往造成了高校学生管理行为有时合理但不合法。高校在做出的处分是武断的，导致学生应该享有的知情权、申辩权、申诉权等程序性权利受到忽视甚至侵犯。(2)执行中公平性失衡。我国大学管理沿袭金字塔式行政管理体制，导致了行政泛化现象严重，直接影响并削弱了法律法规在教育领域中的执行。行政权利凌驾于法制之上的情况并不少见。各高校和法院对法律法规理解和执行上的差异，直接导致对学生权利处分的失衡现象出现，这种不利后果由学生来承担，显然违背了我国法律法规保护弱势群体利益的基本原则。
3、高校学生处分权”违法难究”
法律明确规定了高校具有管理的自主权，致使高校在实施学生管理的过程当中，自主权运用不当侵犯了学生的合法权益，但是这种侵权行为难于管理、不易发现、不便追究。
(1)纠错机制不健全导致”违法难究”。目前部分高校虽然建立的学生申诉委员会，在实际运行过程中只是走过场，学生的权益还是得不到有效保护。纠错制度的不健全，高校的违法行为就难于纠正，学生的合法权益也就很难得到有效保障。(2)教学导向偏差导致”违法难究”。国家学位条例也从未把学位与四级挂钩列入规定。但除北大、清华少数高校外，几乎全国90％以上的高校都有一个学位授予规定：未通过英语四级的学生不能授予学士学位证书。相当一部分学生因此而不能获得学位，而这些学生当中大多数人接受了这一事实，没有用法律的武器来维护自己的权益。(3)思想观念不正确导致”违法难究”，误导更多的教育工作者认为这种侵犯学生合法权益的行为是正确的，这完全违背了高校学生处分权的立法意图。今后以法律用语取代道德评价来实行对大学生的管理是高校与时俱进、依法治校的具体表现。(4)擅自加重学生处分等级甚至取消学籍。一些高校在制定学生管理制度时，硬性规定”凡考试作弊者，一律按退学处理”。这种擅自加重学生处分等级而且严重违反了上位法规定。
三、完善高校受处分学生权利救济的途径
l、在处分程序上引进听证制度。听证制度作为学生申辩的一种特殊形式，已经在一些高校实施，并取得良好效果，应当进一步扩大推广。但是任何权利都要受到必要的约束，使用听证程序就应当遵守听证程序的规则，听证程序是指处分机关做出处分决定前，公开举行专门会议，由处分机关调查人员提出指控、证据和处理意见，当事人进行申辩的程序。学校应当根据实际情况区别对待学生举行听证程序的要求。在学生违纪行为处理过程中，允许学生到会听证，但最好应把听证启动的条件加以限制，这有利于提高学校的工作效率。明确的是任何处分程序都应当保证学生的陈述权、申辩权和知情权。
2、在学术处分上建立仲裁制度。学术评定的教育纠纷不宜采用诉讼的方式解决，而应当引入教育学术仲裁制度。教育学术仲裁实体建设应注意以下两点：第一，教育仲裁协议的订立。进行仲裁前提是存在双方自愿订立的仲裁协议，没有仲裁协议就无法进行仲裁。第二，可仲裁事项的确定标准。属于法院立案范围之内的，法院就必须立案受理。将教育学术仲裁作为人民法院司法审查的必要补充，以其特有的优势成为解决教育纠纷的有效途径，必将大力推动高校依法治校的进程。
3、继续实行并完善教育行政复议制度。建议将教育行政处分复议作为行政系统内部的监督和纠错机制，将把高校做出严重影响学生受教育权的管理行为纳入行政复议的范围。教育行政处分复议可以作为学生申诉后的一条救济渠道，做申诉与诉讼之间的衔接。如果学生申诉无法奏效，可向学校主管部门中请行政复议，要求上级机关审查处理。对上级机关不进行复议处理或对其做出的处弹决定服的向人民法院提起行政诉讼：或不经复议直接向人民法院提起行政诉讼。行政复议的好处在于它的范围比行政诉讼广，处分合理的、合法的，都在议的范围里。
