发布时间：2022-06-22 20:15:53
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的刑事法律论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐
在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。
一、法律文化论的概念体系
在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。
这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。
总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。
总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。
与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。
二、法律文化论的方法论
笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。
梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。
另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。
三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型
这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。
诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。
梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。
四、结语
梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。
参考文献:
［1］ 李泽厚．历史本体论/己卯五说［M］．北京: 三联书店，2006: 189－215．
［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．
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［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 邓正来．中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判［J］．政法论坛，2005，( 4) : 19－24．
关键字：教师申诉，行政行为，处理决定书
各级教育行政机关对所受理的教师申诉案件作出处理的唯一法定法律文书是《处理意见书》。
前面的话
近日按教师朋友提供的信息，通过Google搜索引擎查在互联网（/asp/dzzw/TopMenu/banshizhinan/dudaoshi/01.doc）上查到《成都市教育局受理教师申诉指南》，从网址看该文件应挂在成都教育信息网上，但无法查到。而在成都教育信息网（/）上只查到：1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》.这两个文件在处理教师申诉的程序上适用法律方面存在很多问题，本文试作简要评述。
一、再述教师申诉的法律性质
在《教师申诉行政制度中的若干思考》一文中已对教师申诉的法律性质作了基本阐述，在这里再作进一步讨论。
1、教师申诉的法律依据：
教师申诉法律制度的建立，是我国《教师法》第39条所规定。1995年10月6日国家教委的教人［1995］81号《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》「八教师申诉对教师申诉案件的管辖、受理条件、以及处理程序、法律救济措施等方面作出了简要的具体规定。此后，依据该实施意见的「十、各地可从本地区的实际情况出发，制定《教师法》的实施办法。的规定，各地对教师申诉作了相应的规定，如，《北京市教师申诉办法（自1996年4月1日起施行）》及《关于办理教师申诉工作若干规定》（1998年11月23日北京市西城区人民政府西政发[1998]22号文件印发根据2000年7月27日西政发[2000]30号文件修改）、《苏州市教师申诉办法（自2004年1月15日起施行）》、1995年4月26日四川省人大颁布《四川省实施<中华人民共和国教师法>条例》、成都市教育委员会1998年9月3日颁布并施行《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》、而后（注：具体日期不详）成都市教育局制定了《成都市教育局受理教师申诉指南》等等。
各地所制定的办法、意见、规定等规范性文件，均以《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以及地方行政法规作为制定的法律依据。以此为据，我们完全可以这样认为：1、教师申诉制度是教育行政机关依据我国教育法律法规所建立的、一项“特殊”的为保护教师合法权益的法律制度。2、教师申诉法律有着较为严格的主体、受理范围、特定的处理行政机关、以及处理的程序与期限。3、对教师申诉案件作出处理是教育行政机关的具体行政行为，而不是教育系统内部的纠纷调解行为，更不是教育系统的内部事务。4、教育行政机关予以受理的教师申诉案件处理作出的文书《教师申诉处理决定书》是行政法律文书。5、提起申诉的教师对于教育行政机关所作出的具体个案的《教师申诉处理决定书》不服可以提起行政复议、与行政诉讼。
2、相关法律问题
（1）、关于教师申诉的受理机关：
依据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》，教师申诉的受理机关应当是行政区域内的教育行政机关或人民政府有关行政部门，如政府法制局等。
（2）、关于教师申诉后提起行政诉讼的可诉性：
《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》「八教师申诉规定“（四）行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人。申诉处理决定书自送达之日起发生效力。”、“申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。其申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
不少人认为，根据教育部实施意见对于教师申诉“凡申诉内容不直接涉及其人身权、财产权”的不能提起行政复议或行政诉讼。这种观点是错误的：首先，教师申诉必然是涉及教师合法权益，而此时的合法权益往往直接或间接的包含着教师的人身权或财产权，如果申诉教师的合法权益得不到保护与保障，必然损害其人身权或财产权。其次，2000年3月施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条有“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”的规定，司法解释规定得非常明确，即只要是“国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服”即可提起行政诉讼。教育行政机关所作出的《教师申诉处理决定书》只能是行政行为，也只能是教育行政机关或人民政府的其他行政部门方可有权作出这样的行为，其他行政机关和组织无此职权。第三、教育部的实施意见将教师申诉内容人为分为两类是不合适的，这点各地方所制定实施教师申诉制度具体的办法、意见与规定等规范性文件均已舍弃这种分类方式。《苏州市教师申诉办法》第16条规定“申诉当事人对申诉处理决定不服的，可以向原受理申诉机关的同级人民政府申请复核。申诉人对申诉处理决定不服的事项符合行政复议、行政诉讼受理条件的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”而未舍弃了“申诉内容直接涉及其人身权、财产权”就充分说明了这一点。
（3）、关于教育行政机关作出处理的文书形式：
根据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定，教育行政机关依法决定予以受理的教师申诉案件处理作出的文书形式是唯一的、即只能是《教师申诉处理决定书》。
（4）、关于教师申诉后提起行政诉讼的可诉性：
二、成都市教育行政机关“教师申诉”处理存在的问题：
1、《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》存在的问题
该暂行意见系当时的市教委，现在的市教育局依据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以及《四川省实施<中华人民共和国教师法>条例》所作的规范性文件。该暂行意见存在的主要问题：1、没有规定教师申诉当事人对《不予受理决定书》与《教师申诉处理决定书》的任何救济措施；2、未明确《不予受理决定书》与《教师申诉处理决定书》效力性质，其是否具有法律效力，对教师申诉当事人是否具有约束力均未作出规定。3、承担义务的一方若不执行教育行政机关作的《教师申诉处理决定书》如何处理也未规定。这样的暂行意见如何执行，其《教师申诉处理决定书》往往也是如同空纸一张，这样情形即使教育行政机关作出了正确的处理决定，也不能切实有效的保护申诉教师的合法权益，这一点是不可置疑的，并且在成都市也有现实的教师申诉案例（老兵网-转业干部配偶为何被成都大学除名）证明这一事实。
2、《成都市教育局受理教师申诉指南》存在的问题
该指南为成都市教育局依据《中华人民共和国教师法》和《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》所制定。文中的“市人民政府教育督导室”，即成都市教育局下属的不具有国家机关法人资格的一个行政处（室）。该指南存在的主要问题：1、没有对处理文书的要求作出规定；2、在正文条款中使用了《教师申诉处理意见书》。这一错误作法的性质非常严重，其一、直接违法了法律与地方行政法规“作出处理决定”的法律规定；其二、“意见书”与《决定书》在法律性质上、法律效力上、国家公文的类别上均是两类截然不同的文书，使用“意见书”无疑将一个具体行政行为人为地变成了内部意见或建议，这样的做法无疑将侵害教师申诉当事人的申诉合法权益、残酷地、无情地剥夺申诉当事人寻求法律救济的手段与途径。3、使用“意见书”无疑推卸了教育行政机关保护教师与申诉教师合法权益的法定职责与义务、同时也逃避了承担以行政方式要求过错方（责任方）执行处理决定的法定职责与义务，充其量是个“督促执行”；4、在办事流程图的中送达与执行的办事流程中，又载明为《教师申诉处理决定书》，而无前面文字表述中的《教师申诉处理意见书》，此时给教育行政机关的下属具体经办机构与人员有了使用文书的自由选择权，即给有某些个人以权谋“……”或推卸责任的足够空间。
结束语：
对履行教育教学职责专业人员的教师，教育行政机关正是通过依法管理、依法行政来规范教师的教育教学行为，维护教师合法权益，而教师申诉就是最能体现教育行政机关维护教师合法权益的行政救济具体措施之一。行政复议或行政诉讼也是在教师合法权益受到侵害，教师在通过其他合法途径无法达到维权目的的情况下，我国法律上设置最后一道司法救济途径。如果对于教师申诉不能行政复议或行政诉讼，那么教师申诉就是空话，没有行政诉讼的法律救济手段，教师申诉制度也就是空中楼阁，没有任何意义。
教师申诉是我国法律针对教师这一具体主体的合法权益所特设的各项法律保护中的教师权益行政保护。也是一种行政法律救济。行政法律救济主要是通过相关的解决行政争议的行政实体法和行政程序法的规定，赋予行政相对人了解行政机关做出行政行为的权利和为自己的合法权益进行陈述、辩解和获得救济的权利。《教师法》中的对于教师权益保护的行政法律救济程序就完全体现在教师申诉制度上。应该强调指出，教师申诉制度不同于一般意义上的申诉制度，它是一项法定的申诉制度，具有行政法上的拘束力和执行力。
教师权益急需依法予以规制和保护，这是关系到我国教育事业盛衰成败的大事，教师权益的正确、有效、合法地维护与行政、司法救济途径的设置与选择是极其重要的，目前我国现行法律已有了相应法律制度框架，但尚需要明确的、具体的、具有极强的可操作性的法规加确定，对于不符合法律规定的地方行政规范性文件必须废止、重置，若国家能以行政法规的方式作出统一规定将是全国广大教师的佳音，也是正处于教师申诉期间当事人的福音。
参考文献：
1、苏州市人民政府令第46号《苏州市教师申诉办法》。
2、何宁湘《教师申诉行政制度中的若干思考》。
3、劳凯声教授《教育政策与法律分析研究》。
论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。
如何指导当事人进行举证
谭荣光
民事诉讼法规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。当事人如果不能提供足够的证据来证明自己的主张成立，则要承担不利于自己的败诉后果。那么，在审判实践活动中，审判人员如何指导好当事人举证，就成了一个至关重要的问题。笔者在此对指导当事人举证应几个问题，谈点粗浅的看法。
一、指导当事人举证要针对不同的案件不同的当事人全面客观地进行
目前，谁主张谁举证的原则已在民事诉讼活动中全面实施，但在指导当事人举证方面，存在着审判人员原则强调多，具体指导少的问题。由于受到各方面条件的限制，当事人不可能把发生在诉讼前的事实原原本本地重现于法庭，要想掌握案件事实，做到以事实为依据，以法律为准绳处理好每一起案件就应该指导当事人全面客观实事求是的举证，同时审判人员对案件事实的认识也是受到证据材料的限制，只有在占有大量的证据材料后，才能辨明事实真伪。有的当事人为打赢官司只提供对自己有利的证据，不提供与其相关联的其它证据；有的当事人不懂如何举证，拿来的证据不能说明问题，与案件事实无关，起不到证明的作用；有的当事人规避法律出伪证，这些问题的存在都与我们指导当事人举证不利有关。案件类型不同，就需要不同的证据来证明案件事实，如人身损害赔偿案件，当事人应将侵权损害发生地、起因、过程、损害的程度、在场目击者及住院治疗情况，伤残情况的鉴定，误工损失等证据材料提交法庭，只有这些材料齐全才能认定损害事实的存在，否则就难以确认案件事实和后果，确定责任划分赔偿标准。因此，法院立案庭的接待人员要指导当事人把与案件有关的直接证据及相关的证据全面提并到法庭，不能只提供对自己有利的证据。有直接证据和原始证据的必须提供直接证据和原始证据。审判实践中我们发现有很多当事人把原始证据自己保存，把复印件交到法院，法院就将复印件做为证据存卷加以认定，笔者认为这是错误，例如债务案件的借据应提交法庭的当事人亲笔书面的原始借据，如果不提供原始凭证，对证据的效力就难以确认。有些证据需要用间接证据相认证，立案接待人员要指导当事人提供与其相关的证据并告知不举证要承担败诉后果。过去由于我们有些案件指导举证不利，当事人在一审没有全面客观的举证，出现把证据交到上诉审法院，这样人为的造成更审和改判等问题的出现，就没有全面具体的指导当事人举证，定案根据不足，使认定案件事实出现差错造成错判。致使审判活动处于混乱状态，这是应该引起我们高度重视的一个问题。
二、审判人员对当事人举证的合法性要进行审查，证据来源必须合法
当事人为了使自己的诉讼请求得到法律上的支持或者以种种理由反驳对方当事的主张，都会积极的向法院提供一些与案件事实相关的证据，防止和避免由于自己不举证而承担不利于自己的后果。当事人所提供的证据不能说百分之百都是经过合法手段取得的，在众多繁杂的证据中，法院首先要审查的是当事人取证的手段是否合法，如果法院不审查证据的来源是否合法，将不合法的举证做为定案的根据，必然会导致错误的裁判，因此在指导当事人举证时，必须向当事人交待所取得的证据和取得证据的手段必须合法准确，收取证据必须依法进行，违法取得的证据材料即使与案件的事实有关也不能做为证据使用。在诉讼活动中有的审判人员，只注重审查当事人提供证据的内容，对证据的索取是否合法，往往容易忽视。例如：一方当事人提供证据后，另一方当事人提出该当事人提供的证据是伪证，或是偷来的或者贿赂他人索取的，那么，审判人员就应严格的对该证据的来源进行认真的审查，不能只要求当事人举证而不审查证据材料的来源是否合法。再如有的当事人为了索取对自己有利的证据，采取私自录取他人谈话取证，并将此资料交到法院做为证据使用，有的审判人员对这样的视听资料来源不加审查盲目的做为定案的根据，这种做法应该说是错误的。不合法的录音资料即使所录制的谈话内容与案件事实有关，或者可能涉及到双方争议的关键问题，但由于没有经过合法途径取得证据，未经对方当事人同意私自录制的个人谈话，其行为手段都是违法的，绝对不能作为证据使用。在审判活动中发现的伪证，贿赂威胁他人作假证问题，应严格按照民诉法的有关规定给予必要的处罚，严重者要依法追究刑事责任，不能视而不见，让这些不法行为干扰审判活动的开展。
内容提要:接受性过失是指行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时，认识或可以认识自己不能对付这种危险而仍从事，以致在自己无行为能力时造成了法益损害，依法应当承担过失责任的情形。其可罚性基础是行为人实施的可能给法益造成危险的活动，前提是行为人在实施该活动时对自己的行为无能力已经认识或可以认识。接受性过失是一种隐蔽的过失形式，也是在时间上提前的责任形式。虽然它不需要在刑法上特别地规定，但作为形式上的说明方式是必要的。
一、问题的提出
在研究接受性过失之前，让我们先看以下两个案例：
被告人王某，男，29岁，某公司货物押运员。被告人张某，男，31岁，某公司驾驶员。王某经常和张某一起执行送货任务。1997年11月4日中午，王某和张某一起到郊区送货。当车行至郊区公路上时，王某见路上前后无人，便请求张某让他开一会儿。张某知道王某没有取得驾驶执照，而且仅粗通驾驶技术，却答应了王某的要求，并鼓励说：“你放心开吧，有我给你看着呢！”王某接过方向盘，启动车辆，以低速行驶。过了一会儿，王某见自己车开得还比较稳，就加大油门以每小时50公里的速度行使。结果车辆驶至一路面较窄的地方与迎面驶来的中型面包车错车时，由于王某的车离中线较近，车速又高，王某一紧张又打错了方向盘，结果两车相撞，造成面包车内乘客两死一伤的严重后果。①
被告人周某，男，原系“蓉建”号客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”号客船五等驾驶。被告人石某，女，原系“蓉建”号客船五等司机。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某驾驶“蓉建”号客船从合江县蓉山镇境内的长江河段徐家沱码头出发，上行驶往蓉山镇，由本应负责轮机工作的石某负责售票。该船出发前已载客218名，属严重超载。客船行至流水岩处时河面起大雾，能见度不良，周某仍冒雾继续航行。船至银窝子时，雾越来越大，已不能看见长江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到驾驶室操舵，自己则到船头观察水势，因指挥操作不当，梁某错开“鸳鸯”车（双螺旋桨左进右退），致使客船翻于江中，船上人员全部落水，造成130人死亡，公私财产遭受重大损失。②
在第一个案例中，在被告人王某的行为是否构成犯罪的问题上，曾有三种不同意见：第一种意见认为，被告人王某在主观上属于过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。第二种意见认为，被告人王某在主观上属于间接故意，其行为构成故意犯罪，应认定为以驾车的危险方法危害公共安全罪。第三种观点认为，王某在行为时没有注意能力，应属于意外事件。③最后，判决采纳的是第一种观点。在第二个案例中，周某被判定构成过失犯罪，理由是：周某不具备四等大副资格（驾驶客船需要具有四等大副资格）而受聘驾驶“蓉建”号客船，且冒雨超载航行，迷失方向后指挥操作失误，是造成翻船的主要原因。④至于其他两个被告人也构成过失犯罪，只是与本论题无关，不予以讨论。
上述两个案例的共同点在于，被告人王某和周某都不具备他们所从事活动的行为能力，也都造成了严重的结果，都被认为构成过失犯罪。根据行为与责任的同时性原则，行为人在行为时应该具有行为能力。而在上述两个案例中，在导致结果发生的时点，行为人都没有行为能力。虽然法院的判决结果是正确的，但都没有说明为什么行为人在结果发生时没有行为能力还要负过失的责任？解决这个问题，需要引入接受性过失的理论。
二、接受性过失概说
在社会生活中，常常有这样的情形，人们想要从事一些可能会对法益造成危险的活动，虽然由于缺乏人手或者经验或者技术等不能对付这种危险，但仍从事该种活动并最终在自己无行为能力的情况下造成了法益损害。这里，就可能存在一种过失，至于这种过失的称谓，理论上有以下几种：（一）无知犯罪。前苏联刑法学者认为，如果从业人员的注意能力不足以胜任其业务工作的要求，以致发生了危害结果，应负过失的责任。这种过失既不同于疏忽大意的过失，也不同于过于自信的过失，而属于“无知犯罪”。即使“人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但他有认识这种危害性的可能性，有义务放弃实施，并有可能认清自己还未具备从事活动的条件，”而他仍冒险从事的，⑤仍构成犯罪。（二）接受性过失。德国理论认为，如果行为人实施了一个他缺乏必要的知识和能力的行为，并且在实施行为前认识到他不具有解决他接受的活动所要求的能力，那么，就存在“接受责任”。⑥（三）推定过失。意大利刑法理论认为，没有特定知识或能力的人进行某种活动的本身，就是违反了可归咎于行为人的预防性规则。这种情况就是人们所说的“推定的过失”。⑦（四）超越承担过失。林山田教授认为，行为人虽然不具为特定行为所必要之技术与条件，可是竟然承担该特定工作，则行为人此等单纯胆敢承担超越其能力与条件之特定工作之行为，即属违反客观注意义务，而具行为不法，故可成立超越承担过失。（五）过于自信的过失。有学者认为，行为人在从事危险业务之前，根据自己的注意能力，即应当预见自己的业务行为可能发生危害社会的结果，并且应当根据这种大体的预见做出不从事危险业务的选择。如果行为人背此而行，尽管他在从事业务活动过程中已经尽其所能，仍应负过失责任。并认为，依我国的刑法理论，对这种情况，一般可以作为过于自信的过失处理。⑧（六）过失。有学者认为，行为人明知自己不具备从事某种业务活动所要求的实际能力，坚持冒险从事该种业务活动，表明行为人应该认识或已经认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果，他轻率地决定冒险从事该业务，便已违反特定的注意义务，对造成的结果应该承担过失的责任。⑨
上述各说的目的是为了说明行为人认识到或者应该认识到自己不具有从事某种活动的能力而仍冒险从事，以致发生危害后果时的责任问题。在此，对各说评述如下：（一）无知犯罪说不可取。该说的缺陷是：虽然上述情形中存在行为人由于缺乏相关知识而不能对付其所从事的活动所具有的危险的情况，但也存在由于身体性或者精神性的缺乏而导致结果的不可避免的情况。例如，当汽车驾驶员坐在方向盘前，当他知道自己的反应能力由于健康或者年龄而大大减退或者当他知道自己过分疲劳而仍然驾驶，并因此发生了严重的事故，这种情况就不能说是由于知识的缺乏导致的。（二）推定过失说也不可取。因为，行为人从事某种活动时，当他认识到或者应该认识到自己不能对付该活动中的危险而仍从事的时候，过失就已经存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承担过失的用语不精确。超越承担过失和接受性过失含义相同，其差别只是由于学者翻译的不同导致的。但是，该用语不准确，根据该用语，行为人是由于违反了客观的注意义务而承担了超越其能力的过失责任，但在上述所说的情形中，行为人承担的并不是超越其能力的责任。因为，行为人在从事危险活动时，认识或应该认识到自己的能力不足以对付所从事的行为的危险，就应该放弃该行为。放弃该行为的实施并没有超越行为人的能力，并且，在现代刑法中，也不允许让人承担超越其能力的责任。（四）过于自信的过失说不全面。针对上述情形，行为人对自己的行为无能力的认识存在两种心理态度：一是已经认识，二是应该认识。对于前者，属于过于自信的过失，对于后者，应属于疏忽大意的过失。（五）过失说过于空洞。该说实际上是运用抽象的理论回避了需要解决的核心问题：为什么行为人没有行为能力却仍要承担过失的责任？（六）接受性过失的称谓是妥当的。一个人，想要进行某个可能会给法益造成危险的行为，并且已经认识到或可以认识到自己不具有解决他接受的活动中的危险的能力，那么，在结果的不可避免性中，行为人就存在过失。这种过失，不是存在于结果的不可避免性，而是存在于接受活动的实施中，即所谓接受性过失。不过，本文中的接受性过失的含义和德国理论所持的观点是不一样的。德国刑法理论认为，如果行为人没有认识且不能认识到由于自身的过错所造成的危险，仍然符合构成要件，只不过应该免责⑩。而我国的犯罪论中，违法判断和责任判断都是在构成要件内完成的，因此，行为人在主观上的不能认识和没有认识，不是阻却责任的问题，而是不符合犯罪构成，不成立犯罪的问题。综上，接受性过失是指行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时，认识或可以认识自己不能对付这种危险而仍从事该活动，以致在自己无行为能力的情况下造成了法益损害，依法应当承担过失责任的情形。
三、接受性过失的成立要件
一直在二战后，古典的过失理论也仍然把过失看成是与故意并存的一种唯一具有比较轻微严重性的罪过形式。(11)但现在，德国的通说认为，过失并不是故意以外的单纯的责任形式，而是应受处罚的行为的特别类型，无论是不法领域还是责任领域，均有其独立的结构。(12)德国的主流观点认为，过失是根据双重标准决定的：一方面，首先要斟酌，鉴于在特定的危险状态不欲的法益侵害，客观上要求什么样的行为；另一方面，根据行为人的人格以及能力，要考虑能否要求行为人为此等行为（联邦法院刑事判决31，96（101））(13)。根据这种两级理论，过失的构成要件由不法和责任两部分构成。
在我国理论上，过失的构造虽然也包括不法构成和责任构成两个部分，但其关系不是两级的构造，而是像一枚硬币的两面一样，是不可分离的关系（双面理论）。根据这种理论，不法构成和责任构成必须同时存在才构成过失，如果缺乏其中一个部分，过失就不存在，就像一枚硬币缺少任何一面都不能成为硬币一样。
根据笔者所主张的双面理论和上文的接受性过失的概念，接受性过失的构成分为不法构成和责任构成两个部分。其不法构成包括：行为人从事的活动创设了一个不是通过允许性危险所容忍的危险；并且，由于违反注意义务而使这种危险在行为人无行为能力的状态下实现。责任构成是：达到刑法规定的年龄条件、也不具有刑法第18条前三款规定的情况的行为人，在从事可能会对法益造成危险的活动时，对自己由于知识或者能力等的缺乏而不能对付这种危险的已经认识或可以认识。具体说来，接受性过失的成立要件如下：
（一）行为人从事的活动创设了一个不是通过允许性危险所容忍的危险。在现代社会中，危险是无处不在的。在日常生活中，常常存在允许从事具有危险性活动的情况，黄茂荣教授将这种危险称为“生活上必要的危险”。(14)对于这些允许性的危险，都会有与之相关的规范，如法律规范和交往规范等。在行为逾越规范之处，危险就不是允许性的了。因此，允许性危险标记着界限，越过这个界限，过失就开始了。在接受性过失中，行为人不具有对付所从事活动的危险的能力，仍然从事该活动，就创设了一个超出允许性危险的危险。对于这种危险的创设，虽然不可能进行过于详细的描述，但仍然可以从以下两个方面进行一定程度的具体化：
1.违反法律规范的情形。在许多生活领域中，立法机关了禁止危险的抽象规定，在这些规定中，都有关于从事相关活动的主体的能力和资格的规定。如在交通法规中，有要求从事交通活动的主体必须具备一定的资格和能力的规定。如果行为人（如在上文所举的例子中的没有驾驶执照的王某和没有驾驶资格的周某）违反这些规定，那么，他们的驾驶行为就违反了以避免已出现的结果为目的的法律规范，就创设了一种充分的危险。
2.违反交往规范的情形。在很多生活领域中，也有一些以追求安全为目的的部门规章或技术规则规定有关于主体资格和能力的要求，违反这些规范，也可能创设了一种不被允许的危险。不过，这些规范不具有和法律规范一样的意义。这些规范可能从一开始就是错误的，或者由于技术的发展而变得过时，或者不符合具体案件的情况；另外，当一个行为仅仅轻微地偏离了一个交往规范时，或者当安全以其他方式得到了保障时，这种偏离也不能被认为是一种在刑法上反对的危险。因此，当一个行为违反了交往规范时，还不能立即认定存在一种在刑法上不被允许的危险，是否存在这样的危险还需要法官进行独立的审查。但是，在一般情况下，违反交往规范对危险的创设具有提示作用。
（二）行为人违反了注意义务。对过失行为的处罚，都要求行为人违反了以避免构成要件结果为目的的注意义务。注意义务的内容，是行为人认识具体行为对于法益的危险性并且对于其危险行为采取足够的安全措施或者放弃其行为。(15)注意义务分为内在的注意义务和外在的注意义务。内在的注意义务就是行为人必须观察、思考行为在具体情况下所存在的（侵害法益）的危险(16)；外在注意义务就是行为人必须放弃危险的行为，或者，如果行为人不放弃危险行为，就必须为足够之（包括监督、控制、取得资讯以及防止危险实现之具体行动等）安全措施。(17)。接受性过失的内在的注意义务是行为人必须认识其所从事的活动的危险，外在注意义务就是不进行这样的活动——一个不能对付将要从事的行为的危险的人，就必须不做这件事。根据违反的注意义务的内容，接受性过失可以分为以下两种：如果行为人认识到自己不能够对付将要从事的活动中的危险而仍从事，并在自己无行为能力的情况下发生了构成要件结果的，构成过于自信的过失；如果行为人没有认识到自己不能够对付将要从事的活动的危险，并在自己无行为能力的情况下发生了构成要件结果，但根据自身的情况和以往的经验，他应该认识到并能够认识的，构成疏忽大意的过失。因此，接受性过失在过于自信的过失和疏忽大意的过失中都有可能存在。
例如，在第一个案例中，当王某坐在方向盘前，明知道自己没有能力应对在公路上驾驶汽车的危险，仍然驾驶，那么，其行为就属于过于自信的过失。因为，他知道自己的能力不能胜任道路交通的要求，在开车之前也认识到这种由于自己的无能力而可能产生的法益侵害，并且也可以通过放弃驾驶来避免这种侵害。在这里，事故发生时的不可避免性就不能使其免于处罚，因为，这种过失已经存在于驾驶行为的实行之中了。
（三）行为人从事的活动最终造成了构成要件结果。和一般过失一样，接受性过失也是结果犯。在这里，将结果归责于行为人，是以存在以下情形为前提的：第一、如果行为人符合注意的要求不从事该危险活动，结果就能够被避免；第二、行为人违反的注意义务的行为规范，正好是为了并有助于避免结果的发生。
在接受性过失中，将结果归责于行为人仍然需要违背注意义务的行为与发生的结果之间存在因果关系。但这并不是归责的唯一前提要件，结果归责的成立还必须要具备引致结果发生之因果流程，可以被注意规范的保护目的所涵盖。(18)规范的保护目的表现为两个原则：一是充分原则，二是必要原则。前者是指侵害行为的所有成分都在导致意外的因果历程中出现，后者是指侵害行为与意外必须是透过不被容许的原因的关联所连结。(19)在接受性过失中追究行为人的过失责任也需符合这两个原则，这是因为：第一、在接受性过失中，虽然行为人在从事可能对法益造成损害的行为时具有完全的行为能力，但在随后实施的导致构成要件结果的行为时无行为能力。不过，后行为只是前行为的所有成分在因果历程中的出现，这种出现只是前行为的自然延续，不具有法规范上的意义。第二、对于不具备所从事行为的能力的人而言，不从事相关的活动是绝对的禁止规范。如果行为人违背该禁令而从事这样的活动，那么，结果的发生与不被容许的行为之间就存在不被允许的原因关联。
在接受性过失中，如果违反注意义务的行为与发生的结果之间的因果联系能够被确定，结果归责于行为人就没有什么疑义，但是，如果在不违反注意义务的情况下，对结果是否会被避免存在疑虑时，发生的结果是否可以归责于行为人？对此，理论上存在两种不同观点：一种观点认为，如果不能肯定在不违反注意义务情况下结果将会被避免的，必须宣判无罪。(20)另一种观点认为，如果违反注意义务得到证实，已经给行为客体带来了较之通常的危险明显较高的危险时，就应当肯定结果的客观归责。(21)笔者赞同后一种观点。因为，为了避免结果的发生，虽然遵守注意义务能否避免结果的发生不能肯定，但可能的注意义务的遵守仍应该被重视。只有在对违反注意义务的行为是否导致危险显著增加仍有疑问的情况下，才可以适用“无罪推定”的原则。
一种危险提高是否存在，是事后在客观的意义上评价的。所谓客观的和事后的评价，是指法官必须事后（就是在程序中）处在一个活动被评价之前的客观观察者的立场上，运用一个行为人交往圈子里的理智的自然人的知识，加上行为人的特殊的知识和经验，判断危险是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一个事例中的王某没有驾驶执照、仅粗通驾驶技术、行驶的速度、行驶的地点、路面状况等，都必须加以考虑。在这里，危险提高的判断标准是根据一个理智的观察者在从事危险活动时是否会认为相应的活动会提高风险。即应当判断，作为事后意识基础的规范对于结果的避免是否有意义，或者是否可以减少结果发生的风险。
（四）行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时，已经认识或可以认识到自己由于身体或者精神或者技术或者经验等的缺乏而不能对付这种危险。在接受性过失中，行为人认识的内容除了结果的具体形态以及因果过程外，还要认识到或者可以认识到他实施的是一个他缺乏必要知识和能力的行为。这种对自己行为无能力的主观上的已经认识或可以认识，构成了接受性过失的责任根据。这是因为：1.如果行为人没有预见到他不具有解决他接受的活动的能力，根据他的认识能力也不能预见到，那么，基于这种个人无认识性所造成的结果的不可避免性，就不再具有独立的意义。在德国，不论是在理论上还是司法实践中都认为这种情况可以免责。例如，有经验的汽车驾驶员“由于难以察觉的年岁消逝而逐渐失去了驾驶能力”，并且由于因此对他产生的无法认识的损害，终于有一天造成了一起严重的事故，对这种有经验的汽车驾驶员就可以免责。(22)如果证人由于很低的理解力，不能认识其所作非真实证言的，也不能处罚。(23)2.一个人知道自己由于知识或能力上的障碍，已经不能胜任某种活动的要求，就能够在从事该活动之前认识到这种由于自己无行为能力而可能产生的法益侵害，并且应该通过放弃从事这种活动来避免这种侵害。如果后来由于上述原因发生了事故，结果的不可避免性就不能使其免受处罚，因为，过失在从事活动时就已经存在了。
在接受性过失中，行为人的认识能力，不应该采用社会上一般人的标准，而应该以行为人自己在智力、经验及知识方面所具有的能力。关于个人能力的判断，是根据以下方法得到的，即根据年龄、智力和理解力等方面与行为人相当的“他人”，如果处于与行为人同样的位置和处境，根据我们的经验，有能力认识到自己的行为无能力。这并不会造成违反责任标准的客观化印象，因为，作为责任基础的个人能力，和其他的主观事实相同，只能从客观的方面加以逆向推论才能够认定。在该种场合，法官需要根据对行为人个人的印象、社会地位、生活经验、人生业绩以及按照一般的经验法则作为依据加以判断，当不存在有利于行为人的相反结论的场合，即可认定有过失（印象证明）。(24)这样的一种客观的和事后的预测并没有放弃责任的主观标准，而只是在刑事诉讼中确定过失的一个途径。因为，要想让惩罚具有教育上的效果，就必须使行为人认识到其个人的责任，让其知道在何种程度上能够避免过失行为以及将来如何避免过失行为。
四、接受性过失的可罚性基础
接受性过失是一种时间上提前的责任非难，在结构上它和过失的原因自由行为相一致，(25)区别有二：第一、原因自由行为的行为人在实施构成要件行为时的罪责无能力是刑法第18条第一款意义上的，而接受性过失的行为人在实施构成要件的行为时的罪责无能力不是第18条第一款意义上的，仅仅是个人的个人活动能力意义上的。第二、原因自由行为的行为人有责地导致了非自由状态（事实意义上的，而不是规范意义上的，在接受性过失中亦同），但并没有向他提出注意要求；而接受性过失的行为人对非自由状态虽然是无责的，但在该情形下向他提出了注意要求。
对于接受性过失的可罚性基础，理论上还没有人研究。由于其结构和原因自由行为一样，本文拟通过在对原因自由行为的可罚性基础进行比较研究的基础上，对接受性过失的可罚性基础进行探讨。
关于原因自由行为的可罚性基础，理论上主要有三种学说：
（一）例外模式。该说认为，虽然行为人在实施行为时缺乏责任，但是，作为行为与责任同时性原则的例外，只要在实施可以避免犯罪的先行行为时存在责任就够了，不需要在责任和符合构成要件的行为之间存在时间上的同时性。这是为了预防和出于正义的考虑，对“责任与行为同时存在的原则”进行的“目的性限缩”。(26)
（二）扩张模式。该说认为，在解决原因自由行为所针对的情形时，虽然也要无例外适用“责任与行为同时存在的原则”，但是，其中“行为”是先于构成的、与构成要件的实现相关联的前行为，是作为纯粹的预备行为被包括在“责任构成要件”之中，行为责任被扩张到符合不法行为之前存在的前行为上。(27)即先有责任，后有不法行为。扩张模式又被称为同时存在原则修正说，该说在日本主要有以下几种不同的观点：1.原因行为时支配可能说。该说认为，由于原因行为对结果行为的支配是可能的，所以在此限度内，能够为责任奠定基础，并且不违反“责任与行为同时存在的原则”。日本学者中义胜持该观点。(28)2.相当原因行为时责任说。日本学者山口厚认为，具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定“因果关联”与“责任关联”，对原因中的自由行为可能追究责任。(29)3.意思决定说。西原春夫认为，行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果的发生，那么，在其最终的意思决定之时，能够认为有责任能力，即使在结果惹起行为之际丧失责任能力，也不妨碍追究行为人的责任。(30)
（三）构成要件模式。该说认为，在原因自由行为所针对的情形中，总体的构成要件实现被提前到任意地造成无责任能力的时点，即先行行为是实行行为、构成要件实现行为，前提是行为人已经在该时点具有实现构成要件的故意或者过失。(31)该模式又被称为间接正犯类似说，如意大利学者认为，在原因自由行为中，犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果；按照通行的说法，主体将自身变成了实施犯罪的工具。(32)
各说评述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）该模式是建立在自然法基础之上的，与罪刑法定原则相抵触。这种基于预防和正义的考虑例外地使行为人承担刑罚的理论，在法律上难以找到依据，违反了实定法的规定。（2）该模式也不符合责任的概念。责任责难的对象是具有客观和主观构成要件的犯罪，如果一个和构成要件分离的行为仍然要承担责任，那么，就要说明在导致无责任能力的时点，行为人与构成要件的实现，或者为什么行为人由于导致自己无责任能力的行为会使自己丧失援用第18条第一款的规定来免除自己行为的可罚性的权利。这些问题，例外模式都无法回答。2.扩张模式也不可取，其缺陷在于：（1）该模式将刑法中的实行行为的概念理解为包括前构成要件的、与构成要件的实现有密切联系的前行为上，从而扩张了实行行为的含义。但是，该模式没有说明，为什么一般理解的行为概念，在这里可以做不同的理解。（2）责任能力不仅是正确认识行为的能力，还包括正确控制行为的能力。扩张模式仅重视正确认识行为的能力，而忽视正确控制行为的能力，也不妥当。其中，意识决定说的缺陷除了忽视行为的控制能力方面外，还有，即使意识决定可以从行为开始时贯穿至结果的发生，但是，行为开始时的意识和结果发生时的意识也不具有同样的意义，前者具有法律上的意义，后者只具有生物学上的意义。支配可能说的缺陷在于，如果原因行为对结果行为有可能的支配，这样的支配也不是规范意义上的，而是自然意义上的，否则就是直接正犯了。相当原因行为时责任说的缺陷在于，从原因行为和结果行为的因果关联上说明原因自由行为的可罚性，回避了这样重要的问题：既然行为人在实施结果行为时没有责任能力，为什么这样的结果还可以与原因行为具有法律上（包括在因果关系和责任上）重要的关联？3.构成要件模式是妥当的。在原因自由行为中，行为人通过自己的先行行为从应该负责任者变为自然的生物，在责任时点后发生的事情只是自然的事实，不具有法律上的意义。对此，Jakobs也认为，规范与物质利益不同，物质利益也可以由自然所侵害，而规范是相联系的精神的产物，规范是由诸人格体的诸义务所构成的秩序，因此，规范只能被一种相反的设计所动摇，并且，这种相反的设计发生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相联系者的领域。如果无责任地实现的不法没有带来刑罚，那就不是因为源于诸公正性的理由使本质上必须被惩罚者不受惩罚，而是因为“规范效力”这一刑法法益不可能被无责任的行动所影响。(33)
构成要件模式用整体的观点看待原因行为与结果行为，肯定了原因行为就是实行行为的着手，给原因自由行为提供了具有说明力的基础，从而使一般的刑法理论在特殊的情形中能够得出符合事物本性的结论。因此，这一说明模式可以为接受性过失所借鉴。
我们认为，在接受性过失所针对的情形中，构成要件行为被提前至行为人从事的可能给法益带来危险的活动的时点，即从事的可能给法益带来危险的活动是实行行为，前提是行为人在实施该行为时已经认识或可以认识自己不能够对付这种危险。接受性过失和过失的原因自由行为在逻辑结构上具有类似性，是“自己实施过失犯罪”通过某种现象而隐蔽的情形。在接受性过失中，行为人通过实施自己没有能力实施的活动而将自己变成了自然的生物，在实施这样的活动的时点之后发生的事情仅仅是自然的事情，而不是犯罪的行为。换言之，在刑法中有意义的总是有行为能力的行为，无行为能力时的行为只是自然的事情。如果在有行为能力之后发生的事情能够被认为是有行为能力时所为的自然延续，那么，这种延续就可以被认为与有行为能力时的所为具有同一性。
将从事危险活动时作为接受性过失的实行行为，并没有将接受性过失的实行行为人为地违反事实的前置。理由是：第一、将从事危险活动的行为作为接受性过失的实行行为，是对事物的本性基于机能的规范评价的结果。如果根据事物的本性，能够认为它们在规范上具有相同的机能，就应该认为它们是同一个事物。因此，如果行为人从事的危险活动能够对行为对象产生符合行为属性的效果，以至于需要法规范发出“不得实施该行为”的命令，那么，该行为就具有了实行行为性。第二、在接受性过失中，在行为人违反注意义务的作为的时点就开始了构成要件行为，虽然并不是从事的每个危险活动都导致了与其相关联的结果发生，但是，当结果真的发生了，并且是行为人从事的危险活动的自然延续时，把该行为确定为实行行为就没有任何规范评价上的不妥当性。
行为人为他的行为负法律上的责任，是以行为人有自由决定的行为能力为前提的。在接受性过失中，尽管行为人在导致结果发生时没有行为能力，认定其行为构成过失也不违背这个前提。因为，谁是法规范的合格承担者，谁就有义务为确立忠诚于法规范的动力而投入其现有的全部意志力量。(34)只要行为人在从事危险活动时具有完全的行为能力，并且认识到或者可以认识到自己不具有对付这种危险的能力仍实施该活动，他就违反了为确立忠诚于法规范的动机而投入其现有的全部意志力量这一法规范的合格承担者必须承担的义务，就应该对构成要件结果的实现承担过失的责任。
需要补充说明的是，接受性过失的根据也不能建立在一种可能是行为人的过去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述两例中，对王某，追溯到他以前不够努力，没有取得驾驶执照；对周某，追溯到他没有取得四等大副的资格；还有，对那种由于缺乏足够能力而仍然继续（拒绝停止）手术的医生，追溯到他在以前的医学学习中不够勤奋；对不知道交通规则的驾驶员，追溯到他在上驾驶培训课上没有注意听讲等等。如果以这些作为可罚性的依据，就又回到“生活引导责任”上去了，这在目前依法治国的意义上是不允许的。因为，责任的本质不是由一种负有责任的坏的生活引导所获得的性格缺陷，而是行为人在行为的具体状况中表现出来的在实施具体构成要件行为上存在的应受谴责性。
五、小结（代结语）
在国外，人们对接受性过失这个法律形象的研究还很少(35)，在国内，还没有学者对此进行系统的研究。接受性过失是一种时间上提前的责任形式，其实行行为是行为人从事的危险活动，而不是行为人在无行为能力时导致结果发生的行为，也不是一种可能是过去的长期生活方式。因为，在接受性过失中，行为人实施的导致结果发生的行为只能被认为是前行为的所有成分的自然流出；而过去的长期生活方式不能作为责任的根据，否则，就是“生活引导责任”的复辟，在当前依法治国的社会里是不被允许的。
刑法理论对接受性过失没有深入研究的原因，可能是因为，对接受性过失所针对的情形进行归责在理论上不存在实质上的困难。但是，由于接受性过失所针对的情形中的实行行为具有隐蔽性，人们容易把事实上实现构成要件结果的行为误认为是实行行为，从而在责任认定时导致错误的结论（如在第一个案例中，在认定被告人王某是否构成犯罪的问题上，第三种观点就将王某的行为误认为意外事件）。而运用接受性过失的法理，就能够容易地揭示出从事的可能给法益带来危险的活动就是实行行为这一命题，从而使接受性过失的理论与刑法的行为责任原则相一致，也在责任和违反规范之间建立起密切的关联。
接受性过失是过失犯罪的一种隐蔽形式，是“自己实施过失犯罪”通过某种现象而隐蔽的情形。它不是与一般过失理论不同的独立的过失理论，而是以明确的形式把刑法和一般的过失理论运用于具有隐蔽性的过失犯罪上，从而在这些犯罪的认定上具有去隐蔽化的功能。这种形式虽然不需要在刑法上特别地规定，但作为形式上的说明方式是非常必要的。
注释:
①赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219页。
②载《刑事审判参考》，法律出版社2001年第2期，第2—3页。
③同前引①。
④同前引②，第4页。
⑤［前苏联］戈列利克：《在科技革命条件下如何打击犯罪人》（中译本），群众出版社1984年版，第105页。
⑥［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第715页。
⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，北京法律出版社1998年版，第223页。
⑧胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第203页。
⑨姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第350页以下。
⑩［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第740页。
(11)同前引⑩，第713页。
(12)同前引⑥，第676页以下。
(13)同前引⑥，第677页。
(14)对于社会上的危险，台湾学者黄茂荣教授分为“把生活上必要的危险引入人间”和“把生活上也许被评价为不必要的危险引入人间”两种。转引自［台］简资修：《危险责任生成与界限：举证责任与过度防制》，载《台北大学法学论丛》第48期。
(15)BGHSt.5,271;20,315,320.转引自黄荣坚：《基础刑法学》，台北元照出版有限公司2004年版，第291页。
(16)同前引(15)。
(17)同前引(15)。
(18)［德］Puppe：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载《民主、人权、正义》，台北元照出版有限公司2005年版，第99页。
(19)同前引(18)，第97页。
(20)德国联邦法院刑事判决11，1(7)；21，59(61)；转引自⑥，第703页。
(21)同前引⑩。
(22)同前引⑩。
(23)同前引⑩，第714页。
(24)［德］伯克曼：《研究》，载于《交通法文集》第24页；布尔格施塔勒：《过失犯》，第194页以下。转引自⑥，第716页。
(25)同前引⑩。
(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.转引自冯军：《论原因中自由的行为》，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，学林文化出版有限公司2003年4月1版。
(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338页。
(28)马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第463页。
(29)同前引(28)，第466页。
(30)［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，东京成文堂1998年版，第170页。
(31)同前引(26)，第341页。
(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第193页。
(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342页。
【关键词】未成年人；刑事责任；原则；抵触
世界各国基于本国的国情对未成年刑事责任的年龄段规定有所不同，如1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁；1971年《加拿大刑法》、现行的《日本刑法》规定为满14岁；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》规定为满15岁；1940年《巴西刑法典》则规定为满18岁。而我国刑法中的未成年人刑事责任年龄段是指已满14周岁不满18周岁。根据我国刑法理论，未成年人刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄（不满14周岁）、相对负刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）与完全负刑事责任年龄（已满16周岁不满18周岁）三个阶段。随着未成年人犯罪率逐渐上升、犯罪低龄化日渐凸显和个别未成年人犯罪手段之恶劣程度、社会危害性之严重程度已远远超出成年人，未成年人犯罪刑事责任不仅是一个刑法理论问题，也是国际社会普遍关注的严重社会问题。鉴于未成年人身心特点具有两面性，既有容易被社会上不良风气影响、引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，为此我国对未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在刑法上主要体现为一是从宽处理原则；二是不适用死刑原则。我国在未成年人犯罪刑事责任上贯彻的方针和基本原则，与世界各国的规定基本一致，但这些规定似乎与刑法的基本原则及刑罚目的抵触。因此，我们有必要正确理解未成年人犯罪刑事责任与刑法基本原则的抵触。
一、法律面前人人平等的原则是刑法的基本原则之一
我国宪法第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”同时我国刑法第四条规定：“任何人的犯罪，在适用法律面前一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国古代为了反对特权主义就明确提出“王子犯法与庶民同罪”的口号。“凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用。量刑的标尺不是犯罪人的意图、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他对社会的危害”。未成年人与成年人实施的同样的犯罪行为，具有同等程度的社会危害性，只是因为年龄的不同，往往在刑事责任的处罚上会有所不同，在这种情况下，是否与刑法面前人人平等原则相抵触呢？
首先，刑法面前人人平等原则一般是指司法适用上的平等，不包括立法上的平等。我国在未成年人刑事责任采取从宽对待的处罚原则属于立法上的范畴，并没有违反刑法面前人人平等原则。在我国，刑法对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、、财产状况等，都是统一适用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是违背刑法的。这里，没有提到“年龄”，只是强调不因社会地位、身份、财产状况不同而给与不同的处罚。
其次，刑法面前人人平等原则中的“人人平等”应该是横向对比刑法适用的平等。对待同一年龄段的行为人，根据其行为社会危害性程度和犯罪情节等因素，平等的适用刑法的规定，而不是纵向上对比成年人刑事责任的适用。例如，凡是年满14周岁不满16周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害致死等几个特定罪名行为，只要符合刑法分则规定具体罪名的犯罪构成，就应该追究其相应刑事责任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社会财产等状况给与不同的处罚。
最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解为“人人一样”。有原则就有例外，例外是否违反原则关键是看例外的内容是否具有正当性。真正的刑法平等性与区别对待并不是矛盾的，相反，而是承认，支持差别的存在，并以此作为其实现的条件之一。一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原则而言，并不是说对犯相同或形似的罪行的所有人都要判处形同的刑罚。实际上，根据某些特殊人的情况，区别对待同样是一种平等，而且是一种实质上的平等。对未成年人从宽处罚是世界各国刑法界所一贯主张的，是符合人性伦理观念的，也容易为社会各界理解。
可见，对造成同样社会危害性的行为，给与未成年和成年人差别的刑事责任并不是对刑法平等原则的破坏，而是更好地体现出刑法平等原则的内涵。
二、未成年刑事责任与罪行相适应原则的问题
罪行相适应原则认为犯罪与刑罚之间要相称，即刑罚强度要与犯罪的危害程度相称。说的具体一点就是，无罪不罚，有罪必罚；重罪重罚，轻罪轻罚。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”我国刑法第五条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则从现行法律规定来看是不能完全适用于未成年人犯罪的。我国现行未成年人刑事责任的罪行原则倾向于重罪轻罚、轻罪不罚或者轻罪不为罪。这样就产生了未成年刑事责任与罪行相适应原则抵触的问题，对此又如何理解呢？
对于这一问题，我们可以借用相称原则予以解决。对于未成年人犯罪量刑的个别化要求，联合国“少年司法最低限度标准规则”中确立了相称原则，我国也确认了此原则。相称原则是指对未成年人犯罪的处罚，既要考虑到未成年人的犯罪造成的社会危害性程度，又要考虑到未成年人自身的实际情况，诸如年龄、智力、责任能力等。要在这两个方面的基础上，做出既有利于保护社会，又有利于未成年人的刑事处罚。相称原则在考虑犯罪行为的同时，兼顾未成年人的年龄、智力、犯罪原因，社会责任等因素，恰好地体现了对未成年人犯罪教育、感化、挽救的方针和惩罚与教育相结合的原则，与我国对未成年人刑事责任的指导思想相一致。“罪行相称并不意味着罪刑相等，如果犯多大的罪就处多重的行，使犯罪造成的危害性与刑罚造成的痛苦之间相等，那么，只能用刑罚的痛苦抵销犯罪带来的利益，而不能起到用刑罚阻止人们犯罪的作用，不能发挥刑罚的威慑力，即罪刑相称是指在刑罚超过犯罪一定比例的基础之上的罪行相称”。
三、未成年人刑事责任与刑法目的的问题
刑法目的是立法者通过制定刑法所期望达到的效果。我国刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。惩罚犯罪与保护人民是不可分割的有机联系体，两者的统一构成完整的刑法目的。惩罚犯罪是为了保护人民，保护人民就必须惩罚犯罪。不惩罚犯罪，保护人民就成为毫无意义和不可能实现的空谈。
我国刑法制度体现了对未成年人犯罪的从宽处罚原则。基于同样程度的社会危害行为给与成年人和未成年人不同的刑事处罚，最主要的原因是未成年人的社会认知度、心理成熟度和环境辨别度不及成年人。但是，不可否认有时未成年人实施犯罪行为所造成的危害后果与成年人犯罪并没有什么区别，有的甚至情节更加恶劣、后果更加严重。在这种情况下，对未成年人犯罪从宽处罚，是否达不到保护人民的根本刑法目的。
为了解决这个问题，联合国通过了“少年司法最低保护规则”，明确规定了双向保护原则，强调既要考虑对社会利益的保护，也要保护未成年人的权益，实现了未成年人司法中的人道主义精神与惩罚犯罪的有效统一。双向保护原则首要保护未成年人的利益，这是因为，由于未成年人的生理和心理特点所决定，对未成年人犯罪应当采取有别与成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果对未成年人不采取特别的保护，不仅不符合人道主义精神，而且也达不到预防未成年人在犯罪的目的。其次，该原则也强调保护社会利益。未成年人既然实施了实施了危害社会的犯罪行为，给社会造成了损害，必然要受到刑事处罚。否则，正常的社会秩序将得不到有效的保障，与刑罚目的相悖。由此可见，双向原则的确立，回答了未成年人刑事责任与刑法目的相互矛盾的问题。
综上所述，我国总体上坚持对未成年人犯罪从轻从宽的处罚原则，顺应时代的发展潮流，与世界各国通行的做法相一致，较好的体现出对未成年人犯的特殊保护。同时如何有效的预防与遏制未成年人犯罪及维护被害人的权益和社会正常秩序，也值得我们去深思。为此我们应进一步完善未成年人的刑事责任制度。
【注释】
[1]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第67页
[2]参见赵秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版
[3]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第65页
摘要：在我国目前市场经济条件下的法律体系中,没有关于形象权的明确规定,本文提出构建我国法上形象权制度的思路,对形象权的侵权、救济问题进行了分析,系统提出了形象权的侵权要件和救济方式、赔偿方法。
关键词：形象权基本内容权利保护
形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。所谓形象权,是指将蕴含商业信誉、能够产生大众需求的知名形象进行商业性使用并享有利益的权利。作为形象权的保护对象形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格标识。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。虚构角色包括两种:一种是文学作品中的角色形象。即通过小说、故事等作品的语言进行描述来表现人物的典型特征;另一种是艺术作品中的角色形象。
形象权在我国的研究尚处于初始阶段,目前学者对形象权基本理论问题的探讨还刚刚起步,对形象权的定义、性质、内涵等内容的界定还相当混乱。而现实生活中发生的形象权侵权纠纷的案件日益增多,因此在司法领域中存在着诸多困惑。实践表明,民事立法及司法应及早对形象权法律制度做出回应。为此,笔者提出了下列构建形象权制度的思路。
一、形象权的保护期限
形象权在本质上是一种财产权,与知识产权一样应有保护期限的设定。而且形象权是在平衡知名人物经济利益与社会公共利益的基础上产生的,因此应对形象权的保护设定一定的时间限制。一般认为,形象权的保护期限及于权利人终身及死后几十年。至于具体的延续期限在理论界和司法界还存在很大的争议。由于形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同,其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。因此,关于形象权的期间,可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核,也考虑到国外相关立法例的合理规定,充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
二、形象权的侵权与救济
1.形象权的侵权
形象权的保护对象是指真实人物的各种形象确定因素,如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用,即构成侵权,但法律有限制规定的除外。
形象权属于新型知识产权中的一种,对于其侵权行为的构成要件或者说构成侵权行为的标准有多种提法。笔者认为形象权侵权的构成须满足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所谓非法利用,是指未经他人同意而非法再现他人形象的行为。具体来说,非法利用他人形象的行为包括对他人形象的使用、复制、模仿等。对法人或其他组织形象的使用,也构成违法。第二、未经权利人许可。这里的权利人,不仅指形象权人,还应包括形象权许可使用人、开发人以及经权利人委托授权的形象权管理人等。第三、主观存在过错,侵害形象权的侵权责任是过错责任,而不是严格责任。侵害形象权应当具有主观过错才可能承担侵权责任。过错包括故意和过失。在行为人未经本人同意以营利为目的而利用他人形象的情况下,可以推定使用人具有主观过错。如果未经本人同意,但并非以营利为目的,则只有在使用人具有主观恶意的情况下,才能认定其具有主观过错。此种恶意是指希望通过使用他人形象毁损他人名誉、侵害他人形象,并期待发生所希望的损害后果。如果权利人具有抗辩事由,也不构成侵权。抗辩事由包括法定的抗辩事由和约定的抗辩事由。第四,物质性损害结果。构成形象权的侵害要有利益的损害,即需有财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害,应是权利人对其形象所享有的商业价值,即形象商品化的财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格,如将他人肖像用于厕具,即构成亵渎性使用,应以侵犯一般人格权论处。
2.形象权的救济
形象权的救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失两种。当侵害行为已经发生而且正在进行时,这时无需考虑侵害人的主观过错,就可以对其课以停止侵害的民事责任。由于形象因素的非物质性特征,对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉,因此法律救济的主要手段是禁令。对于可能出现或已经发生之侵害,都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中,如果损害数额不大或损害赔偿很难计算,下达禁令特别是永久性禁令。所谓损害赔偿,则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时,权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用,涉及两个问题:一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用,应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则,以规定过错责任或过错推定责任为宜;二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害,以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。赔偿的标准是“与相当因果关系之一切损害,均应赔偿”,既包括直接损失,也包括间接损失。具体有两种表现形式:一是因被告的侵害行为对原告造成的经济损失;二是因被告的侵权行为而让被告获得的不当得利。因此,在计算赔偿数额时,应考虑形象确定因素的市场价值,或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市场价值。这一价值可由法院根据原告的名声、原告以前为类似许可时所获的报酬和专家对等同知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定。我国民法通则没有关于惩罚性赔偿的专门规定,笔者不主张针对侵害形象权的行为实行惩罚性赔偿,赔偿额应以补偿损失为限。
三、结束语
我国确立形象权制度具有重要的理论意义和实践价值。目前我们对形象财产利益保护的实践经验还不够丰富,对相关理论的研究也不够深入,尤其是对形象权法律制度的具体内容研究不够,在具体的制度设计方面也欠缺周密详实的论证。虽然笔者也试图将上述问题阐释清楚,但限于研究能力,最终也未能如愿。形象权研究之路尚且漫长,本文或许可以作为一块小小的铺路石。
参考文献:
[1]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学,2004,(4).
[2]郑成思.知识产权论.北京:法律出版社,2003.
论文关键词 思想政治教育 法制教育 大学生 受教育权 权利实现
论文摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利，是一项基本人权，在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看，大学生受教育权利的实现中存在一些问题，通过对这些问题的分析，对这些问题进行思考，从而得出解决这些问题的对策与建议。
教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的，学生受教育权不容侵犯，而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境，这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯，所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。
一、大学生受教育权利实现问题的提出
1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度，以此来保证大学生受教育权的实现。近年来，由于学生维权意识不强，对侵犯受教育权概念模糊，学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是，在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。
2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现，典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件，这说明近年来行政案例越来越普遍化。
3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”，最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利，并造成具体损害，应承担相应的民事责任”的司法解释。
4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注，是因为它代表了一类特殊人群——大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待，犯罪的同时应当有接受教育的权利，笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。
二、大学生受教育权利实现的学理分析
1.大学生受教育权利实现的宪法学分析
大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前，国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给，当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而，随着我国高等教育体制改革的不断深化，宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力，时至今日更是凸显了其内在矛盾性。
2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析
大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人，大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人，大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时，大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作，大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内，大学生有请求的权利等。
3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析
大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人，大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学，使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时，其“消费者”意识开始觉醒，作为教育资源的“消费者”，大学生享有诸多的权利，如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人，高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。
4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析
大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化，与学生自身的价值观形成反差，激化了学生内心的矛盾，加上大学生的这一群体自身心理特征，校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方，受害者有权利提起诉讼，要求法院追究被告的刑事责任，做出相应的补偿;被告有权利提出上诉，要求律师辩护，在审判期间应当受到人性化对待。
三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议
1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考
宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界，法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权，但是由于我国没有宪法诉讼制度，不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力，不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回起诉，只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。
2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考
行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权，因此只好把人身权和财产权做扩大解释，受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”，直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强，在事件中也会遭遇法院不予受理的结果，在行政诉讼保护范围还不够全面。
3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考
民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为，所以即便学生胜诉，其受教育权也难以得到有效救济，同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的，我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人，以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。
4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作，但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现，在条件成熟时，应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。
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